ANUARIO
Nº31 · 2016
Constitucionalismos
jurídico y político frente
al problema democrático
de la exclusión electoral
CONSTITUCIONALISMOS
JURÍDICO Y POLÍTICO
FRENTE A LA EXCLUSIÓN
ELECTORAL
1Pablo Marshall
Universidad Austral de Chile [email protected]
RESUMEN
Este artículo presenta brevemente algunos elementos de la
discusión angloparlante entre el constitucionalismo jurídico y el constitucionalismo político como formas institucionales para la protección de los derechos fundamentales. Afirmando que las teorías que dan prioridad a la dimensión política del constitucionalismo muestran complicaciones a la hora de procesar casos que suponen la puesta en cuestión de su propia legitimidad democrática, se analiza esta falta de reflexividad democrática a la luz del caso de la exclusión electoral de los privados de libertad. La conclusión a la que se arriba es que los casos en que derechos políticos se ven afectados por parte de los órganos representativos constituyen
instancias para justificar una revisión judicial de la legislación.
PALABRAS CLAVE
Constitucionalismo, derecho a voto, presos
LEGAL AND POLITICAL CONSTITUTIONALISM FACING OF THE
ELECTORAL EXCLUSION
Pablo Marshall
Universidad Austral de Chile [email protected]
ABSTRACT
This article briefly presents some elements of English-speaking
discussion on legal against political constitutionalism as institutional forms for the protection of
individual rights. It affirms that theories that give some room for the political dimension of constitutionalism face problems when processing cases that question of its own democratic legitimacy. This lack of democratic reflexivity is analysed in light of the case of electoral exclusion of prisoners. It concludes that en cases where political rights are affected by representative bodies there are solid basis for a judicial review of legislation.
KEYWORDS
I. INTRODUCCIÓN
La discusión anglosajona sobre la objeción democrática a la revisión judicial de la legislación ha tomado nuevos rumbos y ha incorporado nuevas ideas. En los países anglosajones diferentes a los Estados Unidos, la discusión en torno a que modelo institucional es el más adecuado para satisfacer la demanda por la protección de los derechos fundamentales ha ido acompañada por una discusión particularmente rica acerca del rol democrático que corresponde a la legislación, cómo los rasgos institucionales de los parlamentos pueden satisfacer la demanda por ciertos derechos mejor que otros, y las limitaciones que afectan a los discursos judiciales versus discursos políticos para la satisfacción de estándares públicos de argumentación. Este artículo no pretende dar cuenta detallada de esa discusión, ni mucho menos contribuir a ella, sino que busca utilizar el marco conceptual que esta discusión provee para pensar sobre las limitaciones que afectan a un discurso meramente institucional acerca de los derechos fundamentales y su relación con la democracia. El objetivo del artículo es ilustrar cómo es que el enfrentamiento institucional entre cortes constitucionales y parlamentos democráticamente electos no es un enfrentamiento que tiene como correlato necesario la defensa de los derechos fundamentales y la implementación de la voluntad democrática, en uno y otro caso, sino que la relación entre estos valores o principios y estas instituciones tienen una relación mucho más tenue y difícil de trazar.
1. El dilema de la adjudicación de derechos
constitucionalismo político (Tomkins, 2005; Waldron, 2006; Bellamy, 2007; Gee & Webber, 2010; Bellamy, 2011). Otros sostienen que ‘no se puede dejar al gato cuidando la carnicería’; esto es, defienden la idea de una supremacía judicial en la adjudicación de derechos, para lo que se inspiran en un modelo de constitucionalismo jurídico. En este caso, serían los tribunales constitucionales quienes tendrían la última palabra acerca de los derechos fundamentales (Habermas, 1996; Dworkin, 1996; Michelman, 1999; Fallon, 2008).
Sin embargo, estas posiciones fuertemente idealizadas y polarizadas han sido presentadas en formas templadas por propuestas que buscan soluciones intermedias. Entre éstas, existen dos que son de particular interés. La primera es una versión moderada del constitucionalismo jurídico, más familiar para la tradición continental, que afirma que los tribunales deben conceder cierta
deferencia a los parlamentos, quienes están técnica e institucionalmente mejor equipados y tienen mayor legitimidad democrática para evaluar cuestiones políticas, y por lo tanto deberían intervenir únicamente cuando la afectación de los derechos fundamentales cae fuera de este espacio de deferencia, gatillando una afectación desproporcionada de tales derechos (Brady, 2012).
A simple vista, el éxito de este modelo dialógico dependerá de dos condiciones. En primer lugar, se requiere una adecuada configuración institucional de la relación entre el cuerpo legislativo y los tribunales. Se requiere que efectivamente el parlamento tenga la última palabra (Gardbaum, 2013). En el Reino Unido, por ejemplo, esto es instanciado por una competencia de la Corte Suprema para identificar violaciones de derechos fundamentales provocadas por la legislación, y declarar esta incompatible con la declaración de derechos. Sin embargo, dicha declaración requiere acción legislativa ulterior. El parlamento, en este caso, retiene la última palabra acerca de la legislación correctiva (Human Rights Act, Sections 4 y 19). De forma similar, la Carta Canadiense de Derechos y Libertades establece una notwithstanding clause (artículo 33) que permite que ciertos derechos sean limitados por el Parlamento, incluso contra la opinión de la Corte Suprema. En segundo lugar, se requiere que efectivamente la intervención de las cortes sea capaz de producir un input deliberativo. Esto es de crucial importancia porque la diferencia de este modelo con una mera demanda por soberanía parlamentaria está determinada por la capacidad del parlamento de adoptar un enfoque deliberativo hacia los derechos fundamentales, en vez de simplemente tomar decisiones estratégicamente basado en la negociación de intereses contrapuestos (Fredman, 2013).
Cohen-Eliya y Iddo Porat (2013), el control judicial es una instancia en la que el tribunal pide al “gobierno justificar su acción en una base sustantiva” (112) en vez de simplemente apelar a su autoridad democrática para ejercer el poder político. Bajo una cultura de la justificación, entonces, la autoridad para actuar es una “condición de legitimidad necesaria pero insuficiente” (112), por lo que requiere una justificación adicional en términos racionales y razonables para la afectación de derechos fundamentales.
II. EL CASO DE LOS DERECHOS POLÍTICOS: UNA
DEFENSA DE LA REVISIÓN JUDICIAL
En este orden de ideas, el Corte Suprema de Canadá en Sauvé v. Canada, un caso en que se discutía la constitucionalidad de una ley que establecía la suspensión del derecho a sufragio a quienes fueran privados de libertad por más de 3 años, formuló una fuerte defensa a su intervención como actor institucional: “La Carta [de derechos] encarga a los tribunales defender y mantener un marco democrático inclusivo y participativo dentro del que los ciudadanos puedan explorar y dedicarse a distintas concepciones de lo bueno […] es precisamente cuando las decisiones legislativas amenazan con socavar los cimientos de la democracia participativa garantizada por la
Carta que los tribunales deben permanecer vigilantes en el cumplimiento de su deber constitucional de proteger la integridad del sistema”. Posteriormente añadió: “Pero si aceptamos que el poder gubernamental en una democracia, fluye de los ciudadanos, es muy difícil observar cómo ese poder puede ser usado legítimamente para privar del derecho a sufragio a ciudadanos desde los cuales fluye el poder del gobierno” ([1993] 2, S.C.R. 438 (53) 15)
Las particularidades del caso de la suspensión o privación de derecho a sufragio no debilitan únicamente la demanda general de que el parlamento debe decidir asuntos de derechos, sino también la afirmación de que los tribunales deben delegar o deferir este tipo de problemas al parlamento. Las razones para esto son, por una parte, que el derecho a voto mantiene un lugar especial en la estructura democrática, siendo la base sobre la cual el parlamento puede reclamar legitimidad democrática sobre los tribunales. Por otra parte, es improbable que aquellos que se ven afectados por esta clase de medidas sean tratados con justicia por una institución representativa.
el contrario, desde un punto de vista sustantivo se trata de una decisión no democrática, esto es, una decisión que socava la legitimidad democrática del gobierno representativo (Note, 1987). En ese sentido, que el parlamento reclame una superioridad democrática sobre los tribunales es, a lo menos, problemático.
imaginar claramente, un parlamento que combine la suspensión del derecho a sufragio con el encarcelamiento como el arma política perfecta contra las voces disidentes.
III. EL OPTIMISMO EN LA CULTURA DE LA JUSTIFICACIÓN
Es a lo menos dudoso, tomando en consideración lo antes mencionado, si los parlamentos tienen un derecho a reclamar legitimidad democrática en contra de la revisión judicial de la legislación acerca de la restricción de derechos políticos en general y de la suspensión del derecho a sufragio en particular. Un segundo argumento a favor de la prioridad de los parlamentos para decidir sobre derechos afirma que estos están mejor equipados para tomar decisiones acerca de ciertos asuntos, dado su potencial deliberativo, esto es, su capacidad para considerar debidamente el interés de todos los afectados.
Un análisis comparado del caso de la suspensión del derechos a sufragio de los privados de libertad muestra cómo los parlamentos tienen una tendencia sistemática a contestar la pregunta acerca de quién debería ser incluido en el electorado excluyendo de entre los electores a quienes son o han sido condenados por un delito (más o menos grave). Lo han hecho, consistentemente, sin involucrarse en un dialogo deliberativo en el que se considere apropiadamente la importancia del derecho a sufragio del sujeto en cuestión. Los tribunales han demostrado, en contraste, que son proclives a modificar estas medidas, al menos de acuerdo a ciertos estándares basados en la doctrina del Estado de Derecho y a veces incluso conforme a principios democráticos (Plaxton & Lardy, 2010; Beckman, 2013). En conclusión, las ventajas institucionales asociadas a la deliberación que poseen los parlamentos, al menos en este caso, parecen constituir una base débil desde la cual reclamar que éstos deben tener la última palabra en estos asuntos.
(295) y llevar la toma de decisiones legislativas lejos de la negociación de intereses y mucho más cerca de la deliberación, concretamente, “insistir en una justificación deliberativa para la interpretación o limitación de los derechos” (296) en vez de ejercer un veto final o ejercer como un interprete autorizado de la constitución (298). En el caso de particular del derecho a sufragio, Fredman establece dos requisitos para la colaboración entre los tribunales y los parlamentos: por una parte, el gobierno debe demostrar que la suspensión del sufragio es consistente con el valor de fondo del derecho constitucional al sufragio, “incluyendo el que todos han de ser tratados con la misma consideración y respeto, y que todos deberían tener un derecho a participar en la adopción de decisiones políticas” (299). Por otra parte, los tribunales no deberían resolver en última instancia; más bien, Fredman insiste en que la decisión debe venir del parlamento y debe contener un razonamiento sustantivo. En otras palabras, Fredman espera una decisión formalmente democrática, tomada por el órgano representativo, pero también materialmente democrática, fundada en los principios de igual participación e igual respeto.
que estuvo muy lejos de transformarse en una deliberación que abordara las preguntas normativas involucradas en el problema democrático de la suspensión del derecho a sufragio (Nicol, 2011).
Si bien es cierto que puede observarse una diferencia en la actitud argumentativa de los tribunales, no hay diferencia alguna que pueda observarse de manera positiva en la actitud argumentativa de los Parlamentos. El Parlamento Sudafricano ni siquiera intentó satisfacer las demandas por una mejor justificación. Lo mismo en los casos del Parlamento Canadiense después de Sauvé v Canada, el Parlamento del Reino Unido después de
Hirst, y el Parlamento Australiano después de Roach v Commonwealth
([2007] HCA 43).
sus intereses (Elliot, 2013:147), porque “el público puede imaginar muy fácilmente a estos criminales como una seria amenaza a la sociedad cuando cualquier asunto acerca de los derechos de los reclusos sale a colación” (Demleitner, 2009:91). En este contexto, ningún político racional defendería la causa de aquellos más desventajados en una ‘guerra contra el crimen’ (Pettus, 2013: 122). La suspensión temporal o permanente del derecho a sufragio de aquellas personas condenadas criminalmente, no es vista, desde esta óptica, como una cuestión anómala sino como la consolidación en el ámbito político de un proceso de exclusión ya perfeccionado a niveles fácticos (mediante el encarcelamiento) y social (mediante la proliferación de inhabilidades asociadas a la condena penal).
Cuando se consideran las posibles razones detrás del por qué es improbable que las autoridades elegidas se aproximen deliberativamente frente a asuntos relacionados con los derechos de los sujetos condenados criminalmente, es relevante tener en cuenta que los representantes no están exclusivamente interesados en lograr estar en sintonía con su electorado, sino más concretamente, que la búsqueda de políticas que implementen actitudes punitivas más populares garantiza que la clase política se mantendrá en el poder (Pettus, 2013: 90-99). El caso extremo de este triste espectáculo se da cuando los partidos políticos no sólo rechazan verse blandos en su trato con los sujetos condenados criminalmente, sino que de hecho compiten electoralmente por quién es más ‘duro con el delito’ (Pratt & Clark, 2005). En este contexto, la opinión pública y las actitudes públicas hacia medidas como la suspensión del derecho de sufragio de los privados de libertad pueden ser vistas como un factor determinante en la adopción, siguiendo la terminología de Fredman, de un estilo de toma de decisiones que está animado estratégicamente por una agresividad punitiva.
IV. OBSERVACIONES FINALES
sobre los tribunales al enfrentarse a este tipo de controversias. Afirmar esto todavía no implica afirmar que los tribunales sean más legítimos o estén mejor posicionados para esta tarea, sino que se trata de la afirmación más limitada de que existen buenas razones democrática que justifican una revisión judicial de una legislación que afecte los derechos políticos de una minoría social.
Esto, sin duda, no es una conclusión novedosa, pero permite abrir la puerta a una consideración más desprejuiciada del rol de los parlamentos y las cortes que el camino que los discursos del constitucionalismo político y el constitucionalismo jurídico han tendido a mostrar. El modelo de la cultura de la justificación presentado en la Sección II de este trabajo, que centra su atención en las razones ofrecidas para la afectación de derechos más que centrarse en las instituciones que las realizan, constituye un avance en esa dirección, pero resulta todavía una doctrina demasiado abstracta e indiscriminada. Al sostener que no debe prestarse atención al diseño institucional sino al discurso justificatorio, cualquiera sea la institución que lo desarrolle no considera suficientemente la afirmación de los constitucionalistas políticos de que los discursos son propiciados por circunstancias institucionales particulares.
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