Propuesta de Reformas al Código
Fiscal de la Federación
Artículo 5. Norma Antielusiva.
El texto propuesto del artículo 5 del Código Fiscal de la Federación, que pretende incluir una norma general antielusiva, resulta imprecisa y genera inseguridad jurídica, de acuerdo a lo siguiente:
1.- El segundo párrafo del texto propuesto no es claro.
En ese mismo párrafo debe precisarse que la razón de negocios para desvirtuar el fraude a la Ley no sólo debe obedecer a beneficios económicos cuantificables, sino a otras razones de negocio, como podría ser un mejor posicionamiento de productos en el mercado, mayor protección jurídica derivada del negocio celebrado, la
generación de derechos corporativos, etc. Esto ya ha sido reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
2.- Debe precisarse que, al igual como sucede en otros países (Vgr. Espańa, según el artículo 15 de la Ley General Tributaria), la determinación de contribuciones
Artículo 5. Norma Antielusiva.
3.- Debe indicarse que la aplicación de esta facultad excluye la
imposición de penas corporales (inexiistencia de delitos fiscales), pues se parte de la realidad de los actos, siendo la violación al orden jurídIco de manera indirecta (Cfr. P.LXXVI)
4.- Por otra parte, hay una ausencia total de procedimiento para la aplicación de la norma, lo cual implica inseguridad jurídica.
En este sentido, la norma debe señalar que la resolución de la autoridad debe estar fundad y motivada, precisando que, la carga probatoria será de la autoridad, en todos los casos.
5.- Adicionalmente, es recomendable que exista un Comité Consultivo que valore de manera previa el ejercicio de esta facultad, como sucede en otros paises (Cfr. arts. 15 y 159 de la Ley General Tributaria de
España), y de esta manera no dejar al arbitrio de cualquier autoridad revisora el ejercicio de esta facultad.
Artículo 26, Fracción X. Responsabilidad
Solidaria de Accionistas.
La propuesta propone aumentar la responsabilidad de los socios o accionistas, estableciendo que serán responsables en todos los casos hasta por el porcentaje de su participación en la sociedad al momento de causarse las contribuciones respectivas, en relación con el monto del crédito fiscal rompiéndose el principio de responsabilidad limitada y haciéndolos responsables en cualquier caso en que se determine un crédito fiscal a las sociedades, hasta por el monto no cubierto por éstas.
Al respecto, se considera que la reforma desconoce el principio de proporcionalidad tributaria pues la capacidad contributiva de un
accionista o socio en una sociedad pudiera no coincidir con el monto de un crédito fiscal determinado en contra de la sociedad, generando una responsabilidad absolutamente confiscatoria y ruinosa, en contra del accionista que arriesgó su patrimonio al invertir en dicha sociedad.
Artículo 26, Fracción X. Responsabilidad
Solidaria de Accionistas.
Adicionalmente, no se establecen los casos en los que los accionistas serán
responsables solidarios, es decir, dichos accionistas podrían no tener participación en la toma de decisiones ni en la operación de las sociedades, y aún así ser
solidariamente responsables, incluido el gran público inversionista mediante casas de bolsa y otros vehículos de inversión.
Finalmente, la reforma resulta contraria a la tendencia internacional pues en el caso de sociedades uni-membres en el extranjero (LLC’s en E.U.A y Europa), se limita el riesgo y se fomenta al emprendedor y a la empresa aún, como su nombre lo indica, cuando se trate de sociedades constituidas por un solo accionista.
Responsabilidad de Carácter Penal
I.- Artículo 95-A. En los delitos previstos en este Código, son
responsables por tener la obligación de evitar el hecho delictivo el administrador único, el presidente del consejo de administración o la persona o personas cualquiera que sea el nombre con el que se les
designe, que tengan conferida la dirección general, la gerencia general o facultades de administración o dominio.
II.- Artículo 95-B. Los profesionistas contables o jurídicos o sus auxiliares
y los agentes aduanales o sus auxiliares, serán penalmente responsables de los delitos previstos en este Código, cuando derivado de un contrato, convenio o cualquier otro acto que implique asesoría o desarrollo de la actividad profesional, sugieran, asesoren, propongan, establezcan o lleven a cabo por sí o por interpósita persona, mecanismos vinculados con esquemas ilícitos o incumplimiento a obligaciones fiscales que deriven en un delito fiscal.
III.- Artículo 95-C. Las personas morales, con excepción de las instituciones del
Estado, serán penalmente responsables de los delitos fiscales cometidos, por cuenta o a nombre de las mismas.
La responsabilidad penal de las personas morales es autónoma de la de las personas físicas por los actos o hechos delictuosos realizados por cuenta o a nombre de aquéllas.
La responsabilidad penal de las personas morales será exigible aun cuando, la responsabilidad penal de la o las personas físicas no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ellas.
La fusión, escisión o transformación de una persona moral en otra forma jurídica, denominación o razón social no será obstáculo para la aplicación de las consecuencias jurídicas.
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La responsabilidad penal en el sistema jurídico mexicano tiene una tradición de “responsabilidad por el acto”, sin embargo, en nuestro sistema legal mexicano, aún no existe disposición alguna que vaya en contra de la “responsabilidad por el hecho”, es decir, solo se considera responsable a aquella persona, que de alguna manera objetiva participa para la realización del injusto.
A mayor abundamiento las disposiciones legales relativas a las sociedades
mercantiles, resultan indicativas de que no podemos presumir la responsabilidad en base únicamente a los puestos que supuestamente desempeñaban ciertos actores, lo contrario nos llevaría al indebido extremo de considerar por ejemplo, que cualquier cosa que pase en un juzgado, es responsabilidad del juez, o
cualquier cosa que pase en una escuela primaria es responsabilidad del director, lo cual debe resultar inaceptable.
Adicionalmente, se vulneran los derechos al ejercicio profesional reconocidos por la Organización de las Naciones Unidas que, en el año de 1990, mismos que consisten en que, el ejercicio profesional no puede ser tipificado como delito, como se pretende en el caso. Ello no obsta para que, como ya se
establece en la ley, un abogado pueda ser considerado como responsable del delito si se encuentra en alguno de los supuestos de participación, en cuyo caso se deberá probar que “concertó la realización del delito, o indujo
dolosamente a otro a cometerlo, o ayudó a su comisión”, pues tratándose de los delitos fiscales, los supuestos de comisión corresponden a “los clientes”, siendo el abogado un posible “copartícipe”, lo que necesariamente conduce a probar la comisión del hecho delictivo y el grado de participación de cada
sujeto en el mismo, sin que la sola sugerencia o asesoramiento pueda colmar la conducta delictiva
