NUEVO DERECHO CONCURSAL CHILENO Profesor Gonzalo RUZ LÁRTIGA
MECANISMOS DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN
DE ACTIVOS DE EMPRESAS Y PERSONAS DEUDORAS
CLASE INTRODUCTORIA
Como expresa el profesor Jacques MESTRE1 frente a las dificultades de un deudor, el
derecho comercial siempre ha tenido una reacción diferente del derecho civil. Éste, en la hipótesis en que el deudor ya no puede pagar a sus acreedores, laisse faire (deja hacer). El derecho comercial, por el contrario, organiza.
En efecto, las dificultades del deudor se presentan como períodos críticos en donde las fuerzas de su patrimonio no se encuentran en estado de enfrentar y pagar sus deudas, decimos en términos generales que el deudor cae en incumplimiento de sus obligaciones, en cesación de pagos.
Esta cesación de pagos puede ser un momento transitorio de iliquidez, como también puede ser el comienzo de un estado más permanente que se conoce como insolvencia cuando se traduce en una efectiva, permanente y definitiva cesación de pagos.
Como se observa, entre cesación de pagos e insolvencia pareciera haber más que una banal diferencia. La insolvencia representa un estado (menos transitorio y más permanente) crítico desde el punto de vista financiero donde se produce un desequilibrio patrimonial, un estado de déficit, en donde todos los activos del deudor no alcanzan para cubrir la totalidad de sus deudas. La cesación de pagos, en cambio, se configura cuando el activo disponible no alcanza para cubrir el pasivo exigible.
La tendencia en todo caso mundial es a emplear la noción de insolvencia como sinónimo de crisis patrimonial lo que incluye las hipótesis de cesación de pagos, de simple iliquidez y de insolvencia propiamente tal. La guía legislativa del CNUDMI sobre el “régimen de insolvencia” así como los documentos del Banco Mundial sobre “principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores” utilizan el término de insolvencia como homólogo de las distintas situaciones de crisis empresarial.
Concluyamos, entonces, que cesación de pagos e insolvencia son fenómenos distintos, aunque la noción de insolvencia se emplea regularmente para concentrar los distintos fenómenos de crisis patrimonial.
La insolvencia es una expresión civil aunque se la apropia el Derecho comercial. Es el antónimo de solvere, que significa desatar. Nos desatamos de lo que nos liga (ob ligare), de ahí la palabra solución que es sinónimo de pago. Insolvencia, entonces, es la falta de pago en términos civiles.
Cuando una persona natural o jurídica no da cumplimiento a una de sus obligaciones, es decir, se encuentra en estado de cesación de pagos, uno de los bienes jurídicos que resultan dañados, es el crédito, no ya entendido civilmente como obligación sino como forma de financiamiento que se otorga porque existe confianza en el patrimonio ajeno.
El crédito, como expresa el profesor Puga Vial, ha dado origen al fenómeno de la concatenación de patrimonios, lo que implica que las relaciones de crédito vinculan múltiples y variadas personas que se encuentran en una red de dependencia, de tal forma que la crisis de uno pone en riesgo a todos los patrimonios recíprocamente dependientes.
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El patrimonio insolvente constituye entonces una verdadera amenaza para el crédito (y la economía en general), que debe ser erradicado o saneado. Para ello el derecho cuenta con distintos mecanismos denominados genéricamente tutelas jurídicas del crédito.
Las tutelas colectivas (los procedimientos concursales en general) se utilizan cuando la tutela individual (el juicio ejecutivo) es insuficiente para solucionar el conflicto que se ha suscitado. Las tutelas colectivas sirven para atacar un estado patrimonial crítico y no un incumplimiento, que es para lo que se establecen las tutelas individuales. En las tutelas colectivas se toman en cuenta, como veremos, diversos intereses, no sólo los del deudor y de un acreedor, sino que el todos los acreedores e incluso de toda la sociedad.
§ 1. De la forma como el Derecho hace frente a la insolvencia o cesación de pagos: Las formas jurídicas de tutelar el crédito
En Derecho Civil cada acreedor toma individualmente el peso o la carga de cobrar su acreencia. El derecho civil entonces, como dice el profesor MESTRE, laisse faire.
El acreedor se encarga de ejecutar individualmente al deudor, persiguiendo todo su patrimonio, tanto sus bienes presentes o futuros, con la sola excepción de los inembargables. El acreedor que actúa más rápido, aquel que inicia los procedimientos individuales para ejecutar más expeditamente, ganará la carrera a los otros y de ese modo satisfará su crédito, dejando a los menos activos en situación desmejorada, a veces sin patrimonio que realizar. El Derecho civil, impregnado de individualismo, es -en este caso-una selva jurídica: prima la ley del más fuerte (o del más rápido), los intereses de cada acreedor son irreconciliables entre si. La presa es el deudor, no existe principio alguno de conservación de su patrimonio.
El derecho comercial, en cambio, “organiza”, pone en movimiento procedimientos colectivos a fin de obtener no sólo el respeto del principio de la igualdad de los acreedores sino, según el rol que entiende tomar el Estado en las situaciones de crisis, también el respeto de los demás intereses que orbitan alrededor de la empresa (proveedores, trabajadores, consumidores, etc.)
Se concibe entonces, para el Derecho comercial, que entre acreedor y deudor existen no sólo intereses individuales contrapuestos en juego sino que éstos dejan su lugar a intereses legítimos superiores, siendo sus pilares la igualdad entre los acreedores y la conservación en lo posible del patrimonio del deudor (la conservación de la empresa).
El punto de partida del Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultad patrimonial, es lograr una organización que defienda estos intereses en juego. Organización que, según la definición que adopte el ordenamiento jurídico de cada Estado, velará prioritariamente por el resguardo de los intereses de los acreedores como colectividad, de los trabajadores, de la empresa misma, de los accionistas o debenturistas, o sea, acreedores de emisiones de bonos, el de los proveedores, especialmente a aquellos que sólo producen para el deudor en dificultad, el de los fabricantes que dependen de lo que elabora el deudor, el de los consumidores, especialmente si el deudor es el único que produce ese bien, en fin el de la sociedad toda pues la situación del deudor en dificultad de pago amenaza y
compromete el interés público, ya sea en cuanto éste exige que se sancione a quién es culpable de su quiebra o que dolosamente dilapida los bienes de su patrimonio (a veces única garantía que puede tener el acreedor para la satisfacción de su crédito), ya sea en cuanto exige el mantenimiento de esta fuente productiva, o bien en cuanto exige también una rápida liquidación de los bienes a fin de satisfacer las legítimas acreencias de aquellos que financiaron las actividades del deudor.
§ 2. Clasificaciones de las tutelas del crédito
1. Según la naturaleza del crédito (ley que rige la ejecución), se pueden distinguir entre tutelas civiles o mercantiles.
Son tutelados civilmente los créditos a través del proceso de ejecución individual que señalábamos, conocido como juicio ejecutivo o las acciones oblicua y pauliana.
No siempre el derecho civil descarta la tutela colectiva del crédito. Por ejemplo, en las normas que regulan la acción hipotecaria, cuando la cosa la posee un tercero distinto del deudor, y asociado al fenómeno de la purga de la hipoteca, se produce que en el juicio especial hipotecario de desposeimiento (Art. 2428) para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus créditos.
Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate.
Existe entonces una suerte de colectivización de la ejecución a fin de proteger el crédito de todos los acreedores.
Las tutelas mercantiles o comerciales del crédito, son colectivas. Como veíamos, el Derecho mercantil aunque más precisamente el derecho económico en general privilegia otros fines o bienes que el Derecho civil ya que organiza procedimientos colectivos a fin de proteger el crédito de los acreedores.
2. Según los sujetos que pretenden la tutela, se puede distinguir entre tutelas individuales y colectivas.
Las Tutelas individuales tienen por objeto resolver los problemas de insolvencia de un acreedor individualmente considerado. En consecuencia se protege la acreencia considerada singularmente, y se persigue un pago íntegro y “oportuno”. La técnica procedimental para ello sigue siendo el juicio ejecutivo.
Las tutelas colectivas, en cambio, involucran a todos los acreedores del deudor, que ante la imposibilidad de pago íntegro, persiguen un pago equitativo y proporcional de las obligaciones, respetando con ello el principio de igualdad. La técnica procedimental que se utiliza es el juicio de quiebras o la cesión de bienes.
3. Según la finalidad que persigue la tutela, podemos distinguir entre tutelas preventivas o reactivas o reparadoras.
Tutelas preventivas son aquellas que buscan evitar la cesación de pagos o más generalmente el estado de insolvencia, y/o asegurar la eficacia de las tutelas reparadoras. Son ejemplos de estas tutelas preventivas la constitución de cauciones o más generalmente de garantías, las medidas precautorias, etc.
Tutelas reparadoras, en cambio, son las que persiguen el cumplimiento forzado de las obligaciones incumplidas, a fin de obtener las indemnizaciones compensatorias respectivas, es decir, el cumplimiento por equivalencia. Ejemplos de ellas son los procedimientos ejecutivos en general, sean individuales o colectivos.
En general, diremos que el Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultad comprende todas las tutelas colectivas del crédito, sean preventivas o reparadoras. La tendencia moderna del Derecho frente a la crisis económico-financiera de la empresa o persona deudora es a actuar ex ante, impidiendo las consecuencias nefastas que producen la crisis de la empresa en dificultad, rescatando a este sujeto productivo, siempre que resulte viable.
La misma tendencia moderna, esta vez, en relación a las tutelas reparadoras, persigue la máxima rapidez y eficiencia de los procedimientos de liquidación de los activos de las empresas inviables.
§ 2. Un poco de historia de los procedimientos tutelares colectivos Los orígenes históricos de la quiebra están en Roma.
En efecto, los romanos fueron los que realizaron los primeros delineamientos de la quiebra, cuando un deudor no podía cumplir con sus obligaciones, todos sus bienes debían ser puestos a disposición de un funcionario, el curator bonorum, que debía administrar los bienes y realizarlos (venditio bonorum) a fin de pagar a todos sus acreedores. Este funcionario equivale a lo que hoy son los síndicos de quiebras o liquidadores.
En un primer momento la venta de los bienes del deudor debía realizarse en bloque; se vendían todos los bienes en conjunto a un adjudicatario, que se hacía cargo de las deudas u obligaciones del deudor; debía pagar sus deudas. Posteriormente se autorizó la venta al detalle, ya no se requería vender en bloque, podía venderse cosa por cosa y con el producto de la venta se pagaba a los acreedores.
También existió la acción pauliana o revocatoria, que persigue revocar, dejar sin efecto, los actos ejecutados por el deudor en fraude a los acreedores. Las acciones revocatorias, que encuentran sus orígenes en el Derecho Romano, persiguen dejar sin efecto los actos ejecutados por el deudor en el período anterior a la declaración de quiebra, que recibe el nombre de período sospechoso.
Estos incipientes procedimientos tutelares colectivos evolucionan considerablemente en la Edad Media, particularmente en las ciudades de comerciantes del norte de Italia, aunque con un carácter marcadamente sancionador.
En efecto, el desarrollo de la quiebra lo encontramos en los estatutos de las ciudades italianas de la época comprendida entre la Edad Media y el Renacimiento.
En esta época se crearon la mayoría de las instituciones que hoy día existen en materia de quiebra: la declaración de quiebra, el desasimiento, los convenios, la clasificación de la quiebra en fortuita, culpable y fraudulenta y la intervención del Estado en las quiebras (con la creación de funcionarios especiales a cargo de estas quiebras).
La concepción italiana medieval, que ve en la quiebra una institución exclusiva del comerciante, se mantuvo en la Europa del renacimiento, a pesar de que esta descubre el Derecho Romano, en el cual la bonorum posessio era aplicable a todo deudor, mientras que la italiana era aplicable sólo al deudor comercial.
En Inglaterra, un imperio del comercio mundial, la institución se aplicó tanto al deudor civil como al mercantil.
En España la quiebra se desarrolló como una institución propia del comerciante, aplicándose el concurso al deudor civil.
En la doctrina española la quiebra está impregnada de Derecho Público; está en juego el interés social, por eso en algunas legislaciones interviene el Estado por medio de funcionarios especiales en la liquidación del patrimonio del fallido. Así ocurría en nuestro país en la anterior ley de quiebras (Ley 4.558).
Lo mismo ocurre en Alemania, en que la quiebra está impregnada de ideas del Derecho Público y se aplica tanto a los civiles como a los deudores mercantiles.
En Francia se distinguen claramente tres etapas desde los orígenes hasta hoy. Una primera etapa que va desde Roma a la dictación de las Ordenanzas de Colbert de 1673. Una segunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Código de comercio de 1807 y se mantiene hasta la dictación de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. La tercera etapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838 hasta nuestros días.
CLASEN°1
EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSURSAL CHILENO A LA LUZ DE LOS CAMBIOS EXPERIMENTADOS POR LA DISCIPLINA EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.
¿De un derecho de quiebras a un derecho de la empresa en dificultad?
El estudio histórico cronológico del Derecho de quiebras o concursal en Chile se ha hecho recurrentemente sin mirar la evolución que ha sufrido la disciplina en los ordenamientos jurídicos comparados. Esta mirada introspectiva no permite saber si en realidad ha habido evolución o involución de nuestro derecho.
La mayoría de las veces, como veremos, las transformaciones del derecho de quiebras o concursal en Chile han venido de la mano de factores externos críticos que han incidido enormemente en la economía interna, lo que se entiende por la extrema dependencia de nuestro país a los mercados internacionales, que son los receptores de los productos en que se basa la economía chilena.
Para responder a la primera interrogante de si ha evolucionado nuestro derecho de quiebras o concursal, es necesario mirar rápidamente cuáles son los modelos normativos que regulan las insolvencias patrimoniales de las empresas. Sólo de esa manera podemos respondernos a la interrogante que encabeza esta primera clase: ¿hemos evolucionado de un derecho de quiebras hacia un derecho de la empresa en dificultad?
§ 1. Modelos normativos regulatorios de las insolvencias patrimoniales
Existen diversos modelos normativos reguladores de las insolvencias patrimoniales, los que se vinculan a concepciones ideológicas del Estado sobre la marcha y conducción de la economía del país y que van a incidir directamente en el rol que ocupa el derecho de quiebras o concursal en el concierto del ordenamiento jurídico interno. En términos muy sintéticos podemos señalar que tres son los modelos imperantes.
1. El modelo liquidatorio o solutorio. Este modelo se inspira en una finalidad liberal o de mercado del Derecho concursal. Según esta finalidad el derecho de quiebras debe cumplir un propósito vinculado con la sola liquidación del activo a favor de los acreedores del deudor concursado. La realización del activo del deudor fallido es lo que posibilita la mejor protección a los acreedores, ya que es el propio sistema de economía de mercado el que determina la necesidad de seleccionar a las mejores empresas, de modo que aquellas que no sean rentables en términos de eficiencia económica, hasta el límite de llegar a la insolvencia, deben dejarse desaparecer, si es el caso, por una agresión jurídico-liquidatoria del patrimonio del deudor en beneficio y a instancias de los acreedores. Cualquier intento por pretender la conservación de las empresas insolventes, va contra la naturaleza del sistema, ya que éste no admite la subsistencia de recursos económicos en manos de empresas ineficientes.
Frente a las críticas planteadas a este modelo, en cuanto a la pérdida de valor de los activos en el proceso de liquidación, se responde desde un punto de vista económico. En efecto, conservar empresas ineficientes es más costoso para la economía que una inadecuada liquidación de activos, aunque ello signifique subvalorarlos, pues la insolvencia crónica o bien una iliquidez no atendida correctamente de una empresa arrastra a la misma situación a otras empresas relacionadas por vínculos de crédito (la figura de la manzana podrida). Es así, como la liberación de recursos, aun cuando ineficiente en el proceso de asignación, es mejor que su utilización en empresas que han dejado de ser competitivas, que se transforman en verdaderos obstáculos para la máxima utilización de la riqueza.
2. Modelo concordatario o concursal. Que se vincula en una concepción social del Derecho concursal, nacida en la búsqueda de soluciones alternativas superadoras de los postulados liberales. Los sistemas que se basan en esta posición señalan que producida la defaillance o falencia de un deudor, no sólo se lesionan los intereses de los acreedores, la quiebra de la empresa afecta otros intereses presentes y que tienen plena legitimidad social y política, por lo que merecen ser protegidos (consumidores, usuarios, trabajadores, proveedores, etc). Se pretende que el concurso, es decir, un régimen de convenios o concordatos para evitar o poner fin a la quiebra, concluya en arreglos entre el fallido y los acreedores, en el que la satisfacción de éstos sea compatible con la conservación de la empresa y la continuidad de su actividad.
3. Modelo híbrido. Que se sustenta en parte en una concepción liberal y en parte en una concepción social del Derecho concursal. En efecto, este sistema parte considerando los intereses de los acreedores como preponderantes, sin embargo posibilita la conservación de las empresas sólo en la medida que ellas resulten viables, esto es, sólo cuando sean capaces de ser rentables y cumplir con el plan de pagos aprobado en el convenio. De esta forma, las cesiones globales de complejos productivos operarán cuando, estemos en presencia de una empresa que esté en condiciones de generar ingresos futuros que pongan fin a la situación de insolvencia patrimonial o de iliquidez que dio origen al convenio. El análisis económico no está puesto, nuevamente, en una ineficiente asignación de recursos productivos derivados de una liquidación de activos, sino que, en la evaluación de la unidad económica en su conjunto, en cuanto posibilitar una superación de la situación de crisis actual. La nueva administración tendería a revertir el proceso de desvaluación de activos que produjo una ineficiente administración anterior.
§ 2. ¿Ha evolucionado el Derecho concursal chileno? ¿Con cuáles y hacia cuáles modelos?
Ha habido básicamente cinco etapas en las cuales el Estado chileno se ha posicionado de una forma determinada, con una ideología de mercado y de la economía diferente en cada caso, frente a situaciones en que una empresa no puede hacer frente al pago de sus deudas.
Los orígenes de la generación de la riqueza-país hace que Chile sea extremadamente dependiente de las vicisitudes de los mercados externos, en donde se transan y reciben los productos que exportamos (materias primas, y minerales principalmente) y de donde adquirimos y recibimos los productos que importamos (manufactura principalmente). Las transformaciones del derecho de quiebras o concursal en Chile han venido de la mano de factores externos críticos que han incidido enormemente en la economía interna, lo que se entiende precisamente por esta extrema dependencia de los mercados internacionales. La globalización y dependencia de los mercados hace que las crisis internacionales repercutan enormemente en la economía del país, particularmente las crisis en mercados de los cuales somos dependientes.
Estas cinco etapas del derecho chileno de las empresas en crisis se pueden graficar en las siguientes.
1. Primera etapa. Desde la dictación del Código de comercio de 1965 hasta la Ley 4.558 de 1929.
El Código de comercio chileno, obra del jurista argentino José Gabriel OCAMPO, fue promulgado diez años después de nuestro Código civil, en 1865 y reservó su libro IV a reglamentar la quiebra, basándose en estas materias principalmente en el Código de comercio francés de 1807 y en la ley francesa de 1838 que modificó todas las normas referentes a la quiebra del Código de comercio francés, debido a que eran muy severas. Más precisamente la Ley francesa de 1838 constituye la fuente directa donde se inspiraron los legisladores chilenos al redactar el Libro IV.
En un principio el Código de comercio chileno limitaba la declaración de quiebra exclusivamente a los comerciantes y no se aplicaba a los deudores civiles.
Posteriormente, con la dictación del Código de procedimiento civil (CPC) en 1878, se estableció un sistema aplicable a los no comerciantes. Este sistema era el concurso de acreedores.
A partir de ahí, se produjo una dualidad de sistemas, por un lado la quiebra y por otro el concurso de acreedores. Debido a esta dualidad se produjeron una serie de confusiones, ya que la tramitación del concurso era aplicable también a las quiebras, debido a que se derogaba en el Código de comercio todo lo que fuera contrario al CPC.
En este estado de la discusión, estas instituciones aparecen impregnadas de un espíritu privatista. El síndico no era un funcionario del Estado, era designado por los acreedores, constituyendo una especie de mandatario de ellos. Aspecto en el que también, en cierta forma se volvió a los orígenes como veremos con la Ley 18.175 y la que entrará prontamente en vigor la Ley 20.720.
Este sistema sufriría su primera transformación sustancial en 1929 cuando se dicta la Ley 4.558, una Ley de quiebras que derogaría las normas del Código de comercio y del CPC existentes.
2. Segunda etapa. Desde la dictación de la Ley 4.558 de 1929 hasta la Ley 18.175 de 1982. Como señalamos, esta segunda etapa comienza en 1929 cuando se dicta la Ley 4.558. El contexto histórico-económico de la ley enfrenta al país a una gran crisis internacional. La llamada gran depresión.
En el período 1929-32, como resultado de la primacía internacional del patrón oro y de los conflictos económicos derivados de la primera guerra mundial, se produce una secuencia de quiebras bancarias internacionales y caídas en las bolsas de valores que terminan por detonar la más grande crisis económica global de la que se tenga recuerdo histórico. Las masivas quiebras financieras se tradujeron en una violenta contracción de la cantidad de dinero en todos los países y una fuerte contracción de la economía mundial.
Para Chile, esto se manifestó como una caída violenta de la demanda por su principal producto de exportación, el salitre.
A raíz de estos, la economía chilena fue muy duramente golpeada por la depresión de 1931-32. Las razones que se dan para esto son la mantención del patrón oro que había sido adoptado en 1925 (aún cuando la mayoría de las economías en crisis habían abandonado el patrón oro) y la extrema sensibilidad de la economía chilena a los cambios en volúmenes y precios de los mercados de sus exportaciones y de capitales internacionales.
En la Ley 4.558, la quiebra absorbió al concurso de acreedores y pasó a ser una institución común a todo deudor, aplicable por tanto al deudor civil como al mercantil, aunque se mantuvo cierta diferencia en el tratamiento del deudor civil y del deudor comercial, pues era más exigente respecto a la quiebra del deudor mercantil.
La diferencia de trato entre deudor civil y mercantil se trató de justificar en la circunstancia de que en el comercio se recurre con mayor intensidad al crédito, de manera que la cantidad de fe o confianza que se pone en el deudor comerciante es mayor que la que se pone en el deudor civil.
Por otra parte, el incumplimiento de un comerciante era más grave, debido a que traía aparejada una cadena de incumplimientos; los deudores comerciales cuentan, para cumplir oportunamente sus obligaciones, con que a su vez sus deudores les cumplan de la misma forma.
Bajo una visión Keynesiana entonces, la Ley 4.558 incorpora la sindicatura de quiebras que es un servicio del Estado, por cuanto es un órgano auxiliar de la administración de justicia. Su intervención no nacía de la voluntad de los acreedores reunidos en la masa, sino que del Estado, de la ley.
El sistema rigió por casi treinta años los destinos de las empresas en dificultad patrimonial en nuestro país. Otra crisis internacional de gran envergadura, sumado a un cambio radical de paradigma económico que ya se venía poniendo en práctica desde el golpe de Estado de 1973, cierran esta etapa, cuando se dicta la Leu 18.175.
3. Tercera etapa. Desde la dictación de la Ley 18.175 de 1982 hasta la dictación de la Ley 20.073 de 2005.
El 28 de Octubre de 1982 se publica en el Diario Oficial la Ley 18.175 que modifica la ley de quiebras vigente y fija un nuevo texto.
La Ley 18.175 volvió al sistema de los síndicos privados, reglamentándolos y estableciendo un organismo público a cargo de su vigilancia, la Fiscalía Nacional de Quiebras, que desde el 31 de Mayo de 2002, con la ley 19.806, pasó a ser Superintendencia de Quiebras, para adecuarla al nuevo proceso penal.
Pero en definitiva, se mantiene este órgano como un servicio público que sólo se limita a controlar la administración de las quiebras, para que se cumplan los objetivos generales para los cuales se estatuyó la quiebra.
El contexto histórico-económico de la ley 18.175 enfrenta nuevamente al país a una gran crisis internacional. La llamada crisis de la deuda de los años 80.
En efecto, en 1973 nuestro país se encuentra atrapado en una grave crisis política y económica: hiperinflación, recesión, desempleo y un gigantesco déficit fiscal. Se fragua un golpe de Estado que quiebra el tejido institucional que sostenía la democracia y, se da inicio a una fase de devaluaciones substanciales en un marco de convergencia para los diversos tipos de cambio existentes. Entre 1973 y 1978 el país fue sometido a un profundo programa de reforma, liberalización, privatización y apertura. Los giros de la economía mundial durante 1974 implicaron tres cambios en el entorno internacional, fundamentales para la economía chilena: 1°. Una caída en el precio del cobre de 52% entre mayo y octubre de 1974; 2° Un aumento violento en el precio del petróleo de 500% entre 1972 y 1974, y 3°. Un alza en la tasa de interés internacional que alcanzó 14,13% para la tasa LIBO a 180 días en agosto de 1974. El conjunto de estos impactos significó una caída de alrededor de 13% del PIB durante 1975. Nuevamente, Chile se constituye en uno de los países más afectados por la crisis externa.
Nuevamente entre 1978 y 1981, el petróleo sube en 88%, como resultado de políticas de cartel de los países exportadores. La tasa de interés internacional se eleva violentamente durante fines de 1980 y principios de 1981. La situación de elevada iliquidez de los mercados internacionales detona una situación de extrema iliquidez en los países latinoamericanos, comprometiendo la capacidad de los países de pagar su deuda externa. México suspende el pago de su deuda externa. Esto, a su vez, cierra los mercados de capitales privados internacionales y genera una masiva fuga de capitales.
En junio de 1982, enfrentado a las elevadas tasas de desempleo y al gigantesco déficit de balanza de pagos, el Banco Central decide devaluar el tipo de cambio, renunciando a la política anti-inflacionaria de tipo de cambio fijo. Como resultado de la crisis y del retraso cambiario, el país perdió una enorme cantidad de reservas y finalizó su período de tipo de cambio fijo con una devaluación nominal de 94% en nueve meses, y el PIB cayó 19,6% en 1982-83
En ese contexto plagado de industrias nacionales y empresas en cesación de pagos como consecuencia del endeudamiento en moneda extranjera (dólares) el gobierno de la época decidió rescatar sólo al sistema financiero, lo que implicó usar recursos equivalentes a 1/3 del PIB de la época. Para el resto de la industria y empresas había dos caminos: reconvertirse en negocios más eficientes o quebrar. La Ley 18.175 reflejaría su visión neo liberal, claramente shcumpeteriana, pues no contemplaba el objetivo de mantener en funcionamiento a la empresa que enfrentaba problemas financieros, ni siquiera cuando ella
fuese económicamente viable. El legislador sólo se planteaba como objetivo primordial “obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores”, lo cual está aún hasta hoy claramente consagrado en el Art. 1° de la Ley señalarse que su principal objetivo es “realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinada por la ley”.
En efecto, la Ley 18.175 conservó y reprodujo en gran parte normas de la ley anterior, introduciendo adecuaciones indispensables para adaptarla al sistema de síndicos privados que introdujo.
Esta ley dio un tratamiento más estricto a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Desapareció la distinción entre quiebra de deudor civil y mercantil y se reemplaza con ésta, en que por un lado está la quiebra de los deudores comerciales, industriales, mineros y agrícolas y, por otro lado, la quiebra del resto de los deudores.
Estas personas que ejercen comercio, industria, minería o agricultura son las personas comprendidas en el artículo 41.
El 8 de marzo de 2005 fue publicada la ley 20.004 que modifica la ley 18.175, fortaleciendo a los síndicos y la Superintendencia de Quiebras, y dando más transparencia a la administración privada de las quiebras.
Entre las novedades de esta norma se incluye que ahora las juntas de acreedores elegirán a los auditores de entre los que estén en el registro respectivo que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. La junta también fijará los honorarios del auditor.
También se aplicarán sanciones a los síndicos que no cumplan con las instrucciones que se les impartan, sanciones que pueden llegar a multas de 100 UF o suspensión por seis meses para asumir nuevas quiebras.
El Superintendente de Quiebras puede informar a los tribunales o a la junta de acreedores si el síndico está cometiendo alguna falta, delito o irregularidad y solicitar su remoción. En este contexto, la Superintendencia de Quiebras también tendrá la facultad de recibir denuncias de acreedores, el fallido u otros interesados en contra del síndico.
En cuanto al nombramiento de síndicos, la ley estipula que los requisitos para obtener este cargo son: tener el título de ingeniero (con a lo menos diez semestres de estudio), contador auditor o contador público otorgado por una universidad estatal o reconocida por el Estado; o tener título de abogado, haber ejercido la profesión por a lo menos cinco años y aprobar el examen de conocimientos ante la Superintendencia de Quiebras. Si un síndico reprueba el examen quedará suspendido de asumir nuevas quiebras y deberá rendirlo otra vez en fecha que la Superintendencia comunique. Si vuelve a reprobar, quedará eliminado de la nómina nacional de síndicos.
4. Cuarta etapa. Desde la dictación de la Ley 20.073 de 2005 hasta nuestros días (octubre de 2014).
Un salto cualitativo importante se produce noviembre de 2005 cuando se dicta la ley 20.073 que modifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales.
Chile venía manteniendo por varios años crecimientos económicos constantes y había podido sortear con menos daños que las demás economías la denominada crisis asiática que provocó el derrumbe de las potencias emergentes del sudoeste asiático y de otras potencias como Rusia y Brasil.
El origen de la crisis asiática se produce por la devaluación de la moneda tailandesa (baht) en julio del 1997, y las dificultades financieras de Corea del Sur en noviembre del mismo año, marcaron el inicio de esta nueva crisis internacional que prontamente se extiende a la mayoría de los países del sudeste asiático y a la totalidad de los mercados emergentes, crisis que Chile sufrió pero relativamente mejor que otros países mediante una serie de ajustes a la economía.
Esta nueva crisis internacional hizo probablemente que no se cuestionará en los gobiernos democráticos, que después de 1989 siguieron administrando el modelo neoliberal de la dictadura, introducirle modificaciones a la Ley 18.175, a pesar que en el derecho comparado hacía tiempo que el paradigma del derecho concursal había cambiado.
En efecto, el derecho concursal moderno agregaba un nuevo objetivo, aun más importante que el anterior: la ley debe dar al deudor insolvente las herramientas necesarias que le permita salir de los problemas financieros que está enfrentando producto de cambios de mercado, de una mala decisión o simplemente “por mala suerte”.
En el derecho anglosajón –paradigma de las reorganizaciones empresariales-, y en los sistema romano-germánicos más avanzados (Francia y Alemania principalmente) se señalaba que toda Ley de Quiebras debía responder a tres objetivos básicos:
1. Proteger a los acreedores de una carrera destructiva para enajenar los bienes del deudor. 2. Proteger a las empresas que estaban sobrecargadas de deudas.
3. Reorganizar las firmas que pasaban por problemas financieros.
Estas ideas, sin embargo, no habían sido consignadas en la Ley 18.175 que en su Art. 1° contenía una verdadera declaración de principios, al señalar que la finalidad de la quiebra era liquidar, en un solo procedimiento los bienes del deudor.
Esta finalidad impregnada en la Ley 18.175 bastante arcaica, y que obedecía a los patrones clásicos de una ley concursal, no permitía mantener en funcionamiento a la empresa cuando ella aparecía económicamente viable.
Lo cierto era que si bien existía la intención de proteger ante la cesación de pagos los intereses legítimos tanto del deudor como de sus acreedores, la preocupación prioritaria era el respeto de la igualdad entre los acreedores valistas y el pleno respeto de los privilegios y preferencias establecidos por la ley. El objetivo primordial de la Ley 18.175 era obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores”.
En ese contexto, año 2005, es que el legislador reacciona dictando la Ley 20.073 que modifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales.
En el año 2005, entonces, se pretendió establecer un cambio profundo en nuestra legislación en miras a permitir la continuidad de las empresas económicamente viables. Los distintos autores están contestes al momento de analizar cuál era la finalidad de la norma que se dictó. Se ha señalado que la idea fundamental era “fomentar y privilegiar la celebración de convenios entre el deudor y sus acreedores” para así lograr la continuidad y
reorganización de las empresas viables; que “el objetivo fue crear una normativa que privilegie acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores, para de este modo, no llegar necesariamente a una liquidación forzosa de la empresa, que causa daño a los trabajadores, y en general, al sistema económico.”
En ese mismo mes y año (2005) se dicta la ley 20.080 a fin de corregir errores que se contenían en la ley 20.004 se dicta una ley aclaratoria que derogó los artículos que se referían a los plazos en que el síndico de quiebras debía rendir la cuenta definitiva de su gestión y a los honorarios del síndico provisional o definitivo. Tales elementos no habían quedado bien especificados en la norma de marzo.
Además, esta ley incorpora al Código de comercio la Ley de Quiebras, con excepción de su Título II, que se mantiene como la Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras.
5. Quinta etapa. Desde la dictación de la Ley 20.720 de 2013 que entrará en vigencia a partir de octubre de 2014.
Una quinta etapa pareciera que verá sus días a partir de octubre de 2014 fecha de entrada en vigencia de la Ley 20.720 de 2013.
¿Por qué en 2014 se cambia la legislación?, ¿qué pasó, que hizo que se modificara el modelo, si es que efectivamente cambiará?
Revisemos parte del Mensaje con que fue presentado al Congreso el proyecto de la ley el que puede entregarnos las claves de esta necesidad de modificar el derecho concursal chileno, mediante la derogación de la Ley 18.175.
“En ese sentido, nuestro Gobierno no sólo respeta la libertad económica, sino que quiere
fomentar el emprendimiento como motor de la economía nacional, y como un aporte a la mayor realización de las personas, para lo cual también debe hacerse cargo de las empresas que en algún momento dejan de ser viables, permitiendo que el emprendedor pueda rápidamente iniciar nuevos negocios, sin que el proyecto fallido signifique un lastre que le impida volver a ponerse de pie. Además, un procedimiento concursal más ágil y eficiente permite utilizar los recursos que quedan desaprovechados en esa empresa fallida en otras actividades, mejorando así la productividad, permitiendo generar nuevos puestos de trabajo y aportando al crecimiento económico del país.
Esta realidad es especialmente relevante en el año del emprendimiento, en el cual se busca destacar y fortalecer a las personas que buscan sacar adelante sus proyectos, asumiendo el desafío de crear nuevas actividades económicas y fuentes de trabajo, pero también corriendo el riesgo de que la iniciativa no alcance el éxito que se pensaba. Hoy muchos emprendedores que fracasan no pueden volver a surgir por procedimientos engorrosos, y por la connotación negativa que el actual procedimiento de quiebra conlleva. Por lo anterior, un apoyo a los emprendedores del país no estaría completo si no se les dieran herramientas para poder desprenderse de un proyecto fallido, permitiendo a los acreedores recuperar todo o parte de sus acreencias, y así poder iniciar uno nuevo que pueda ser exitoso, generando beneficios no sólo para él sino que para todo el país.
Nuestro país, por cierto, no puede caer en el error de obviar o pasar por alto los desarrollos económicos no exitosos ni tampoco puede pretender dejar abandonadas estas realidades a su propia suerte, desconociendo que esas empresas, alguna vez crearon recursos donde no los había y dieron empleo donde se necesitaba. Por el contrario, Chile debe mirar cara a cara aquellas dolorosas situaciones en que la quiebra o la incapacidad de responder a las deudas contraídas se ciernen sobre nuestra realidad empresarial, a efectos de entregar una legislación responsable y colaborativa, acorde con los tiempos actuales en que la globalización exige el pleno respeto a
ciertos principios y estándares que, a su tiempo, nos llevarán a ser considerados como un país aún más serio, cabal y confiable. Es por ello que el Proyecto de Ley que se presenta a vuestro conocimiento se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo. Asimismo, y en segundo lugar, es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas para asegurar que aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para perseverar puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a través de nuevas iniciativas. En ambos aspectos, además, se constata la necesidad de contar con un órgano fiscalizador dotado de potestades públicas que permitan instar por la eficiencia del proceso y por la plena vigencia de la legislación aplicable a cada caso, dotándolo de poder administrativo sancionatorio a los órganos que participan en los procedimiento concursales, acorde con las transgresiones que constate en el ejercicio de su rol legal.”
Del texto extraído pareciera encontrarse la clave de esta reforma del derecho concursal chileno, el que se sustenta no sólo en datos duros que desnudan la ineficiencia del sistema de la Ley 18.175 sino una nueva realidad política y económica que presente situarnos en grupo de los países que han logrado salir del subdesarrollo. En efecto, según el ejecutivo la Ley 20.720 tiene dos objetivos claros:
1° Se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo.
2°. En que es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas para asegurar que aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para perseverar puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a través de nuevas iniciativas.
En síntesis reorganización de empresas viables y liquidación rápida y efectiva de las no viables.
La necesidad de situarnos en el grupo de los países que han logrado salir del subdesarrollo produjo la entrada de Chile a la OCDE lo que, aunque no se diga abiertamente, causó la modificación del sistema concursal como exigencia para el ingreso del país.
Lo relevante será descubrir si la Ley 20.720 trae, en efecto, un cambio de paradigma o se trata de cambios estéticos de mera “cosmetología jurídica”.
En una primera aproximación podríamos sostener, siguiendo la declaración de principios contenida en el mensaje, que nuestro país abraza con esta ley un modelo híbrido de enfrentar la insolvencia patrimonial de las empresas y personas deudoras, ya que la finalidad de lograr la satisfacción de los acreedores del deudor, puede conseguirse a través de vías instrumentales distintas: De un lado, la liquidación, que se contemplada como un procedimiento extraordinario y subsidiario (sólo en el caso de las empresas inviables), y de otro lado, la reorganización (o renegociación en el caso de la persona deudora), que se contempla como la vía ordinaria para obtener la satisfacción de los acreedores, mediante la continuidad eficiente de la empresa deudora.
§ 3. Sobrevuelo de algunos regímenes concursales comparados
Decíamos al comenzar esta clase que el estudio histórico-cronológico del Derecho de quiebras o concursal en Chile no se había hecho recurrentemente mirando la evolución que había experimentado la disciplina en los ordenamientos jurídicos comparados.
Esta carencia de mirada comparativa sólo permitía una mirada introspectiva que no servía para saber si en realidad el régimen concursal chileno había evolucionado o involucionado. Trataremos de analizar someramente algunos regímenes concursales pertenecientes a las “dos grandes zonas” o sistemas jurídicos mundiales: la common law (USA, UK) y el civil law (Francia, Alemania). De paso miraremos la situación de un gigante latinoamericano que ha venido modernizando sus estructuras jurídicas con bastante éxito: Brasil.
Entre unos y otros sistemas hay muchos vasos comunicantes que hacen que las diferencias entre éstos se hagan cada vez menos evidentes. En esta recíproca comunicación ha sido el derecho de la common law la que ha influido notablemente en la modernización del derecho de raíz romano-germánico.
1. El sistema concursal alemán.
El Código de Insolvencia alemán de 1° de enero de 1999 (Insolvenzordnung = “InsO”) vino a reemplazar al antiguo Código de Quiebra (Konkursordnung = “KO”) y al Código de Reorganización (Vergleichsordnung = “VerglO”). Al mismo tiempo reemplazó otras leyes importantes anteriores y reglamentos de la Republica Federal de Alemania, el Código de Ejecución Colectiva (Gesamtvollstreckungsordnung = “GesO”), y la Ley de Protección al Deudor de la antigua Republica Democrática Alemana (“RDA”), la cual se había mantenido de un modo provisorio por el Tratado de Unificación en el territorio de la antigua República Democrática Alemana.
La evolución del derecho de la insolvencia en Alemania se puede resumir en tres etapas.
Primera etapa. Desde la aprobación del Código de Quiebras en 1877. Esta etapa corresponde a la llamada “Gründerzeit”, literalmente “La Era de los Promotores”, que representa un periodo de rápida industrialización en Alemania, particularmente en la forma de más ferrocarriles e industria pesada. Este Código estaba profundamente influenciado por las ideas del teoría clásica del liberalismo económico de la Escuela de Manchester que se impusieron a las teorías económicas más estatistas y dirigistas de Friedrich Liszt.
Segunda etapa. Comienza con la dictación del Código de Reorganización (o rescate) de 1935 que surge como respuesta a la necesidad de algún procedimiento por el cual un deudor de buena fe pudiera ser socorrido sin necesidad de ir a la quiebra. El Código de reorganización, sin embargo, fue un completo fracaso en este aspecto, entre otras cosas porque como uno de sus presupuestos p requisitos para la reorganización, exigía la existencia de una “causal de quiebra” (Konkursgrund), iliquidez (Zahlungsunfähigkeit) o sobreendeudamiento (Überschuldung).
No resulta difícil de advertir que presupuestos de admisibilidad de esta naturaleza, es decir, la existencia de iliquidez o sobreendeudamiento hace que las posibilidades de una reorganización o rescate exitoso son prácticamente nulas.
Como puede fácilmente deducirse el pensamiento jurídico y económico alemán buscaba reducir cada vez más la tendencia “Manchesteriana” que se percibía en las leyes y reglamentos originales y reemplazarlas por leyes que reflejaran más apropiadamente el “Estado Social”, con la “Economía Social de Mercado” ideado en Alemania. Ellos exigían que el objetivo de la liberación del deudor sea vista en último término como protección del trabajo, lo que contaba con el apoyo de los poderosos sindicatos alemanes (German Unions). Este pensamiento jurídico conduciría a que en 1978 el Ministerio de justicia nombrara a una comisión encargada de elaborar una ley de insolvencia moderna y acorde a estos principios y pensamientos.
Tercera etapa. Luego de la reunificación alemana (caída del muro de Berlín) el gobierno de H. Kohl presentaría el Anteproyecto para un Código de la insolvencia preparado por el Comité que fue aceptado en su totalidad por el Bundestag y la ley fue aprobada en Abril de 1994. La Cámara Alta del Parlamento (Bundesrat), no obstante, tuvo objeciones y apeló al Comité de Conferencia (Vermittlungsausschuss), solicitando que se tomaran medidas a la luz de la mayor carga de los tribunales y la administración, y también solicitando un procedimiento del consumidor formalmente separado. Esta intervención hizo retrasar la entrada en vigencia de la ley al 1° de enero de 1999.
Dentro de las características destacables del sistema alemán es presentar un cuadro unificado de procedimientos de insolvencia que no sólo permite actuar ex post, es decir, reactivamente frente a una situación de crisis, sino ex ante, es decir preventivamente introduciendo el concepto de “amenaza de iliquidez” (drohende Zahlunsunfähikeit) para dar al deudor en problemas la posibilidad de aprovechar las disposiciones sobre ayuda al deudor antes de que sea demasiado tarde. En el mismo sentido, el Código de insolvencias alemán otorga al deudor la oportunidad de administrar por sí mismo la masa de la quiebra, bajo la supervisión del síndico, régimen no muy distinto de las disposiciones sobre el deudor que administra su propia quiebra (debtor in possession) del Código de Quiebra de EEUU (Chapter Eleven).
El tribunal competente esta embestido de poderes supervisores para asegurar que la independencia de los acreedores no caiga en excesos. Cualquier Plan debe ser confirmado por el tribunal. Además, en virtud del §231(1) del Código de Insolvencia alemán, el tribunal debe rechazar cualquier Plan de Insolvencia (plan de reorganización) cuando: 1° La regulación del procedimiento con respecto al Plan no se haya cumplido y estos defectos procesales no se hayan subsanado a su debido tiempo; 2° El Plan claramente no tenga chances de ser aceptado o confirmado; o 3° Los créditos claramente no puedan ser satisfechos en virtud del Plan.
Los créditos no garantizados, los accesorios y los no preferentes, por otra parte, tienen un fuerte interés en reorganizar, rescatar al deudor y que continúe en sus operaciones. Sólo estos acreedores con un derecho a una “satisfacción separada” (absonderungsberechtigte
Gläubiger), los acreedores preferentes -y después de la determinación de que los activos son insuficientes, los acreedores inmobiliarios (Massegläubiger)- tienen un verdadero derecho de co-determinación.
El Código de Insolvencia alemán no pretende preservar los empleos a toda costa. Lo que hace, sin embargo, es sujetar la insolvencia a los principios del Derecho Laboral. Los conceptos sobre la relación de la administración y la mano de obra industrial, principalmente manifestados en la idea del ‘Consejo del Trabajo’, incluyendo la co-determinación, siguen siendo aplicables en la insolvencia. La protección al despido se aplica incluso en el evento de la transferencia de los activos en el contexto de la insolvencia. La Sección 613a del Código Civil alemán, establece que el adquirente de un negocio asume todas las relaciones de trabajo existentes con todos los derechos y obligaciones que implica, continua siendo aplicable.
El rol de los trabajadores es tan importante que si se constituye la junta de acreedores, un representante de los trabajadores deberá ser un miembro de ella si hay en juego derechos sustanciales de los trabajadores. Deberá ser consultado y escuchado en las negociaciones del plan social, el arreglo por el cual a los trabajadores se les otorga una indemnización razonable en el evento de despido. Tiene el derecho de comentar el reporte realizado por el síndico en la audiencia de información.
La Parte Nueve del Código de Insolvencia alemán establece que para los procedimientos simples se intente una resolución extrajudicial en la medida de lo posible. El procedimiento tripartito consiste en un acuerdo extrajudicial, un plan de ajuste (adaptación, modificación) de la deuda y una liberación del pasivo restante en un procedimiento simplificado. El tribunal deberá intervenir sólo si la solicitud prejudicial (petitions for commencement), certifica que el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre el ajuste de la deuda ha fracasado durante los últimos seis meses. Claramente, la intención del legislador era incentivar a los acreedores a aceptar ese tipo de acuerdos extrajudiciales, desde que ellos estarán al tanto de eso, fracasando el acuerdo, el deudor puede lograr una liberación del pasivo restante, incluso contra la voluntad de los acreedores.
Tan pronto como las negociaciones extrajudiciales han fracasado, el tribunal deberá intervenir para intentar que se logre un acuerdo. Este es el propósito del procedimiento con respecto al plan de ajuste de la deuda. Las disposiciones dejan en claro que es aconsejable para el deudor y para los acreedores alcanzar un acuerdo extrajudicial. En comparación con un acuerdo voluntario, el procedimiento judicial involucrará costos y varias obligaciones de parte del deudor; el acuerdo voluntario es más favorable para el acreedor porque en los procedimientos en tribunales su consentimiento puede ser reemplazado por el consentimiento del tribunal.
Sólo en el caso de fracasar estas medidas para evitar la quiebra, se procede a la liquidación rápida de los activos del deudor.
SISTEMA FRANCÉS DE EMPRESAS EN DIFICULTAD
Como ya avanzamos en su momento, en Francia se distinguen claramente tres etapas desde los orígenes de los mecanismos para hacer frente a la insolvencia de la empresa hasta hoy. Una primera etapa que va desde Roma a la dictación de las Ordenanzas de Colbert de 1673. Una segunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Código de comercio de 1807 y se mantiene hasta la dictación de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. La tercera etapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838 hasta nuestros días.
En particular trataremos dentro de la tercera etapa los puntos que inflexión que sentarían las bases del nuevo diseño del derecho de las empresas en dificultad. Estos se producen en tres momentos: Las leyes de 1984 y 1985; La reforma de 1994; y la Ley de 26 de julio de 2005 y 1° de enero de 2006.
En términos generales el derecho francés de las empresas en dificultad se erige sobre dos pilares o procedimientos: Los primeros, preventivos, uno extrajudicial para detectar las dificultades financieras y otro judicial para lograr una solución amistosa a ellas; y el segundo, reactivo, referido principalmente al tratamiento judicial de estas dificultades. La noción de empresa en dificultad que reemplaza en derecho francés a la noción de quiebra (faillite) supone que la empresa ha cesado de funcionar en una perspectiva en que se ha estado desarrollando. Se trata de una ruptura en la continuidad de su explotación que se ha producido o corre riesgo de producirse, por lo que no requiere la existencia de un estado de cesación de pagos.
Para el derecho francés se trata de una nueva filosofía de esta rama del derecho económico. Según los profesores Michel JEANTIN y Paul LE CANNU2 “el derecho de la empresa en dificultad debe, para ser eficaz, tomar en consideración todas las dificultades que encuentra la empresa, sin esperar su traducción financiera”, es decir, debe actuar antes que la dificultad se traduzca en una crisis financiera. Hay un cambio de mentalidad que pone el acento sobre la necesidad de prevenir las dificultades, haciendo evolucionar las formas jurídicas de intervención en las empresas a fin de evitar la crisis. Se trata de un pasaje desde un derecho impuesto a un derecho negociado, fundado en la confianza, lo que implica reconocer que la sede judicial no es el único lugar que contribuye eficientemente a la resolución de las crisis empresariales.
1°. Procedimientos preventivos: La primacía de los procedimientos de salvataje de las empresas.
Los mecanismos de alerta. La Ley 84-148 de 1° de marzo de 1984 introdujo los mecanismos de prevención y reglamento amistoso de las empresas en dificultad patrimonial. Los dispositivos de prevención se configuran básicamente a través de los denominados processus d’alerte, que tienen por fin llamar la atención, alertar, en el orden
2J
EANTIN, Michel y LECANNU, Paul, Droit commercial. Entreprises en difficultés, Dalloz, París-Francia, 7a ed., 2006, p.3.
interno de la empresa principalmente a los administradores y dirigentes sociales sobre la situación preocupante de la empresa que puede llevarla a un estado crítico. Se trata, como señala el profesor JEANTIN de un verdadero derecho económico de la información cuyo
objetivo es asegurar la eficiencia y coordinación de los diversos circuitos de información existentes en la empresa a fin de facilitar la detección de las dificultades.
Estos procedimientos de alerta son puestos en movimiento principalmente por los auditores externos (commisaires aux comptes) o inspectores de cuenta, aunque tambén se extienden a los administradores, socios o accionistas e incluso al Presidente del Tribunal de comercio, en ciertos casos. El auditor debe, una vez detectados uno o más hechos que puedan comprometer la continuidad de la empresa, comunicarlo a los administradores o dirigentes de la empresa. Hasta ese momento el procedimiento es secreto. De la respuesta de los administradores o dirigentes dependerá el conocimiento de los hechos revelados por el auditor a los accionistas o socios o al Presidente del Tribunal.
Los mecanismos de solución amistosa o negociada. La Ley 84-148 de 1° de marzo de 1984 también introdujo el procedimiento denominado “règlement amiable des difficultés des entreprises”. Una vez detectadas las dificultades que presenta la empresa, una de las medidas que pueden tomar los Directorios o Consejos de administración a fin de evitar la apertura de un procedimiento de renegociación o de liquidación judicial, o en su caso de soportar parte del pasivo por la omitir algún mecanismo preventivo (l’action en comblement de passif) es el de recurrir a la intervención administrativa del poder del Estado o a un mecanismo de solución negociada con los acreedores. Este último procedimiento, extrajudicial y secreto, exige que la empresa no haya caído en cesación de pagos y es un mecanismo que tiene por fin nombrar por la justicia a un conciliador (aunque su nombre pareciera sugerir que se trata de un tercero que media, no es el caso) que durante tres meses (ampliables por uno más) asiste al deudor cuando aparece que sus proposiciones son aptas para reorganizar la sociedad. El otro objetivo del conciliador es lograr la conclusión de un acuerdo con los acreedores sobre la base del plan de reorganización. Durante el término de su misión la ley le reconoce al conciliador el derecho de pedir la suspensión de las ejecuciones contra el deudor.
2°. Procedimientos reactivos. Se trata de procedimientos judiciales reactivos pues requieren como presupuesto inicial la cesación de pagos y son públicos, es decir, se comunican a terceros. El primer mecanismo todavía puede ubicarse dentro de los procedimientos de salvataje y es conocido como redressement judiciaire, y que corresponde a la figura de la reorganización de la empresa deudora. Se verifica dentro de los 15 días desde que se cae en cesación de pagos mediante el depósito en el tribunal respectivo de la solicitud de reorganización (plan de redressement aunque más conocido en la práctica como dépot de bilan). Se designa un administrador que desde la fecha de la resolución de la apertura del procedimiento actúa como interventor. Esa resolución abre la fase de observación que impone al administrador y deudor, asistidos eventualmente por algún experto, de elaborar un informe (bilan) económico y social de la empresa que servirá sea para proponer un plan
de redressement o la liquidation judiciaire. El plan de redressement puede implicar la continuidad de la empresa o su cesión (reprise) a un repreneur o cesionario que se encargará de asegurar el mantenimiento de la actividad de la empresa, de todos o parte de los empleos y de pagar el pasivo.
El segundo mecanismo corresponde a la liquidation judiciaire, que se traduce en el nombramiento de un liquidador que se encargará de realizar los bienes del deudor y pagar a los acreedores.
SISTEMA DE LOSESTADOSUNIDOS DENORTEAMÉRICA DE DERECHO CONCURSAL
La Constitución de los Estados Unidos, en su Artículo 1, Sección 8ª, establece que el Congreso tendrá el poder para instaurar un derecho uniforme en materia de quiebras para los Estados Unidos. No obstante, en un comienzo, la regulación tenía un carácter más bien intermitente; es decir, duraba poco tiempo antes de cesar en su vigencia. Ello cambió con la promulgación de la Ley de Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act), que rigió de manera continua durante los siguientes 80 años en el país del norte.
En 1978, el Congreso, en ejercicio del poder otorgado por la Constitución, promulgó el Código de Quiebras (Bankruptcy Code), que se encuentra establecido en el Título 11 del Código de Estados Unidos. Desde entonces, se han producido varias modificaciones en su texto, el cual consagra el derecho federal uniforme que rige para todos los casos de quiebras en el país. Así, por ejemplo, en abril de 2005, se introdujeron cambios sustanciales, mediante la “Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act” (BAPCPA), que se aplican en su mayoría a los casos iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante. En lo que se refiere a los aspectos procesales de la bancarrota, éstos están regulados por las Reglas Federales del Procedimiento de Quiebras (Bankruptcy Rules), que establecen un conjunto de formularios oficiales para su utilización en estos casos, y por las reglas locales de cada tribunal de quiebras. Ambos detallan clara y organizadamente los procedimientos legales formales para lidiar con los problemas de deudas de individuos y empresas.
El procedimiento varía según el capítulo del Título 11 del Código de Estados Unidos en que se regule el caso respectivo. Los más importantes son los capítulos 7, 11 y 13, que regulan la mayoría de los casos que son promovidos. En general, los objetivos que se persiguen son:
1°. Ayudar a partir de cero a personas que no puedan pagar a sus acreedores, sea liquidando sus activos para pagar sus deudas, sea creando un plan de pago.
2°. Proteger empresas que estén teniendo problemas, y establecer distribuciones ordenadas a los acreedores, mediante una reorganización o la liquidación.
En términos muy generales podemos señalar que el Capítulo 7 trata de la “Liquidación” que es el tipo de procedimiento de quiebra más conocido, el cual es ordenado y supervisado por el tribunal. El deudor establece sus deudas y entrega sus activos al síndico, quien se hace cargo de los mismos, los liquida, y distribuye su producto entre los acreedores; con las
limitaciones del derecho del deudor a retener ciertos bienes exentos y de los derechos de acreedores garantizados.
En la mayoría de los casos, si el deudor es una persona, es liberada de responsabilidad personal respecto de ciertas deudas. Es decir, con ciertas excepciones, las deudas que permanecen, luego de la liquidación de los activos y distribución de su producto, se extinguen, y el deudor es relevado de su obligación de pagar esas deudas.
Cualquier “persona” –individuos, sociedades y corporaciones- puede acogerse al capítulo 7; mientras que las empresas ferroviarias, compañías de seguro, bancos, asociaciones de ahorros y préstamos, compañías inversoras, y cooperativas de ahorro y crédito, no pueden hacerlo.
En virtud de una modificación introducida por la BAPCPA, se requiere la aplicación de un “examen de medios pecuniarios”, para determinar si un deudor individual califica o no para recibir ayuda bajo el capítulo 7. Si los ingresos de tal deudor exceden ciertos límites, entonces él o ella no serán admitidos para acogerse al capítulo 7. Esta exigencia se estableció para evitar abusos.
El capítulo 11, se denomina “Reorganización”, y permite al deudor conservar la propiedad y el control de sus activos, pasando a ser denominado “deudor en posesión”. Comúnmente, es utilizado por empresas comerciales que desean continuar operando su negocio y rembolsar a sus acreedores simultáneamente, a través de un plan de reorganización aprobado por el tribunal. Estos deudores generalmente tienen el derecho exclusivo a presentar un plan de reorganización para los próximos 120 días después de dicha presentación, y deben proveer a sus acreedores de una declaración que contenga la información necesaria para posibilitar que estos evalúen el plan. En definitiva, es el tribunal quien aprueba o desaprueba el plan de reorganización, previa votación favorable de la mayoría de los acreedores o, en su defecto, una vez satisfechos determinados requisitos. En el marco del plan aprobado, el deudor puede reducir sus deudas rembolsando una parte de sus obligaciones y liberándose de otras. También, puede terminar contratos y arrendamientos gravosos, recuperar activos, y volver a operar para ser rentable nuevamente. Bajo este procedimiento, el deudor usualmente atraviesa un periodo de consolidación y emerge con una carga reducida de deudas y un negocio reorganizado.
El plan de reorganización para rehabilitar el deudor es un plan de conservación y administración de los activos del deudor con la esperanza de volver a tener un funcionamiento exitoso y a un estado de solvencia. El plan debe ser justo y equitativo y debe contener lo siguiente:
1) Designar clases de pretensiones y derechos.
2) Especificar el trato que se le dará a clase, debiendo ser el mismo para cada pretensión dentro de una determinada clase.
3) Establecer medios adecuados para su ejecución.
Sólo el deudor puede presentar un plan de reorganización, pero si el deudor no cumple dentro de los 180 días o si no logra obtener el necesario consentimiento de los acreedores en el mismo plazo, cualquier acreedor puede proponer un plan. No es necesario que el plan
disponga pagos completos a los acreedores no garantizados; en vez de ello, estos acreedores reciben un porcentaje de cada dólar que se les adeuda.
Una vez que el plan ha sido elaborado, se somete a la aceptación de cada clase de acreedores. Normalmente, cada clase debe aceptar el plan; se entiende que lo acepta cuando la mayoría de los acreedores, que represente al menos dos tercios del total del crédito, vota favorablemente. Incluso si sólo una clase de créditos a aceptado el plan, el tribunal de todas maneras puede confirmar el plan si demuestra que éste no discrimina injustamente a ningún acreedor y que es justo y equitativo (cram-down provision). El plan que ha sido confirmado es vinculante y el deudor es liberado de todo crédito que no esté protegido por el plan.
Finalmente el capítulo 13 se titula “Ajuste de deudas de un individuo con ingresos regulares”, y esta contemplado para deudores individuales que tienen una fuente regular de ingresos. Frecuentemente, este capítulo es escogido, porque permite al deudor quedarse con un activo valioso (como una casa) y proponer un plan para rembolsar a los acreedores a lo largo del tiempo, generalmente durante un período de tres a cinco años.
Este procedimiento también es utilizado por deudores consumidores (quienes adquieren bienes para destinación personal o familiar) que no califican para acogerse al capítulo séptimo según el “examen de medios pecuniarios”.
En una audiencia de confirmación, el tribunal aprueba o desaprueba el plan de reembolso del deudor, dependiendo de si cumple los requisitos que al respecto determina el Código de Quiebras. El monto de los pagos y la duración del plan dependen de varios factores, tales como la cuantía de la propiedad del deudor y el valor de sus ingresos y gastos.
El capítulo 13 es muy diferente del capítulo 7, ya que el deudor en aquél usualmente mantiene la posesión de la propiedad que integra su patrimonio y realiza pagos a sus acreedores, a través del síndico, según los ingresos anticipados que adquiera durante la vigencia del plan. A diferencia del capítulo 7, el deudor no recibe una liberación inmediata de sus deudas, sino que previamente debe completar los pagos requeridos de acuerdo al plan. El deudor está protegido frente a demandas, embargos, y otras acciones, mientras el plan surte efectos. Asimismo, la liberación es algo más amplia que aquella del capítulo 7, ya que una mayor cantidad de deudas es eliminada.
SISTEMA DELREINOUNIDO DE DERECHO CONCURSAL
En Inglaterra la quiebra es una de las consecuencias que puede derivar de la insolvencia, que se produce cuando un sujeto no puede pagar sus deudas comerciales una vez que le son exigibles, o cuando sus activos son menos que sus pasivos. La quiebra se aplica a individuos, como empresas individuales y aquellos que han dado garantías personales para préstamos; mientras que el término del negocio y la liquidación se aplican a empresas. Entonces, la quiebra es una opción que ha de ser considerada cuando un individuo no puede pagar sus deudas al día de su vencimiento.
