Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Resolución Nº 2060-2008-TC-S4
Sumilla:
Sumilla: El sistema de impugnaciones que el ordenamiento legal contempla no está diseñado para la protección de derechos inciertos o indeterminados, sino de afectaciones concretas a los derechos de los postores en un proceso de selección que constituyan una situación objetiva que amerite una acción.
Lima, 22 de Julio de 2008 Visto en sesión de fecha 21 de julio de 2008 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente Nº 1822/2008.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa COMERCIALIZADORA ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERÚ S.R.L. contra el acto de evaluación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 1 a favor del postor W & G FOOD BUSINESS S.A.C., en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2008-CE-MDM, convocada por la Municipalidad Distrital de Moche, para la “Adquisición de hojuelas de quinua avena enriquecida precocidos para el Programa del Vaso de Leche”, oído el informe oral en la audiencia pública realizada el 14 de julio de 2008, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES: ANTECEDENTES:
1. El 22 de abril de 2008, la Municipalidad Distrital de Moche, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2008-CE-MDM, para la “Adquisición de hojuelas de quinua avena enriquecida precocido para el Programa del Vaso de Leche”, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial ascendente a S/. 206 571,75 (Doscientos seis mil quinientos setenta y uno con 75/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).
2. El 9 de mayo de 2008 en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) se publicaron los resultados de la evaluación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro, siendo que esta última se adjudicó al postor W & G FOOD BUSINESS S.A.C.
3. Mediante escrito presentado el 20 y subsanado el 22 de mayo de 2008, el postor Comercializadora Alimentos Procesados del Perú S.R.L., en adelante EL IMPUGNANTE, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta, así como contra el otorgamiento de la buena pro, a fin que se le reincorpore al proceso de selección y, como consecuencia de ello, se le adjudique la buena pro.
Sostiene EL IMPUGNANTE que a pesar que su propuesta satisface las exigencias contempladas en las Bases Integradas, el Comité Especial la descalificó arbitrariamente; advirtiéndose, además, que la Entidad se negó a entregar copia de la oferta presentada por el postor W & G FOOD BUSINESS S.A.C., así como copia del acta de presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, circunstancia que vulnera su facultad de contradicción.
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4. Mediante decreto de fecha 27 de mayo de 2008 se admitió a trámite el recurso de apelación, y se dispuso se notifique a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos a la impugnación incoada.
5. El 9 de junio de 2008, la empresa W & G FOOD BUSINESS S.A.C. se apersonó a la instancia en calidad de tercero administrado, y solicitó se declare improcedente la reclamación planteada por EL IMPUGNANTE, aduciendo que carece de legitimidad para cuestionar la buena pro al haber sido descalificado del proceso de selección, tal como ha establecido el Tribunal en reiteradas oportunidades.
6. Mediante escrito presentado el 9 de junio de 2008, recibido por este Tribunal el 16 del mismo mes y año, la Entidad remitió los antecedentes administrativos. En dicha oportunidad, la Entidad manifestó sustancialmente lo siguiente:
a) La propuesta de EL IMPUGNANTE fue descalificada debido a que no cumple los requerimientos técnicos mínimos contemplados en las Bases. Al efecto, señaló que se requería una composición del producto con porcentajes de avena y quinua de 42% y 50%, respectivamente; sin embargo, EL IMPUGNANTE ofertó el 38% y 48%. Asimismo, indicó que la propuesta de EL IMPUGNANTE tampoco cumple la exigencia relativa a la totalidad de micronutrientes requeridos.
b) EL IMPUGNANTE cuestiona el otorgamiento de la buena pro. No obstante ello, no ha rebatido las observaciones de carácter técnico realizadas a su propuesta, las mismas que, a la postre, determinaron su descalificación.
c) EL IMPUGNANTE no canceló el costo de la reproducción de la documentación solicitada; por tanto no le entregó copia del expediente de contratación.
7. Mediante decreto de fecha 17 de junio de 2008, el Tribunal remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal.
8. El 14 de julio de 2008 se llevó a cabo la audiencia pública con la intervención del representante de EL IMPUGNANTE.
9. El 15 de julio de 2008, se declaró el expediente listo para resolver. FUNDAMENTACIÓN:
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por EL IMPUGNANTE contra el acto de evaluación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 1 a favor del postor W & G FOOD BUSINESS S.A.C., en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2008-CE-MDM, convocada por la Entidad para la “Adquisición de hojuelas de quinua avena enriquecida precocidos para el Programa del Vaso de Leche”.
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2. En principio, y al margen del estudio de los argumentos sustantivos que amparan el recurso interpuesto, este Tribunal estima pertinente pronunciarse, a manera de cuestión procesal previa, en torno a la legitimidad del apelante para cuestionar la buena pro del proceso de selección que ha beneficiado al adjudicatario, conforme lo ha señalado la Entidad al absolver el traslado de la apelación.
3. Según uniforme y reiterada jurisprudencia de este Colegiado, plasmada en el procedente de observancia obligatoria que contiene el Acuerdo de Sala Plena Nº 014/009 del 12 de agosto de 20021, la impugnación del acto de otorgamiento de la buena pro, que es lo que
el impugnante pretende, se encuentra reservada única y exclusivamente para aquellos postores que participaron en él, lo que no ocurre en el caso bajo estudio dado que la propuesta del recurrente fue descalificada en la evaluación técnica al no haber satisfecho las especificaciones técnicas respecto del producto requerido. De ahí que, a lo sumo, aquél se encontraba habilitado para cuestionar dicha descalificación, pero de ningún modo está legitimado procesalmente para cuestionar un acto en el que, por lo demás, ni siquiera ha participado.
4. En el presente caso, el cuestionamiento que constituye materia de análisis, se encuentra referido al ofrecimiento, por parte de EL IMPUGNANTE, del producto requerido por la Entidad, de conformidad con las especificaciones técnicas previstas exigencias previstas en el Capítulo IV de las Bases Integradas.
5. A propósito de resolver el asunto cuestionado, cabe indicar que el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, establece que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación.
6. Así entendido, respecto de los requerimientos técnicos previstos en normas reglamentarias o legales que regulan el objeto de la contratación, no existe mayor inconveniente, porque al haber sido determinados previamente, sólo cabe exigir su cumplimiento de acuerdo a la forma prescrita. En los demás supuestos, dichos requerimientos deben ser establecidos por las entidades a través de sus dependencias encargadas de las adquisiciones y contrataciones en coordinación con sus respectivas áreas usuarias, quienes solicitan determinados bienes y servicios para cumplir con los fines que se les ha encargado. En el caso de los Gobiernos Locales, la adquisición de insumos para el Programa del Vaso de Leche, como es el que nos ocupa, se sustenta en las disposiciones previstas en la Ley Nº 27470, Ley que establece Normas Complementarias para la ejecución del Programa del Vaso Leche y, sus modificatorias; así como en la Resolución Ministerial Nº 711-2002-SA, la misma que contiene el detalle de los Valores Nutricionales Mínimos de la Ración del Programa del Vaso de Leche. 7. Para efectos de resolver el presente procedimiento, resulta relevante indicar que EL
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evaluación defectuosa e insuficiente de su propuesta técnica, así como de la oferta presentada por el adjudicatario de la buena pro del ítem Nº 1, por considerar que dicho colegiado utilizó criterios subjetivos e irregulares para determinar la admisión y evaluación de las ofertas presentadas por los postores.
8. Sobre el particular, cabe precisar que de acuerdo a lo señalado en el acápite 2.9.1 del numeral 2.9 de las Bases Integradas, a efectos de la admisión de las propuestas, el Comité Especial debía verificar que los productos ofertados cumplieran lo establecido en el Capítulo IV.
9. En concordancia con lo indicado en el numeral precedente, el Comité Especial procedió a evaluar si el producto ofertado por EL IMPUGNANTE, cumplía las especificaciones técnicas solicitadas en el Capítulo IV de las Bases Integradas, en estricta sujeción con la disposición contenida en el acápite 2.9.1 de las Bases Integradas.
10. En este contexto, de la evaluación realizada anteriormente, el Comité Especial determinó que el producto ofertado por EL IMPUGNANTE no cumplía las especificaciones técnicas detalladas en el Capítulo IV de las Bases Integradas, bajo las consideraciones que a continuación se detallan:
(…)
1. La empresa no acredita la procedencia del insumo avena, el cual fojas 21º declara que posee un 38% de avena nacional y por otro lado no cumple con la composición porcentual de los componentes de la ración que es un requerimiento técnico mínimo tanto para la avena (42%) y la quinua (50%).
---2.- El Postor a fojas 21B presenta una Ficha Técnica del Sustituto Lacteo-Premix Para Programa Escolar de Mezcla Fortificada, mientras que para el insumo Fosfato Tricalcico omite la presentación de la ficha Técnica que tiene carácter obligatorio de conformidad con el literal o) de las bases y en concordancia con la absolución de la Observación Nº 02. ---3.- El incumplimiento de las vitaminas el postor no cumple con acreditar los micronutrientes correspondientes a la Tiamina, Riboflavina, Vitamina B6, Vitamina B12, Niacina y Acido Fólico, habiéndose establecido en la absolución de consultas Nº 2 que la certificación del micronutrientes también tiene carácter de obligatorio de conformidad con el Pronunciamiento N° 157-2007-/DOP ya que la entidad ha previsto que como medio de prueba se presente la Certificación de los Micronutrientes en su totalidad y no manera parcial tal como lo ha presentado el postor a fojas 123.
---En consecuencia la Propuesta Técnica del postor Comercializadora Alimentos Procesados del Perú S.R.L. no es admitida (sic.)
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Por las razones anotadas, el Comité Especial procedió a descalificar dicha propuesta en el ítem materia de la presente impugnación.
11. En esta línea del análisis, cabe precisar que el cuestionamiento que ha formulado EL IMPUGNANTE en su apelación no se dirige, en esencia, a rebatir la decisión del Comité Especial de desestimar su oferta por los motivos alegados, sino más bien a cuestionar la oferta presentada por el adjudicatario de la buena pro, toda vez que no contiene los argumentos o fundamentos que contradigan o refuten los motivos que sustentaron la descalificación de su oferta, situación que se manifestó -de manera explícita- en la audiencia pública realizada el 14 de julio de 2008, diligencia en la cual el abogado de EL IMPUGNANTE no pudo contradecir ni oponerse a los argumentos que motivaron la descalificación de su oferta en el proceso controvertido; máxime si se tiene en cuenta que los motivos que sustentaron su descalificación se encuentran expresamente descritos en el Acta de Apertura, Evaluación de Propuestas y Otorgamiento de la Buena Pro de fecha 9 de mayo de 2008, la misma que fue publicada en el SEACE en la misma fecha. 12. Desde esta perspectiva del análisis, resulta de especial mención el numeral 222.2 del
artículo 222 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, el cual señala que en la reclamación -entiéndase impugnación para el caso concreto- se deberá ofrecer las pruebas y se acompañará como anexos las pruebas de las que se disponga. 13. A este respecto, debe tenerse en cuenta los principios que rigen la actuación probatoria
en el procedimiento administrativo, como el de la oficialidad de la prueba, referido a la búsqueda de la determinación, conocimiento y comprobación de los datos para poder emitir una resolución fundada en derecho, así como el de la carga de la prueba, que establece que corresponde a los administrados realizar, entre otras diligencias, el aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, a efectos de defender sus intereses2.
14. En consecuencia, adviértase que EL IMPUGNANTE no ha revertido su condición de descalificado y, por su efecto, no se encuentra legitimado para cuestionar al adjudicatario de la buena pro, razón por la cual su recurso de apelación deviene improcedente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 157 del Reglamento, debiendo la Entidad continuar con el proceso, según su estado.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y el Dr. Víctor Rodríguez Buitrón, en reemplazo del Dr. Derik Latorre Boza, por ausencia justificada, atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena Nº 008/2008, de fecha 6 de mayo de 2008, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,
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LA SALA RESUELVE: LA SALA RESUELVE:
1. Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la empresa Comercializadora Alimentos Procesados del Perú S.R.L. contra el acto de evaluación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 1 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 004-2008-CE-MDM, debiendo la Entidad continuar con el proceso, según su estado, por los fundamentos expuestos.
2. Ejecutar a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por la empresa Comercializadora Alimentos Procesados del Perú S.R.L. para la interposición del recurso de apelación. 3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá
recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.
4. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE VOCAL VOCAL ss. Mejía Cornejo Zumaeta Giudichi Rodríguez Buitrón
