LA REFORMA BANCARIA
EN LA UNIÓN EUROPEA Y ESPAÑA
RICARDO ALONSO GARCÍA LUIS DÍEZ-PICAZO TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ AURELIO MENÉNDEZ ALFREDO MONTOYA MELGAR GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
ISAbEL FERNÁNDEZ TORRES
JULIO TEJEDOR bIELSA
(Coordinadores)
LA REFORMA bANCARIA
EN LA UNIÓN EUROPEA
Y ESPAÑA
EL MODELO DE REGULACIÓN
SURGIDO DE LA CRISIS
El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones verti-das por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifes-tación de su derecho de libertad de expresión.
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© 2014 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Isabel Fernández Torres
Julio Tejedor bielsa (coordinadores) y otros] Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra) ISbN: 978-84-470-4881-6 Depósito Legal: NA 828/2014 Printed in Spain. Impreso en España Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 Pamplona
EsquEma dE la obra y nómina dE autorEs
CAPÍTULO 1
El Fondo dE rEEstructuración ordEnada bancaria: natura-lEza, Estructura y régimEn jurídico
TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid.
Breve reseña curricular: Catedrático Emérito, Abogado en ejercicio, Académico
de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Doctor Honoris Cau-sa por la Universidad de Jaén; autor de numeroCau-sas monografías (derecho urbanístico, expropiación, arbitrariedad) y diversas publicaciones en De-recho bancario, materia de la que es profundo conocedor.
CAPÍTULO 2
El Fondo dE rEEstructuración ordEnada bancaria: compE-tEncias mErcantilEs
JUAN SÁNCHEZ-CALERO
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid.
Breve reseña curricular: Director de la Revista de Derecho bancario y bursátil,
tiene numerosas publicaciones en la materia, entre otras, «crisis financie-ra y el declive de las cajas de ahorro españolas». Compatibiliza el ejercicio de la abogacía con la enseñanza y la investigación. Director de numerosos Congresos Internacionales. Miembro del Proyecto de Investigación: «¿Ha-cia un sistema financiero de nuevo cuño?: análisis crítico de las soluciones implementadas en otros ordenamientos y propuestas de modificaciones legales en Europa y en España».
CAPÍTULO 3
la construcción dE una unión bancaria EuropEa: la auto-ridad bancaria EuropEa y la supErvisión prudEncial dEl banco cEntral EuropEo y El Futuro mEcanismo único dE rEsolución
GERARDO GARCÍA ÁLvAREZ
Catedrático de Derecho administrativo. Universidad de Zaragoza.
Breve reseña curricular: Director del Departamento de Derecho Público de la
Universidad de Zaragoza, Técnico Urbanista por el Instituto Nacional de Administración Pública, es un reconocido investigador en Derecho urba-nístico y responsabilidad patrimonial de la Administración.
CAPÍTULO 4
la intErvEnción tEmprana dE las EntidadEs dE crédito
JULIO v. GONZÁLEZ GARCÍA
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid.
Breve reseña curricular: Ha compatibilizado sus actividades de gestión en el
ám-bito universitario (8 años de Secretario General de la Universidad Com-plutense, secretario del departamento de Derecho Administrativo) con una intensa labor docente e investigadora. Actualmente realizando una estancia de investigación en la Universidad de Harvard, y preparando un libro sobre la globalización económica y el derecho público. Autor de di-versas monografías y de publicaciones en diversos ámbitos siendo los bie-nes públicos uno de los sectores en los que más ha publicado.
CAPÍTULO 5
inspEcción y régimEn sancionador dEl sistEma FinanciEro En España
JOSÉ bERMEJO vERA
Catedrático de Derecho administrativo. Universidad de Zaragoza.
Breve reseña curricular: Director del Grupo de investigación consolidado
ADES-TER de la Universidad de Zaragoza, fue pionero en el estudio de la Admi-nistración inspectora. Es miembro de la Real Orden de Alfonso X el Sabio, en la categoría de Cruz y Académico de Número de la Academia Arago-nesa de Jurisprudencia y Legislación. Autor de numerosas monografías y estudios es el Director de la conocida obra colectiva Derecho administrativo.
ESqUEMA DE LA ObRA Y NÓMINA DE AUTORES 9
CAPÍTULO 6
riEsgo inmobiliario y sanEamiEnto dEl sistEma FinanciEro. cobErtura dE riEsgos, valoración y transFErEncia dE acti-vos a la sociEdad dE gEstión dE actiacti-vos procEdEntEs dE la rEEstructuración bancaria
JULIO TEJEDOR bIELSA
Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza.
Breve reseña curricular: Ha desarrollado una intensa labor investigadora en el
ámbito del urbanismo y la vivienda combinada con labores de gestión pú-blica en ambas áreas como Director General de Urbanismo y de vivienda y Rehabilitación en Aragón. Es Director la Cátedra Zaragoza vivienda de la Universidad de Zaragoza y miembro del Consejo Asesor de la revista Práctica Urbanística, autor de la reciente monografía Derecho a la vivienda y
burbuja inmobiliaria. De la propiedad al alquiler y la rehabilitación, La Ley, 2012.
CAPÍTULO 7
la rEEstructuración dE EntidadEs dE crédito
ISAbEL FERNÁNDEZ TORRES
Profesora Contratada Doctora de Derecho Mercantil (acreditada al cuerpo de Profesores Titulares). Universidad Complutense de Madrid.
Breve reseña curricular: Miembro del Consejo de Redacción de la Revista de
Derecho bancario y bursátil y de la Revista de la Distribución y de la Com-petencia; ha sido colaboradora de las Revistas de Derecho de Sociedades, derecho Concursal y Paraconcursal. Miembro del Proyecto de Investiga-ción: «¿Hacia un sistema financiero de nuevo cuño?: análisis crítico de las soluciones implementadas en otros ordenamientos y propuestas de modifi-caciones legales en Europa y en España». Desempeña intensa actividad do-cente e investigadora. Autora de diversos artículos incluidos dos en francés sobre la financiación de las empresas en crisis. Ha sido Adjunta al Defensor Universitario. Profesora Invitada en la Universidad de Toulouse UT 1 y es miembro de la Asossiation de Juristes de la Defaillance économique. CAPÍTULO 8
la rEsolución dE EntidadEs dE crédito
CARMEN ALONSO LEDESMA
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid.
Breve reseña curricular: En la actualidad Consejera del banco de España,
activi-dad que compatibiliza con su activiactivi-dad docente e investigadora. Directo-ra del Proyecto de Investigación: «¿Hacia un sistema financiero de nuevo
cuño?: análisis crítico de las soluciones implementadas en otros ordena-mientos y propuestas de modificaciones legales en Europa y en España». Ha sido Directora del Departamento de Derecho Mercantil. Miembro de la Comisión General de Codificación. Directora de la revista de Derecho de la distribución y de la Competencia.
CAPÍTULO 9
shadow banking
REYES PALÁ LAGUNA
Profesora Titular de Derecho Mercantil (acreditada). Universidad de Zaragoza. Breve reseña curricular: Experta investigadora en mercados financieros en
gene-ral y de mercados de valores en particular, es autora de numerosos estudios en la materia. Subdirectora de la CNMv en excedencia. Es secretaria de la Revista de Derecho del Mercado de valores, colaboradora permanente de la Revista de Sociedades y de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcur-sal y Subdirectora del Departamento de Derecho de la Empresa de la UZ. Ha sido visiting professor en la School of Law del Trinity College de Dublín. Academic Member del European Corporate Governance Institute.
CAPÍTULO 10
instrumEntos dE apoyo FinanciEro En la rEEstructura-ción y rEsolurEEstructura-ción dE EntidadEs dE crédito
ALFREDO MUÑOZ GARCÍA
Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid.
Breve reseña curricular: Abogado. Coordinador del Máster Universitario de
Acceso a la Abogacía UCM. Decano de Derecho del Real Centro Uni-versitario Escorial-María Cristina. Subdirector de la Escuela de Estudios Cooperativos UCM. Es miembro del Proyecto de Investigación DER2011-28265 «Hacia un sistema financiero de nuevo cuño: análisis crítico de las soluciones implementadas en otros ordenamientos y propuestas de modi-ficaciones legales en Europa y en España».
CAPÍTULO 11
los instrumEntos híbridos dE capital y la crisis dE las Enti-dadEs dE crédito
ADOLFO SEqUEIRA MARTÍN
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid.
Breve reseña curricular: Autor de muchas obras de relieve en el ámbito del
Derecho bancario. Es miembro del Proyecto de Investigación DER2011-28265 «Hacia un sistema financiero de nuevo cuño: análisis crítico de las
ESqUEMA DE LA ObRA Y NÓMINA DE AUTORES 11
soluciones implementadas en otros ordenamientos y propuestas de modi-ficaciones legales en Europa y en España». Ha ostentado diversos puestos: Asesor Presidencia de Gobierno (Relaciones con las Cortes); Presidente de la Comisión Nacional de Arbitraje de Consumo; Miembro de Consejos de redacción de RdS; RDºC; RPI. Cuenta con numerosas publicaciones en la materia.
CAPÍTULO 12
rEForma FinanciEra y préstamo hipotEcario. El dEbatE so-brE la dación En pago
ISAAC TENA PIAZUELO
Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza.
Breve reseña curricular: Ha impartido y participado en Cursos de Doctorado en
la Facultad de Derecho de Zaragoza, así como en otros países de Europa e Iberoamérica, ejercido funciones judiciales en el orden jurisdiccional civil y es autor diversos estudios sobre derecho de sociedades y sociedad civil, contratos y responsabilidad civil extracontractual.
CAPÍTULO 13
régimEn y EFEctos FiscalEs dE la rEForma dEl sistEma Finan-ciEro
JAvIER MARTÍN FERNÁNDEZ
Profesor Titular de Derecho Financiero. Universidad Complutense de Madrid.
Breve reseña curricular: Catedrático Acreditado de Derecho Financiero y
Tri-butario, actualmente ocupa la plaza de Profesor Titular de la misma dis-ciplina en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Socio Director de F&J Martín Abogados, con oficinas en Madrid, Córdoba y Má-laga y miembro de la Alianza internacional ius fiscale. Global Tax Alliance. Autor de numerosas obras sobre la especialidad y ponente habitual en Jor-nadas y Congresos.
JESÚS RODRÍGUEZ MÁRqUEZ
Director de Estudios del Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Hacienda y Ad-ministraciones Públicas.
Breve reseña curricular: Es Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario.
Autor de numerosas obras sobre la especialidad y ponente habitual en Jor-nadas y Congresos.
JESÚS SALIDO GUSI
Breve reseña curricular: Abogado senior en F & J Martín Abogados, y Máster en
bolsa y Mercados Financieros por el IEb. Colaborador Honorario del De-partamento de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Com-plutense. Participa, habitualmente, como ponente en diversos congresos de su especialidad.
CAPÍTULO 14
rEgulación dE capital y rEsultados dE la EmprEsa bancaria
vICENTE SALAS-FUMÁS
Catedrático de Organización de Empresas. Universidad de Zaragoza.
Breve reseña curricular: Miembro del Consejo de Gobierno del banco de
Espa-ña, del Corporate Economists Advisory Group, International Chamber of Commerce (1994-2000), representante del Gobierno de Aragón en la Co-misión de Control de Ibercaja, es un reconocido investigador en análisis económico de las organizaciones, propiedad y gobierno de las empresas, creación de empresas e innovación y estudios empíricos de la empresa es-pañola.
CAPÍTULO 15
crisis, bancos privados, obligacionEs dE sErvicio público y sErvicio univErsal. actividad bancaria y sErvicios dE intE-rés Económico gEnEral
JULI PONCE SOLÉ
Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Barcelona.
Breve reseña curricular: Ha sido director de la Escuela de Administración
Pú-blica de Cataluña y profesor visitante en diversas Universidades de EEUU e Inglaterra. Es autor o coordinador de diversas monografías y de nume-rosos artículos publicados en revistas españolas, europeas, hispanoameri-canas y norteamerihispanoameri-canas. Ha recibido distintos galardones, entre ellos el I Premio Internacional de Investigación Jurídica Lorenzo Martín-Retortillo baquer sobre derechos humanos.
sumario
Página
ESqUEMA DE LA ObRA Y NÓMINA DE AUTORES . . . 14
CAPÍTULO 1 El Fondo dE rEEstructuración ordEnada bancaria: naturalEza, Estructura y régimEn jurídico Tomás Ramón Fernández i. introducción . . . 28
ii. El Fondo de reestructuración ordenada bancaria: naturaleza jurí-dica . . . 29
iii. El gobierno del Fondo y sus relaciones con las autoridades naciona-les e internacionanaciona-les . . . 32
1. La Comisión Rectora . . . 32
2. El Director General . . . 33
3. Control parlamentario . . . 33
4. Cooperación y coordinación con las autoridades nacionales e internacio-nales . . . 34
5. Deber de secreto . . . 34
iv. El Frob como autoridad administrativa. régimen jurídico de sus actos . . . 35
1. El FROB, titular de potestades administrativas . . . 35
2. El régimen procesal . . . 37
2.1. La impugnación de los actos del FROb . . . 37
2.2. Especialidades de los recursos contencioso-administrativo procedentes . . . 39
2.3. Las especialidades relativas a la ejecución de las sentencias que anulen los actos del FROb . . . 39
CAPÍTULO 2
El Fondo dE rEEstructuración ordEnada bancaria: compEtEncias mErcantilEs
Juan Sánchez-Calero
i. El particular estatuto legal del Frob y sus facultades mercantiles . 46
ii. medidas de reestructuración y medidas de supervisión . . . 47
iii. las facultades mercantiles del Frob y los objetivos y principios de los procedimientos de reestructuración y resolución . . . 50
1. La remisión a la legislación mercantil . . . 50
2. Los objetivos y principios de la Ley 9/2012 . . . 51
iv. Facultades mercantiles limitadas objetivamente . . . 52
1. Facultades orgánicas y derechos corporativos . . . 52
2. Facultades e instrumentos y medidas de reestructuración . . . 52
3. Facultades y procedimientos de reestructuración . . . 53
v. Facultades de un órgano sustitutivo . . . 53
1. La sustitución del órgano de administración . . . 54
1.1. Posibilidades y competencia para acordar la medida . . . 54
1.2. Los delegados del FROb . . . 55
1.3. Los deberes del FROb como administrador . . . 55
1.4. Control de la administración sin sustitución de los admi-nistradores . . . 57
2. La convivencia del FROB y la junta general . . . 58
2.1. La pervivencia de la junta . . . 58
2.2. La facultad correctora del FROb . . . 59
2.3. El criterio de urgencia en la adopción de acuerdos sociales por parte del FROb . . . 60
2.4. La adopción por el FROb de acuerdos limitados a la efica-cia de la reestructuración . . . 60
2.5. La privación implícita de los derechos de participación de los socios . . . 61
vi. la publicidad de la actuación del Frob . . . 61
1. Distintos instrumentos de publicidad . . . 61
2. FROB e información relevante . . . 63
vii. la ejecutividad de los actos del Frob . . . 64 Página
SUMARIO 15
viii. la contestabilidad de los actos mercantiles del Frob . . . 65 1. Consideraciones generales . . . 65 2. La impugnación de acuerdos sociales adoptados por el FROB . . . 67
2.1. La exclusión de la impugnación de los acuerdos
anu-lables . . . 67 2.2. La reducción del plazo de caducidad de la acción . . . 67 2.3. Las dudas en torno a la tutela cautelar . . . 68
3. La prohibición de ejercer la acción social de responsabilidad por actos de administración realizados por el FROB . . . 68
3.1. La responsabilidad societaria del FROb y la postergación del interés social . . . 68 3.2. La eventual indemnización a través de la acción individual
de responsabilidad . . . 71
CAPÍTULO 3
la construcción dE una unión bancaria EuropEa: la autoridad bancaria EuropEa, la supErvisión
prudEncial dEl banco cEntral EuropEo y El Futuro mEcanismo único dE rEsolución
Gerardo García-Álvarez
i. introducción: la incidencia de la crisis del euro en el derecho
comu-nitario sobre la supervisión financiera . . . 76 ii. una institución para el conjunto de la unión: la creación de la
auto-ridad bancaria Europea y otros reguladores sectoriales, de la junta Europea de riesgo sistémico y del sistema Europeo de
regulado-res Financieros . . . 82 1. Los antecedentes: el sistema «Lamfalussy» . . . 82 2. El sistema «Larosière»: las autoridades europeas de supervisión . . . 85 3. Competencias y organización de la Autoridad Bancaria Europea . . . . 90 iii. la asunción de competencias en materia de supervisión de las
enti-dades de crédito de la zona del euro por el banco central Europeo
como paso hacia un sistema único de resolución . . . 94 1. Competencias del Banco Central Europeo . . . 105 2. Organización interna: el equilibrio entre el Consejo de Gobierno y el
Con-sejo de Supervisión . . . 113 Página
3. Control del Banco Central Europeo . . . 120
3.1. Control político . . . 120
3.2. Control jurídico interno . . . 121
iv. las posiciones institucionales relativas del banco central Europeo, la autoridad bancaria Europea y el banco de España u otras autori-dades nacionales competentes en materia de supervisión . . . 123
1. El reparto de funciones entre la Autoridad Bancaria Europea y el Banco Central Europeo . . . 123
2. El reparto de competencias entre el Banco Central Europeo y el Banco de España y demás autoridades nacionales competentes en materia de su-pervisión financiera . . . 127
v. El futuro mecanismo único de resolución . . . 131
vi. conclusiones . . . 141
vii. bibliografía citada . . . 143
CAPÍTULO 4 la intErvEnción tEmprana dE las EntidadEs dE crédito Julio V. González García i. planteamiento . . . 148
1. Cuestiones generales . . . 148
2. La crisis de 2008 y la intervención de las entidades de crédito . . . 150
ii. origen de la regulación de la intervención tem prana . . . 152
iii. intervención temprana como manifestación de la supervisión de las entidades de crédito . . . 155
1. Finalidad de la potestad . . . 155
2. Manifestación del principio de prudencia bancaria . . . 157
3. Principios de aplicación . . . 159
4. En particular, sobre el carácter obligatorio y formal de la intervención temprana . . . 160
iv. condiciones y régimen de ejercicio de la intervención temprana . . 161
1. Competencias de ejercicio . . . 162
1.1. banco de España . . . 162
1.2. Fondo de Reestructuración Ordenada bancario . . . 163
SUMARIO 17
2. Procedimiento . . . 164
3. Presupuestos para la intervención temprana . . . 165
4. Plan de actuación . . . 166
4.1. Concepto y contenido . . . 166
4.2. Procedimiento de aprobación y modificación . . . 168
4.3. Seguimiento del plan de actuación . . . 168
4.4. Consecuencias del desarrollo del plan de actuación . . . 169
5. Medidas de intervención temprana . . . 170
6. Un apunte sobre la recapitalización de las entidades sometidas a inter-vención temprana (y sobre las demás medidas de interinter-vención de las en-tidades de crédito) a través de CoCos . . . 171
6.1. Inversores institucionales . . . 173
6.2. La adquisición de CoCos por parte del FROb . . . 173
6.3. La adquisición de CoCos por parte de inversores privados 175 CAPÍTULO 5 inspEcción y régimEn sancionador dEl sistEma FinanciEro En España José Bermejo Vera i. las prerrogativas de supervisión e inspección . . . 178
1. Planteamiento previo . . . 178
2. Contexto normativo general de las facultades de supervisión y de la po-testad de inspección administrativa . . . 181
3. Administraciones y Organismos encargados de la supervisión e inspec-ción en el sistema financiero y crediticio . . . 188
4. Los sujetos obligados a soportar las facultades de supervisión y la potes-tad de inspección . . . 191
5. Contenido de la supervisión . . . 195
5.1. Supervisión de las entidades bancarias y crediticias . . . 195
5.2. Supervisión de las entidades de valores y de aseguramiento . 199 6. Potestad de inspección . . . 205
7. Los límites del ejercicio de la supervisión y de la potestad de inspección 209
8. La colaboración privada en la supervisión e inspección del sistema fi-nanciero y crediticio . . . 213
9. Forma y procedimiento de la inspección. En especial, las Actas . . . 215 Página
ii. régimen sancionador en el sistema financiero y crediticio . . . 217
1. Fundamentos y características generales de la potestad sancionadora . . 217
2. Elementos subjetivos de la potestad sancionadora en el sistema financie-ro. Administraciones y organismos competentes para sancionar . . . 221
3. Los sujetos pasivos de la potestad sancionadora . . . 227
4. Elementos objetivos: marco de infracciones . . . 230
5. Elementos objetivos: tipología de sanciones aplicables . . . 244
6. Características del procedimiento sancionador . . . 250
iii. nota final . . . 256
CAPÍTULO 6 riEsgo inmobiliario y sanEamiEnto dEl sistEma FinanciEro. cobErtura dE riEsgos, valoración y transFErEncia dE activos a la sociEdad dE gEstión dE activos procEdEntEs dE la rEEstructuración bancaria Julio Tejedor Bielsa i. las sociedades de gestión de activos en el marco del proceso de sa-neamiento del sistema financiero . . . 260
1. Las sociedades de gestión de activos, rompeolas de un tsunami de riesgos . 260 2. Principios rectores de los procesos de reestructuración y resolución de en-tidades de crédito y segregación de activos problemáticos . . . 267
3. La sociedad de gestión de activos como instrumento para la segregación de riesgos y la reducción de la aportación de fondos públicos . . . 269
ii. la sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructura-ción bancaria . . . 272
1. Régimen jurídico general de las sociedades de gestión de activos . . . 272
2. Objeto social, duración, limitación de activos y de posibles accionistas y capital social de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Re-estructuración Bancaria, S. A. . . . 275
3. Órganos sociales. Requisitos específicos de desem peño . . . 278
4. Régimen de transparencia e información. La Comisión de Seguimiento 280 5. Régimen de supervisión y sancionador . . . 283
iii. El proceso de transmisión de activos. valoración y cobertura de ries-gos previa . . . 285
1. Identificación de activos transferibles . . . 285 Página
SUMARIO 19
2. Ajustes de valoración y valor de transmisión de activos . . . 290
2.1. Ajustes de valoración según cobertura del riesgo y criterios de valoración . . . 290
2.2. Determinación del valor de transmisión . . . 292
3. Régimen jurídico de la transmisión de activos . . . 293
4. Patrimonios separados, compartimentos y fondos de activos bancarios de SAREB . . . 295
iv. bibliografía . . . 298
CAPÍTULO 7 la rEEstructuración dE las EntidadEs dE crédito Isabel Fernández Torres i. introducción . . . 302
ii. concepto y tipos de reestructuración. objetivos y principios . . . 308
1. Ámbito objetivo de la reestructuración: viabilidad vs. inviabilidad . . . 308
2. Objetivos y principios . . . 314
3. Tipos de solución y forma de comunicación . . . 316
iii. El plan de reestructuración . . . 322
1. Aspectos formales y procedimentales . . . 322
2. Contenido del plan . . . 326
2.1. Concepto legal y estructura del plan . . . 326
2.2. Los instrumentos de reestructuración . . . 327
2.3. Análisis de la situación de la entidad . . . 331
2.4. Gestión de Instrumentos híbridos . . . 332
2.5. Contenido alternativo del plan de reestructuración . . . 336
3. Aprobación y seguimiento del plan de reestructu ración . . . 339
CAPÍTULO 8 la rEsolución dE EntidadEs dE crédito Carmen Alonso Ledesma i. introducción . . . 342
ii. la resolución como forma de liquidación de entidades de crédito . 345 1. Concepto y objetivos de la resolución . . . 345 Página
2. Justificación de la normativa especial de resolución . . . 348
iii. presupuestos habilitantes para la resolución . . . 351
1. Presupuesto subjetivo . . . 351
2. Presupuesto objetivo . . . 353
2.1. Entidad inviable . . . 354
2.2. Razones de interés público . . . 358
2.3. Otros presupuestos de apertura de la resolución . . . 359
iv. autoridad de resolución . . . 360
1. Naturaleza . . . 360
2. Facultades . . . 362
3. Tutela de los afectados . . . 364
v. procedimiento . . . 365
1. Medidas preliminares (cautelares) adoptadas por el Banco de España . 365 2. Apertura del proceso propiamente dicho . . . 366
2.1. Sustitución del órgano de administración . . . 367
2.2. valoración de la entidad . . . 367
2.3. Plan de resolución . . . 369
vi. instrumentos o medidas para llevar a cabo la resolución . . . 370
1. Venta del negocio de la entidad . . . 371
2. Transmisión a un banco puente . . . 372
3. La transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos . . . 374
vii. instrumentos de apoyo financiero . . . 374
CAPÍTULO 9 Shadow banking Reyes Palá Laguna i. introducción . . . 378
ii. concepto de shadow banking . . . 382
1. Entidades sometidas a supervisión prudencial que integran el sistema financiero tradicional . . . 382
2. Otras entidades financieras sometidas a supervisión administrativa . . 387 Página
SUMARIO 21
iii. El control directo de las entidades que integran el sistema
financie-ro en la sombra . . . 389 1. Las reformas legales en Europa . . . 389
1.1. Planteamiento . . . 389 1.2. breve referencia al régimen europeo sobre los hedge funds 396
2. Las reformas legales en los Estados Unidos . . . 408 iv. El control indirecto del shadow banking: la supervisión de la
activi-dad de las entiactivi-dades de crédito y empresas de servicios de inversión
en relación con los hedge funds . . . 412 1. La actuación de las entidades de crédito y sociedades de valores como
prime brokers . . . 412 2. Criterios de elección del prime broker por la sociedad gestora del
hedge fund . . . 417 3. Supervisión de la actividad de los prime brokers por la entidad
deposita-ria de los activos del hedge fund . . . 419 4. Supervisión administrativa de la actividad de los prime brokers respecto
a los hedge funds . . . 421 v. conclusión . . . 424 vi. bibliografía . . . 425
CAPÍTULO 10
instrumEntos dE apoyo FinanciEro En la rEEstructuración y rEsolución
dE EntidadEs dE crédito
Alfredo Muñoz García
i. introducción . . . 428 ii. la reestructuración del sector financiero y la forzada
recapitaliza-ción de las entidades de crédito . . . 431 iii. la reforma financiera de 2012. los instrumentos de apoyo
financie-ro como mecanismos de viabilidad . . . 438 1. Tipología y régimen jurídico de los instrumentos de apoyo financiero . . 438 2. En especial, la recapitalización . . . 444
2.1. Suscripción de acciones ordinarias o aportaciones al
capi-tal social . . . 448 2.2. Las facultades mercantiles del FROb . . . 454 2.3. Instrumentos convertibles en acciones ordinarias . . . 458
2.4. El régimen de conversión o desinversión de las acciones ordinarias . . . 462
iv. El apoyo financiero derivado de la activación de impuestos
diferi-dos. El real decreto-ley 14/2013 . . . 464 v. bibliografía . . . 467
CAPÍTULO 11
los instrumEntos híbridos dE capital y la crisis dE las EntidadEs dE crédito
Adolfo Sequeira Martín
i. introducción . . . 473 ii. los instrumentos híbridos de capital y el reforzamiento de la
sol-vencia patrimonial de las entidades de crédito (su consideración como recursos propios) . . . 477 1. Los acuerdos de Basilea y la consideración del Capital principal, en su
relación con los productos híbridos de capital . . . 480 2. Las repercusiones de los principios de Basilea en el tratamiento de los
híbridos de capital en el ordenamiento español . . . 485 iii. los esfuerzos de reorganización y recapitalización de nuestro
mode-lo bancario: la bancarización de las cajas de ahorro y la presencia de los híbridos de capital en el reforzamiento del sector financiero
mediante ayudas públicas . . . 491 1. La bancarización de las Cajas de Ahorro . . . 491 2. Las ayudas públicas y los híbridos de capital . . . 497 iv. la gestión de instrumentos híbridos en la ley de reestructuración y
resolución de entidades de crédito . . . 500 1. La presencia en el MoU del principio del «reparto de costes» entre el
ca-pital y las ayudas públicas a las entidades de crédito . . . 505 2. La gestión de híbridos en la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de
reestruc-turación y resolución de entidades de crédito . . . 507
2.1. Las modalidades de gestión de los instrumentos híbridos y
deuda subordinada . . . 513 2.2. Las acciones de gestión de aceptación voluntaria . . . 517 2.3. Las acciones de gestión realizadas por el Fondo de
Res-tructuración Ordenada bancaria . . . 521
SUMARIO 23
CAPÍTULO 12
rEForma FinanciEra y préstamo hipotEcario. El dEbatE sobrE la dación En pago
Isaac Tena Piazuelo
i. introducción . . . 530 ii. algunos conceptos preliminares . . . 532 1. El cumplimiento e incumplimiento de las obliga ciones . . . 532 2. La obligatoriedad del cumplimiento y algunas excepciones: la doctrina
rebus sic stantibus . . . 534 iii. dación en pago . . . 542 iv. préstamo hipotecario . . . 548 v. novedades del contexto actual en relación con el incumplimiento
de las obligaciones: dación en pago y ejecución hipotecaria . . . 552 vi. bibliografía . . . 565
CAPÍTULO 13
régimEn y EFEctos FiscalEs dE la rEForma dEl sistEma FinanciEro
Javier Martín Fernández Jesús Rodríguez Márquez
Jesús Salido Gusi
i. introducción . . . 572 ii. impuestos sobre la renta de las personas Físicas y sobre la renta de
no residentes . . . 573 iii. impuesto sobre sociedades . . . 574 1. Régimen fiscal de los Fondos de Activos Bancarios . . . 574 2. Exención de las rentas derivadas de la transmisión de determinados
in-muebles . . . 576 3. Régimen fiscal aplicable a las operaciones de reestructuración y
resolu-ción de entidades de crédito . . . 576 4. Aplicación del régimen de consolidación fiscal . . . 577
4.1. Grupos formados por entidades de crédito integrantes de un sistema institucional de protección . . . 577 4.2. Grupos resultantes del ejercicio indirecto de la actividad
financiera de las Cajas de Ahorros . . . 580
5. La consideración de la SAREB como entidad de crédito a efectos
tribu-tarios . . . 582 Página
iv. impuestos sobre el valor añadido y sobre transmisiones
patrimo-niales y actos jurídicos documentados . . . 583
1. Las daciones en pago y la inversión del sujeto pasivo en el Impuesto so-bre el Valor . . . 583
1.1. Planteamiento . . . 583
1.2. Requisitos . . . 584
1.3. Catálogo de operaciones en las que procede aplicar este meca nismo . . . 587
1.4. Delimitación negativa . . . 588
2. Transmisiones de negocios realizadas en cumplimiento de planes de re-estructuración o planes de resolución a favor de otra entidad de crédito: la aplicación del supuesto de no sujeción en el Impuesto sobre el Valor Añadido de las transmisiones globales de empresas . . . 589
3. Las operaciones realizadas por la SAREB y el Impuesto sobre el Valor Añadido . . . 595
4. Beneficios fiscales en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para las operaciones del FROB . . . 599
5. Beneficios fiscales para las operaciones de la SAREB . . . 599
v. impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de natura-leza urbana . . . 601
CAPÍTULO 14 rEgulación dEl capital y rEsultados dE la EmprEsa bancaria Vicente Salas-Fumás i. introducción . . . 604
ii. El marco general de la crisis financiera: orígenes y respuestas . . . . 607
iii. los requerimientos de capital de basilea iii: capital regulatorio y apalancamiento contable . . . 613
1. Estructura financiera de los balances bancarios y capital regulatorio . . 616
2. Estructura financiera: Solvencia Riesgo Calidad . . . 617
iv. las decisiones sobre el capital de la empresa bancaria desde la maximización del beneficio para los accionistas . . . 619
1. Singularidades de la empresa bancaria . . . 626
v. conclusión . . . 629
vi. bibliografía . . . 632 Página
SUMARIO 25
CAPÍTULO 15
crisis, bancos privados, obligacionEs dE sErvicio público y sErvicio univErsal. actividad bancaria
y sErvicios dE intErés Económico gEnEral
Juli Ponce Solé
i. introducción: crisis económica y cambios en las relaciones entre lo público y lo privado. algunos datos económicos sobre lo que está costando el rescate bancario . . . 637 ii. sector bancario, pasado, presente, futuro: actividad privada,
activi-dad de interés general, servicio público impropio, servicio público,
servicio de interés económico general . . . 641 1. Apuntes históricos de la actividad bancaria en España. Actividad
ban-caria privada y autorización y regulación administrativa . . . 641 2. Crisis económica y riesgo sistémico: el rescate bancario y el principio de
too big to fail . . . 642 3. Actividad privada, actividad de interés general, servicio público
impro-pio, servicio público, ¿servicio de interés económico general? . . . 643 4. La regulación bancaria en los EEUU de protección de la igualdad y
la situación tras la crisis: la protección del consumidor y la prohibi-ción de rescates en la Dood-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act . . . 647
4.1. La Equal Credit Opportunity Act de 1974 . . . 647 4.2. La Community Reinvestment Act de 1977 . . . 648 4.3. La Dood-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act
de 2010 . . . 649 5. La situación en Iberoamérica . . . 650
5.1. Colombia: la actividad bancaria como actividad de interés general en la Constitución y como servicio público en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana . . . 650 5.2. Argentina: nuevas iniciativas legislativas, bancos y servicio
público . . . 654
6. Europa . . . 656
6.1. La Unión Europea . . . 656 6.2. La ley belga de 24 de marzo de 2003 instaurant le service
bancaire de base . . . 659 6.3. El derecho a cuenta bancaria y los servicios bancarios de
base en Francia . . . 660
iii. ¿Es parte de la actividad bancaria un servicio económico de interés
general? . . . 662 1. Los bancos como soporte indispensable para la vida actual . . . 662 2. La imprescindible necesidad de distinguir diferentes tipos de actividad
bancaria . . . 663 3. Servicio de interés económico general y sistema de pagos, estímulo del
ahorro y concesión de créditos . . . 663 iv. consecuencias de considerar la actividad bancaria como un servicio
de interés económico general . . . 664 1. Previo: privados, funciones públicas, servicios públicos, servicios de
in-terés general . . . 664 2. Aplicación de principios jurídicos provinentes de la esfera pública a la
actividad bancaria privada: continuidad, igualdad, calidad y buena administración, proporcionalidad . . . 670
2.1. Exclusión financiera y discriminación: las directivas de la Unión Europea y la Ley 62/2003 . . . 670 2.2. Derecho a una buena administración y actividad bancaria 671 2.3. Principio de proporcionalidad y actividad de los bancos . 672
3. La supervisión por parte de los Ombudsmen: el ejemplo catalán del
Sín-dic de Greuges . . . 673 4. Obligaciones de servicio público: ahorro, sistema de pagos, créditos . . . 677 5. Un ejemplo sobre las posibilidades del concepto de servicio de interés
ge-neral económico: bancos, vivienda y cohesión social y territorial . . . 678
5.1. El fondo social de vivienda previsto por la legislación
esta-tal . . . 680 5.2. El Decreto Ley Andaluz 6/2013, de medidas para asegurar
el cumplimiento de la Función Social de la vivienda y la expropiación de viviendas sometidas a lanzamiento
hipo-tecario . . . 682
v. algunas reflexiones finales . . . 683 vi. bibliografía . . . 683 Página
