La regulación de los derechos del concebido como sujeto de derecho

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(1)"AÑO DE LA INTEGRACIÓN NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD". UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA (CREADA POR Ley Nro. 25265). FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. TESIS. "LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO'' LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: DERECHO PRIVADO. PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO PRESENTADO POR LA BACHILLER:. MARIA DOLORES MANRIQUE FLORES HUANCAVELICA - PERÚ. 2013.

(2) "Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad". UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA (Creada por Ley W. 25265). FACULTAO DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. ,----. TESIS. r. .. "LA REGUlACION DE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO COMO L__ SUJETO DE DERECHO". 1. LINEA DE INVESTIGACION:. DERECHO PRIVADO PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO PRESENTADO POR LA BACHILLER: MARIA DOLORES MANRIQUE FLORES. HUANCAVELICA 2013.

(3) Portada Índice Resumen fntroducción. CAPITULO 1. PROBLEMA· 1.1. Planteamiento del Problema. 10. 1.2. Formulación del Problema. 12. 1.2.1. Problema Generar. 12. 1.2.2. Problemas. 12. E~pecíficos. 12. 1.3. Objetivos 1.3.1. Objetivo General. 12. 1.3.2. Objetivos Específicos. 12. 13. 1.4. Justificación. CAPfTULO U. MARCO TEÓRICO 2..1. Antecedentes. 15. 2.2. Bases Teóricas. 16. 2.2.1. Sujeto de Derecho. 16. 2.2.1.1. DefíniClón. 16. 2.2.1.2. Clasificación. 16. 2.2.1.3. Capacidad Jurídica. 16. 2.2.2. El Concebido. H. 1.

(4) 2.2.2.1. Defínidón. 17. 2.2.2.2. Evolución Histórica. 18. 2.2.2.3. Concepción: Inicio de la Vida. 20 21. .2.2.2.4. Teorías sobre el !"nielo de ra Vida. 27. 2.2.3. Marco Jurídico. ~.3.. 2.2.3.1. A nivel Internacional. 27. 2.2.3.2. A nivel Nacional. 28. 2.2.3.3. Legislación Comparada. 32. Hipótesis. 34. 2.3.1. HTpót~sis Generar. 34. 2.3.2.. Hipót~sis. 34. Específicas. 2.4. Identificación de Variables. 34. 2.4.1. Varfable fndependTenfe. 34. 2.4.2. Variqple Dependiente. 34. CAPITUlO m METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 3.1. Ámbito de estudio. 35. 3.2. Tipo de Investigación. 35. 3.3. Nivel de Investigación. 35. 3.4. Método de lnvestigaclón. 36. 3.5. Diseño de Investigación. 36. 3.6. Población, Muestra, Muestreo. 36. 3.1. Técnicas e instrumentos de Recofecclón de Datos. 37. 3.8. Procedimiento de Recolección de Datos. 37. 3.9. Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos. 38. 2.

(5) CAPITUlO W RESULTACOS 4.t.. Hesenlacion de Resu1tados. 39'. 4.2.. Discusión. 45. ConclusR>nes. 52. Recomendacion~s. 53. Bibliografía. 54. Anexos · Gráficos, Cuadros, Imágenes..

(6) Mg. Víctor MAMAN( MACHACA ASESOR. 4.

(7) }l CDios, por mi inmerecúfa ezytencia, pero sierufo 1,{ quien áeciáió áámze{a áeseo compCacerfo y an/iefo [o que e{ tam6ién anli.e{a.. .Jl mis paáres P.mútano y Zonia, quienes gastaron amorosamente sus vidas porvemze reaf1Zaáa, ifusión que espero fi.ayan fograáo . .Jl mi pequeño 6e6e, Pietro P.m:i[iano, quien se convirtió en motivo áe mi e;dstencia.. S.

(8) La presente investigación titulada: "La regulación de los derechos del concebido como sujeto de derecho", es. un trabajo cuyo tema central gira en torno al. Concebido, considerado en el ordenamiento jurídico peruano como Sujeto de Derecho: "La persona humana es sujeto de. derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto re favorece. La atribución de derechos patrimoniai'es está condicionada a que nazca vivo". Condición o situación jurídica que al parecer no garantizaría plenamente sus derechos al no ser considerado persona.. Experrencla dTstrnta viVe ra regisración civir argentina en torno ar concebido, por consíderarfo persona: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas". El artículo 2 numeral 1) de la Constitución Política de 1993 consagra el derecho a la vida y en partícufar considera ar concebido como sujeto de áereclio en todo cuanto re favorece, de esta manera dicho precepto recoge el enunciado contenido en el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin embargo tar reconocrmrento a ra luz de los prindpios garantísfas que establecen los referidos convenios y la legislación nacional, ponen de resalto el desarrollo de sus postulados sobre tutela jurídica de la vida humana, generalmente a partir de la persona en su condícíón de ser socrarmente constituido, deJando er tema de protecci'ón a ros derechos del' no nacido a merced de la interpretación que le pueda asignar el operador jurídico a partir del desarrollo de los conocimientos médicos y científicos, lo cual abre la puerta a una diversidad de criterios que deiTnean su derrotero acorde con ra evorución de la cfencía médíca.. 6.

(9) Señor Presidente: Señores miembros del Jurado evaluador: Dando cumplimiento at Regfamento efe Grados y Títulos, aprobado con Resotución NO' 7242010-R-UNH de fecha ocho de julio del año dos mil diez, pongo a vuestra consideración el presente trabajo. de investigación titulado:. "La Regulación de los Derechos del Concebido como Suieto de Derecho n·, tema efegído por fa constante ínsegurídad jurídica en fa que víve ef concebido, pues en sentido crítico, hay quien considera que:" ... el embrión humano es un ser en el cual el inicio del desarrollo y del cambio es, como en todas las sustancias vivientes, fnferno a ra sustancra misma. Es entonces equívoca y dlstorsionante ra expresíón según fa cual el embrión es un hombre en potencia; el embrión es en potencia un niño, o un adulto, o un anciano, pero no es en potencia un individuo humano: esto lo es ya en el acto. El propósito fundamental def presente trabaJo es er de recordar que el estado tutela fa vída humana desde su inicio y en consecuencia aquel debe brindar la protección adecuada para cumplir con tal loable fin. El trabajo en referencia se estructura oajo los parámetros dél Reglamento de Grados y Títulos, en cuatro. capítulos; los mismos que se detallan a continuación. Se da inicio con el primer Capítulo en el cual se plasma la inquietud de la investigación en el planteamiento y formufacíón del problema ¿La regulación def Concebido como suJeto de derecho en ef Códígo Civil peruano garantiza el goce de sus derechos como persona?, para posteriormente dar a conocer lo que se busca con la investigación, en los objetivos generales y específicos. Fínalízando er capíturo con ra Jüstificación e importancfa def trabaío.. 7.

(10) ); C}. 8 desarrollo def Marco Teórico, como sustento de ro formul'ado en er párrafo anteríor se va dibujando en el segundo capítulo, explicando y describiendo las diversas teorías que existen, tanto a favor como en contra de lo postulado en esta tesis. Teorías existentes ya sea a nivel JurídTco o refacfonandoló con otras crencias para así Intentar posibles respuestas a través de la Hipótesis: "Si el Código Civil peruano vigente otorga al Concebido la categoría de sujeto de derecho entonces no se garantiza el goce de sus derechos como persona". En er tercer Capítulo se da a conocer la Metódologia de ra Investigación, para defermínar er Tipo de Investigación se calificó el propósito del trabajo, naturaleza de los problemas y objetivos formulados,· reuniendo las condiciones suficientes para ser denominada Básica, denominada también pura o fundamental, busca er progreso cíentffíco, acrecentar los conocimientos teóricos, sin interesarse directamente en sus posibles aplicaciones o consecuencias prácticas; es más formal y persigue las generalizaciones con vistas al desarroffo de una teorra basada en prfncípiós y leyes. En ló referente af rubro pobfacíón fue tomada del Distrito de Huancavelica; en lo concerniente a la muestra fue aplicada en 20 profesionales abogados y el muestreo fue intencional. Finalmente er cuarto capituló nos muestra ros resultados de todo ro ya sustentado en ef presente trabajo, resultados que intrínsecamente traen consigo posturas diferentes que acarrean una discusión, el mismo que también es plasmado en el presente capitulo. Como sustento de ro ya expuesto se presentan lós cuadros estadísticos con su respectíva interpretación y resumen. No quisiera terminar esta pequeña rntroducción sin manifestar las muestras oportunas de agradecimiento a mí Asesor el Dr. Víctor Mamani Machaca por el apoyo cognitivo brindado, de igual forma hacia mis padres quienes trazaron un camino de apoyo y fortaleza incondicional al darme siempre er aliento para no cfaudicar.. 8.

(11) . .fr mayor genocidio der slgló xx no ha tenido Jugar en una guerra, en Jos gulags o en /os campos de extermính Es una matanza, de más de mil míflones de victimas inocentes, de la que nadie quiere hablar: el aborlo"t. ···No se adquiere er derecho humano por el hecho dé nacer, sino que se posee er derecho a nacer por el hecho de ser humano".. lA AUTORA.. 1. Antonio Socci. Texto tomado de la Portada del Libro "El Genocidio Censurado. Aborto: mil millones de víctimas inocentes", Ediciones Cristiandad, S.A. Madrid 2007 (para lengua española). Este libro fue publicado por Edizioni Piemme Casale Monferrato (Al) 2006. Título Original "11 Genocidio Censurato"..

(12) CAPÍTULO~. PROBLEMA. 1.1. PLANTEAMiENTO DEL PROBLEMA La dignidad humana,. así. c.aliflf'...ada,. es. c.uldadosamente diferenciada de la dignity del. lenguaje constitucional norteamericano, donde el término asume una connotación exquisitamente subjetiva, cuyo contenido sustancial es definido por el individuo en parücufar, y deviene asi una manifestación del' super prlncfpfo de tos (sotos} sujetos competents. En cambio, la acepción latina de la dignidad tiene una connotación. objetiva y una extensión ilimitada, que permite referirla a cualquier ser humano sensible o no sensibre, capaz o rncapaz de entender y querer, ya nacido o nasciturum -,y que ninguno puede arbitrariamente desechar.. B derecho a fa víáa que corresponde ar concebido fue, seguramente, uno de ros temas que llamó la atención y que llevó a! legislador a brindarle protección, equiparándolo a la persona ya nacida en algunos códigos civiles y en otros prefiriendo calificarlo áe acuerdo a necesidades prácticas que facintaron _fa conjUgacíón de un determinado sistema jurídico..

(13) Ar respe~to Carros Fernández Sessarego (2009:04} señ·ara ''Conví€me insístír en que ra distinción lingüística entre "sujeto de derecho" y "persona", aunque en ambos casos se mienta siempre a un mismo ente como es el ser humano, nos facilita resolver a niver formaf-normatívo fa atribución de la categoría de "suJeto de derecho" a diversas manifestac.iones de la vida humana no designadas o conocidas en nuestra doctrina o legislación bajo la palabra "persona"". ComO se sabe, en er Perú, el·concebidO es considerado sujeto de derecfio;·negándore así la condición de persona. Ante esta postura es el mismo Sessarego (2009:05): que manifiesta "el nasciturus no es aún persona natural ya que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello dejé de ser vída humana. El concebido no es aún persona: es un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de referencia de derechos desde el instante de la concepción y hasta el nacimiento. Estímamos rnnecesarío recurrir a fa ficcfón o fi"ngfmiénto que adoptaba ef códígo cíviT de 1936 ~n tanto el concebido es una realidad distinta y previa a la persona natural" para posteriormente desligarse de lo afirmado y referir (2009:13): "desde la concepción estamos. fren~e. a una persona humana y no solo a partrr de[ hecho del. nacimiento que marca un instante en el curso de la vida del ser humano". Af respecto Donato Busnenr, Francesco citado por Alberto Gonzáfez Cáceres. (2008:139) señala: "A esta orientación -pandectista alemana que negaba a algunos hombres en particular la capacidad jurídica -se puede contraponer aquella que un autorízado romanista (Pferangelo Catalana) ha identificado como oriéntacíón de fa "tradición. ibérica, y que difundiéndose sobre todo en el continente latinoamericano, ha inspirado una concepción, por así decir "naturalista" del nasciturum, definido como persona por nacer. Qufzás puede sorprender, pero ciertamente es significativo. er. enfoque del monumental código argentino de Vélez Sarsfield de 1871: allí se afirma el principio que "todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, 11.

(14) sín dístíncíón efe cuaffáacfes o accidentes, son personas (artícufo. 51}~. para después. agregar -iniciando la disciplina de las personas antes del nacimiento, a la cual son dedicados quince artículos- que "desde la concepción en el seno materno comienza. fa exístencia de ras personas (articuro 70)")f. 1.2. FORMULAC~ÓN DEl PROBLEMA. 1.2.1 Problema! Generar ¿La regulación del Concebido como sujeto de derecho en el Código Civil peruano vigente garantiza el goce de sus derechos como persona?. ·):?>. ¿Cuáles fueron fas causas que determinaron que er concebido sea considerado sujeto de derecho en el Código Civil peruano vigente?. ):?>. ¿Condicionar los derechos dependiendo de la etapa de desarrollo del ser humano impncaría una vurneración der Prihdpio- Derecho de Igualdad?. 1.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. 1.3.1 Objetiv«) Generar );;>. Determinar si la regulación del Concebido como sujeto de derecho en el Código Civil peruano vigente garantiza el goce de sus derechos como persona.. 1.3.2 Objetivos Específicos );>. Descríbír y explicar ros fund-amentos deT Código Civil peruano vigente que otorgaron al concebido la categoría de sujeto de derecho.. );;>. Describir y explicar ¿por qué? condicionar los derechos dependiendo la etapa de desarrollo del ser humano podría ímpiTcar una vulneración del Principio - Derecho de Igualdad. 12.

(15) /~. . 1.4. JUSTIFICACIÓN Con la fecundación se da inicio a todo un proceso continuo, no hay nada discontinuo. Asf pues fa biologfa demuestra que ese· embrión es un individuo de nuestra especie desde el primer momento y, si es ¿individuo humano, como podría no ser persona humana? Desde la fecundación disfruta de una vida que no es de su padre ni de su madre, es un nuevo ser humano que sólo necesita tiempo y alimento para convertirse en adulto, y cómo llegaría a ser humano si no lo hubiera sido desde el primer minuto; y si es humano es tan persona como nosotros pues comparte nuestra misma. naturafeza. Esa naturaleza no se adquíere ní dismfnuye graduafmenfe ní se píerde por enfermedad, accidente o discapacidad. Las capacidades físicas o intelectuales pertenecen a la persona, pero no son la persona por eso se entiende que un niño mongólico es tan persona como un superdotado. NT más, ní menos persona.. El artículo 2 numeral1) de la Constitución Política de 1993 consagra el derecho a la vída y en particular considera af concebido como sujeto de derecho en todo cuanto fe favorece, de esta manera dicho precepto recoge el enunciado contenido en el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 4 de la Convencíón Americana sobre Derechos Humanos, sih embargo taf reconocímíento a la luz de los principios garantistas que establecen los referidos convenios y la legislación nacional, ponen de resalto el desarrollo de sus postulados sobre tutela jurídfca de fa vrda humana, generafmenfe a partrr de ra persona en su condidón de ser socialmente constituido, dejando el tema de protección a los derechos del no nacido a merced de la interpretación que le pueda asignar el operador jurídico a partir del desarrollo de ros conocimientos médicos y cíentiffcos, ro cuar abre la puerta a una diversidad de criterios que delinean su derrotero acorde con la evolución de la ciencia médica.. 13.

(16) La presente rnvestlgadón pretende dar a conocer ras rncoherencras que exrsten en nuestro ordenamiento jurídico sobre la regulación del concebido, trabajo que pretende justificarse en la teoría que difundiéndose sobre todo en el continente ratrnoamerícano, fla rnspi'rado una concepción, por asr áecfr "'nafurafísfa,. áef nasciturum, definido como persona por nacer.. 14.

(17) CAPÍTUlO 11 MARCO TEÓRICO 2.1 ANTECEDENTES 2.1.1 A Nivel Internacional No se encontraron trabajos que se ajüsten ar tema en debate.. 2.1.2 A Nivel Nacional Sobre el trabaJo en específico. a nl\lel. nacional los únicos escritos giran de manera general sobre comentarios hechos al Código Civil y citan de una manera muy breve el a·rtículo primero ·dedié'ado al concebido. ·. 2.1.3 A Nivel locar Con relación al tema que suscita la presente investigación no se han realizado trabajos de esta naturaleza~ si bien es cierto el tema del concebido ha sido y es tratado con mucha frecuencia, no encontré trabajos que enfoquen al concebido como se realiza en la actual investigación.. 2.2 BASES TEÓRICAS. 15.

(18) 2.2.1.. Suj~to. de derech@ _. Partimos de la concepción de que el Derecho es un producto cultural; es creación del ser humano. para facilitar las relaciones intersubjetivas entre lo.s pertenecientes a una comunidad, por ello afirmamos que el actor principal del Derecho es el ser humano. Es el principio y el fin del Derecho. Siendo asf, aun cuando se requiera de precisiones normativas, es fndfspensabfe recoger dicha realidad. Pero, ¿qué significa ser sujeto de derecho? Significa tener la aptitud para adquirir derechos y asumir obligaciones. Sujeto de derecho es er ser humano, individuar o colectivamente considerado, a quíen se le concede la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.. 2.2.1.1. Definición~ Sujeto de Derecho es un centro de imputación de derechos y deberes., adscribibler siempre y en última instancia a la vida humana1.. 2.2.1.2. Cla~ificación: En el Libro Primero der Códrgo Civil, denomrnado Derecho de las Personas, se contemplan, cuatro tipos distintos de sujeto de derecho, a saber: -;.. 8 concebido. ~. Las personas individuales, denominadas por el Código Civil como personas naturales.. p;. Las personas corectivas a ras cuales er Códígo CíviT llama. personas jurídicas. J» Las organizaciones de personas no inscritas.. 1 Espinoza. Espinoza Juan. Derecho de las Personas. Editorial Rodhas. Lima, 2008, p.37.. 16.

(19) 2.2. 1.3. Capacodad Juridica: Al definir al sujeto de derecho como aquel que tiene la aptitud par.a ad.q.virir d.er.echos. y ob!igacio.nes, v.a. impJJci.to. qu.e. debe.. estar dotado de capacidad jurídica. No existe sujeto de derecho que carezca de capacidad de goce; ser sujeto de derecho implica -necesarfamente- estar dotado de capacid-ad d"e goce, que no viene a ser más que la aptitud para adquirir derechos y asumir obligaciones. Al estudiar al sujeto de der~cho, va implícito eT estudio de la capaéidad" de goce, por ser consustariciar a aquel. "La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de situaciones Jl.Irldicas y la capac"id"ad· de ejerciCio es la aptitud para ponerras en actuación. Ambas constituyen el momento estático y dinámico de la categoría jurídica denominada sujeto de derecho"3.. 2.2.2. El Concebido 2.2.2.1. Definición: Para arribar a una d·efihíClon de concebido, es prectso señarar que la doctrina se refiere al nasciturus, como expresión genérica, entendido como el que habrá de nacer. Como especies de esta expres'iC)n genérica se comprende ar conceptus o concebido y ar concepturus (el que habrá de ser concebido).. En consecuenc"ii3, mientras er concebido es una realidad biológica y jurídica, el concepturus es una ficción jurídica. El concebido es el ser humano antes de su nacimiento, si bien 3. Espinoza Espinoza Juan. Derecho de las Personas. Editorial Rodhas. Lima, 2008, p. 591.. 17.

(20) f Oc._. dependiente biologicamente d·e la madre, constituye una individualidad genética.. B concepturus, en camblb, es una ficcion jurídica, porque en realidad no es un ser existente, sino es el que va a ser concebido. Por lo tanto, no es el concebido, que si es una reallaad·. ¿Cómo entender esta posibilidad jurídicamente hablando? Es indudable que el concepturus, inevitablemente, está en relación con un determinado acto jurídico, en el que se dTspone algo a su favor. Eh nuestro sistema jurídico no se na regulado su existencia. No existe la posibilidad de actos de disposición a favor de alguien que aún no ha sido concebido.. 2.2.2.2. Evolución Hrstóríca: 2.2.2.2.1 El Concebido en el Derecho Romano En los aibores dei Derecho Romano, los juristas que recién comenzaron a sedimentar la jurisprudencia, entendida por JUSTINIANO como aquella que dTstíilguia lb justo ·cte lb injusto,. se preocuparon por. aquel "qui in utero esf'. Los romanos le negaron al concebido la categoría de sujeto de derecho, porque para ellos, sólo ra persona podía adquirirla, debiendo cumplir, para tal efecto, los siguientes requisitos: a} Status Liberfae: B cual estaba determinado por fa situación de libertad del romano, en contraposición de aquella otra, que era de la esclavitud.. 18.

(21) ?¡ b} Status Cívífatís:. El cuar recaía,. úníca y. exclusivamente, en el ciudadano romano, al que se le aplicaba el jus civilis, en contraposición a los ciudadanos. no romanos,. ros cuales. eran. protegidos por el jus gentium. e) Status Familiae: El cual era otorgado sólo al pater famJ1ías, es decír, er Jefe de familTa, que absorbía todos los derechos personales y patrimoniales de los miembros del domus, vale decir, del hogar. A sensu contrario, de no reunirse todos ros requisitos, el hombre carecía de caput, o sea, capacidad. Dentro de este orden de ideas, no podía considerarse ar concebido como un sujeto de derecho a nivel formal. El gran aporte de los romanos radica en el hecho de atríbuír ciertos derechos al que está por nacer. Aparentemente. sólo. estaban. protegidos. los. derechos patrimoniales del concebido en el antiguo derecho romano, pero erro no es ci"erto, y esto ro vemos en las normas que determinan el status libertae de los hombres, porque, si oien de una muJer escrava, nacían hiJos esclavos, de una mujer esclava, que concebía siendo libre, nacía un hijo libre. Es más, bastaba que la mujer esclava hubiera estado en Rbertad en cualquier momento de su gestación, para que el concebido tuviera el derecho a nacer libre. Vemos pues, que algunos de los derechos. 19. personales def concebído. estaban.

(22) protegidos por ef derecho romano, aunque sea de manera indirecta.. 2.2.2.2.2 Influencia del Cri~tianismo: Frente a la prfmitiva ídea domínante, que fue representada por la Ley de las Doce Tablas, que mandaba matar a los niños mal conformados,- el crísfi"anismo, en sus iniCios, sostuvo que fa divinidad. creaba el cuerpo y después lo dotaba de un "alma". Se decía que a los 40 días de la concepción, ésta era ínfundída en el caso de que el embrión fuera masculino y 80 días si era femenino. Posteriormente, evoluciona este pensamiento y se prensa que tanto ef cuerpo como ef alma surgen inmediatamente con la concepción, por lo tanto, el concebido no nacido está protegido por el quinto mandamiento "ho matarás", er cual no hace distinción entre el hombre nacido y el no nacido. Así tenemos que el Código de Derecho Canónico en su canon 1398 expresa que "Quien procura el aborto, si éste se procede, incurre en excomunión latae sententiae". 2.2.2.3. Concepción: Inicio de la vida: Tema de extraordinaria trascendencia y actualidad es el determinar el inicio de la vida. humana~. desde qué momento. estamos frente a un concebido, para poder protegerlo y considerarlo como sujeto de derecho. ¿Cuándo comienza la vida?, es una pregunta de cuya respuesta dependerá fa. 20.

(23) proteccíón del' sísfema jürídTco y, por ende, muchos temas tendrán que ser replanteados y, por otro lado, es preciso reconocer la presión que han originado los avances de la ciencia. y la tecnologfa, específicamente, en er campo de ra bíofogía y fa medicina, donde probablemente con una concepción tradicional dichos avances se verían obstaculizados. Sin embargo, de por medía se encuentra ef ser humano, príncípio y fin del' derecho, premunido de dignidad, todo lo cual determina que es un fin en sí mismo, jamás medio para nada, ni·siquiera puede ser objeto de experimentación, aun cuando ros propósitos puedan ser considerados loables.. 2.2.2.4. Teorías sobre er ínícro de ra vida: Existen hasta tres teorías que tratan de dar una explicación al tema del inic.io de la vida humana, de las cuales ya nos hacía. referencia el maestro Femández Sessarego3. }";;>. Teoria de ta Concepción: Para esta teoría, la vida humana comienza con la concepción, entendida como la unión del espermatozoide mascufino con er óvufo femenino, que se plasma a ras pocas horas de la relación sexual. En este sentido, cualquier determinación que se adopte después de la rel'acfón sexuar, podría ser considerada como un atentado contra la vida del ser humano. Los partidarios de esta teoría señalan que los últimos descubrimientos de la biología. 3\Jer sus obras, Derecho de las personas. Editorial Studium; Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Editorial de la Universidad de Lima.. 21.

(24) ratrfícan sus posturados, en er sentíáo de que penetrado ef óvulo por el espermatozoide surge una nueva vida, distinta a la madre, con un patrimonio genético único, irrepetible, auto gobernado por er mísmo embrión, srn que exista otro momento en su evolución, como para poder postergar la certeza de que tal formación es vida humana4. Es conveniente acfarar que ra concepcíón no debe confundirse con la fecundaqión. La fecundación es .el primer ... instante con el que se inicia el ciclo vital,·que ocurre cuando el espermatozoide penetra er óvufo, por. ro que ra. concepción es el resultado de dicho primer momento, dentro del proceso del inicio de la vida. Sin embargo, este primer momento fecundación-concepción es tan rápi"do que fa fecundación implica la concepción instantánea5. Nuestro Código Civil, apoyado en la doctrina de la Iglesia Católica, adopta -expresamente - esta posídón, al señalar en el artículo primero que la vida humana comienza con la concepción. Femández Sessarego, se convirtió en el principal defensor de este ·planteamiento, ·cuestionando· fa teoría de la anidación, a pesar de reconocer que de ser humano, genéticamente, solo se podría hablar cuando se produce su índ1viduan:zación, es decir, cuando adquiere ras propiedades de unicidad y unidad, lo que se produce al concluir la anidación, que ocurre a los 14 días a partir de la recund·ación. Sih embargo, la distinción entre vida humana y ser humano, que propugnan los partidarios de la teoría de la Martinez, steHa Maris. Manipulación genética y Derecho Penal. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994, p. 77. SVarsi, Enrique. Derecho genético. 4a edición. Grijley, Lima, 2001, p. 91. 4. 22.

(25) anídacíón, que reconocen -qué duda cabe- que antes de los14 días se trataría de vida humana, pero no de un ser humano propiamente dicho, el jurista peruano la considera Intrascendente, por cuanto ra vida pertenece ar ser humano. y no a otro ser de distinta naturalezas Dos prínci"pafes objeciones se pfantean a esta posícfón: ra primera, estrictamente biológica, y obedece al hecho de que se presente como unis:olo in~tante lo que es un proceso'. la segunda, surge de. ra determfnacíón sí er cígoto es o no un. ser humano. Es indudable que el cigoto contiene la esencia, la naturaleza de la raza humana; su dotación genética solo es compatrbfe con ra de cuafqufer índíviduo de ra especíe humana. Sin embargo, para algunos, reconociendo que el cigoto es material celular humano vivo y, por lo tanto, merece protección, ello no nos puede nevar a consíderarfo como una especie de hombre en miniatura7. Fernández Sessarego, ponente del libro f def CódTgo CíviT peruano, agudaménté precisa que: · "Si · recién en la anidación apareciese un nuevo ser no se explica qué clase de ser es aquer que, surgiendo en er momento de ra concepción o fecundación, existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero. ¿Sería acaso, una pepita. 6Femández Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el Derecho de las personas. Publicaciones de la Universidad de Urna, 1990, p.77. 7 Martínez, stella Maris. Ob. Gil, p. 78.. 23.

(26) de oro, una pepila de afgodón, un árbof de afgarrobo o un corderito?"8. )-. Teorí~. de ra Aníd&cíón:. Esta teoría señala que la vida humana recién puede considerarse a partir del momento en que el embrión se fija en e! útero de ra muJer, es deci"r, cuando se anida en éf, y este es un fenómeno que recién se produce a los 14 días de la relación :sexual, cuando se .produce la ünión del espermatozoide mascuflno con er óvulo femenino. De estudios realizados se llega a la conclusión que, de todos los pre embriones (cigoto) que se generan, solo el 50% se adhieren ar útero materno, perdiéndose ef resto. Otras investigaciones han determinado que solo el 42% se implanta, y otros que se~alan que las dos terceras partes de los óvulos fecundados se pierden antes de fa implantación. Ello lleva a sostener a los partidarios de esta teoría, que mientras no se produzca el fenómeno de la anidación, la vida soro es una posíbilTdad, no una realidad concreta, que si lo es cuando él cigoto se fija en el útero. En todo caso, reconociendo que se trata de posibilidades de vida, recién con la anldación es digno de protección er embrión. Las. ideas. predominantes. que. se generan. como. consecuencia de la anidación son la individualización que viene avafada con dos propfedades: fa unicidad (ser úníco e irrepetible) y la unidad (ser una sola cosa). Comoquiera que antes del décimo cuatro día, podrían presentarse una serie BFemández Sessarego. "Protección jurídica del concebido". Ob. cit Pág. 42.. 24.

(27) de fenómenos que no se traducen en ra lndfvidualTzación, ello no puede ser tomado en cuenta en lo que refiere a considerar a considerar que nos encontramos ante un ser humano, nf mucho menos que hay que protegerlo. Recíén, a partir de los 14 días, finalizada la etapa de la anidación, es que se puede tener la certeza no solo de la índfvíduan·zaclón, sino de ra seguríáad de su posteríor. desarrollo. Las principales objeciones que se hacen a esta teoría es el de confundfr rndTviduaiTdad con indivisibíiTdad. Vefayos Santa María, señala: "al decir que un individuo humano no lo es si se puede dividir, se está confundiendo individualidad con índfvfsíbiftdaá (... } En fodo caso, síempre habrá una individualidad con una potencialidad de divisibilidad cada vez menor, lo que no invalida el que en todo momento, antes y después de una dTvfsión son separadón de céfufas, se pueda hablar de individuo/individuos"9. );:>-. Teoría de ra formacíón der Sístema Nervíoso Centrar. En los últimos años ha surgido una nueva teoría que trata de darnos una explicación respecto al inicio de la vida humana, hacléndol'a corncldfr con fa formacíón der sísfema nervioso central, esto es, la formación del cerebro. Es en ese instante que se inicia la traslación de la información genétTca af sistema nervioso centrar, ro que constífuye una verdadera instancia diferenciadora:. 9 Citado. porVarsi, Enrique. Ob. Cit., p. 101.. 25.

(28) "En este momento aparecen ros rudímentos de ro que será la corteza cerebral por lo que recién con la presentación de la llamada línea primitiva o surco neural estaríamos frente a un ser vívfente que, más aná de su composícfón genéfíca, tiene una pauta selectiva específicamente humana"10. La actividad eléctrica del cerebro recién se presenta al cabo de 8 semanas desde ra fecundación, por ro que recién puede estimarse que se ha iniciado la vida humana. Fernández Sessarego cuestiona esta posición, señalando que "fa añrmacion que hace diferír ra aparícíón de fa vída humana hasta la producción de dicho fenómeno (se refiere a la formación del sistema nervioso central, el cerebro) carece de consfsfencra sí es que, tar como ro hemos sostenido, la vida humana es un proceso continuo desde la fecundación, en que se da toda la información genética necesaria que neva ihdefectiblemente a fa formacíón def ser, hasta la muerte, salvo que se presenten alteraciones de cualquier índole que interfieran dicho proceso"11 Alberto Vásquez Riostz nos presenta ras síguíenfes teorías: ):;-. La teoría de la Portio Mulieris: En er Derecho Romano, er concebido era considerado como una parte de la madre, "antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas (Digesto, Libro XJW, Tituro IV, ley 1·, pr.. 1o Martínez,. 1T'~. Stella Maris. Ob. Cít, p. 85. Femández Sessarego. Ob.cit, p. 68. 12Vásquez Ríos Alberto. Derecho de las Personas. Editorial San Marcos, 2005, p.Bfr. 11. 26.

(29) ~~. Vafencía Zea agrega, "que es fa más nobfe porción de fa vida y del cuerpo de la madre". Sin embargo, esta teoría ha sido superada en el tiempo no sólo por haberse reprimido en ef Derecho Penar er aborto como fígura defíctuosa sino, de acuerdo con el Derecho Canónico, inherente a las creencias cristianas, el mandamiento "no matar'' lleva ímpfídlo ra protección de ra concepci"ón, considerando ef aborto como quebrantamiento de la ley mosaica.. ;s.. la teoría de ra Personarídad: El Art 70 del Código Civil argentino establece que, "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de fas personas, y antes de su nacimiento puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebfdos en er seno materno nacreran con vida, aunque fuere por instantes después de estar separados de su madre". >-. la teoría de ra Concepción: Esta teoría considera al concebido como un sujeto de derecho, el concebido todavía no es persona humana porque todavia no ha nacido, pero sí un suJeto de derecho, como tal un centro de referencia de derechos.. 2.2,3, Marco Jurídico: 2.2.3.1, A Nivel. ~nternacional. 27.

(30) 2.2.3.1.1. !Decfaratfón Unrvemar de Derechos Humanos Artfcufo J.- Toda indíitiduo tiene derecho a fa vida,· a la libertad y a la seguridad de su persona. Aprobada por Resolución Legislativa N° 13282 del 15· de diCiembre de 1·909:. 2.2.3.1.2. Convención. ~obre. Americana. José de Costa Rica) A1tf.cuJa 4..- De.racho a la Vida:.. Toda persona tiene derecho a que se respete. 1). su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de fa concepción. Nadie. puede. ser. privado. de. la. vida. arbitrariamente. Aprobado por Decreto Legislativo 222:J1eT11defulib de 1978. 2.2.3~2.. A Nivel Nacional· · 2.2.3.2.1. ConstituciórB Política del Perú Arlículo 1.- Defensa de la persona humana: La. defensa de la. pe.r.son.a humana y el re.sp.e.to. de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del. Estado. Arlícuto 2:- Derechos funaamenfafes de fa persona. Toda persona tiene derecho:. 28.

(31) 1.. A fa víáa, a su ídentídad, a su íntegríáad. moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto fe favorece.. 2.2.3.2.2. Código Civil. Peru~no. Para el Código Civil peruano de 1936 existía una identificación entre el concepto de persona y sujeto de derecho, de tar suerte que ros únfcos sujetos de derecho eran las personas, natural y jurídica; no existía otros sujetos de derecho, conservándose la concepción tradfcfonaf de persona que era ef ser humano a partir de su nacimiento con vida. El concebido era protegido, pero a partir de asumir la fíccíón de considerarro como nacído para todo ro que le favoreciera, asimilándolo de esta forma al sujeto de derecho persona natural. No había un tratamiento dírecto y real def concebi"do. De otro lado, tampoco se reconocía jurídicamente la exístenci"a de agrupaciónes humanas que no fueran personas jurídicas, siendo que en la realidad social ~ada. vez con más fuerza- aparecían agrupaciones. humanas vrncufadas por fínafid'ades determinadas, que entablaban relaciones jurídicas, pero que para el mundo del Derecho no existían, no eran sujetos de derecho. Estaban condenados a fa ínformalídad. total.. 29.

(32) Los fegísfadores der Códígo Civíf de 1984, reconociendo estas dos realidades, afrontan el tratamiento directo tanto del concebido como del conjunto de personas que actúan como sí fuesen personas jurídicas, pero no lo son, por no estar inscritas, a los que denominaremos como entes no personificados. Af oforgarfes un trafami'ento dírecto, mantienen los conceptos de persona natural. y. persona jurídica, por lo que creativamente los consideran como sujetos de derecho, sín ser personas. Así, el actual Código Civil de 1984 considera cuatro sujetos de derecho: el concebido, fa persona natural", fa persona Jurídica y ros entes no personificados, de tal súerte que toda persona es sujeto de derecho, pero no todo sujeto de derecho es persona. Artículo 1.- Sujeto de Derecho: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento: La vlda humana comienza ··con fa concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniafes está condicionada a que nazca vivo.. 2.2.3.2.3. Código de Niño$ y Adolescentes Título Preliminar: Artículo 1.- Definición:. 30.

(33) Se consídera níño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir /os doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplír /os díeciocho años de edad El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se fe considerará nfño o adofescente mientras no se pruebe lo contrario. Articulo IV.- Capacidad: Además de tos derechos inherentes a fa persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarroffo. Tienen capacidad especial para fa realización de los actos civiles autorizados por este código y demás leyes. La fey estabfece fas círcunstancías en que ef ejercicio de estos actos requiere de un régimen de. asistencia y determina responsabilidades. líbro Prímero Derechos y libertades Capítulo 1 Derechos civiles. Articulo 1.- A la vida e integridad El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde ef momento de fa concepción. El presente código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarFas a su integridad y a su desarrollo físico o mental. 31.

(34) 2.2.3.3.. legi~ración Comp~rada. 2.2.3.3.1. Código Civn Argentino El Código Civil argentino de 1869, inspirado en el proyecto que elaboraba TEXEIRA DE FREITAS, considera al concebido como persona por nacer. El capituro concerniente a ras. personas por nacer en este código tiene como antecedentes al Código austriaco (artículo 22), el Código prusiano (numeral 10 de fa parte. r,. Tit. 1}, y ef de Loufsíana (artícufo. 29). El numeral 70 del mencionado cuerpo de leyes, señafa ro sfguíente: "desde fa concepcíón en er seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como sf ya hubíesen nacído. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si /os concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre".. 2.2.3.3.2. Código Civil Alemán El BGB en su primer numeral, a la letra dice: "La. capacidad ji.J.Jidica del hombre comienza con el nacimiento". Sin embargo, el artículo 1923 de este código establece, en su segunda parte, lo siguiente: "... quien aún no vivla al tiempo de ta muerte del causante, pero estuviese ya concebido vale como 32.

(35) nacído antes de l"a muerte def causante". En atención a ello, se sostiene que "hay que admitir que se debe considerar como sujeto actual al concebido no nacido para er caso de que nazca posteriormente, o sea que está dotado de una capacidad jurídica limitada para el caso de nacer". Así este sector de ra doctrína aremana, sín quererfo, le otorga cierta subjetividad al concebido.. 2.2.3.3.3. Código Civil italiano El Código civil italiano de 1942, en su primer numeral establece lo siguiente:. "La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la Ley reconoce a favor áef concebido están subordinados al evento de su nacimiento". Respecto al concebido en la doctrina italiana, exísten, exfsten dos verti'entes, una que fe otorga subjetividad y otra que se la niega. El 22 de mayo de1978 se promulga en ese país una ley sobre la tutera socíar de ra materniaad y de ra interrupción voluntaria del embarazo (entiéndase aborto) dentro de los primeros 90 días de la concepción. Un sector autorizado de fa docfrína admíte fa categoría de sujeto de derecho del concebido. No obstante ello, existen discusiones en torno al tratamiento jurídico de su capacidad. Así, se observa que: "el problema de la tutela constitucional. 33.

(36) der fnferés der concebido a exístír no puede igualmente ser negado sobre la base de la negación de su calidad de persona".. 2.3. Hipótesi~. 2.3.1. Hipótesis General Si er Códígo Cfvíf peruano vfgenfe otorga al· Concebido ra cafegorfa de sujeto de. derecho entonces nq se garantiza el goce de sus derechos como persona.. 2.3.2. Hipótesis Específicas a) Er hecho de que ef Códfgo Civil peruano vígente otorgue fa categoría de sujeto de derecho al concebido está dado por la influencia de leyes positivas que sirvieron de base para la dación del mencionado código. b) 8 condidonamrenfo de los derechos dependfendo de ra etapa de desarroffo del ser humano implica una vulneración del Principio - Derecho de Igualdad.. 2.4 Variables de estudio.. 2.4.1. Variable Independiente (X) La regufacfón del" Concebido en el" Código Cívif peruano vigente.. 2.4.2. Variable Dependiente (Y) 8 goce de los derechos como persona.. 34.

(37) CAPITUlO m METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN. 3.1. Ámbito de estudio El trabajo de investigación se desarrolló en el Distrito de Huancavelica.. 3.2. Tipo de rnvestigación De acuerdo al propósito de la presente investigación, naturaleza de los problemas y objetivos formulados en el trabajo,. el presente estudio. reúne. las. condiciones suficientes.. para ser calificada ·como una .investig_ación .-Básica~ denominada también pura o fundamental, busca el progreso científico, acrecentar los conocimientos teóricos, sin Interesarse directamente en sus posibres aplicaciones o consecuencias practicas; es más formal y persigue las generalizaciones con vistas al desarrollo de una teoría basada en principios y leyes.. 3.3. Nivel de Investigación Será una investigación Explicativo - Causal ya que la misma se centra en buscar las causas o los por qué de la ocurrencia de determinada siluación. en el trabajo especifico motivo de la investigación: La Regulación de los Derechos del Concebido como Sujeto 35.

(38) de Derecho en nuestro ordenam-iento jurídico y en especiar en er ord·enamiento civil",. de. cuáles son las variables o características que presenta y de cómo se dan sus interrelaciones.. 3.4. Método de inve~Uga~fón. 3.4.1. Métod@ General Ir Metodo Científico.. 3.4.2. Métodos Específicos: -~. Método Anallfico - Sintético... );;>. Método Inductivo- Deductivo.. > Método Comparativo. 3.5. Df~eño de investigación Se hará uso del diseño Lógico. 1 Diagrama·. l. l. Donde:. (x). ··-~···--. (y);. (01). representa la relación causal de las dos variables de estudio.. (x) ·=·--····· (y) (02). · (Ot),· (OZ), (03); son las observaciones a través de fas. (03). fuentes que de estas variables se han recolectado.. ;;.. Población La población que se utilizará para esta presente investigación será tomada del Distrito de HuancaveJléa.. 36.

(39) &;. ~. Muestra La muestra será tomada de 20 Abogados de la población del Distrito de Huancavelica.. >. Muestreo. Intencional, muestra intencionada o razonada (no probabilística) donde los integrantes de la muestra se seleccionan de forma directa, consciente, a propósito, adrede; este tipo de muestreo se caracteriza por un esfuerzo defiberado de obtener muestras "representativas" mediante la inclusión en la muestra de grupos supuestamente típicos.. 3.7. Técnicas e instrumentos de Recorección de D~to~. L. lnstr!.!.l'OOntos. Técnicas ):;>. Ficha de Observación.. ~. Anecdotario.. Entrevfsta. ~. Gura de Entrevista.. Encuesta. ~. Cuestionario de encuesta.. );;>. Inventario de Personalidad.. ~. Escala de Actitudes.. );>. Ficha de Análisis de contenido. Observación. Psicometrta. Análisis Documental. 3.8. Procedimiento de Recoleccíón de Datos El procedimiento que se seguirá para la recolección de datos en la presente investigación es. el siguiente:. ~. Se elaborará, valorará y validará los instrumentos Entrevista y Encuesta sobre el conocimiento que tiene la población sobre el Concebido y su protección jurídica del derecho a la vida.. 37.

(40) >. fdentrfícación y toma de contacto con ras personas que van a responder ros instrumentos Entrevista y Encuesta.. ~. Reclutamiento, selección y capacitación del personal que va a participar en el trabajo de campo (entrevistadores y encuestadores).. ;;.. Aplicación de los instrumentos (entrevista y encuesta); previa definición, zonificación y sectorialización del área y población- muestra bajo estudio. ~. Supervisión, revisíón y control de candad de ra rnformacíón recorectada durante er desarrollo del trabajo.. ~. Cronograma.de tiempo especificando el periodo en que se va a desarrollar cada una de ras etapas de ra administración de ra técnica; fundamenfafmenfe en ro referente a las etapas del trabajo de campo.. ~. Presupuesto económico y otros recursos a utilizar en cada una de las etapas en la administración de ra técnica.. 3.9. Ttécnicas de Procesamiento y Análisis de Datos En esta etapa de la investigación se explicaran las diversas evaluaciones, valoraciones a las que serán sometida la información que se adquiera del procedimiento de recolección de datos; teniendo así: ;;.. Clasificación. ;;.. Registro.. >Codíffcacíón de ser necesarío.. 38.

(41) CAPITUlO IV. RESULTADOS 4.1 Presentación de Resultados El instrumento utilizado es Cuestionario - Encuesta, que recoge las diversas opiniones de profesionales. abogados., las. preguntas. contenidas. en el instrumento ya mencionado. nos dan a conocer los puntos de vista sobre la regulación de los derechos del Concebido como Sujeto de Derecho. El instrumento de investigación esta constituido por. to preguntas, que fue validado a. través de la validez de contenido a juicio de expertos por 3 especialistas. De esta manera el instrumento utilizado en la investigación "La Regulación de los Derechos del Concebido como SuJeto de Derecho'' quedó constituido por íO preguntas, ras mismas que servirán para el análisis de los resultados finales. A continuación se pasa a presentar los resultados de la aplicación del instrumento en mención:. CUADRO 1: En el presente cuadro se muestran los resultados con relación a las tres primeras preguntas:. 39.

(42) Total de encuestados 20 profesionales (abogados) ~. ¿Tiene el concebido protección jurídica en normas sobre Derechos Humanos? Respondieron:. ~. SI. 12 personas. NO. 06 personas. DESCONOZCO. 02 personas. De ser afírmatíva la respuesta de la pregunta W 01". ¿Cree Ud. Que ef Perú recibíó influenCia de las mencionadas normas para regular al concebido corrio sujeto· de derecho? Respondieron:. ~. SI. 12 personas. NO. 00 personas. DESCONOZCO. Ol personas. NO OPINA. 07 personas. B Códígo Civil argentiho en su artículo 70 retrere: "Desáe fa concepcíón en ef seno materno comienza la existencia de las personas" ¿Cree usted que esta regulación ofrece más protección al concebido? Respondíeron: SI. 14 personas. NO. 06 personas. DESCONOZCO. 00 personas. 40.

(43) A NIVEL INTERNACiONAl 70 60 50 ~SI. 40. B3 NO. 30. IId'i DESCONOZCO.. l!)JNOOPINA. 20. 10. o PREGUNTA N". 01. PREGUNTA N" 02. PREGUNTA N" 03. CUADRO 11: En el siguiente cuadro se muestran los resultados de las preguntas, que a continuación se describen: Total de encuestados 20 profesionales (abogados). );>. La Constitución Política del Perú en su artículo primero menciona: "La defensa de la. persona humana v et respeto de su dignidad SOfl. et fin supremo de la sociedad y del Estado". ¿Esta expresión excluye al concebido? Respondieron: SI. 10 personas. NO. 10 personas. DESCONOZCO. 00 personas. 41.

(44) )7. ¿Cuál es su opinión respecto al artículo primero de la Constitución Política del Perú? Respondieron: TOTALMENTE DE ACUERDO. 01 personas. DE ACUERDO. 10 personas. EN DESACUERDO. 05 personas. TOTALMENTE EN DESACUERDO. 04 personas. CONTEXTO NACIONAl CONSTITUCION POUTiCA DEl PERU 50 45 40. fiilSI li!lNO. 35 30. 1m DESCONOZCO. 25. l.lílT.A.. 20. 15. ~. 10 S. ra E.D.. o. D.A.. cH.D. PREGUNTA N" 04. PREGUNTA N". os. CUADRO m: En el siguiente cuadro se muestran los resultados de las preguntas, que a continuación se describen: Total de encuestados 20 profesionales (abogados). )7. ¿El concebido tiene dignidad? Respondieron:. 42.

(45) SI. 18 personas. NO. 00 personas. NO OPINA. 02 personas. OPU\IION PERSONAl 90. 80 70 60 SI. so. ~:a. 40. m! NO. 30. BJNOOPINA. 20 10. o PREGUNTAW 06. CUADRO IV: En el siguiente cuadro se muestran los resultados de las preguntas, que a continuación se describen: Total de.encuestados 20 profesionales (abogados) :P> El Código Civil en su artículo primero señala: "La persona humana es sujeto de. derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción".. ¿Entonces el concebido no es persona? Respondieron: SI. 12 personas. NO. 08 personas. 43.

(46) 00 personas. DESCONOZCO ~. ¿Cuál es su opinión respecto al artículo primero del Código de Niños y Adolescentes que considera el periodo de la niñez desde la concepción hasta los doce años? Respondieron: TOTALMENTE DE ACUERDO. 00 personas. DE ACUERDO. 13 personas. EN DESACUERDO. 02 personas. TOTALMENTE EN DESACUERDO·:.:·.:·. 05 personas. CONTEXTO NACIONAL CODIGO CIVIL CODIGO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES 70 60. Ell SI. 50. tiilNO. 40. l.§l. 30. !ill!T.A.. 20. E:J D.A.. 10. Lfd. DESCONOZCO. E.D.. T. D.. o PREGUNTA N". PREGUNTA N". 07. 08. CUADRO V: En el siguiente cuadro se muestran los resultados de las preguntas, que a continuación se describen: Total de encuestados 20 profesionales (abogados). 44.

(47) P.. ¿El goce de los derechos extra patrimoniales para el concebido no tiene condición alguna? Respondieron: SI. 14 personas. NO. 02 personas. DESCONOZCO. 04 personas. )';- A su criterio. ¿el concebido. debería ser considerado. persona? Respondieron: SI. 18 personas. NO. 02 personas. OPH\UON PERSONAl 90 80 70. 60. so. ~SI. 40. mNO. 30. i!{J DESCONOZCO. 20. 10. o PREGUNTA N" 09. PREGUNTA No 10. El artículo primero del Código Civil pone de manifiesto el vínculo indisociable entre. los términos sujeto de derecho y ser humano. El principio de base sobre el cual se funda el. 45.

(48) ordenamiento furidTco es er reconocími'ento de ra candad de sujeto de derecho der ser humano. Desde su concepción hasta su último suspiro, percibido en su dimensión individual o en una dimensión colectiva, la calidad de sujeto de derecho aparece como un derecho innato def ser humano, inherente ar ser humano. Todo ser humano por el solo hecho de existir en este mundo es sujeto de derecho. Esta calidad aparece indisolublemente ligada a su existencia, lo cual significa que es el fenómeno biológico de la vída humana er que desencadena ra adquisiCión o ra pérdida de fa posíbí!fdad de ser considerado como titular de derechos y obligaciones. Conviene observar, sin embargo, que dentro de nuestro Código Civil las categorías Jurídicas áe sujeto áe áerecho y áe persona, a pesar de descríbír una mísma reafídad (ef ser humano), no se identifican. Rompiendo la tradicional identidad y unidad entre estos términos, el legislador peruano, apoyándose en la doctrina y legislación italianas, establece entre ellos una dTstTnción "de carácter flhgúístíco" y los coroca en una reracíón de género a especie. La "distinción lingüística" -dice el ponente del Libro Primero- "nos facilita resolver a nivel formal-normativo la atribución de la categoría de sujeto de derecho a diversas manifestaciones de ra vida flumana no designadas o conocídas en nuestra doctrina o legislación bajo la palabra persona". Dado que la categoría de sujeto de derecho alude siempre al ser humano, es necesario saber a partTr de cuando exíste er ser flumano. B momento preciso en que aparece fa vida humana ha sido siempre tema de debates apasionados. Durante muchísimo tiempo, el conocimiento científico, lleno de incertidumbres, sostenía que la aparición de la vida def ser humano se producía no de modo instantáneo sino más bíen gradualmente. Uno de los descubrimientos más importantes de la biología, en el milenio que acaba de transcurrir, es que la vida comienza en un momento preciso: en el momento de fa fecundación der óvuro por un espermatozoide. Sín embargo, a pesar de que los biólogos han descubierto"los secretos del proceso de la creación de la vida, es posible afirmar que no existe aún una posición de consenso en la materia. Médicos, bíófogos, filósofos, teófogos, moran·stas y Juristas expresan posiCiones contrarías respecto al comienzo de la vida. La iglesia católica invoca la revelación científica para 46.

(49) consolid-ar su pos"ié::IOn, muchos no admiten la sumisior. der derecho a ros criterios biológicos. Al respecto, Jérome Jean Louis Marie Lejeune14, genetista mundialmente destacado, descubridor de que el Síndrome de Down se debe a la presencia d"e un cromosoma d·e más, escribía: "En la fecundación, los 23 cromosomas provenientes del padre se unirán. a los 23 cromosomas de la madre. En ese momento, se constituye toda la información genética necesaria y sufiCiente para expresar todas las características futuras der indivíduo"15. Por ello, Lejeune define al embrión como un "jovencísimo ser humano"16 8 siguiente articulo es el testimo.njo que djo eJ Profesor Jérome Lejeune ante la Asamblea Legislativa del Estado de Louisiana {USA) el 7 de junio de 1990. Señor Presidente: Es Tnteresante constatar que las ciencias naturales y las ciencias jurídicas habran, básicamente, el mismo lenguaje. Antes de que se pueda proclamar una Constitución se tiene que definir cuidadosamente cada una de sus condiciones. Y luego se tiene que votar para promulgarla. La Constitución natural def ser humano también tiene que ser definida cuidadosamente en todas sus características. A estas características las llamamos GENES que son transportados por los cromosomas. También hay un proceso. de votación que es la fécundac1ón. Solamente uno entre aproximadamente mif millones de espermatozoides será el escogido para producir el nuevo conjunto de información.. Una vez que ra cabeza del espermatozoide ha traspasado la zona pelucida, {una especie de bolsa plástica que protege la vida del nuevo ser), llega el momento en que su constitución humana es puesta a votación y promulgada. 14 Es llamado el padre de la genética moderna descubre el mecanismo de enfermedades cromosómicas, abriendo así la vía a la citogenética y a la genética moderna, por al asombroso descubrimiento que hizo sobre el Sindrome de Down. 15 Cit por MELINA, L ''El embrión humano: Estatuto biológico, antropológico y jurídico. En: GONZÁLEZ, A. M.; POS'flGO, E.;· A"ULES'fiAR'fE, S: {Ed:): ""Vivirymorircorr dignidad; Temas frmdamentales de Bioéüca en una sociedad plural". Pamplona 2002. Pág. 37. 16 1dem..

(50) B farro del Tribunar Supremo "Roe V~ Waáe"1o afírmó que, puesto que desconocíamos el momento en que empieza la vida humana, somos libres para decidir tal o cual cosa. Desde entonces han transcurrido diecisiete años y la ciencia ha hecho un progreso vertiginoso. Quiero decírfe cuánto mucho más conocemos hoy sobre ef comíenzo de fa persona humana, de lo que sabíamos hace 17 años. La vída fiene una hístorfa muy, muy rarga. Ha sido transmitida desde hace milenios en el género .humano. Pero cada uno de nosotros tiene un momento de iniciación preciso, que es aquel en el cual toda la información genética, necesaria y suficiente, se reúne dentro de una céfufa, ef óvufo fertt1ízado, y este momento es ef momento de fa fecundación. No existe la más mínima duda sobre esto.. Sabemos que esta ihformacíón está escrita en una especie de cihta que llamamos DNA (acido desoxirribo nucleico). Es una molécula larga en la que, por medio de un código específico, están definidas todas las características de la futura persona. La cinta que está dentro def espermatozoide mide exactamente un metro de fongítud, dívídlda en 23 pedacitos o cromosomas, y hay otra cinta de un metro dentro del óvulo; de manera que podemos decir que al principio de nuestra vida tenemos dos metros de cinta, en los cuales todo está cocfificado. Como una ayuda para entender cómo son de dímínutas estas dos tablas de la ley de la vida, tengamos presente que la molécula de un metro de largo se enrosca tan apretadamente que cabe fácilmente en la punta de un alfiler. La vída está escrita en un fenguaje fantásticamente reducido. Cuando se emítíó er fallo "Roe V. Wade" sabíamos que la información se hallaba dentro de la primera célula, pero nadie podía leerla, y nadie era capaz de anticipar su modo de manifestarse para. 16 El fallo "Roe v.. Wade" lega6zó el aborto a petición en EE.UU., enero 22 de 1973.. 48.

(51) que ar fínar ra ínformacíón rregara a ser afguiem vívo que nos dijera: "Soy un ser humano". Hoy sabemos que fa vida es muy parecida a ro que sucede con una cínta magnética en la que se ha grabado música. En la cinta misma no hay notas. En la grabadora no hay músicos ni instrumentos. No obstante, debido a que la información ha sido codificada en el momento en que era recíbida por un micrófono y ruego fransmifída a la cínta, ef tocacintas puede leer dicha información, dar impulso a los altoparlantes, y así, lo que se reproduce no son los músicos ni las notas de la partitura, lo que se transmite, si usted está escuchando "Ta pequeña serenata", es ef genío de Mozart. Exactamente de la misma manera se ejecuta la sinfonía de la vida. Está escrita medíanfe un código muy especiar en ra molécura de DNA, y ra prímera célula es la primera parte del tocacintas magnético, que descifra el código y toca vida humana. Sí la ínformacíón que está dentro de fa grabadora-esa prímera célUla-es ínformacíón humana, entonces este ser es un ser humano. Sabemos que inicialmente hay un mensaje, y si este mensaje se deletrea al estilo humano, forma lo que es un ser humano. Comprendemos que la materra es soro matería. Pero ra mafería puede estar animada por determinada información que le da forma y permite la construcción de un nuevo ser. Ahora, dependiendo de si uno es un melómano o un aficionado, reconocerá más pronto o más tarde, que en er tocacihtas se ha puesto un casete de "fa pequeña serenata". Si usted es un melómano de verdad, al segundo compás reconocerá la música. Si es un aficionado necesitará escuchar toda la cinta antes de decir: "Ahora sé que se trata de la pequeña serenata"·. la ventaja de ra genétíca es que ra cíencía es devota de la vida: nos damos cuenta de que se trata de la vida tan pronto se ejecutan los primeros compases.. 49.

(52) Este punto de vista acerca de los datos iilfurmatívos no es una mera ilusión, ni es una hipótesis metafísica. Es pura ciencia. Quienes no quieren aceptar sus implicaciones dicen a menudo que la vida es simplemente un dinamismo, un movimiento continuo. Hoy en día, ramentablemente, se congeran embriones humanos. A medida que baja la- temperatura, el tiempo se detiene; y cuando se alcanzan temperaturas muy baJas, el trempo se suspende. Pero los seres humanos que han sido congelados no están muertos; recobrarán su propia autonomía y empezarán a ser ellos mismos otra vez. Así que sabemos que se ha Interrumpido ra di"námíca, er movimiento; pero sí no se ha destruido la información, la vida puede volver a comenzar. Hace 17 años no se podía decir nada acerca del contenido de la primera célula. Si se buscaba en su interior el mensaJe genétíco que estaba codlfícado, se mataba a esa cérura. Sucedía ro mísmo con el embrión muy joven. Porque era imposible examinar el embrión de un día, de dos días o de una semana de edad y ver si tenía tal o cual característica, sin destruirlo, debido a fa rudeza de ra técnica. Así, aún en un embrión de una semana de edad, con éstas nuevas técnicas podemos decir: "es un hombre " o" es una mujer". Va más allá de lo imaginable que los abogados, al conocer de repente que este embrión de una semana es un muchacho o una chica, no quísieran reconocer a( mismo tiémpó" que es una persona humana. La prímera cérura es generansta. No puede manifestar muchas cosas, pero sabe afgo. de todo. Dice cómo construir una máquina que a la postre construirá el cerebro. Pero el motivo por el que esta primera célula, que sabe de todo, deba tener especialistas, es porque para que ra céfura especialista pueda manífestar su propfa personal'ídad tíene que especializarse para que una célula haga las uñas, otra el sistema nervioso, y para que finalmente la totalidad manifieste al ser humano que existe desde la concepción (=fertiTtzacíón). 50.

(53) Para recapitUlar. lo que la Ciencia nos enseña, Señor Presidente, diría, fuera de. cualquier duda, que sabemos que en el principio existe el mensaje. El mensaje genético es vital y su manifestación es vida. Aún más brevemente diría, fuera de toda discusión, que si eT mensaje es un mensaje humano, er ser es un ser humano..

(54) CONClUSrONES t. Fn. .eJ. Ubro. Prime..r.o.. d.eJ Código. Ci.l!..iJ,. denominado. Derecho. de las. Personas,. se.. contemplan, cuatro tipos distintos de sujeto de derecho, a saber: ~. El concebido.. 'fr Las personas ·ihdiVitfuaies, denominadas por ei· COdígo Cívil como personas. naturales. ~. Las personas colectivas a las cuales el Código Civil llama personas jurídicas.. )>. las organ'izaciones de personas no inscritas.. 2. El Código de Niños y Adolescentes, señala: Se considera niño a todo ser humano. áesáe su concepción hasta cumplir los doce años de edad· y adofescenfe desde tos doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si exísüera duda acerca de fa edacf efe una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.. 3. la vida humana comienza con la concepclón, entendrd·a como la unión del' espermatozoide masculino con el óvulo femenino, que se plasma a las pocas horas de la relación sexuaL 'En este sentido, cualquier determinaéión ·que se adopte después de Ta relación sexuar, podria ser considerada como un atentado contra ra vida del ser humano.. 4. Sujeto de Derecho es un centro de imputación de derechos y deberes, adscribibfe, siempre y en última instancia a la vida humana.. 5. . Ef concebido es er ser humano antes de su nacliniento, sr bien dependiente biológicamente de la madre, constituye una individualidad genética.. 52'.

(55) G V. RECOMENDACrONES 1. Que er presente trabajo se encuentre ar alcance de lbs estudiantes d·e la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, formando parte de la Biblioteca especializada de nuestra Facultad. 2. Siendo. mis jürad"os las personas más cercanas a la presente investigación, pido que. sean ellos el nexo para que incentiven en los estudiantes la indagación sobre el tema en debate. 3. La presente 'ii'JVestlgacion pretende dar a conocer las incoherencias que existen en nuestro ordenamiento jurídico sobre la regulación del concebido, situación que implicaría una posible modificación constitucional al Art. 1 de nuestra Carta Magna, en torno aTa cual se ad·aptarii:m ras demás normas de menor jerarquía que regulan ar concebido. Esta idea ha de verse fortalecida con las futuras investigaciones que tomen como referencia bibliográfica a este pequeño trabajo..

(56) 1). Femández Sessarego Carlos, "Derecho de las Personas" Exposición de Motivos y. Go..rnentarJos_ at Libm. Prlmem del Código_ Chlit Peruano.. 6. ecL Lima - Perú, GRt)lEY, 1996. 2). Socci· Antonio, 'H Genocitiíb Censurado. Aborto: mil" rniiiones de víctimas Madrid.. Ediq~ones. íhocentes~;. Cristiandad, S.A. 2007 (para lengua española). Este libro fue publicado. por Edizioni Piemme Casale Monferrato (Al) 2006. Título Original "11 Genocidio Censurató".. 3). González Ana Marta "Moral, razón y naturaleza. Una investigación sobre Tomás de Aquino". 2 eá. Navarra- España, EUNSA, 2006.. 4). Diálogo con la Jurisprudencia, Tendencias Jurisprudenciales: "Concebido", 1 ed. Tomo. N" l4í, Urna, BBúño, 201"0.. 5). Martínez, Stel!a Maris. Manipulación genética y Derecho Penal. Buenos Aires, Un1iters-ícfacf. m94.. 6). Varsi Enrique, Derecho genético. 4a Lima, GRIJLEY, 2001.. 7). Femández Sessarego, Carlos. Nuevas tend€mcias en ef Derecho efe las personas. Publicaciones de la Universidad de Lima, 1990, p.77.. 8}. Fernáncfez Sessarego. "ProteccíOn ]urídlca del concebido": Ob. cit. Pág. 42.. 9) El principio de buena fe y el derecho a la vida ... Nuevamente sobre la píldora del día siguiente, en_ la sección de Jurispr!Jdencia Extranjera Comentada, Diálogo con la Jur1sprudenc1a, Tomo N" 80. Mayo 2005. Año 10, lima. p. 105..

(57) ANEXOS. 55.