En sus escritos cite siempre el siguiente número:

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Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C.

En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2013-801-120

Partes

Roldan y Cía. Ltda. en reorganización y Rolog S.A. en reorganización contra

Pesqueros S.A.S.

Asunto

Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite

Verbal sumario

Número del proceso 2013-801-120

I. ANTECEDENTES

1. El 13 de septiembre de 2013, Roldan y Cía. Ltda. en reorganización presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL D^ESPACHO

Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en hipótesis de conflictos societarios.¹ Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

A. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda

El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles en esta etapa del proceso, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. Como lo ha explicado este Despacho en varios

1 Cfr., por ejemplo, el Auto 800-016014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

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pronunciamientos, este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.² Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, se llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares.³

Formuladas las anteriores precisiones, se analizarán ahora los argumentos presentados ante el Despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si en la demanda se acreditó que las pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. El demandante ha solicitado que se suspendan, de manera provisional, los efectos de cuatro contratos de arrendamiento suscritos entre Roldan y Cía. Ltda., Rolog S.A. y Pesqueros S.A.S el 21 de enero de 2011. Para justificar esta solicitud, se aduce que el sujeto que actúo en representación de Roldan y Cía. Ltda. y Rolog S.A. no contaba con facultades suficientes para celebrar los negocios jurídicos controvertidos. Según el texto de la demanda, ‘la violación de la ley en este caso es evidente, al haberse celebrado unos contratos sin contar con las atribuciones para ello’ (vid. Folio 19 del expediente). El apoderado del demandante considera, además, que los aludidos contratos contienen ‘condiciones y sanciones especialmente leoninas para los intereses de la sociedad’ (id.).

De conformidad con los documentos consultados por el Despacho, en los estatutos sociales de Roldan y Cía. Ltda se restringieron, de modo explícito, las facultades de los representantes legales de la compañía. Según consta en el artículo noveno de los citados estatutos, cuyo texto parcial fue aportado con la demanda, ‘se establece un límite de contratación por la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes’ (vid. Folio 45). Esta restricción fue debidamente inscrita en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Medellín, tal y como consta en el certificado especial emitido por esta última entidad (vid. Folio 59). Por su parte, en el certificado de existencia y representación legal de Rolog S.A. expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá puede observarse la siguiente restricción: ‘La junta directiva conferirá autorización al representante legal para celebrar actos o contratos de cualquier naturaleza y en general contraer obligaciones con un límite de contratación por la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes’ (vid.

Folio 85).

Además de lo anterior, el Despacho pudo constatar que Carlos Giraldo Rendón, en su calidad de representante legal de Roldan y Cía. Ltda. y de Rolog S.A., suscribió cuatro contratos con Pesqueros S.A.S., para procurar el arrendamiento de igual número de vehículos montacargas. Bajo el primero de los contratos aportados por el demandante, Carlos Giraldo Rendón, actuando en nombre de Roldan y Cía. Ltda. y de Rolog S.A., acordó arrendar un vehículo denominado ‘Montacarga Gigante Taylor’, por un canon mensual de $5.000.000.

Adicionalmente, en los términos de la cláusula quinta del contrato, se pactó un período de vigencia de 12 meses, prorrogable en forma automática y obligatoria hasta el 21 de enero de 2022. A continuación se transcribe, en su integridad, el texto de la cláusula antes citada:

2 Cfr. Auto 801-003311 del 8 de marzo de 2013.

3 En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la cautela. Cfr. Auto 801-003311 del 8 de marzo de 2013.

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‘Quinta: Vigencia y prórrogas del contrato: Doce (12) meses contados a partir del 21 de enero de 2011.

’Parágrafo 1: Arrendador y Arrendatario pactan desde ya que este contrato se prorrogue diez (10) veces, y a partir de la finalización de la prórroga 10 las partes quedan en libertad de volver a contratar o renovar el contrato.

’Parágrafo 2: En virtud de la garantía mínima de 10 prórrogas pactadas en el párrafo anterior, durante este período no podrá terminarse el contrato anticipadamente por las partes, a menos que quien lo termine unilateralmente indemnice a la otra con mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 SMLMV) al momento de la terminación’ (vid. Folio 11).

Así las cosas, las pruebas disponibles en esta etapa del proceso apuntan a que Carlos Giraldo Rendón pudo haber excedido, con profusión, las facultades que le correspondían en su calidad de representante legal de Roldan y Cía. Ltda. y de Rolog S.A. Según ya se dijo, el señor Rendón no podía celebrar negocios jurídicos por un valor superior a 100 salarios mínimos. Si se tiene en cuenta que, para la fecha en que se celebró el contrato en cuestión, el salario mínimo ascendía a la suma de $532.500—según lo establecido en el Decreto 4834 de 2010—la restricción anotada cobijaba operaciones que superaran la suma de $53.250.000.

Con todo, a pesar de esta clara limitante, el señor Rendón suscribió un contrato por un valor aproximado de $660.000.000. Esta cifra puede obtenerse tras la simple operación aritmética de multiplicar el canon de arrendamiento, $5.000.000, por la duración establecida para el contrato, vale decir, 132 meses. Es decir que el señor Rendón celebró una operación con el fin de obligar a Roldan y Cía. Ltda. y Rolog S.A. por una suma que excede claramente el tope de $53.250.000 antes anotado. Esta última afirmación no perdería vigencia ni siquiera si se tuviese en cuenta apenas el valor asignado para el primer año de vigencia del contrato de arrendamiento analizado.⁴

De otra parte, debe destacarse que los demás contratos objeto del presente litigio contienen cláusulas en las que se establecen prórrogas obligatorias, cuya naturaleza es similar a la de la prevista en la cláusula quinta analizada arriba. Por virtud de estas disposiciones, el valor total de los aludidos negocios jurídicos parecería exceder también el límite de las facultades del señor Rendón. En el siguiente cuadro se presenta la cuantía total de los mencionados contratos, así como el tope previsto para la restricción sub examine:

Objeto Canon mensual Valor total Límite estatutario Máquina Yale de 4.5

toneladas $3.500.000 $462.000.000 $53.250.000 NA Hyster de 7.5

toneladas $7.000.000 $924.000.000 $53.250.000 Máquina Fiat de 2.5

toneladas $2.500.000 $330.000.000 $53.250.000

4 Debe anotarse también que la suma pactada para la terminación anticipada del contrato, es decir, 1.000 salarios mínimos, también excede el valor de $53.250.000 mencionado en el texto principal.

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Ahora bien, es relevante aludir brevemente a las consecuencias que podrían derivarse en caso de que se constate la aparente extralimitación de funciones a que se ha hecho referencia. Sobre el particular, debe señalarse que este Despacho ya se ha pronunciado acerca de hipótesis similares a la descrita por el apoderado del demandante. Así, por ejemplo, en la Sentencia No. 801- 00030 del 26 de junio de 2013, este Despacho advirtió la inoponibilidad de contratos celebrados por un representante legal sin atender a las limitaciones estatutarias que restringían, de modo expreso, sus facultades.⁵ En esa providencia se afirmó lo siguiente:

‘para efectos de determinar sanción que le corresponde a la irregularidad antes descrita, es preciso hacer referencia al artículo 833 del Código de Comercio, a cuyo tenor, “los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste”.⁶ En el contexto societario, la anterior disposición ha sido entendida por Martínez Neira en el sentido de que “los actos jurídicos concluidos por el representante legal en nombre de una sociedad, por fuera del límite de sus facultades, no producen efectos en relación con la compañía”.⁷ […] Por lo demás, según lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, “los actos de los representantes que desborden los límites antedichos son sancionados por el ordenamiento de una particular forma de ineficacia que se conoce como la inoponibilidad del negocio frente al representado, figura distinta a cualquier otro medio de sanción de los actos irregulares”.⁸ […] debe concluirse que el negocio jurídico controvertido en este proceso no adolece de nulidad, como lo propone el apoderado de la demandante, sino que simplemente le es inoponible a [la sociedad demandante], por expresa disposición legal. […] ese negocio jurídico nunca vinculó a la sociedad demandante’.

A la luz de las anteriores precisiones, el Despacho debe concluir que, en esta etapa del proceso, el demandante ha acreditado con mérito que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifican la práctica de la medida cautelar solicitada. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una

5 También es relevante consultar la Sentencia No. 801-000043 del 23 de julio de 2013.

6 Por su parte, en el artículo 841 se establece que ‘el que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exento e culpa de la prestación prometida’.

7 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2010, Bogotá, Abeledo Perrot) 165.

8 Sentencia del 15 de agosto de 2006. En este mismo sentido pueden consultarse también las opiniones de Martínez Neira (op.cit., 168) (‘la inoponibilidad hace que el contrato no produzca efectos para la sociedad desde el día cero […]’) y Gil Echeverry (op.cit., 317) (‘la [nulidad] requiere necesariamente declaración judicial, la [inoponibilidad] no y constituye una excepción válida para que la sociedad pueda abstenerse de cumplir el contrato o la prestación respectiva’.

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medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso.

B. El interés económico de la demandante

Tras una revisión del expediente, este Despacho pudo constatar que las sociedades demandantes cuentan con un interés económico legítimo en el presente proceso.⁹ Se trata, en verdad, de las dos compañías que vieron comprometido su patrimonio por las actuaciones de Carlos Giraldo Rendón, según se explicó más arriba. Además, es indispensable poner de presente que Pesqueros S.A.S. ha iniciado múltiples procesos ejecutivos en contra de Roldan y Cía. Ltda. y de Rolog S.A., por cuyo efecto, de acuerdo con lo expresado en la demanda, estas últimas compañías han sido objeto de embargos y otras medidas cautelares (vid. Folios 8 y 9). Por virtud de lo anterior, es claro para el Despacho que Roldan y Cía. Ltda. y Rolog S.A. cuentan con un interés suficiente para justificar el decreto de la medida cautelar solicitada.

C. La caución

Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. Con todo, para efectos de fijar el monto correspondiente, es necesario efectuar un breve repaso de la regulación prevista en nuestro ordenamiento sobre la materia.

Si bien en el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’, el demandante no le ha asignado un valor económico a sus pretensiones. No obstante, el mismo artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Este Despacho cuenta entonces con alguna discreción para fijar de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esta cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’.¹⁰ Ello quiere decir que la suma que se fije para el efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un cuidadoso análisis. Así, pues, este Despacho ha considerado que, para fijar el valor de la caución, es indispensable tener en cuenta los efectos derivados de la medida, así como la estimación de las probabilidades de éxito de la demanda.

El cálculo del valor de la caución parte de la estimación de los posibles perjuicios derivados de la medida cautelar.¹¹ Así, pues, se usará como factor inicial de cómputo la suma de $18.000.000, equivalente al valor agregado de los cánones mensuales pactados en los cuatro contratos de arrendamiento. Es necesario, además, multiplicar esta suma por el tiempo de duración promedio de los procesos en el Grupo de Jurisdicción Societaria de esta entidad—cuatro meses—lo cual arroja una cifra de $72.000.000.

9 El denominado interés económico del demandante conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

10 Sentencia C-523 de 2009.

11 Cfr. Auto No. 801-015217 del 31 octubre 2012.

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De otra parte, este Despacho ha usado las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante. Así, por virtud de las consideraciones efectuadas en el acápite correspondiente, este Despacho estima necesario reducir el valor ya estimado de la caución a la suma de $14.400.000.¹²

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

RESUELVE

Primero. Fijar una caución por la suma de $14.400.000, la cual deberá ser prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto.

El decreto y práctica de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia.

Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, dejar en suspenso los efectos de los contratos descritos a continuación, celebrados el 21 de enero de 2011 entre Pesqueros S.A.S. y Carlos Giraldo Roldán, en nombre de Roldan y Cía. Ltda. y de Rolog S.A:

Objeto Canon mensual Montacarga Gigante

Taylor $5.000.000

Máquina Yale de 4.5

toneladas $3.500.000

NA Hyster de 7.5

Máquina Fiat de 2.5

Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, informarle al representante legal de Pesqueros S.A.S. acerca de la medida cautelar antes descrita, por el medio más expedito, de manera que proceda de conformidad con lo ordenado por este Despacho.

Cuarto. Una vez prestada la caución en forma debida, informarles a los siguientes juzgados, por el medio más expedito, acerca de la medida cautelar mencionada:

No. Objeto No. Proceso Demandados

1 8º C.C. de Cartagena

2013-0086 Roldan y Cía. Ltda. y Rolog S.A.

12 Este ajuste no significa que se le haya asignado a las pretensiones de la demanda unas probabilidades de éxito del 80%. Los cálculos efectuados en el texto principal se derivan de simples estimaciones, basadas en una aproximación preliminar a los documentos que se han aportado en esta temprana etapa del proceso.

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18 1º R.T. de Cartagena

Quinto. Una vez prestada la caución en forma debida, oficiarles a las Cámaras de Comercio de Bogotá, Medellín y Cartagena acerca de la medida cautelar descrita en este auto.

Notifíquese y cúmplase.

El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

José Miguel Mendoza

Nit: 800.150.289 Código Dep: 801 Exp: 49796 Trámite: 170001 Rad: 2013-01-363426 M6866