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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BAJA CALIFORNIA FACULTAD DE DERECHO MEXICALI COORDINACIÓN DE POSGRADO E INVESTIGACIÓN TÍTULO: FIDEICOMISO DE GARANTÍA

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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BAJA CALIFORNIA FACULTAD DE DERECHO MEXICALI

COORDINACIÓN DE POSGRADO E INVESTIGACIÓN

TÍTULO:

“FIDEICOMISO DE GARANTÍA”

TRABAJO TERMINAL QUE PARA OBTENER EL GRADO DE MAESTRO EN CIENCIAS JURÍDICAS

PRESENTA:

LUIS ALFONSO CASTRO VALENZUELA

ASESOR DE TRABAJO TERMINAL:

DOCTOR JUAN PABLO VENEGAS CONTRERAS

MEXICALI, BAJA CALIFORNIA, MAYO DE 2017

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Este trabajo terminal se realizó en el marco del Programa Nacional de Posgrados de CONACYT, inscrita en el Programa de Maestría en Ciencias Jurídicas,

con número de registro 003294 2015-2017

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HOJA DE DICTAMEN

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AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios por todas las bendiciones otorgadas, agradezco a mi esposa, amor de mi vida, quien pacientemente ha esperado culmine este estudio de posgrado, agradezco a mi hija Ma. Isabella quien ha sido el motor más importante para superarme día a día, agradezco a mis padres por darme la vida, los valores y el amor por el estudio, agradezco a mi socio por su gran apoyo, agradezco a mi Alma Mater UABC por ayudarme a alcanzar la vocación por mi deseada, agradezco a mis maestros, especialmente a mi maestra de metodología y a mi asesor por acompañarme e impulsarme a terminar este trabajo terminal.

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INDICE GENERAL

Hoja de dictamen……… i

Agradecimiento………... ii

Introducción………... 1

Antecedentes históricos del Fideicomiso………..………... 6

1.1 La “Fiducia Romana”……… 7

1.2 El “Trust Anglosajón”………...……… 9

1.3 Antecedentes del Fideicomiso en México………... 14

1.3.1 El proyecto Limantour………..……… 17

1.3.2 El proyecto Creel………... 19

1.3.3 El proyecto Vera Estañol…………..………... 21

El fideicomiso……….. 23

2.1Naturaleza Jurídica del Fideicomiso en México……….. 23

2.2 Definición o concepto………... 26

2.3 El Patrimonio en el fideicomiso………... 31

Partes en el Fideicomiso………..………. 41

3.1El Fideicomitente………... 41

3.2 El Fiduciario………... 44

3.3 El Fideicomisario……….. 49

Antecedentes Legislativos del fideicomiso en México………. 54

a) Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios (1924)……… 54

b) Ley de Bancos de Fideicomiso 1926)……….. 55

c) Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios (1926)………... 55 d) Ley General de Instituciones de Crédito (1932)………... 56

e) Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (1932)………... 56

f) Reformas a la Ley General de Instituciones de Crédito desde 1996 a 2014……….. 57 4.6.1 Reforma del 24 de mayo de 1996 ……….. 58

4.6.2 Reforma del 23 de mayo del año 2000 ……… 58

4.6.3 Reforma del 13 de junio del año 2003 ……… 59

4.6.4 Reforma del 18 de julio del año 2006 ……… 59

4.6.5 Reforma del 10 de enero del año 2014……… 60

4.6.6 Reforma del 13 de junio del año 2014 ……… 61

El Fideicomiso de Garantía……….. 64

5.1 El procedimiento de Ejecución……….. 65

5.1.1 Procedimiento Extrajudicial……… 66

(6)

5.1.2 Procedimiento Judicial……… 70

Conclusión……… 75

Propuesta de solución……… 77

Aportaciones……… 79

Fuentes consultadas….………... 81

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1

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación consiste en establecer si la enajenación extrajudicial de los bienes dados en garantía en el fideicomiso llamado de igual manera (garantía), por parte del fiduciario quien funge como intermediario a la realización de un fin lícito determinado, entre el fideicomitente y el fideicomisario, garantiza los principios de audiencia, defensa, legalidad y seguridad jurídica consagrados en nuestra Constitución, o bien si la institución del fideicomiso al realizarse con la voluntad de las partes (pacta sunt servanda), funge como ley suprema del acto jurídico, aun por encima de la Constitución Mexicana.

Es importante señalar que el presente trabajo será delimitado a la ubicación geográfica de la República Mexicana, ya que la ley que fundamenta al mismo es una Ley General que abarca a cada uno de los Estados de México, salvo la parte histórica, donde si veremos la fiducia romana y el trust anglosajón, además la etapa cronológica que abarcará será comprendida desde el nacimiento del fideicomiso en México, es decir del año de 1932 a la fecha actual, ya que durante todo este tiempo ha venido sufriendo diversas reformas la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en su apartado referente al fideicomiso de garantía, que es el tema que nos ocupa dentro del presente trabajo de investigación.

En base a lo anterior vemos los diversos criterios que existen al respecto, y de esta manera lograremos establecer la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la enajenación extrajudicial señalada en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, misma que establece que las partes que forman parte del fideicomiso de garantía, pueden convenir la forma en que la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente, a título oneroso, los bienes o derechos en el fideicomiso, o bien en su caso pactar el procedimiento de venta extrajudicial que establece el mismo artículo en comento.

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2

Es importante recalcar que la institución del fideicomiso, es la figura jurídica más importante que tiene nuestro vecino país, Estados Unidos de Norteamérica, mediante su figura llamada trust, misma que estudiamos en el trabajo que nos ocupa como antecedente directo del fideicomiso mexicano. El fideicomiso mexicano cuenta ya con casi un siglo, y sin embargo aún existen los criterios encontrados respecto a la legalidad del procedimiento de enajenación extrajudicial, por lo que creemos es importante definir o establecer la constitucionalidad del procedimiento materia del presente trabajo de investigación.

El problema planteado en el presente trabajo se enfoca en que en el Capítulo V Sección Segunda de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, establece un apartado especial al del fideicomiso, al llamado fideicomiso de garantía, el cual a la fecha ha sufrido diversas reformas desde su entrada en vigor, y en si consiste en un contrato por medio del cual el fideicomitente transmite la propiedad de uno o más derechos o bienes a favor del fiduciario, a efecto de garantizar sus obligaciones con un tercero llamado fideicomisario.

Ahora bien la importancia del fideicomiso de garantía, se basa en la posibilidad de realizar la enajenación de los bienes que garantizan el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el fideicomitente, esto sin la intervención de autoridad judicial, tal y como se establece en el artículo 403 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, como ya lo señalamos párrafos arriba, lo cual se podría denominar como procedimiento extrajudicial de ejecución por incumplimiento de obligaciones contraídas.

La consecuencia de lo anteriormente señalado, radica según algunos estudiosos de la materia en una declaración extrajudicial del vencimiento anticipado del contrato de fideicomiso, misma que realizaría el fiduciario, quien también se encarga de la enajenación de los bienes en comento, aunado a todo lo antes dicho, se crea un problema o un conflicto jurídico, con tres artículos

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Constitucionales 14, 16 y 17, mismos que consagran los principios de audiencia, defensa, legalidad y seguridad jurídica, ya que no existe una intervención judicial.

Como vemos existe un choque en cuanto a lo establecido en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, con la propia Constitución, y es exactamente dicho conflicto el que motiva el presente trabajo terminal para la obtención del grado de Maestro en Ciencias Jurídicas.

En base a todo lo antes señalado, el presente trabajo se realiza a través de cinco capítulos, que abarcaran todos y cada uno de los puntos a desarrollar, con lo que podremos obtener una idea respecto a la Constitucionalidad o no del procedimiento extrajudicial de enajenación de bienes dados en garantía en el fideicomiso.

Los capítulos que se desarrollaron en el presente trabajo, son los antecedentes históricos del fideicomiso, como lo es la fiducia romana y el trust anglosajón, así como algunos intentos por introducir la figura del fideicomiso a México, que solo quedaron en propuestas como lo fue el proyecto Limantour y el proyecto Creel, continuando con un segundo capítulo donde se definirá la institución jurídica del fideicomiso y el patrimonio del mismo, posteriormente en un tercer capítulo estudiaremos los sujetos que intervienen en la celebración del ya multicitado fideicomiso, siguiendo con un cuarto capítulo que versará sobre los antecedentes legislativos del fideicomiso en México, para concluir con un último capítulo en el que veremos directamente el fideicomiso de garantía y los procedimientos extrajudicial y judicial de enajenación de bienes dados en garantía en dicho fideicomiso.

En el presente trabajo se utilizó el método deductivo, dialéctico y el método histórico. Utilizamos el método deductivo, al tomar una idea general como lo es la Constitucionalidad del Capítulo V Sección Segunda de la Ley General de Títulos y

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Operaciones de Crédito, el cual lo contrastaremos con los artículos 14, 16 y 17 Constitucional, mismos que consagran las garantías de audiencia, defensa, legalidad y seguridad jurídica, y del mismo obtendremos la conclusión misma que puede ser la Constitucionalidad de la Ley en comento o bien su Inconstitucionalidad.

También se utilizó el método dialéctico al contrastar diversas ideas sobre si existe una transmisión de la propiedad o no en el contrato de fideicomiso en garantía, y con esto se buscará el centrarnos en una de dichas teorías, lo cual servirá para llegar a un nuevo conocimiento, ya que este punto en especial será el que nos dará la pauta, para concluir sobre la Constitucionalidad o no del procedimiento de ejecución extrajudicial del fideicomiso que nos ocupa.

Por último se utilizó el método histórico, ya que en el presente trabajo se indagan los antecedentes históricos del propio fideicomiso, tanto en el extranjero, como en la vida nacional, además se trata de determinar la naturaleza jurídica del mismo, señalando las partes que componen a esta institución, esclareciendo además el propio fideicomiso de garantía en particular, mismo que es aquel donde se lleva a cabo la enajenación de los bienes dados en garantía al fideicomiso y que es el tema del presente trabajo de investigación y para ello se analizó el procedimiento de ejecución extrajudicial con el que cuenta dicha institución.

Las técnica de investigación que utilizamos en el presente trabajo de investigación, es la técnica de investigación documental, ya que analizamos diversos documentos, consistentes en leyes como la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el Código de Comercio y la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como diversos ensayos y libros que se refieren al tema en el presente trabajo, ya que esta técnica será la primordial, y es en la que nos basemos para la elaboración del trabajo que nos ocupa.

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5

En atención a todo lo anterior, se busca hacer un trabajo serio, en forma clara, apoyándonos de la Ley, de la Jurisprudencia y de la Doctrina, procurando una redacción sencilla para que la ilación en las ideas sea fácilmente recibida, pero sin perder en cuenta la finalidad del trabajo que nos ocupa, el cual es resolver la problemática teórica doctrinal de la ejecución extrajudicial del fideicomiso de garantía, y con esto otorgar seguridad jurídica en cuanto a la institución del fideicomiso.

El presente trabajo se hace con la idea de erradicar concretamente las teorías que afirman no existe una propiedad detentada por el fiduciario, y al no existir esta, y realizarse el procedimiento extrajudicial de ejecución del fideicomiso de garantía antes señalado, se viola la propia constitución, por lo cual el presente trabajo plantea la propuesta de una reforma de ley, en la cual se establezca la definición de la propiedad fiduciaria, en la propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y de esta manera establecer legalmente dicha propiedad y que no quede espacio a duda alguna, con lo cual se crearía una seguridad jurídica mayor, respecto a la institución de fideicomiso.

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CAPITULO 1

Antecedentes históricos del Fideicomiso

Sin duda el fideicomiso en México es visto como un contrato mercantil poco utilizado por aquellos que nos dedicamos al derecho, en la Universidad es poco visto, no existe por lo menos en mi Universidad alguna materia especial en que se imparta, aun y cuando es un contrato que puede traer tantas ventajas como lo puede ser en materia de garantías reales, lo que generaría un mayor número de créditos, lo cual crearía una economía dinámica en nuestro país.

Como lo menciona Miguel Acosta Romero y Roberto Almazán Alanís: “Es evidente que el fideicomiso no tiene una trayectoria histórica muy amplia y arraigada en nuestro país”1, sin embargo, ya son más de 70 años que esta figura se encuentra en nuestro sistema de justicia y sin embargo aún es poco explorada, fuera de aquellos que se encuentran inmersos en las instituciones financieras.

Como anteriormente lo mencione se desconocen a grandes rasgos la figura del fideicomiso, y solo unos pocos han encontrado las ventajas en la flexibilidad que el fideicomiso ofrece, pero fuera de las instituciones financieras es poco conocido, es por ello que para comprender el fideicomiso, es necesario conocer sus bases históricas, su desarrollo a través del tiempo, las cuales nos remontan a la antigua Roma, con su fiducia Romana y su Fideicommissum, así también más directamente con nuestro sistema de justicia, al Trust Anglosajón, mismo que se da en un sistema del Common Law, curiosamente y no del Derecho Romano como todos pensaríamos inicialmente.

Aunado a lo anterior, veremos algunas etapas históricas que han marcado la trascendencia en el tiempo del fideicomiso. Sin duda el fideicomiso que hoy conocemos en México no es consecuencia de la figura de fideicomiso que se

1 Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p 1.

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llevaba a cabo en la antigua Roma, pudiese ser un antecedente lejano, sin embargo es importante entender la figura de la fiducia Romana, así como del fideicommissum Romano, ya que estos forman parte del historia del fideicomiso.

1.1 La “Fiducia Romana”

La figura de la fiducia Romana en términos generales, nace como consecuencia de la necesidad del otorgamiento de créditos (prestamos) y el establecimiento de garantías, pero basados en la confianza, ya que la fiducia consiste en “un negocio formal por el que un propietario confía la propiedad de un bien valioso a alguien llamado fiduciario, el cual se obliga a restituir en determinado momento aquella propiedad al fideicomitente o a otra persona designada por este”.2

Ahora bien, la fiducia cum creditore como era conocida, consistía en un contrato de garantía, tal y como lo señala el autor Luis David Vargas Díaz Barriga, quien señala que la fiducia cum creditore es “un contrato en virtud del cual el deudor enajenaba una cosa al acreedor con fines de garantía, y a dicha transmisión se unía un convenio o pacto de fidelidad –pactum fiduciae-, por el cual el acreedor se obligaba a la restitución de la cosa una vez pagada la deuda”.3

Es decir existía una compraventa de algún bien valioso del fideicomitente, el cual pasaba a ser propiedad del fiduciario, se agregaba a la compraventa un pacto –pacto fiduciae- el cual consistía en el compromiso basado en la confianza de que el bien se retrovendería al dueño original en el precio que este lo adquirió más los intereses, y daba a entender el fin de la compraventa la cual solo servía como una garantía, lo único, como se menciona que daba un poco de certidumbre era el pactum fiduciae, tal y cual lo señala Miguel Acosta Romero, donde dice “en el Derecho Romano, el efecto de tal promesa de retroventa se solía introducir en la

2 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 14.

3 Ídem.

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venta por un pactum fiduciae, que facultaba al deudor –después de cumplir- a exigir la retroventa, mediante una actio fiduciae”,4 que vendría a ser una acción civil que tiene el fideicomitente para exigir la retroventa antes mencionada.

Según lo señalado en el párrafo anterior, existían dos acciones que tenían los sujetos que formaban la fiducia, la acción fiduciaria que mencionábamos en el párrafo arriba descrito la cual era una acción del fideicomitente, sin embargo el fiduciario también gozaba de una acción llamada acción fiduciaria contraria, tal y como lo señala Luis David Vargas Díaz Barriga, quien dice que “El fideicomitente gozaba de la acción fiduciaria para exigir el cumplimiento del contrato por parte del fiduciario, es decir, podía reclamar la devolución de la cosa; a su vez, el fiduciario disponía de la acción fiduciaria contraria, con la finalidad de que pudiera reclamar los gastos erogados en el bien”.5

Como vemos a través de la fiducia cum creditore, se otorgaba una garantía total al fiduciario, ya que este retenía el bien dado en garantía, a manera de propietario, sin embargo existía mucha incertidumbre para el fideicomitente, ya que el fiduciario a final de cuentas era ya dueño del bien, y podía actuar de mala fe, o por un error podría enajenar el bien dado en garantía, y es cuando el fideicomitente solo podría tener una acción personal contra el fiduciario, mas no así por el derecho real del bien, ya que este había pasado a la propiedad de otro, mas sin embargo si podría traer como consecuencia una indemnización por el daño ocasionado.

Como vimos en el párrafo anterior, el Licenciado Luis David Vargas Díaz Barriga, señala también en su libro Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, las ventajas que otorgaba la fiducia al fiduciario, al establecer que “La fuducia ofrecía condiciones muy ventajosas para el acreedor, pues éste al ser propietario

4 Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p 2.

5 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 18.

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podía disponer de la cosa adquirida, independientemente de que estuviese obligado a restituir el bien, una vez pagada la deuda garantizada”.6

En la antigüedad la fiducia cum creditore fue la primera forma de garantizar un derecho real, posteriormente surgieron otras instituciones que han perdurado en nuestro sistema de justicia, ya que han dado un buen trato tanto a los que otorgan los créditos, como aquellos que los reciben, y claro me refiero tanto a la hipoteca como a la prenda.

1.2 El “Trust Anglosajón”

Para entender el trust anglosajón es necesario entender primero su antecesor, llamado use, tal y como lo señalan los juristas Miguel Acosta Romero y Roberto Almazan Alaniz, quienes señalan que “El Trust es un sucesor histórico de otra institución inglesa aún más antigua que es el “Use” (uso)…”,7 misma institución que fue utilizada en contra de las cargas que representaba el sistema feudal inglés.

El jurista Luis David Vargas Díaz Barriga nos lo explica como aquel que

“consistía en la transmisión de la propiedad de un bien a un tercero, con la obligación de conciencia en favor del propio transmisor u otro beneficiario”.8 Sin embargo el mismo jurista antes mencionado, continuaba con la idea diciendo “El common law únicamente aceptaba como propietario a aquel a quien se le había transferido el bien, sin reconocer consecuencia jurídica alguna dicho compromiso que en conciencia había adquirido el feoffe (fiduciario) con el enajenante”.9

6 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 16.

7 Acosta Romero, Miguel y ALMAZÁN ALANIZ, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p 4.

8 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 23.

9 Ídem.

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Como vemos del párrafo anterior sucedía lo mismo en el Use Anglosajón que en la fiducia Romana, es decir existía una incertidumbre jurídica para aquel que transmitía la propiedad del bien, ya que la ley no le reconocía ningún derecho, y solo existía un compromiso de conciencia, situación que con el tiempo se fue modificando, como veremos párrafos adelante.

La situación antes descrita, fue cambiando a finales del reinado de Enrique V, cuando se reconoció un Tribunal especial llamado Tribunal de la Cancillería (equity jurisdiction), con el cual se le dio forma jurídica al compromiso que adquiría el fiduciario “feoffe to use” (sujeto del derecho de uso), y de esta manera la exigibilidad del use paso de lo moral a lo jurídico, es decir se modificó del plano meramente moral y se creó una consecuencia jurídica positiva.10

A través del tribunal de la cancillería el beneficiario “cestui que use” (el que tiene el uso de la cosa), podía acudir ante el Rey, a solicitar el cumplimiento que había adquirido el fiduciario “feoffe to use” (sujeto del derecho de uso). Es decir una vez que la obligación del fiduciario (feoffe to use), paso de lo moral a lo jurídico, la práctica del use adquirió fuerza, ya que el use era utilizado de mayor forma en el contexto testamentario, ya que en Inglaterra se encontraba prohibido las disposiciones testamentarias sobre tierras, dado que se regían por un sistema feudal, y de esta manera fue como los ingleses utilizaron el use, con el fin de transmitir a un prestanombres la posesión de la tierra para el beneficio de un tercero “cestui que use” (el que tiene el uso de la cosa).

Aunado a lo anterior, la figura del use tomo más fuerza con el Rey Enrique VIII, quien quiso desaparecer la figura del use, ya que de esta manera se atentaba directamente contra el sistema feudal, es decir con sus tierras, además de que era utilizado también por órdenes religiosas, quienes tenían restricciones respecto a las tierras, restricción que les fue impuestas por la ley de manos muertas.

10 Ídem.

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Continuando con lo antes dicho, en el año de 1535 el Rey expidió el Statue Of Uses (Ley sobre Usos), que como ya se dijo su fin era acabar con la figura del use, sin embargo resulto todo lo contrario, ya que el use se encontraba tan arraigado en la vida de los ingleses, lo que lo convirtió en derecho consuetudinario, y quedo consagrado como derecho anglosajón, es decir lo intentado por el Rey creo el antecedente en el common law, para instituir la figura del use, la que posteriormente seria conocida como trust.

El jurista Luis David Vargas Díaz Barriga11 comenta que la solución que se le dio a la Ley sobre usos, para eliminar la dualidad de patrimonios o dominos que la misma generaba, no fue el de prohibir el use, sino el de establecer al fideicomisario “cestui que use” como propietario de pleno derecho del bien dado en el use, quitando de esta manera al intermediario.

Al igual que el use, el trust anglosajón reconoce un doble derecho de propiedad, tal y como lo señala el multicitado Luis David Vargas Díaz Barriga, quien dice “El trust anglosajon reconoce un doble derecho de propiedad: un título

“legal” o de derecho estricto –common law- que corresponde al fiduciario, y la propiedad en el sistema de equidad –equity law-, que corresponde al fideicomisario”.12

El use, fue posteriormente adoptado por las colonias de los Estados Americanos, el cual es hoy en día el fundamento a la Ley del Trust Norteamericano, y el cual como hemos ido viendo a lo algo del presente trabajo representa un antecedente directo de la figura del Trust Angloamericano.

Ahora bien, una vez que hemos entendido el use, pasaremos a ver la figura del Trust, la cual el Jurista Jorge Alfredo Domínguez Martínez, señala en su obra El Fideicomiso, en la cual nos señala que “La definición más generalizada del

11 Ibídem, p 28.

12 Ibídem, p 29.

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trust, aceptada por diversos autores e incorporada a sus opiniones doctrinales, es la que se encuentra en el Restatement of Trust, concepto adoptado legislativamente en la Ley de Luisiana y cuyo texto es el siguiente: [un trust es un estado de relación fiduciaria respecto a bienes, que sujeta a la persona por quien dichos bienes son poseídos, a deberes en equidad al manejar dichos bienes para beneficio de otra persona, lo cual se origina como resultado de la manifestación de la intención de crearlo]”.13

A su vez el jurista Luis David Vargas Díaz Barriga nos dice que “con la palabra trust se designa a las grandes combinaciones económicas y financieras que tienden a la creación de los monopolios en la industria, la banca o el comercio, porque para su organización se emplea generalmente la forma del trust (como especie de sociedad colectiva)”.14 A su vez el jurista antes mencionado, cita el Black´s Law Dictionary, el cual define de manera clara el Trust como “cualquier arreglo mediante el cual se transfiere la propiedad con la intención de ser administrada por el trustee para beneficio de otro”.15 Lo anterior ocasiono que gracias al éxito tan grande que tuvo en América, dicho éxito fue tanto así que fue adoptado por casi el total de los Estado Unidos de América.

Las partes que componen el trust, son, El Settlor, que es aquel que da los bienes en trust, a otro sujeto llamado Trustee, que es a quien se le da la confianza del destino de dichos bienes, y este a su vez realiza los actos tendientes al fin del Trust para el provecho de una tercera persona llamada el Cestui que Trust, que es el beneficiario del trust.16

Es importante señalar que, en el trust, el fiduciario o trustee puede ser cualquier persona, ya sea física o moral, situación que en México no es así, como lo veremos más adelante. Así también otra característica del Trust, es que pueden

13 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, El Fideicomiso, 11ª ed., México, Editorial Porrúa, 2006, p 142.

14 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 35.

15 Ibídem, p 39.

16 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, El Fideicomiso, 11ª ed., México, Editorial Porrúa, 2006, p 145.

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coincidir en una sola persona las figuras del fideicomitente y fideicomisario (settlor y Trustee), situación que también es incompatible en nuestro Fideicomiso Mexicano, como lo veremos en capítulos posteriores.

El patrimonio dentro del trust, puede comprender todos aquellos bienes y derechos que sean susceptibles de transferirse, y dentro de los cuales nos dice Luis David Vargas Díaz Barriga que los que se utilizan con mayor frecuencia son los bienes raíces y las acciones de sociedades.17 Además, a través de la figura del Trust, se reconoce un doble derecho de propiedad, según el ya multicitado Luis David Vargas Díaz Barriga nos dice que “El trust anglosajón reconoce un doble derecho de propiedad: un título “legal” o de derecho estricto –common law- que corresponde al fiduciario, y la propiedad en el sistema de equidad –equity law-, que corresponde al fideicomisario”.18

Estos patrimonios constituyen un patrimonio separado del fideicomisario y fiduciario, es decir aún y cuando a este último se le transfiera la propiedad, esta se diferencia del patrimonio que se encuentra fuera del Trust. Conforme a lo antes manifestado, el trustee no actúa solo como un mero administrador, si no que la ley le reconoce una propiedad o dominio legal, sin embargo, de la misma lectura del autor antes citado, se desprende que la parte más importante del trust anglosajón, es el fideicomisario “Cestui que Trust”, ya que es la parte central del fideicomiso anglosajón.

El Trust Anglosajón solo ha sido limitado a la licitud de su fin, por lo que su flexibilidad es amplísima, lo que queda solo en la imaginación de aquellos que lo implementan, y es por esa razón que es una de las figuras más importantes en el sistema de justicia Angloamericano.

17 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 41.

18 Ibídem, p 29.

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Como se mencionó anteriormente, el trust es el antecedente directo del Fideicomiso Mexicano, ya que fue utilizado como base para introducir el Fideicomiso a nuestro Sistema Jurídico, a través de la interpretación del mismo que realizó Ricardo J. Alfaro, un Panameño y Pierre Lepaulle, un Francés, tal y como lo veremos en el siguiente subcapítulo.

1.3 Antecedentes del Fideicomiso en México

Como se señaló en los párrafos anteriores, el antecedente directo del fideicomiso mexicano, es el trust angloamericano, caso curioso, ya que el derecho se basa en el pensamiento romanista y no en el common law, por lo cual en algunas ocasiones es visto como incompatible la adaptación o el entendimiento de un pensamiento dentro del otro, tal y como lo señala el Licenciado Rodolfo Batiza, al establecer que “la adaptación del trust a los sistemas romanistas ha suscitado dos corrientes opuestas: una que sostiene no haber dificultades para lograrla, y otra que la estima en cierto modo imposible”.19

El mismo autor Rodolfo Batiza, nos señala en el mismo orden de ideas del párrafo que antecede que “en la adaptación de versiones del trust a los sistemas de tradición de derecho romano, de seguro no se logrará una traslación perfecta de la institución inglesa en toda su integridad y madurez: en el orden jurídico, faltará, desde luego, el antecedente básico de la distinción entre equidad y derecho estricto, así como el cuerpo jurisprudencial que se ha venido elaborando lentamente durante varios siglos, y es evidente que esa complejidad de elementos no puede incorporarse en una ley, por buena que sea, sin afectar sus características esenciales de generalidad y concisión”.20

De acuerdo a lo antes dicho y como lo iremos viendo a lo largo del presente trabajo, ha sido una adaptación difícil de realizar, ya que las idiosincrasias de los

19 Batiza, Rodolfo, El fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 1980, p 78.

20 Ibídem, p 85.

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sistemas judiciales, tanto Romanista como el common law, son muy diferentes, sin embargo por las ventajas de dicha Institución, ha valido la pena adaptarse a dichos cambios.

El ya mencionado jurista Luis David Vargas Díaz Barriga nos dice que “el fideicomiso en México es una institución que se transformó del trust anglosajón y llego directamente a través de Panamá, de la pluma del doctor Ricardo J. Alfaro, con la Visión romanista del tamiz francés a los ojos de Pierre Lepaulle”.21 Del mismo libro del autor David Vargas Díaz Barriga, se señala que en la Tercera Conferencia Científica Panamericana, celebrada en Lima, Perú, en 1924, Ricardo J. Alfaro, presento un proyecto de Ley sobre Institución de Fideicomisos. Así mismo y según nos narra el Doctor en Derecho Jorge Alfredo Domínguez Martínez, “corresponde a Alfaro, jurista panameño, haber pretendido por primera vez una adaptación del trust anglosajón a los sistemas jurídicos latinoamericanos de ascendencia romana. Propuso que se hiciera mediante el fideicomiso, lo que consideró una especie de mandato”.22

Aunado al párrafo anterior el mismo Doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez, nos da la definición del fideicomiso que dio el mismo Ricardo J. Alfaro como “un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamada <fiduciario>, para que disponga de ellos conforme lo ordene el que los transmite, llamado <fideicomitente>, a beneficio de un tercero llamado <fideicomisario>”.23

Ricardo J. Alfaro, complemento la definición antes mencionada, en un estudio posterior a la iniciativa realizada anteriormente, donde especifico que los elementos que debía de tener el fideicomiso, eran:

21 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 29.

22 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, El Fideicomiso, 11ª ed., México, Editorial Porrúa, 2006, p 148.

23 Ídem.

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16 1. La transmisión del patrimonio;

2. El destino que se le da al patrimonio;

3. El encargo que se debe de ejecutar.

De esta manera se acercó más al trust angloamericano, al establecer la transmisión de la propiedad, el destino del mismo y el fin o el encargo realizado en el fideicomiso, sin embargo, siempre hubo una confusión con respecto a que se trataba de un mandato, ya que confundió dos instituciones diferentes, lo que provoco como se dijo, confusión entre aquellos estudiosos latinos respecto al fideicomiso por el propuesto.

Posteriormente las propuestas que en su momento realizó Ricardo J. Alfaro, fueron acogidas por nuestros legisladores al aprobar la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios LGICEB de 1926, de la cual se tratara en capítulos posteriores del presente trabajo.

Por su parte el francés Pierre Lepaulle realizó una interpretación del trust Angloamericano, aun y cuando este era extraño a la vida anglosajona, aun así el Lepaulle realizó un artículo denominado “La Naturaleza del Trust” donde creó la teoría del patrimonio afectación, en la cual señalaba que el bien dado en fideicomiso ya no pertenecía al fideicomitente, pero tampoco al fiduciario, ni al fideicomisario, es decir un patrimonio sin propietario, lo cual es difícil de asimilar, sin embargo esa teoría fue aceptada por Pablo Macedo, quien fue el encargado de la redacción del articulado del Fideicomiso de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito del año de 1932, y que como ya hemos visto a lo largo del presente trabajo dicha teoría no encuadra con la propiedad o doble propiedad que maneja el trust anglosajón, lo que dio como resultado una institución poco entendible para el usuario mexicano.

Aunado a todo lo antes visto, la institución del fideicomiso mexicano, viene de una Institución extranjera, de la cual existieron varios intentos al inicio del siglo

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XX para su introducción a nuestro sistema normativo, tal y como lo señalan los autores Miguel Acosta Romero y Pablo Roberto Almazan Alaniz, cuando señalan que el fideicomiso “se trata de una institución de procedencia extranjera, de las primeras insertadas en nuestro derecho en el siglo xx, hubo varios intentos en las primeras tres décadas, pero que no cristalizaron, como la Ley de 1926, pero definitivamente se insertó en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, copiada de alguna manera del trust de los Estados Unidos de Norteamérica; desde luego, con la influencia de la obra de Pierre Lepaulle, que fue muy importante con la intervención de Pablo Macedo”.24

Como lo señalan los autores antes mencionados, a continuación veremos los primeros antecedentes doctrinarios, que acontecieron respecto a la institución del fideicomiso en México, en las primeras tres décadas del siglo XX, mismo que se señalan solo como antecedentes doctrinarios, toda vez que ninguno de los proyectos que veremos a continuación concluyeron en alguna aprobación de Ley y solo quedaron como proyectos de la institución del Fideicomiso, los cuales fueron el Proyecto Limantour, el Proyecto Creel y por último el proyecto Vera Estañol, mismos que veremos a continuación.

1.3.1 El proyecto Limantour

Según el ya citado autor Rodolfo Batiza señala que “el término fideicomiso, en su nueva aceptación como equivalente al trust, aparece en México por vez primera en el Proyecto Limantour…”,25 proyecto que fue el primero que intento introducir al trust anglosajón o el fideicomiso al sistema legislativo Mexicano, lo cual se dio el 21 de noviembre de 1905, a través de un proyecto de Ley que envió al Congreso de la Unión, en aquel entonces el propio Secretario de Hacienda de dicha época, el Sr. José Y. Limantour, sin embargo es importante señalar, que aun y cuando el proyecto es conocido como proyecto Limantour, según algunos

24 Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p 1.

25 Batiza, Rodolfo, El fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 1980, p 121.

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estudiosos del tema como el Licenciado Pablo Macedo26, el autor del proyecto fue el Licenciado Jorge Vera Estañol.

La iniciativa de Ley consistía en “cuya virtud pueda constituirse en la República instituciones comerciales encargadas de desempeñar las funciones de agentes fideicomisarios”27 según se desprendía del propio proyecto, el cual jamás llego ni siquiera a discutirse en el Congreso, pero esta es una de las características importantes de este proyecto, el que su fin era el de constituir instituciones especializadas para desempeñar las funciones de fiduciarias.

El proyecto de Ley antes mencionado, contaba con ocho artículos y según lo dicho por los Licenciados Miguel Acosta Romero y Roberto Almazán Alanís, se definía como “la institución quedaba configurada como el encargo hecho al fideicomisario, por virtud de un contrato entre dos o más personas, de ejecutar cualquier actos, operaciones o contratos lícitos respecto de bienes determinados en beneficio de alguna o de todas las partes del mismo contrato, o de un tercero; o para hacer efectivos los derechos o cumplir las obligaciones creadas expresamente en el contrato, o que fueran consecuencia legal del mismo”.28

Aunado a lo anterior, lo que salta a contexto de la institución del fideicomiso en el proyecto Limantour, es que el encargo es realizado a la figura del Fideicomisario, que como ya hemos visto a lo largo del presente trabajo dicha figura configura el eje central del fideicomiso, y es aquel que es beneficiado del propio fideicomiso, es decir dicha institución se configura con el fin de que se beneficie a dicho persona, pero no encuadraría en ser aquel a quien se le

26 Macedo, Pablo, Estudio sobre el fideicomiso mexicano, en la traducción de la obra de Perre Lepaulle, Tratado teórico y práctico de los trusts, 1ª. ed., México, Editorial Porrua, 1975, p XIII.

27 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 67.

28 Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p 19.

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encomienda la tarea de beneficiar a un tercero, ya que dicha figura es dada al Fiduciario, como lo hemos venido señalando.

Una característica importante del Proyecto Limantour, además de que fue el primer intento de introducir el trust angloamericano a un sistema de derecho romanista, es que en lo que respecta a los bienes del fideicomiso, se manejó que estos constituían un derecho real en el mismo, es decir si conservaba la transmisión de la propiedad en la institución fiduciaria, y aun y cuando solo quedo en proyecto, los demás que vinieron a continuación ya no lo contemplaban como el derecho real que manejaba el proyecto Limantour, o la transmisión de la propiedad, sino hasta las reformas a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito del año 2003.

1.3.2 El proyecto Creel

El segundo intento por regular la figura del fideicomiso se dio hasta el año de 1924, ya que desde que se dio el proyecto Limantour en el año de 1905, ocurrió la revolución mexicana, hasta la Constitución del año de 1917, cuando se estabilizo un poco el país, cabe señalar que el tiempo de la revolución fue un desierto para el tema del fideicomiso, ya que no se supo nada de dicha institución, ni existieron otros proyectos al respecto.

Los ya multicitados autores Miguel Acosta Romero y Pablo Roberto Almazan Alaniz, señalan en su obra Tratado teórico práctico de fideicomiso, al hablar acerca del proyecto Creel que “al atravesar el país por la crisis de la Revolución, prácticamente se detuvo la evolución legislativa del objeto de nuestro estudio y fue hasta 1924, siete años después de establecida la Constitución de 1917, cuando en la Primera Convención Bancaria celebrada en la capital de la

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República en el mes de febrero, se presentó otro proyecto sobre Compañías Bancarias de Fideicomiso y Ahorro, cuyo autor fue don Enrique C. Creel”.29

Fue hasta 1924 como se señaló anteriormente cuando en la Primera Convención Bancaria Don Enrique C. Creel presentó un proyecto sobre Compañías Bancarias de Fideicomisos y Ahorro, proyecto que tenía como fin implementar la práctica del trust anglosajón o más específicamente el Trust And Savings Banks, mismo que proponía que compañías bancarias pudieran actuar como fiduciarias, y que sus operaciones aceptaran hipotecas, bonos de compañías, ferrocarriles, toda clase de propiedades, etc., es decir como en la práctica anglosajona, lo cual era novedoso al anterior proyecto de 1905.

Otra de las características del Proyecto Creel, era el cambio o corrección del término que se utilizaba en el proyecto Limantour de señalar “Instituciones Fideicomisarias”, el cual modificaba a “Compañías Bancarias”, que como ya vimos anteriormente el utilizar la palabra fideicomisarias, no era lo correcto.

Además, el proyecto Creel proponía que el Poder Ejecutivo expidiera una Ley que estableciera las bases Constitucionales y de operaciones de las Compañías Bancarias de Fideicomiso y Ahorro.

Al igual que su antecesor, este proyecto no fue sancionado, y solo quedo como un antecedente, de lo cual nos dice el ya citado Luis David Vargas Díaz Barriga, el cual señala “las bases que establecía dicha propuesta de ley pecaba de heterogeneidad en cuanto a las funciones y actividades que encomendaba a las [Compañías Bancarias de Fideicomiso y Ahorro]”.30

29 Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p 20.

30 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 69.

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1.3.3 El proyecto Vera Estañol

El tercer intento y último antecedente doctrinal que tenemos es el llamado Proyecto Vera Estañol, nombre que se le dio por su autor el Licenciado Jorge Vera Estañol, quien fue también aquel que realizó el proyecto denominado Limantour, en el año de 1905, como vimos anteriormente, y del cual tenía mucho el nuevo proyecto, al cual se le denomino en aquel tiempo, “proyecto de ley de compañías fideicomisarias y de ahorro”, mismo proyecto que el Licenciado Jorge Vera Estañol presento ante la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, en el mes de marzo del año 1926.

Como vemos del nombre que se le dio “Proyecto de Ley de Compañías Fideicomisarias y de Ahorro”, se seguía con el mismo error empleado en el proyecto de 1905, es decir se seguía confundiendo la figuran de las fiduciarias por la de fideicomisarias, tal y como lo señalamos en el apartado 1.3.1, de lo cual los autores Miguel Acosta Romero y Roberto Almazán Alanís, señalaron que el proyecto antes mencionado incurría en una “terminología errónea, ya que como habían anotado, el termino de fideicomisarias apuntaba más al beneficiario del fideicomiso, que a la institución o compañía (como se le había nombrado en aquel entonces), mejor conocida como fiduciaria”.31

Como señalamos anteriormente, el “Proyecto de Ley de Compañías Fideicomisarias y de Ahorro” era una combinación del proyecto presentado en el año de 1905 por el mismo autor Jorge Vera Estañol, con algunas ideas del proyecto realizado por el panameño, Doctor Ricardo J. Alfaro, de quien recordamos fue el primero en tratar de introducir el trust angloamericano al sistema normativo latinoamericano.

31 Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p 21.

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Recordando el proyecto del Doctor Ricardo J. Alfaro, consistía según se desprende del libro de Miguel Acosta Romero y Roberto Almazán Alanís en que

“el fideicomiso se constituía mediante mandato irrevocable en virtud del cual se transmitían determinados bienes, de toda clase, aun futuros, a una persona llamada fiduciario, para que dispusiera de ellos conforme a las instrucciones giradas por el que los transmitía, llamado fideicomitente, en beneficio de un tercero llamado fideicomisario (con el grave error de considerar al fideicomiso como un mandato irrevocable)”.32

Curiosamente el proyecto del Doctor Vera Estañol, repitió su error gramatical, referente a la confusión del fiduciario por el fideicomisario tal y como lo hemos venido señalando, y así mismo adopto la idea del panameño Ricardo J.

Alfaro respecto a considerar al fideicomiso como un mandato, lo cual ha sido la crítica más grande al proyecto de Alfaro.

Como se mencionó anteriormente, el proyecto Vera Estañol, señalaba que la legislación que le sería aplicable supletoriamente era el Código Civil, específicamente en el Contrato de Mandato, ya que como lo menciona el Licenciado Luis David Vargas Barriga en su obra Aspectos Prácticos del Contrato de Fideicomiso, “los derechos y obligaciones se establecerían en las cláusulas del acto constitutivo, y en defecto de aquellas, por lo establecido en el Código Civil para el Contrato de Mandato, aunque toda controversia debía resolverse en un juicio mercantil, conforme al Código de Comercio”.33 El proyecto Vera Estañol, no fue aprobado, y solo quedo como un antecedente más la Institución del Fideicomiso en México.

32 Acosta Romero, Miguel y Almazán Alaniz, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p 21.

33 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 70.

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23 CAPITULO 2 El fideicomiso

En el presente capítulo, veremos la naturaleza de la Institución del fideicomiso en México, ya que desde el primer intento que se tuvo por introducirlo al sistema normativo mexicano, a través del Proyecto Limantour, mismo que como vimos anteriormente, solo quedo como un antecedente teórico que no trascendió más haya en lo jurídico, se inició un estudio e intento por definir y desentrañar la naturaleza jurídica del mismo, surgiendo además diversas teorías, que abarcaremos también en el presente capítulo, además de establecer sus elementos constitutivos, tanto reales, como formales.

2.1 Naturaleza Jurídica del Fideicomiso en México

México desde su primer contacto con la institución del fideicomiso, intento desentrañar la naturaleza jurídica del fideicomiso, ya que los estudiosos del derecho mexicanos, empezaron a ver las grandes ventajas que podría traer consigo esta figura, sin embargo hoy en día es aun difícil establecer la naturaleza jurídica de la misma, en razón de que son muy pocos los artículos que regulan al fideicomiso en México, además de ser poco claros, lo cual dificulta el establecer como puede ser clasificado el fideicomiso.

Según se desprende de lo señalado por el autor Luis David Vargas Díaz Barriga “México es, dentro de los países de herencia romana, el que más experiencia tiene en la práctica (al menos desde 1908), en la legislación (desde 1924), en la aplicación pública (fuertemente detonada en la década de los 1970´s) y en la jurisprudencia (iniciada en los años 1940´s)”.34

34 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 103.

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Ante lo anterior, México es uno de los países de herencia romanista que más ha buscado o escrito acerca del fideicomiso buscando encontrar su esencia, lo que ha provocado que las ideas y pensamientos de varios mexicanos sea una base para nuevos estudiosos y también para legisladores que han llevado las teorías mexicanas a la legislación nacional además de ser base para la interpretación judicial en nuestro país.

Ahora bien, adentrándonos un poco más en la figura del fideicomiso la naturaleza jurídica en México del fideicomiso es que se trata de un acto de comercio, tal y como lo señala el Licenciado Rodolfo Batiza “en México, a diferencia de lo ocurrido en Panamá, Puerto Rico y Guatemala, el fideicomiso fue adoptado en la legislación bancaria y en la de títulos y operaciones de crédito, no en el Código Civil, convirtiéndose así, automáticamente, en una acto de comercio…”35 y por ende encontramos su fundamento Constitucional en el artículo 73 Constitucional, el cual señala las facultades que tiene el Congreso de la Unión y en su fracción X, se establece que tiene facultad para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123”.

Por ende quien legisla en materia de fideicomisos, es el Congreso, y siguiendo este mismo orden de ideas, nos daremos cuenta que el ordenamiento legal en nuestro país, acerca del fideicomiso es muy diversificado, y al haberle dado naturaleza de comercial, la primer ley que veremos será el Código de Comercio, el cual en sus artículos 1º señala que los actos comerciales se regirán por lo dispuesto en el propio Código de Comercio y en las demás leyes mercantiles aplicables, así mismo el artículo 75 del mismo Código señala que la ley reputa como actos de comercio las operaciones de bancos, y las operaciones

35 Batiza, Rodolfo, El fideicomiso, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 1980, p 139.

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contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, según se desprende de sus fracciones XIV y XXIV”.

Por su parte las Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala en su artículo 1º. Que los títulos de crédito son cosas mercantiles, así como las operaciones de crédito que dicha ley reglamenta son actos de comercio”.36

A su vez la Ley de Instituciones de Crédito, que es la Ley que regula a las Instituciones que tienen como función el ser fiduciarias, establece en su artículo 46 que las instituciones de crédito sólo podrán realizar entre otras operaciones, las de practicar las de fideicomiso a que se refiere la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y llevar a cabo mandatos y comisiones.

Las instituciones de crédito podrán celebrar operaciones consigo mismas en el cumplimiento de fideicomisos, mandatos o comisiones, cuando el Banco de México lo autorice mediante disposiciones de carácter general, en las que se establezcan requisitos, términos y condiciones que promuevan que las operaciones de referencia se realicen en congruencia con las condiciones de mercado al tiempo de su celebración, así como que se eviten conflictos de interés.

Como analizamos el marco normativo del fideicomiso es muy amplio, ya que varias leyes influyen en el fideicomiso, sobre todo en los sujetos de dicho instrumento jurídico, en aquellas que reglamentan su celebración y otras que establecen las facultades y obligaciones dentro de dicha figura, pero sin duda la ley que jerarquiza sobre las demás leyes, respecto al fideicomiso es la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que es la Ley que reglamenta la parte sustantiva de dicha institución.

Dentro de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se encuentra la regulación de la Institución del fideicomiso, la cual se ubica en su Título Segundo, el cual es llamado de las operaciones de crédito, y dentro de este, en su

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capítulo V, se encuentra dividido en dos secciones, la primera de ellas habla acerca del fideicomiso en general, que comprende de los artículos 381 al 394, así mismo la segunda sección que comprende los artículos del 395 al 407.

2.2 Definición o concepto

El termino fideicomiso, según lo establece Rodolfo Batiza, como un equivalente al trust anglosajón, apareció en México como ya lo vimos con el proyecto Limantour, y de manera positiva fue hasta la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924, anterior a eso el término fideicomiso lo ubicábamos como una clase de sucesión testamentaria, esto por nuestra herencia romana.

Sin embargo la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924, antes mencionada, no tenía un concepto claro del fideicomiso, ya que lo dejaba para la Ley especial que habría de regular dicha Ley, misma que apareció hasta el año de 1926, la cual fue denominada Ley de Bancos de Fideicomiso, y en su artículo 6to contenía la definición, la cual era la siguiente “El fideicomiso propiamente dicho es un mandato irrevocable en virtud del cual se entregan al Banco, con el carácter de fiduciario determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos, según la voluntad de que los entrega, llamado fideicomitente, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario o beneficiario”.37

La definición antes dicha, tenía mucha influencia del Proyecto Limantour, al establecerlo como un mandato, del cual ya presentamos una crítica al inicio del presente trabajo, fuera de eso establecía tres partes fundamentales, el banco con el carácter de fiduciario, quien entrega los bienes llamado

37 Ibídem, p 121.

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fideicomitente y un tercero que se beneficiaba del fideicomiso, llamado fideicomisario, mismos sujetos que hasta la fecha siguen las mismas funciones.

Ahora bien para entender al fideicomiso, lo primero que veremos será su base etimológica, y de conformidad al autor Luis David Vargas Barriga

“fideicomiso proviene de las palabras latinas fides-fidei: fe y de commissus, confiado (committere, encomendar)”.38 Es decir al igual que los antecedentes que hemos visto en el presente trabajo, la palabra fideicomiso, se podría señalar como la encomienda basada en la confianza, aquella confianza que tiene el fideicomitente al fiduciario de encomendarle un bien para la realización de un fin licito, y como lo señala el mismo autor antes citado el fideicomiso “es el encargo de especial confianza, fe y compromiso de quien se abandona o se fía de otro”.39

Para lograr un concepto, debemos de desentrañar la figura del fideicomiso, como lo es la coexistencia de por lo menos dos partes, el fideicomitente y el fiduciario (instituciones fiduciarias), de los cuales debe de existir un acuerdo de voluntades, el cual debe constar por escrito.

La figura del fideicomisario puede o no estar dentro del acuerdo de voluntades, ya que la misma fideicomitente puede ser el fideicomisario, pero de quienes si debemos de contar con sus voluntades, son con las del fideicomitente y el de la institución fiduciaria.

El Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito ha sostenido la tesis de rubro <fideicomiso. para su celebración es indispensable el consentimiento de la institución fiduciaria>, y la cual señala que mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el trece de junio de 2003, se

38 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 83.

39 Ídem.

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efectuaron diversas reformas a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, como por ejemplo las siguientes:

 El artículo 382 se agregó que el fideicomiso será válido, aunque se constituya sin señalar al fideicomisario, siempre que conste la aceptación del encargo por parte de la fiduciaria;

 Se suprimió el segundo párrafo del artículo 385, que permitía celebrar el contrato de fideicomiso sin designar a la mencionada institución.

 En la exposición de motivos de la iniciativa de reformas del 13 de junio de 2003, se explicó que la supresión de esta última norma es congruente con la nueva definición legal del fideicomiso, que enfatiza el papel de la fiduciaria en el contrato, asimismo, se declaró que de aprobarse esta iniciativa, todo fideicomiso deberá contar en su constitución con las firmas del fideicomitente y del fiduciario.

 En base a lo anterior se ratificó la importancia que en esta iniciativa se concede a la institución fiduciaria dentro del fideicomiso, en este contexto, conforme a la interpretación sistemática de los citados preceptos y de acuerdo con la intención legislativa que condujo a su reforma, se concluye que el consentimiento de la institución fiduciaria es un elemento esencial e indispensable para la constitución del fideicomiso, sin el cual no puede existir este contrato.40

Ante lo antes señalado de conformidad al Artículos 387 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la constitución del fideicomiso deberá constar

40 Registro 2007256, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 9, agosto de 2014, Tomo III, Cuarta Parte, p. 1775

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la aceptación de la Institución fiduciaria, situación que anterior al año 2003 no era indispensable.

Otra característica del Fideicomiso es que siempre debe constar por escrito, siendo este un elemento de forma, que debe contener el fideicomiso en nuestro país, tal y como lo señala el Licenciado Sergio Monserrit, el cual señala que “El contrato de fideicomiso debe contar por escrito. La garantía se tendrá por constituida a la firma del contrato, surtiendo efectos entre las partes desde la fecha de su celebración”.41

Un segundo elemento que debe de existir, es el del patrimonio a fideicomitir, el cual puede consistir en bienes o derechos, y el cual es un requisito indispensable para la existencia del fideicomiso, bien que se transmite la propiedad o la titularidad, el cual es llamado propiedad fiduciaria, toda vez que es una propiedad limitada y de la cual hablaremos más adelante.

Un tercer elemento sería el fin perseguido por el fideicomiso, que vendría a ser por qué o el objetivo para la creación del fideicomiso, el cual de conformidad al Licenciado Luis David Vargas Díaz Barriga “la finalidad u objetivo para el cual se crea el fideicomiso determina la existencia, extensión, características, límites y vida del mismo”.42

Una vez que tenemos estos tres elementos, veamos cómo es conceptualizado en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que como vimos anteriormente es la Ley por excelencia del fideicomiso, y la cual establece en su artículo 381 que en el fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos,

41 Ortiz Soltero, Sergio Monserrit, El fideicomiso mexicano, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2001, p 209.

42 Vargas Díaz Barriga, Luis David, Aspectos prácticos del contrato de fideicomiso, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p 83.

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según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.43

Como vemos del concepto antes señalado, mismo que lo obtenemos de nuestra legislación, encontramos el primer elemento que son las partes contratantes, el fideicomitente y una Institución Fiduciaria, así mismo, de la misma transcripción encontramos el segundo elemento que es la transmisión de la propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos según sea el caso, transmisión que como veremos más adelante, es conocida como propiedad fiduciaria, y por ultimo también encontramos el tercer elemento, que es el fin encomendado a la institución fiduciaria, y el cual debe de ser licito y determinado, y de esta manera tenemos un concepto de la figura del fideicomiso.

Otra definición la encontramos en la circular de Banxico1-2005, la cual señala:

“Fideicomiso: Operación en virtud de la cual el fideicomitente transmite a un a Institución Fiduciaria la propiedad otitularidad de bienes o derechos para ser des tinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización dedichos fines a la propia Institución Fiduciaria”.44

Sin duda puede haber muchos conceptos acerca del fideicomiso, pero siempre deben existir los elementos que aquí analizamos, como lo es la voluntad de las partes, quienes serán el fideicomitente, el fiduciario y un tercero llamado fideicomisario (quien como ya vimos puede ser el mismo fideicomitente), debe existir una transmisión de propiedad, y por último no puede faltar un fin determinado y licito.

44 CIRCULAR BANXICO 1-2005, http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=2060969&fecha=23/06/2005, consulta noviembre de 2016.

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