Análisis de la constitucionalidad del régimen laboral especial de las micro y pequeñas empresas Arequipa 2017

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA ESCUELA DE POSGRADO UNIDAD DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO. “ANÁLISIS. DE. LA. CONSTITUCIONALIDAD. DEL. RÉGIMEN. LABORAL ESPECIAL DE LAS MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS. AREQUIPA 2017” Tesis presentada por la Bachiller Elsa Herminia Mantilla Cahuana para optar el Grado Académico de Maestro en Ciencias: Derecho con mención en Derecho del Trabajo y Seguridad Social Asesor: Mg. Sandra Rosado Málaga.. AREQUIPA –PERÚ 2019.

(2) A mi hija, que es mi motivación para seguir adelante.. 2.

(3) AGRADECIMIENTO Mi sincero agradecimiento a mi familia por haberme apoyado en todos los momentos durante la ejecución de la presente investigación, sobre todo por creer que puedo hacer realidad mis sueños, la maestría y la ejecución de la presente investigación. A la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa y los docentes de la Maestría de Derecho Laboral por habernos inculcado y orientarnos con frecuencia para adentrarnos en el camino de la investigación, lo que ha creado en los maestristas un interés especial por la investigación, pues sin ello este trabajo no hubiera sido materializado. Finalmente, agradecer a todas y cada una de las personas, que de una u otra manera han intervenido en la ejecución del presente trabajo, pues con ese apoyo sale a realidad los resultados de la presente investigación.. 3.

(4) TABLA DE CONTENIDOS Dedicatoria. 2. Agradecimiento. 3. Tabla de contenidos. 4. Resumen. 7. Abstract. 9. Introducción. 11. CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO. 14. 1.. La Empresa en el Perú. 14. 1.1.. La empresa. 14. 1.2.. Elementos de la empresa. 15. 1.3.. Clases de empresas. 16. 1.3.1.. Según su forma jurídica. 16. 1.3.2.. Según su tamaño. 17. 2.. La micro y pequeña empresa - MYPES. 18. 2.1.. Definición de MYPES. 18. 2.2.. Características de la MYPES. 19. 2.3.. Las Microempresas. 20. 2.4.. Las pequeñas empresas. 22. 2.4.1.. El marco legal de las MYPES. 22. 3.. Los derechos laborales en el Perú. 30. 3.1.. Los derechos laborales. 30. 3.2.. Contenido esencial del derecho al trabajo. 31. 3.3.. Regulación legal y constitucional del derecho al trabajo. 33. 3.3.1.. El derecho al trabajo en la Constitución. 33. 3.3.2.. El derecho al trabajo en las normas legales. 36. 3.4.. Los derechos y benefician laborales de los trabajadores peruanos. 37. 4.. Principios del derecho laboral. 43. 4.1.. Principio protector. 43. 4.2.. Principio de irrenunciabilidad de derechos. 45. 4.

(5) 4.3.. Principio de continuidad de relaciones laborales. 45. 4.4.. Principio de primacía de la realidad. 46. 4.5.. Principio de razonabilidad. 47. 4.6.. Principio de buena fe. 47. 4.7.. Principio de no discriminación. 48. 5.. Régimen laboral especial de las micro y pequeñas empresas. 48. 5.1.. El régimen laboral especial de las microempresas creada por ley Nº. 48. 28015 5.2.. El régimen laboral especial de la micro y pequeña empresa conforme. 52. al decreto legislativo Nº 1086 5.3.. El régimen laboral de la micro y pequeña empresa en la actualidad. 55. 5.3.1.. Ámbito de aplicación. 56. 5.3.2. Naturaleza del régimen laboral especial. 56. 5.3.3.. Derechos laborales reconocidos a los trabajadores. 57. 5.3.4.. Inscripción en el Registro REMYPE. 65. 6.. El principio de igualdad en el ámbito laboral. 67. 6.1.. La igualdad. 67. 6.2. La igualdad como principio y como derecho. 68. 6.3.. Clasificación de la igualdad. 69. 6.3.1.. Igualdad formal. 69. 6.3.2.. Igualdad material. 70. 6.4.. El mandato de no discriminación laboral. 72. CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO. 76. 1.. Problemas de investigación. 76. 1.1.. Determinación del problema. 76. 1.2.. Enunciado del problema. 79. 1.3.. Descripción del problema. 80. 1.3.1.. Tipo de investigación. 80. 1.3.2.. Nivel de investigación. 81. 1.3.3.. Operacionalización de variables. 81. 1.4.. Justificación. 82. 5.

(6) 2.. Objetivos. 85. 3.. Hipótesis. 86. 4.. Técnicas, instrumentos y materiales de verificación. 86. 5.. Campo de verificación. 87. 6.. Estrategia de recolección de datos. 88. CAPITULO III: RESULTADOS DE LA INVESTIGACION. 91. 1.. 91. Propósito de la creación del régimen laboral especial de las micro y pequeñas empresas. 1.1.. El propósito de creación del régimen laboral especial de la micro y. 91. pequeña empresa en las normas legales que los regula 1.2.. Situación de la informalidad de las micro y pequeñas empresas. 93. durante la vigencia de normas legales que los regula 2.. Las características de la labor que desempeñan los trabajadores de. 103. las micro y pequeñas empresas 3.. Los derechos laborales y los beneficios sociales en el sector MYPE. 106. 3.1.. Los derechos laborales según la actual regulación. 106. 3.2.. La informalidad de las Mypes en la actualidad. 116. 3.3.. El Tribunal Constitucional y la Ley de las micro y pequeñas. 118. empresas 4.. Fundamento constitucional del establecimiento del régimen laboral. 122. especial de las micro y pequeñas empresas 5.. Test de constitucionalidad y el régimen laboral especial de las. 126. MYPES regulada mediante el TUO de la ley de impulso al desarrollo productivo y al crecimiento empresarial 5.1.. Test de proporcionalidad. 126. 5.2.. Análisis de la constitucionalidad del régimen laboral Mype. 129. CONCLUSIONES. 142. RECOMENDACIONES. 144. BIBLIOGRAFÍA. 146. 6.

(7) RESUMEN A fin de analizar la constitucionalidad de las micro y pequeñas empresas, se ha analizado primeramente la situación actual de estas empresas, determinándose que en nuestro país las Mypes constituyen un sector muy importante de nuestra economía, pues el 99,5% de las empresas son Mypes y generan el 60% de puestos de trabajo en el sector empresarial. Por lo tanto constituyen un sector muy importante en la economía nacional. Se ha analizado cómo ha evolucionado la situación de la formalidad de las micro y pequeñas empresas, determinándose que en el año 2003, el grado de informalidad en las micro y pequeñas empresas era de 74.2% y la formalidad alcanzaba los 25.8%. Esta situación ha venido cambiando, pues en el año 2017, la formalidad de las microempresas bordea el 51.6% y la informalidad alcanza los 48.4%, lo que nos hace ver que en un promedio de 15 años de vigencia de los regímenes especiales, se ha logrado reducir la informalidad en un 25.8%. Esta cifra pareciera ser alentador, pero en la realidad de los hechos y en cifras, al año 2017 teníamos 1’751,050 Mypes informales frente a 1’866,113 Mypes formales, con una diferencia de 115 063 Mypes. Ello nos hace ver que el régimen laboral especial de la micro y pequeña empresa no está surtiendo efectos, no es un mecanismo idóneo para solucionar el problema de informalidad de las Mypes. El Régimen Laboral Especial de las micro y pequeñas empresas, regulado mediante el Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE, TUO de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, otorga a los trabajadores del sector Mype beneficios laborales bastante reducidos respecto a los trabajadores del régimen laboral general, a pesar que en ambos casos, los trabajadores efectúan labores iguales. El Régimen Laboral Especial de las Mypes no cumple con las características de los regímenes especiales, como la naturaleza especial de los hechos ni la temporalidad, por lo que la diferenciación que se hace no tiene sustento objetivo, entonces se convierte en arbitrario, por lo tanto discriminatorio. Asimismo, dicho régimen laboral. 7.

(8) no supera el test de igualdad o proporcionalidad, puesto que existen otros mecanismos más idóneos para solucionar los problemas de estas empresas, como mecanismos tributarios, administrativos y financieros. Por ello no se justifica objetivamente su establecimiento, más teniendo en cuenta que no ha contribuido de manera decisiva en solucionar la situación de la informalidad ni la generación de puestos de trabajo, por lo que este régimen sería inconstitucional. En ese sentido, el Régimen Laboral Especial de las Micro y Pequeñas empresas es un régimen discriminatorio y vulnera derechos laborales fundamentales de los trabajadores, por lo que es inconstitucional, en consecuencia debe ser derogada y/o reformada a fin de buscar una equidad en la percepción de los derechos laborales y beneficios sociales en los trabajadores de este régimen con sus similares del Régimen General de la actividad privada. .. 8.

(9) ABSTRACT In order to analyze the constitutionality of micro and small companies, the current situation of these companies has been analyzed first, determining that in our country the Mypes constitute a very important sector of our economy, since 99.5% of the companies are Mypes and generate 60% of jobs in the business sector. Therefore they constitute a very important sector in the national economy. It has been analyzed how the situation of the formality of micro and small companies has evolved, determining that in 2003, the degree of informality in micro and small enterprises was 74.2% and the formality reached 25.8%. This situation has been changing, since in 2017, the formality of microenterprises borders 51.6% and informality reaches 48.4%, which makes us see that in an average of 15 years of validity of special regimes, it has managed to reduce informality by 25.8%. This figure seems to be encouraging, but in the reality of the facts and figures, by 2017 we had 1’751,050 informal Mypes versus 1’866,113 formal Mypes, with a difference of 115 063 Mypes. This makes us see that the special labor regime of micro and small businesses is not working, it is not an ideal mechanism to solve the problem of informality of the Mypes. The Special Labor Regime for micro and small enterprises, regulated by Supreme Decree No. 013-2013-PRODUCE, TUO of the Law for the Promotion of Productive Development and Business Growth, gives workers in the Mype sector quite reduced labor benefits compared to to the workers of the general labor regime, although in both cases, the workers perform equal work. The Special Labor Regime of the Mypes does not meet the characteristics of the special regimes, such as the special nature of the facts or the temporality, so that the differentiation that is made has no objective support, then it becomes arbitrary, therefore discriminatory. Likewise, said labor regime does not pass the equality or proportionality test, since there are other more suitable mechanisms to solve the problems of these companies, such as tax, administrative and financial mechanisms.. 9.

(10) Therefore, its establishment is not objectively justified, but taking into account it has not contributed decisively in solving the situation of informality or the generation of jobs, so this regime would be unconstitutional. In that sense, the Special Labor Regime for Micro and Small Enterprises is a discriminatory regime and violates fundamental labor rights of workers, so it is unconstitutional, therefore it must be repealed and/or reformed in order to seek equity in the perception of labor rights and social benefits in the workers of this regime with their similar to the General Regime of private activity.. 10.

(11) INTRODUCCIÓN Las Mypes en nuestro país constituyen el 99,5% de las empresas y generan el 60% de puestos de trabajo en el sector empresarial y aportan el 45% del Producto Bruto Interno. Lo que nos hace ver que la micro y pequeña empresa en nuestro país constituye fuente generadora de empleo y del sostenimiento de la economía nacional. Por otra parte, alrededor del 48.4% de las micro y pequeñas empresas de nuestro país son informales, por lo que éstos no cumplen cabalmente con su obligación de contribuir con el Estado, tienen trabajadores que no gozan de los beneficios laborales conforme a ley y operan con grandes desventajas respecto a las empresas formales. En el año 2003, donde la informalidad de las Mypes bordeaba los 75%, mediante la Ley 28015 se crea el Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa, a fin de propiciar su formalización, pero con beneficios laborales bastante recortados. Esta normativa fue modificada en 2008 mediante el Decreto Legislativo 1086, y luego en el año 2013 se modifica mediante la Ley N° 30056, buscando la inserción de estas empresas a la formalidad jurídica, laboral y económica de nuestro país, sin embargo ello no está ocurriendo, regulándose actualmente mediante el Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE, del 28 de diciembre del 2013, disponiendo sus alcances para las micro y pequeñas empresas, y con carácter permanente. El régimen laboral especial desde sus inicios ha perseguido el propósito de fomentar la formalización y desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa, y mejorar las condiciones de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas, sin embargo las cifras de informalidad que se han determinado a través del presente trabajo de investigación muestran que tal propósito no se está cumpliendo. Más al contrario, bajo el argumento de luchar contra la informalidad, ha establecido recorte de derechos laborales y beneficios sociales, afectando a los trabajadores, y beneficiando a los empleadores, pues los beneficios. 11.

(12) que otorga el Régimen Especial son bastante diferenciados respecto a la Ley General de Trabajo. Nadie duda que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo sea a través de legislaciones especiales, similar a la Ley Mype; sin embargo bajo la bandera de promocionar la formalización y desarrollo empresarial de las micro y pequeña empresas tampoco se puede recortar los beneficios laborales de los trabajadores, pues el Régimen Laboral Especial de las Mypes, otorga Beneficios Sociales demasiado inequitativos sin ninguna causa objetiva que amerite dicha regulación diferenciada, haciendo distinción en donde no hay motivo para hacerlo, pues un trabajador de una Mype y su similar de una gran empresa, efectúan el mismo tipo de trabajo, pero a cambio reciben tratos muy diferenciados respecto a los derechos y beneficios laborales que les corresponde. Asimismo, el Régimen Laboral Especial de las Mypes no cumple con las características de los regímenes especiales, como la naturaleza especial de los hechos ni. la. temporalidad, por lo que la diferenciación que se hace no tiene sustento objetivo, entonces se convierte en arbitrario, por lo tanto discriminatorio, y no es el mecanismo más idóneos para solucionar los problemas de estas empresas, pues existen otros mecanismos como tributarios, administrativos y financieros, que sin afectar los derechos de los trabajadores propiciarían la formalización de estas empresas. Por los motivos expuestos es que nos hemos planteado la presente investigación, con la finalidad de analizar la constitucionalidad del Régimen Laboral especial de las Mypes, en base al análisis de situación de las relaciones laborales del Régimen Laboral Especial y sus implicancias en los derechos laborales de los trabajadores de las Mypes, y en base a ello proponer las correspondientes modificaciones. Para ello se ha buscado determinar cuál es el propósito de la creación del régimen laboral especial de las micro y pequeñas empresas, las características de la labor que desempeñan los trabajadores de las micro y pequeñas empresas, los derechos laborales y los beneficios sociales en el sector Mype en comparación a los derechos. 12.

(13) laborales reconocidos por el régimen general de la actividad privada, el fundamento constitucional del establecimiento del régimen laboral especial de las micro y pequeñas empresas, probando si este régimen es el más idóneo para combatir la informalidad de las micro y pequeñas empresas. En ese sentido a este tiempo consideramos logrado los objetivos planteados. Los resultados de nuestra investigación presentamos estructurado en cuatro capítulos: Capítulo I, referido al marco teórico, Capítulo II donde se presenta el marco metodológico y el Capítulo III que versa sobre los resultados de la investigación, en la que demostramos la inconstitucionalidad del régimen laboral especial de las micro y pequeñas empresas. En la parte final se acompaña las conclusiones, recomendaciones y bibliografía. Finalmente quisiera agradecer el apoyo de todas y cada una de las personas e instituciones que me brindaron su apoyo en la ejecución del presente trabajo de investigación, pues con su apoyo hoy en día sale a la realidad.. 13.

(14) CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.. LA EMPRESA EN EL PERÚ 1.1. LA EMPRESA En nuestro país no contamos con una norma Base o un Código que se ocupe de manera específica sobre la regulación de la actividad empresarial. Contamos con cuerpos normativos, como la Ley General de Sociedades, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial (Ley Mype), entre otros que se ocupan de áreas o aspectos relacionados con el quehacer empresarial, pero no de la actividad empresarial misma. La carencia de una regulación específica señalada, probablemente también ha incidido en que muy pocos autores dedicaran su esfuerzo al estudio de esta área, por lo que casi no existen estudios o investigaciones referidos al derecho empresarial. A pesar de la importancia de la empresa en nuestro país, revisando los escasos estudios que encontramos sobre la empresa y la actividad empresarial, nos damos cuenta que no existe una definición comúnmente aceptada sobre la empresa. Existen definiciones hechas desde diversos puntos de vista, primando las definiciones efectuadas desde el punto de vista económico. Ulises Montoya (2004), nos dice que “la empresa es la organización de los factores de la producción, capital y trabajo, con el fin de obtener una. 14.

(15) utilidad. Destacan dentro de este concepto el elemento subjetivo, o sea la actividad humana, que confiere unidad al trabajo de determinadas personas, y a bienes de variada índole dirigidos hacia un común destino económico” (p. 74). Chiavenato (2005) señala que la empresa “es una organización social que utiliza una gran variedad de recursos para alcanzar determinados objetivos” y precisa señalando que “es una organización social por ser una asociación de personas para la explotación de un negocio y que tiene por fin un determinado objetivo, que puede ser el lucro o la atención de una necesidad social” (p. 4). El Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, definiendo a la Micro y Pequeña Empresa nos dice que la empresa “es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar. actividades. de. extracción,. transformación,. producción,. comercialización de bienes o prestación de servicios” (D.S. 013-2013PRODUCE, 2013, artículo 4). Como podemos ver en las definiciones vertidas encontramos una alta incidencia del aspecto económico, por lo que la empresa es considerada como una entidad que ejerce una actividad económica, teniendo como objetivo primordial la consecución de un beneficio a través de la satisfacción de una necesidad de mercado. Esto es así porque “la empresa como instituto jurídico no existe en sentido puro, ya que no se trata de una creación propia del derecho, sino que es un concepto surgido de la actividad económica del hombre, que el derecho se vio precisado a reconocer” (Hundskopf, 2000, p. 230) 1.2. ELEMENTOS DE LA EMPRESA La empresa, con el fin de concretar sus fines y objetivos, desarrolla un conjunto de actividades, para lo cual requiere de la concurrencia de ciertos factores o elementos.. 15.

(16) Hundskopf (2000) de una manera didáctica organiza los elementos de la empresa en “tres grupos: Personales, materiales e inmateriales” (pp. 231232) a) Elementos personales La empresa está integrado por un grupo de personas, como el caso del empresario (que puede ser uno o varios), así como el personal que presta sus servicios en la empresa. En el ámbito laboral el empresario es el que se constituye en el empleador, por lo que entre este y el personal que trabaja en la empresa, nace una relación laboral, la que justamente es de interés para nuestra investigación. b) Elementos materiales Está conformados por los bienes muebles e inmueble que forman parte de la empresa: Local de la empresa, equipos y maquinarias, mercancías, materias primas, etc. c) Elementos inmateriales Conformada por las relaciones jurídicas de origen contractual, derechos de crédito y los de la propiedad inmaterial, como el nombre comercial, las marcas, patentes, secretos industriales, etc. 1.3. CLASES DE EMPRESAS Existen varios criterios para clasificar las empresas. Sin embargo, por las características de la presente investigación, dos son los criterios de clasificación que nos interesan: 1.3.1. SEGÚN SU FORMA JURÍDICA En base a la forma jurídica, así como la titularidad y la responsabilidad legal de los propietarios de la empresa, se distingue los siguientes:. 16.

(17) a) Empresas individuales Cuando la empresa pertenece a una persona. Puede ser una persona natural con negocio o una persona jurídica, el caso de las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL). b) Empresas societarias Cuando la empresa es constituida por dos a más personas, como el caso de la sociedad anónima (SA), Sociedad Anónima Cerrada (SAC), sociedad comercial de responsabilidad limitada (SCRL), sociedad colectiva, sociedad en comandita y sociedades civiles. c) Las cooperativas Son organizaciones que agrupan a varias personas con la finalidad de realizar una actividad empresarial común. Su funcionamiento se basa, fundamentalmente, en la cooperación de todos sus socios, a fin de beneficiarse en forma directa, obteniendo un bien, un servicio o trabajo en las mejores condiciones. 1.3.2. SEGÚN SU TAMAÑO En nuestra sociedad no todas las empresas tienen el mismo tamaño o dimensión, pues algunas son bastante pequeñas, sobre todo cuando comienzan, mientras otros muy grandes, con sedes en diferentes ciudades y países, con bastantes ramificaciones, etc. Anteriormente se clasificaba teniendo en cuenta el número de trabajadores y la productividad generada. Actualmente, con la entrada en vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobada mediante el Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE, solo se toma en cuenta las ventas anuales de la empresa.. 17.

(18) De esta manera, conforme al artículo 5° de la indicada norma “las empresas se clasifican en: a.-. La micro empresa.- Aquellas empresas cuyo volumen de ventas anuales alcanza hasta un monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).. b.- La pequeña empresa.- Aquellas empresas cuyo volumen de venta anuales son superiores a 150 UIT y alcanzan hasta 1700 UIT. c.- La mediana empresa.- Aquellas empresas cuyo volumen de ventas anuales son superiores a 1700 UIT y alcanzan hasta 2300 UIT. d.-. La gran empresa.- Constituida por aquellas empresas con ventas a gran escala. Por lo que en concordancia con lo señalado anteriormente, serían aquellas empresas cuyas ventas superan los 2300 UIT” (D. S. 013-2013-PRODUCE, 2013, artículo 5°).. Consideramos que esta clasificación es el más práctico y usual en nuestro país. Por la naturaleza de nuestro estudio nos ocuparemos mayormente de la micro y pequeña empresa, pues consideramos que en ese ámbito es donde encontramos problemas injustificadas de reducción de derechos laborales de los trabajadores. 2.. LAS MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA - MYPES 2.1. DEFINICIÓN DE MYPES El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (2006), señala que las Mypes son consideradas como “unidades de escaso capital, baja productividad, bajo nivel de ingresos, reducido número de trabajadores, uso de tecnologías intensivas en mano de obra, alto nivel de actividades no constituidas legalmente, desprotección social de los trabajadores, escasa capacitación para el desarrollo de recursos humanos apropiados, poca. 18.

(19) información sobre mercados y nuevas tecnologías, dificultades al acceso a mercados y el empleo de trabajadores familiares no remunerados, entre otros” (p. 28). El Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial establece que una MYPE viene a ser la “unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividad de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestaciones de servicios” (D. S. N° 013-2013-PRODUCE, artículo 4°). En ese sentido, entenderemos a las Mypes como esas unidades económicas, operadas por personas naturales o personas jurídicas, que se dedican. a. desarrollar. actividades. de. extracción,. transformación,. producción o comercialización de bienes y/o prestación de servicios, teniendo en cuenta las características o dimensiones que le impone la Ley Mype a través de su artículo 5°. Como ya señalamos, las micro y pequeñas empresas pueden ser gestionadas por personas naturales o jurídicas, y pueden adoptar cualquiera de las formas jurídicas de organización empresarial, como sociedad anónima, sociedad anónima cerrada, sociedad de responsabilidad limitada, empresa individual de responsabilidad limitada, como persona natural con negocio, u otra. Lo único que se tienen que tener en cuenta es el volumen de ventas límites, por ejemplo las microempresas no podrán sobrepasar las 150 UIT en ventas, y las pequeñas empresas mantener su rango de ventas anuales entre 150 UIT a 1700 UIT. 2.2. CARACTERÍSTICAS DE LA MYPES La recomendación 189, Recomendación sobre la creación de empleos en las pequeñas y medianas empresas, adoptada por la OIT en 1998, ha señalado que los Estados miembros, en consulta con los representantes de 19.

(20) los empleadores y trabajadores, pueden “definir las pequeñas y medianas empresas atendiendo a criterios apropiados, teniendo en cuenta las condiciones sociales y económicas nacionales” (Recomendación 189, sección I). Por ello, el Estado peruano, el TUO de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, mediante su artículo 5° ha caracterizado a la microempresa y pequeña empresa en base a su volumen de ventas: 1) Microempresa.- Aquellas empresas cuyas ventas anuales alcanzan hasta el monto máximo de 150 UIT. 2) Pequeña empresa.- Aquellas empresas cuyas ventas anuales son superiores a 150 UIT pero no superan el monto máximo de 1700 UIT.. Conforme a nuestra legislación, la microempresa se caracteriza por tener un volumen de ventas que no superen las 150 UIT. Es decir, que en el año 2019, una microempresa no debe superar los S/. 630 000.00 soles en ventas, caso contrario pasaría a ser pequeña empresa. Mientras, en el caso de las pequeñas empresas, su volumen de venta debe ser superior a 150 UIT y no sobrepasar los 1700 UIT, es decir, en el año 2019, una pequeña empresa debe mantener su volumen de venta entre S/. 630 000.00 hasta S/. 7’140,000.00 soles, en caso de superar el monto máximo pasaría a ser mediana empresa.. 2.3. LAS MICROEMPRESAS Las microempresas, en nuestro país, son las estructuras empresariales más pequeñas. Antes de la entrada del TUO de la Ley Mype, eran empresa que debían tener hasta 10 trabajadores y su volumen de venta no debía sobrepasar los 150 UIT. Sin embargo, desde la entrada en vigencia del TUO de la Ley Mype, aprobada mediante el Decreto Supremo 013-2013PRODUCE, ya no se considera la cantidad de trabajadores, sino solamente el volumen de venta que no debe sobrepasar los 150 UIT.. 20.

(21) La Microempresas, como cualquier otra empresa, puede ser gestionada por una persona natural o jurídica, puede adoptar cualquiera de las formas jurídicas de la empresa, y puede dedicarse a cualquier actividad de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Cabe resaltar que las microempresas en la mayoría de los casos están relacionadas a capitales escasos y al subempleo, por lo que se habla de microempresas de sobrevivencia y en crecimiento. Las microempresas de sobrevivencia, también llamada de subsistencia, son aquellas que se caracterizan por ser inestables desde el punto de vista de su viabilidad, tienen una baja productividad, operan por debajo del costo, los ingresos que generan son insuficientes para sus conductores y trabajadores. Este tipo de empresas son mayormente informales, pues incumplen con los registros laborales, tributarios y municipales. Son empresas que se dedican a ofrecer su mercadería a precios que apenas cubren sus costos, normalmente no llevan ningún tipo de contabilidad, por lo que a menudo confunden sus ingresos con el capital. Estas empresas apenas sobreviven, pues apenas logran recuperar la inversión y obtienen ingresos para remunerar el trabajo. Por lo tanto, les cuesta formalizarse, pues no pueden cumplir con las exigencias legales para formalizarse. Las microempresas en crecimiento, son aquellas unidades económicas que tienen la capacidad de tener ingresos y reinvertirlos con la finalidad de aumentar el capital y expandirse, son generadoras de empleos. Son empresas con potencial de crecimiento, tiene capacidad de generar excedentes y brindan ingresos y perspectivas de desarrollo. Pueden ser considerados sujetos de créditos y de otros servicios no financieros por su estabilidad, potencial de crecimiento y capacidad de pago. Se tratan de unidades empresariales que cumplen con los requisitos mínimos de formalidad, son pasibles a formalizarse. En algunos casos, no cumplen con alguno de los aspectos laborales o con los registros municipales. Sin embargo, su carácter viable o de acumulación determina que sus necesidades tengan un sustento económico y no social, estando en 21.

(22) tránsito hacia una formalidad regular, propia de su naturaleza de empresa emergente 2.4. LAS PEQUEÑAS EMPRESAS Las pequeñas empresas son aquellas que en su facturación o volumen de ventas superan los 150 UIT, pero no sobrepasan los 1700 UIT. Son empresas que están en desarrollo, en crecimiento y muestran competitividad. Estas empresas son unidades económicamente viables con capacidad de generar excedentes, crear empleo y contribuir a la competitividad del país. En su mayoría son formales, desde el punto de vista, tributario, municipal y laboral. Generalmente tienen una organización con una elemental división del trabajo a nivel funcional y jerárquico. Generalmente es el propietario el que dirige la empresa, existiendo también relaciones familiares laborales. Utilizan servicios financieros y no financieros con regularidad a fin de explotar sus ventajas. Existe un mayor nivel de profesionalización en el empresario y sus trabajadores, así como una preocupación por la capacitación de la fuerza laboral. Utilizan tecnologías de información básicas, asimilan en sus procedimientos de gestión y producción el tema de la calidad. 2.4.1. EL MARCO LEGAL DE LAS MYPES a) REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA La Constitución Política del Perú, en su artículo 58° señala que “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Luego en su artículo 59° señala que “el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,. 22.

(23) comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. De esta manera, nuestra Constitución reconoce la iniciativa privada, la libertad de empresa y la promoción de las pequeñas empresas en todas sus modalidades, con la condición de que estas no sean lesivas a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. Sin embargo, vinculados a los indicados derechos, también encontramos otros derechos constitucionales vinculados al empresario, la empresa y la actividad empresarial, como son el derecho a la propiedad privada (artículo 2 inciso 16 y artículo 70 de la Constitución), a la libertad de contratar (artículo 2 inciso 14 y artículo 62 de la Constitución) y la libertad de trabajo (artículo 2° inciso 15 y artículo 59). En ese sentido, en nuestro país, la iniciativa privada para crear y conducir una empresa es libre y existe libertad de empresa, por lo que el emprendedor es el que escoge el tipo de empresa a gestionar, claro está, cuidando que estas actividades no sean contrarios a la moral, ni afecten la salud y la seguridad pública. En ese sentido, en estas normas constitucionales encuentra sustento la iniciativa de desarrollar empresa en nuestro país, las mismas que pueden adoptar diversidad de formas, por lo que las Mypes serían una de esas modalidades de empresas. b) REGULACIÓN. EN. NORMAS. LEGALES. Y. REGLAMENTARIAS A nivel legal, el estado peruano desde hace casi medio siglo viene reconociendo la importancia de promover la formalización de las. 23.

(24) micro y pequeñas empresas, intentando establecer una regulación especial. Así en el año 1976 se promulga el Decreto Legislativo Nº 21435, Ley de la pequeña empresa del sector privado, reconociendo que las pequeñas empresas están conformadas por el conjunto de empresas dedicadas a las actividades económicas de pequeña escala, de producción exclusivamente primaria, estableciendo límites en función a sus montos de venta anuales, a fin de permitir acogerse a un sistema tributario preferencial y a otros incentivos para su desarrollo. En ese mismo año también se emite el Decreto Legislativo Nº 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, vigente hasta la fecha, mediante el cual se crea la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL), a fin de agilizar la formación de pequeñas empresas como persona jurídica, con el objeto de diferenciar el patrimonio de la persona natural del de la persona jurídica, y promocionar la constitución y operación de pequeñas empresas. Desde esa fecha se han venido sucediendo muchas otras leyes, hasta que en la actualidad la normatividad legal y reglamentaria que regulan las MYPEs tenemos: •. Ley N° 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, publicada el 03 de julio de 2003. Esta norma ha sido modificada en varias oportunidades, pero es sobre esta base que se ha elaborado el TUO de la Ley Mype, la que actualmente ha sido reemplazado por el Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, conforme ordenaba la Ley 30056.. 24.

(25) Su objeto es la promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las MYPE para incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribución al producto bruto interno, a la ampliación del mercado interno y las exportaciones, y a la recaudación tributaria. Se reglamentó por el Decreto Supremo N° 009-2003-TR •. Decreto Legislativo N° 1086, Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, publicado el 28 de junio de 2008. Aprueba la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente. Esta norma se dictó al amparo de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo en el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Perú – Estados Unidos. Se complementó con el Decreto Supremo N° 007-2008-TR - Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente; y se reglamentó por el Decreto Supremo N° 008-2008- TR Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente.. •. La Ley 30056, Ley que modifica diversas leyes para facilitar la inversión, impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial, publicada el 02 de julio del 2013. Esta normativa no está dedicada exclusivamente a la regulación de las Mypes, sino sobre diversos ámbitos como la eliminación de las barreras burocráticas, establecimiento de medidas para la. 25.

(26) simplificación administrativa del régimen especial de recuperación anticipada del impuesto general a las ventas, medidas para la agilización del mecanismo de obras por impuestos, entre otros, con el objeto de facilitar la inversión, impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial. En ese ámbito, también se ha dedicado a establecer medidas para el impulso al desarrollo productivo y al crecimiento empresarial, estableciendo que la denominación: “Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE”, aprobado mediante Decreto Supremo 0072008-TR, será reemplazado con la denominación de “Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial”, la misma que tendrá por objeto establecer el marco legal para la promoción de la competitividad, formalización y el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME), estableciendo políticas de alcance general y la creación de instrumentos de apoyo y promoción, con el objeto de impulsar el emprendimiento y permitir la mejora de la organización empresarial junto con el crecimiento sostenido de estas unidades económicas. A través de esta norma se amplía los alcances de la Ley Mype a las medianas empresas, estableciendo su calificación solamente en a función de sus niveles de ventas anuales: Microempresa, ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), pequeña empresa con ventas anuales superiores a 150 UIT y hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y la mediana empresa con ventas anuales superiores a 1700 UIT y hasta el monto máximo de 2300 UIT. Asimismo, expresamente reconoce que el Estado apoya e incentiva la iniciativa privada que ejecuta acciones de capacitación y asistencia técnica de las micro, pequeñas y medianas empresas, y. 26.

(27) que a través de un reglamento se establecerá las medidas promocionales en beneficio de las instituciones privadas que brinden capacitación, asistencia técnica, servicios de investigación, asesoría y consultoría, entre otros, a las micro, pequeñas y medianas empresas, y que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de la Producción y el sector privado, identifica las necesidades de capacitación laboral de la micro, pequeña y mediana empresa, las que son cubiertas mediante programas de capacitación a licitarse a las instituciones de formación pública o privada. En resumen podemos encontrar siete puntos importantes sobre los cambios regulados o establecidos por esta norma: 1. Ya no se define el tipo de empresa por el número de trabajadores que la empresa tiene, sino solamente por el volumen de sus ventas. Por ello, una microempresa podrá tener más de diez trabajadores que la ley anterior le permitía. En base a esta norma, una microempresa será aquella que tiene ventas anuales hasta por un máximo de 150 UIT y una pequeña empresa con ventas superiores a 150 UIT hasta 1700 UIT. 2. Durante los tres primeros años, desde su inscripción en el Remype, las nuevas empresas no serán sancionadas al primer error en caso de cometer una falta laboral o tributaria, sino que tendrán la posibilidad de enmendarlo sin tener que pagar multas. 3. Si una microempresa supera el monto de ventas que manda la ley tendrá un plazo de un año para continuar como microempresa y luego pasar a ser pequeña empresa al régimen laboral especial que le correspondería. De igual modo, si una pequeña empresa vende más de lo establecido tendrá hasta tres años para pasar al régimen general. 4. Establece deducción de gastos de capacitación del impuesto a la renta. Por lo que, las pequeñas, medianas y microempresas. 27.

(28) que brindan capacitación a su personal, podrán deducir este gasto del pago del Impuesto a la Renta por un monto máximo similar al 1% del costo de su planilla anual. 5. Dispone que el Remype pase a la administración de SUNAT, por lo tanto no dependerá del Ministerio de Trabajo. 6. Las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL) podrán acogerse al Nuevo Régimen Único Simplificado (Nuevo Rus) y sus beneficios tributarios, lo que antes era solo para las personas naturales. 7. Establece reglas para la compra estatal, por lo que el Estado tiene la obligación de comprarle a las Mypes al menos el 40% de lo que requiere. •. El Texto único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobada mediante el Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE, publicada el 28 de diciembre del 2013. La Novena Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30056, Ley que modifica diversas leyes para facilitar la inversión, impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial, dispone que mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de la Producción, se promulgará el Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial y sus modificatorias, la misma que debe integrar lo dispuesto en la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, el Decreto Legislativo Nº 1086 y las Leyes Nº 29034, N° 29566, N° 29903 y N° 30056. En atención a dicha disposición, mediante el Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE, del 28 de diciembre del 2013 se aprueba el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, con el objeto de. 28.

(29) “establecer el marco legal para la promoción de la competitividad, formalización y el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME), estableciendo políticas de alcance general y la creación de instrumentos de apoyo y promoción; incentivando la inversión privada, la producción, el acceso a los mercados internos y externos y otras políticas que impulsen el emprendimiento y permitan la mejora de la organización empresarial junto con el crecimiento sostenido de estas unidades económicas” (D. S. N° 013-2013-PRODUCE, artículo 1). Con la dación de esta norma, se deroga el Decreto Supremo N° 007-2008-TR, del 30 de setiembre del año 2008, denominada Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, conocida como la Ley MYPE. La nueva normativa, aprobada mediante el Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE, incluye lineamientos en relación a la acción del Estado en materia de promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas, así como medidas para el acceso al financiamiento y al régimen tributario y laboral aplicable a las mismas. Respecto al régimen laboral especial de las Mypes, en su artículo 50° expresamente señala: “Créase el Régimen Laboral Especial dirigido a fomentar la formalización y desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa, y mejorar las condiciones de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas” (D. S. N° 013-2013-PRODUCE, artículo 50). De esta manera se crea un régimen laboral especial para los trabajadores en las microempresas y pequeñas empresas, precisándose los derechos y los beneficios laborales que les corresponde percibir en el marco de este régimen.. 29.

(30) Asimismo, la misma norma señala que el “Régimen Laboral Especial es de naturaleza permanente y únicamente aplicable a la micro y pequeña empresa” (D. S. N° 013-2013-PRODUCE, artículo 51). Es decir, el régimen laboral especial creada por esta norma es aplicable solamente a las microempresas y a las pequeñas empresas, más no a las medianas como muchos confunden. Por otra parte, este régimen laboral de las Mypes tiene carácter permanente, no es temporal, lo que pone en tela de juicio es su carácter de régimen especial. Asimismo, se ocupa del sistema de pensiones para las microempresas, lo que también mantienen una estrecha relación con los derechos laborales de los trabajadores del régimen especial de las Mypes. 3.. LOS DERECHOS LABORALES EN EL PERÚ 3.1. LOS DERECHOS LABORALES El Tribunal constitucional ha señalado que el trabajo viene a ser “la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc. El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque mediante éste no sólo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre” (Exp. 0008-2005-AI/TC, Fundamento 18). En ese sentido, entendiéndose al trabajo como el uso de la fuerza humana para la transformación de la naturaleza y la producción de algo útil, si este se realiza en beneficio de otra persona, sea natural o jurídica, este debe ser compensado, es un derecho del trabajador que el que usa su fuerza de trabajo (empleador) se obligue a compensarlo.. 30.

(31) En ese sentido, los derechos del trabajador o los derechos laborales constituyen un conjunto de obligaciones que debe cumplir el empleador, las mismas que se encuentran reguladas por una serie de normas legales y constitucionales del Estado peruano. Como señala Morera (2012) los derechos laborales “son el conjunto de atribuciones que le asisten a todo ser humano, para desarrollar actividades productivas en condiciones óptimas de bienestar, equidad e igualdad, de forma tal que pueda satisfacer sus necesidades básicas y ampliar sus oportunidades de crecimiento y superación” (p. 1). Kiai. (2016) en el informe sobre los derechos a la libertad de reunión. pacífica y de asociación en el lugar de trabajo, presentados en la 71ª reunión de la Asamblea General de la ONU, del 20 de octubre de 2016 ha señalado que “los derechos laborales son derechos humanos, y la capacidad de ejercer estos derechos en el lugar de trabajo es imprescindible para que los trabajadores puedan disponer de una amplia gama de otros derechos, sean éstos económicos, sociales, culturales, políticos, o de otra índole” (p. 2). Así también ha reconocido nuestra Constitución Política al regular como un derecho fundamental en el numeral 15) de su artículo 2°, estableciendo que “toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley” y luego desde su artículo 22° al 29° establece la protección del trabajador. Por lo que en nuestro país, el derecho del trabajador o los derechos laborales gozan de rango constitucional y de carácter fundamental. 3.2. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL TRABAJO En nuestro país el derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución cuando señala que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. A partir de ella podemos establecer que el trabajo es deber de cada persona para. 31.

(32) buscar su bienestar y su realización, a la vez es un derecho que debe ser reconocido tanto por el Estado y la sociedad, entre ellos los empleadores. Sobre el derecho al trabajo, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa” (Exp. 1124-2001-AA/TC, Fundamento 12). Es decir, el trabajador tiene derecho a poder acceder a un trabajo y mantenerse en ella gozando de todos los derechos y beneficios que conlleva. De manera que el contenido esencial del derecho al trabajo tiene un doble componente. Por un lado, implica el derecho de acceso, y por otro lado, implica el derecho de permanencia en el trabajo. Como señala Neves Mujica (2002) “el derecho al trabajo se dirige a promover el empleo de quienes no lo tienen y a asegurar el mantenimiento del empleo de los que ya lo poseen” (p. 12). Es decir, el derecho al trabajo no solo garantiza el acceso al trabajo, sino mantenerse en ella, en condiciones dignas y respetando los derechos fundamentales de la persona.. 32.

(33) 3.3. REGULACION LEGAL Y CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO 3.3.1. EL DERECHO AL TRABAJO EN LA CONSTITUCIÓN. Nuestra Constitución, como ya tenemos señalado, a través del numeral 15) de su artículo 2°, ha estableciendo que “toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley”. Es decir, es derecho de todo trabajador elegir y dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas. Ello implica la libre elección del trabajo, libertad para aceptar o no un trabajo, así como libertad para permanecer o cambiar de empleo. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad de trabajo establecida en “el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público. La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.» (Exp. 00082003-AI/TC, FJ. 26). De esta manera se ha reconocido constitucionalmente la libertad que tiene la persona para elegir y permanecer en un determinado trabajo. La Constitución política ha consagrado los derechos laborales entre sus artículo 22° al 29°, por lo que a nivel de nuestro país, los derechos laborales gozan de protección constitucional y. 33.

(34) tienen la calidad de derechos fundamentales, por lo tanto de derechos humanos. El artículo 22º de la Constitución establece que el trabajo es un deber y a la vez un derecho, y que a través de ella el hombre logra su bienestar social y se realiza como persona y el artículo 23° reconoce que el trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan, que el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, y que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, menos trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento. Aquí vemos la presencia del principio protector del derecho, como señala Toyama (2015) “a través de los artículos 22 y 23, se establece el derecho al trabajo –al igual que el deber– como una base para el bienestar social y la realización de la persona, así como la indicación del trabajo como objeto de atención prioritaria del Estado, protegiendo con énfasis a la madre, a los menores de edad y al impedido. Además, se asegura que dentro de la relación laboral se respetan los derechos constitucionales –específicos e inespecíficos– y se reprime toda forma de trabajo forzoso o sin la debida retribución” (p. 16). En los siguientes artículos se establece que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, así como al goce de los beneficios sociales, los mimos que tienen prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador (artículo 24). Asimismo, prevé sobre la jornada ordinaria de trabajo que es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como. 34.

(35) máximo, y se ocupa también de las jornadas acumulativas o atípicas, los descansos y disfrute de la compensación (artículo 25). De igual manera establece los principios laborales, entre ellos la igualdad de oportunidades sin discriminación, la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, así como la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma (artículo 26). Sobre la base de estos principios es que se establecen otros sub principios o se acuden a otros principios conexos. Luego a través de su artículo 27º se establece la proscripción del despido, señalando que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Con ello se asegura la posibilidad de mantener un trabajo, pudiendo ser despedido solamente por causa justa y siguiendo el proceso correspondiente que la ley establece. Ello es así, por que como señala el Tribunal Constitucional el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: “El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa” (Exp. N° 3966-2012-AA/TC. FJ. 3). Finalmente nuestra Constitución reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, pues cautela su ejercicio democrático, garantizando la libertad sindical, fomentando la negociación colectiva y promoviendo las formas de solución pacífica de los conflictos laborales, y que la convención. 35.

(36) colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. También regula el derecho de huelga la que debe ser ejercida en armonía con el interés social, y que mediante ley se señalan las excepciones y limitaciones de su ejercicio. De esta manera nuestra Constitución brinda una protección especial al derecho del trabajador, por cuanto éste constituye un derecho que permite garantizar su bienestar y su realización personal y familiar. Por lo que, como señala Oscar Ermida (1993), desde el punto de vista estrictamente técnico jurídico, el reconocimiento constitucional de un derecho supone: “1) Crea una suerte de privilegio del bien jurídico tutelado o del valor consagrado, que lo vuelve intangible por normas infraconstitucionales, al menos dentro de ciertos límites, 2) causa el reconocimiento de los principales derechos laborales como derechos fundamentales, y 3) asegura la eficacia de los derechos por ella reconocidos”. Es decir, la constitucionalización de los derechos laborales implica una máxima protección de estos derechos, así como le dota de una efectividad especial. 3.3.2. EL DERECHO AL TRABAJO EN LAS NORMAS LEGALES Debemos señalar que a nivel de nuestro país tenemos dos sectores laborales, el sector público y el sector privado. En el sector público, encontramos trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 276; del régimen de los Contratos Administrativos de Servicios (CAS), regulado por el D. L. 1057, del Régimen de la Ley 30057 Ley de Servicio Civil y otros regímenes especiales como de los médicos, los profesores, de los magistrados, etc. En el régimen privado las relaciones laborales se rigen básicamente con el TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y. 36.

(37) Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Sin embargo, también en el régimen privado existen regímenes laborales especiales, uno de ellos es el Régimen Laboral Especial de las micro y pequeñas empresas, regulado por el TUO de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, que será materia de estudio en los siguientes puntos. 3.4. LOS. DERECHOS Y. BENEFICIOS. LABORALES. DE LOS. TRABAJADORES PERUANOS Se habla de los derechos y beneficios laborales en el ámbito del derecho de trabajo individual y del derecho de trabajo colectivo. En ese sentido, en el ámbito del derecho de trabajo individual el trabajador puede gozar de los siguientes: 1.. La remuneración Conforme al artículo 6° del TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de. Productividad. y. Competitividad. Laboral. “constituye. remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición”. Conforme a nuestra regulación constitucional, nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (artículo 23) y el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador (artículo 24), y habiendo sido reconocido legal y constitucionalmente es irrenunciable su percepción (artículo 26).. 37.

(38) Por lo que, la remuneración debe ser un monto que procure condiciones de existencia moralmente aceptables para el trabajador y su familia, y cuyo pago, al igual que de los beneficios sociales debe ser prioritaria frente a cualquier otra obligación del empleador. Debemos tener en cuenta que “la remuneración está protegida por el principio de irrenunciabilidad de derechos, que es de orden público. No puede el trabajador dejar de percibirla aun cuando ello pueda obedecer a una decisión propia, tanto menos si proviene de su empleador. Está prohibido el trabajo forzoso; todo trabajo debe ser remunerado” (García, 2014, p. 15). 2.. Jornada de trabajo La jornada de trabajo viene a ser el “lapso de tiempo durante el cual el trabajador se encuentra en la obligación de realizar las labores para las cuales fue contratado o, cuando menos, estar a disposición de su empleador para cuando este le requiera hacer alguna actividad” (García, 2015, p. 4). La determinación de la jornada de trabajo en el centro de labores es una potestad del empleador, de la que puede hacer uso de manera discrecional e inconsulta, en ejercicio de su poder de dirección, con sujeción a las limitaciones constitucionales y legales. Debido a ello, está facultado a fijar unilateralmente la jornada y el horario de trabajo, observando naturalmente los límites máximos fijados por el ordenamiento. La Constitución política ha señalado que la jornada laboral ordinaria es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, como máximo, sin embargo también se habla de jornadas alternativas, acumulativas o atípicas, las mismas que también son regulados legalmente.. 38.

(39) 3.. Compensación por tiempo de servicios La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) es un beneficio social que brindan las empresas a sus trabajadores como una forma de previsión ante las contingencias que podrían originarse por la extinción del vínculo laboral. De esta manera, el empleado que cesa por cualquier motivo (despido, renuncia, fin de contrato, etc.), podrá disponer de los fondos acumulados para cubrir sus necesidades y las de su familia. Los trabajadores que tienen derecho al beneficio de CTS son los que se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que cumplan como mínimo una jornada mínima de cuatro horas diarias en promedio. El derecho a percibir la CTS se configura una vez transcurrido un mes de prestación efectiva de labores, cumplido este requisito toda fracción se computará por treintavos. El pago de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) se encuentra regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 00197-TR, del 01 de marzo de 1997, y su Reglamento plasmado en el Decreto Supremo Nº 004-97-TR, del 15 de abril de 1997, que nos presenta un sistema de depósitos semestrales. En nuestro país no tenemos un único régimen laboral, por lo que el monto de su otorgamiento varía. Por ejemplo, en el régimen laboral general corresponde 01 remuneración mensual por año, en las microempresas el empleador no está obligado a pagar el CTS, etc.. 4.. Gratificaciones legales Se otorga dos veces al año, una por Fiestas Patrias y otra por Navidad, equivalente a una remuneración completa por cada oportunidad, y se pagará por mes calendario completo laborado. Como tiene dicho nuestra Corte Suprema “los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a percibir dos. 39.

(40) gratificaciones al año, una en Fiestas Patrias y la otra en Navidad. Se encuentran comprendidos en los alcances de los beneficios de esta Ley, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y del tiempo de prestación de servicios que vinieren realizando (Cas. Nº 898-2001-Arequipa) 5.. Descansos remunerados Los descansos remunerados son los periodos de tiempo donde se suspende de manera imperfecta las labores, por cuanto el trabajador no presta el servicio efectivo, pero el empleador se encuentra obligado a pagar la remuneración correspondiente por el periodo dejado de laborar. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados, así como los feriados oficiales. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio. El artículo 25° de la Constitución Política señala que los trabajadores tienen derecho al descanso semanal, éste derecho es desarrollado por el Decreto Legislativo № 713 y su reglamento el Decreto Supremo № 012- 92-TR, dispositivos que señalan que la oportunidad del descanso semanal es preferentemente el día domingo, lo que significa que no necesariamente debe ser dicho día y estará en función de lo que determine el empleador.. 6.. Asignación Familiar Conforme a la Ley Nº 25129, del 06 de diciembre de 1989, todo trabajador que tenga a su cargo uno o más hijos menores de 18 años percibirá esta asignación familiar. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que. 40.

(41) termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad (Ley Nº 25129, artículo 2°). Los requisitos para tener derecho a percibir la asignación familiar, es tener vínculo laboral vigente y mantener a su cargo uno o más hijos menores de dieciocho años y hasta los veinticuatro, si se encuentra cursando estudios superiores o técnicos. En este caso, el trabajador deberá comunicar al empleador, adjuntando el documento que acredita la minoría de edad o el respectivo certificado de estudios (Decreto Supremo N.º 035-90-TR, artículo 5°). 7.. Participación en las utilidades Es la posibilidad de participar en gozar una parte de las utilidades que la empresa ha generado. Pues, los trabajadores que pertenecen a empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría, tienen derecho a participar en las utilidades de la empresa, conforme a ley. El pago de las utilidades o participación en las utilidades es un derecho de los trabajadores ha sido reconocido constitucionalmente mediante el artículo 29° de nuestra Constitución, señalando que: “el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”, por lo que el trabajador tiene derecho de acceder a las utilidades netas que percibe el empleador como consecuencia de su gestión empresarial.. En el campo de los derechos colectivos que tienen los trabajadores: 1.. Derecho de sindicación.- El trabajador tiene derecho a pertenecer a un sindicato, por lo que la afiliación de un trabajador a un sindicato no puede ser causal de despido.. 41.

(42) 2.. Derecho de negociación colectiva.- Los trabajadores tienen derecho a negociar pacíficamente como sindicato con su empleador para obtener mejores beneficios.. 3.. Derecho de huelga.- Los trabajadores tienen derecho a proponer una huelga, de manera coordinada como sindicato y debe ser aceptada por el Estado.. Los derechos laborales como el derecho al trabajo, a un salario igual por trabajo igual, al descanso y al tiempo libre, a un nivel de vida que asegure la salud y el bienestar, a sindicalizarse, entre otros, forman parte de los derechos económicos, sociales y culturales, por lo que son derechos de carácter programático, toda vez que entrañan una finalidad que requiere ser desarrollada. Es por ello que en estos ámbitos es necesario que el Estado asuma un papel activo, para convertirse en su promotor, gestor y principal protector, porque de otra manera, estos derechos podrían convertirse en esperanzas inalcanzables. Debido a esta característica, “se presentan problemas para su vigencia y ejercicio, pues quedan sujetos a la capacidad económica y operativa del Estado, a pesar de su reconocimiento en instrumentos legales. Dicho reconocimiento constituye un resultado tensional de dos fuerzas históricamente encontradas: los esfuerzos de los trabajadores por alcanzar mejores condiciones de trabajo y bienestar, y los intereses de los contratantes y propietarios del capital por mantener el mayor nivel posible de productividad y mantención de la fuerza de trabajo, a lo cual también contribuye el ejercicio de los derechos laborales” (Morera, 2012, p. 2).. 42.

(43) 4.. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL Los principios generales, como manifiesta Alonso García (1960), son "aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho" (p. 247). Para Plá Rodríguez (1998), los Principios del Derecho del Trabajo constituyen “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos" (p. 9) En ese sentido, diríamos que los principios laborales son líneas directrices que orientan la formación de normas y su aplicación en la resolución de casos no previstos en la normatividad positivada. Entre los principios que fundamentan el derecho laboral tenemos: 4.1. Principio protector Llamado también tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del Trabajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y trabajador, manifestada en la subordinación de éste hacia aquél. Este principio contiene, a su vez, tres modalidades: • Principio “in dubio pro operario. Conforme a este principio, como señala García Manrique (2010) “en las relaciones laborales debe predominar la interpretación que favorezca al trabajador cuando la duda sea insalvable en el sentido de una norma” (p. 9). 43.