R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

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Texto completo

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R-DCA-830-2014

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa San José, a las quince horas con treinta minutos del dieciocho de noviembre de dos mil catorce --- Recurso de apelación interpuesto por LABORATORIOS RYMCO SOCIEDAD ANÓNIMA en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada 2014LA-00062-2102 (entrega según demanda), promovida por el Hospital San Juan de Dios para “Compra de Set de ligaduras esofágicas”acto recaído a favor de MULTISERVICIOS ELECTRÓNICOS S.A.---

RESULTANDO

I.- Que la apelante señala que la Administración descalificó su oferta por incumplimientos técnicos. Indica que la Administración le solicitó subsanación de una serie de puntos de la oferta, los cuales en su criterio fueron debidamente subsanados.--- II.- Que mediante auto de las once horas del seis de noviembre de dos mil catorce, esta División solicitó el expediente administrativo al Hospital San Juan de Dios, C.C.S.S.--- III. Que mediante oficio SCA-M-741-2014 de 07 de noviembre de 2014, la Administración licitante remitió el expediente solicitado. --- IV.- Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley, habiéndose observado durante su trámite las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes. ---

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el Hospital San Juan de Dios, promovió la Licitación Abreviada 2014LA-000062-2102, para la compra de Set de ligaduras para varices esofágicas ( entrega según demanda) con un estimado anual de 300 a 350 unidades ( ver folios 24 y 34 y siguientes del expediente administrativo). 2) Que retiraron el cartel del concurso entre otras las firmas Multiservicios Electromédicos S.A., Promoción Médica S.A. y Eurociencia Costa Rica S.A. (Ver folio 34 del expediente administrativo). 3) Que participaron en el concurso las firmas Laboratorios Rymco S.A y Multiservicios Electromédicos S.A., y resultó adjudicada esta última empresa por un precio unitario de $251,08 (ver folios 473 y163 del expediente administrativo). 4) Que en el oficio SCA-AO-415-01-14 de 03 de octubre de 2014 se le solicitó subsanación a la empresa Laboratorios Rymco S.A., a saber que presentara la muestra requerida, literatura en apego al punto 26 del cartel, tres cartas de recomendación según punto 26 del cartel , marca del producto ofertado, referirse al modo de empaque (ver folio 127 del expediente administrativo) 5) Que

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mediante nota de fecha 6 de octubre de 2014 la firma Laboratorios Rymco S.A da respuesta de subsanación y dice aportar lo solicitado (Ver folio 130 del expediente administrativo). 6) Que los precios ofrecidos son: Laboratorios Rymco S.A €147 euros (¢101.121.405,84 cada kit) y Multiservicios Electromédicos S.A US $ 251,08 (¢136.969.161,60 por cada kit) (Ver folio 144 del expediente administrativo). 7) Que en el oficio SCA-AO-415-14 del 16 de octubre de 2014, suscrito por la jefe de servicio de gastroenterología, se concluye que la firma Laboratorios Rymco S.A no cumple con las especificaciones técnicas y se acota: “Se verifican las especificaciones técnicas

solicitadas en folio 69 y revisada la oferta no se encuentra folio en el cual la casa comercial indique las especificaciones técnicas del producto ofertado”. Se indica en el mismo oficio sobre la literatura del producto solicitada por el cartel: “Revisada la oferta no se encuentra folio en el cual

la casa comercial presente literatura en español del producto ofertado, como se solicitó en el folio 26” (ver folio 149 del expediente administrativo). 8) Indica el Acta de Adjudicación, con fecha 22 de octubre de 2014, que la Dirección Administrativa y Financiera del Hospital adjudica con base en la competencia del Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa de la CCSS, kit desechable para ligadura de varices esofágicas de 9,5mm-11,5 mm de diámetro, con canal de 2,8 mm a la empresa Multiservicios Electromédicos S.A. por un monto de $251,08 la unidad ( folio 163 del expediente administrativo). 9) Los incumplimientos técnicos, que la Administración señala a la oferta de Laboratorios Rymco S.A, según oficio N°SCA-AO-415-14 de 16 de octubre de 2014, son: Kit de ligadura de várices esofágicas de 6 bandas, de 9.5mm a 11.5mm de diámetro, canal de 2.8mm. Longitud del hilo disparador mínimo de 122 cm no metálico para protección del endoscopio. El kit debe traer doble barril de ligadura. El kit debe ser desechable. Debe ser compatible con el equipo endoscópico marca Olympus, placa 930815, existente en Servicio de Gastroenterología. ( folio 151 del expediente administrativo).--- II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO. En el presente caso la apelante señala que en el análisis técnico del presente concurso la Administración indicó que su oferta no cumple con la literatura en español del producto ofertado. Así mismo se indicó en dicho análisis que Laboratorios Rymco S.A no cumple con las especificaciones técnicas y específicamente incumplió en los siguientes puntos: kit de ligaduras esofágicas de 6 bandas, de 9.5 mma 11.5mm de diámetro, canal de 2.8mm; también se señala que no cumple con longitud del hilo

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disparador mínimo de 122 cms, no metálico para protección de endoscopio. El kit no cumple la disposición que indica que debe traer doble barril de ligadura y debe ser desechable. Finalmente también se achaca que no cumple con ser compatible con el equipo endoscópico marca Olympus, placa 930815, existente en servicio de Gastroenterología. Ante estos señalamientos la firma apelante indica en su recurso que lo achacado es falso pues la oferta cumple técnicamente. Considera que la revisión organoléptica no se realizó correctamente ya que al analizar la muestra si se hubiera hecho en forma correcta, al medirla y probarla se hubiera constatado su cumplimiento. Indica el apelante que su hilo mide 180 cms y es de nylon, que se ofreció doble kit de barriles de ligadura con lo cual se soluciona el no tener doble barril, adiciona que con solo tener la muestra a la vista se ve que el kit ofrecido es desechable. En relación con el endoscopio se señala que si éste tiene la medida que indica el cartel, entonces la muestra presentada debió adaptarse perfectamente. Añade el recurrente que su producto es de origen belga de buena calidad y que sin duda el producto no fue escogido por un mal análisis de parte de la Administración, pues presenta mejor precio que el de la firma adjudicataria. Se adicionan al recurso los mismos documentos que presentó en respuesta a la subsanación que en su momento requirió la Administración, y adiciona literatura con parte en español. Criterio de la División: a) Sobre la naturaleza del recurso interpuesto. El apelante señala que presenta recurso de revocatoria (folio 01 del expediente de apelación). Para resolver la gestión interpuesta, es importante señalar que en materia recursiva priva el principio de taxatividad de los recursos, según el cual “…procede la acción recursiva únicamente contra aquellos

supuestos expresamente establecidos por el ordenamiento jurídico…” (resolución No. R-DCA-246-2007 de las 9 horas con 45 minutos del 14 de junio de R-DCA-246-2007), lo cual si bien aplica en el presente caso y en consecuencia no procede que este órgano contralor conozca el recurso de revocatoria, debe armonizarse con el principio del informalismo aplicable en esta materia y en consecuencia, atender a que la voluntad de la empresa recurrente es en realidad la de interponer un recurso de apelación en contra del acto final. b) Sobre la admisibilidad del recurso. Sobre el recurso interpuesto, de conformidad con el numeral 86 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), y 178 de su Reglamento (RLCA), esta Contraloría General cuenta con un plazo de 10 días hábiles para dar trámite o rechazar el recurso de apelación. Asimismo, el numeral 180 inciso d) del RLCA, señala como uno de los supuestos para proceder al rechazo de plano por improcedencia manifiesta

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de un recurso de apelación, el hecho de que el mismo se presente sin la fundamentación debida. Sobre el tema de la fundamentación, esta Contraloría General, en la resolución R-DCA-334-2007 de las nueve horas del catorce de agosto dos mil siete, señaló: “… es pertinente señalar que en otras oportunidades esta Contraloría General se ha referido a la relevancia que tiene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa (incluso antes de la reforma mediante Ley No. 8511), en la medida que la carga de la prueba la tiene la parte apelante (véase entre otras la resolución No. RC-784-2002), en el tanto pretende desvirtuar el acto de adjudicación que se presume valido y ajustado al ordenamiento. Sobre este tema de eminente carácter procesal señala Falcón que: “…la carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y actividad adecuadamente para que demuestren los hechos que le corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante” (Falcón, Enrique, Tratado de la Prueba, Buenos Aires, Astrea, 2003, Tomo I, p.247). De esa forma, no basta la construcción de la legitimación para el ejercicio recursivo, sino que –en lo pertinente- todos los alegatos deben contar con la respectiva fundamentación, sea en prueba visible en el expediente administrativo; o bien, aportando criterios técnicos en contra de las valoraciones técnicas de la Administración o simplemente demostrando técnicamente los argumentos de índole técnica que se expongan en el recurso. Desde luego, la prueba aportada debe resultar también idónea para demostrar los alegatos, de tal suerte que no basta con traer pruebas a conocimiento de la Contraloría General con la interposición del recurso, sino que necesariamente la prueba debe contar con los elementos mínimos para desvirtuar un criterio, o bien, para apoyar una determinada afirmación.” En el mismo sentido, en la resolución N°

R-DCA-471- 2007 del 19 de octubre del 2007, en lo que interesa, indicó: “Falta de fundamentación: El mismo artículo 180 del Reglamento de Contratación Administrativa señala como improcedente en forma manifiesta aquel recurso que no se presente con la fundamentación requerida por el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa. Falta de fundamentación es, en suma, cuando el recurrente presenta una argumentación débil en contra del actuar administrativo y no presenta prueba mínima para amparar total o parcialmente su defensa…”. De manera que procede revisar en este caso la fundamentación del recurso y determinar también su procedencia. En el caso que nos

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ocupa, la firma apelante presentó una oferta sobre la cual en un primer análisis se determinó que incumplía con ciertos requerimientos del cartel en cuanto a literatura del producto en español, presentación de la muestra, cartas de respaldo, marca del producto y empaque, requerimientos técnicos los cuales se le solicitó a Laboratorios Rymco S.A que los subsanara (hecho probado 4). La firma apelante subsanó oportunamente (hecho probado 5); sin embargo de una revisión de los requisitos subsanados, la Administración considera en su análisis técnico que sigue incumpliendo con la literatura técnica y varios requisitos técnicos (hechos probados 7 y 9). En concreto los incumplimientos técnicos que se le imputan a su oferta son: Kit de ligadura de várices esofágicas de 6 bandas, de 9.5mm a 11.5mm de diámetro, canal de 2.8mm. Longitud del hilo disparador mínimo de 122 cm no metálico para protección del endoscopio. El kit debe traer doble barril de ligadura. El kit debe ser desechable. Debe ser compatible con el equipo endoscópico marca Olympus, placa 930815, existente en Servicio de Gastroenterología. ( hecho probado 9).Ante estos señalados incumplimientos, la Administración en la resolución de adjudicación, acoge el dictamen técnico y adjudica a la otra oferta participante, dados los incumplimientos señalados a Laboratorios Rymco S.A ( hecho probado 8), indicándose en el citado documento que: “De conformidad con lo

dispuesto por el artículo #86 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y el (los) artículo(s) 97, 100 y 154 inciso B del R.L.C.A, la recomendación técnica emitida por DRA. GUISELLE VINDAS MURILLO, SERVICIO DE GASTROENTEROLOGÍA, visible en los folios 148 AL 153 se adjudica ( total o parcialmente): Oferente Multiservicios Electromédicos S.A, …”. En los alegatos presentados en el recurso de apelación, la firma Laboratorios Rymco S.A considera que su solución cumple con todos los requisitos del cartel y señala además que la Administración no realizó correctamente las pruebas organolépticas. Así, en su acción recursiva, indica: “Recomendación ítem 1.La oferta LABORATORIOS RYMCO S.A, en dicha oferta no se incluyen especificaciones técnicas, ni literatura del producto, la muestra no indica medidas o longitudes; por lo tanto NO se recomienda técnicamente, siendo esto falso ya que cumplimos con todas las especificaciones técnicas solicitadas en el pliego cartelario y aportamos lo requerido por el cartel. […]El que se haya dejado indebidamente a mi representada fuera de la contratación por un supuesto incumplimiento de requisitos técnicos, evidencia un mal análisis del expediente de la licitación, lo cual le ha causado a mi representada un perjuicio grave…” (folios 01 y 02 del

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expediente de apelación). Ahora bien, en primer término debe señalarse que el derecho a recurrir comporta un ejercicio argumentativo y probatorio de manera que se desvirtúe la presunción de validez del acto final, acreditando que la Administración desconoció las reglas cartelarias o valoró las ofertas contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; de manera que deba anularse el acto en virtud de la trascendencia de lo actuado. De esa forma, no basta con indicar que se cumplió con lo solicitado en el requerimiento de subsanación y que se le excluyó por haber mal implementado la Administración las pruebas organolépticas, sino que se debe desvirtuar mediante prueba técnica el análisis técnico que llevó a cabo la Administración sobre el kit ofrecido. En el presente caso, con el recurso de apelación el recurrente debió aportar prueba que demostrara el cumplimiento técnico de los bienes cuestionados por la Administración, rebatiendo entonces el criterio técnico de los especialistas médicos de gastroenterología que revisaron las muestras. En este sentido, no se aporta criterio técnico que demuestre que el kit ofrecido cumple con las especificaciones técnicas del cartel, sea rebatiendo los criterios técnicos de la Administración y demostrando que los mismos tipos de kit o productos fueron por ejemplo evaluados por un tercero imparcial y se concluyó que los incumplimientos achacados en el Kit de ligadura de várices esofágicas de 6 bandas, de 9.5mm a 11.5mm de diámetro, canal de 2.8mm, en la longitud del hilo disparador mínimo de 122 cm no metálico para protección del endoscopio, en el que el kit debe ser desechable, y finalmente el que debe ser compatible con el equipo endoscópico marca Olympus, placa 930815, existente en Servicio de Gastroenterología no resultan tales después de analizar las muestras conforme la reglas de la ciencia y la técnica. Por el contrario, la empresa recurrente únicamente se circunscribe a señalar que la Administración no llevó a cabo en forma correcta las pruebas organolépticas y que su equipo cumple, sin evidenciar en qué aspectos se aplicó mal la prueba o demostrando que los resultados son diferentes con la respectiva prueba pertinente. De este modo, al no haberse presentado con el recurso documentación o dictamen técnico que pruebe lo alegado por el recurrente en cuanto al cumplimiento técnico de su producto, el recurso carece de la fundamentación y acreditación debida. En el mismo sentido se debe señalar que el apelante no referencia de forma clara y expresa como en la literatura técnica que aporta en su recurso se demuestra el cumplimiento técnico de sus productos. De conformidad con lo expuesto y tomando en consideración que la recurrente no aporta prueba técnica con el libelo de apelación, que desvirtúe

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el dictamen técnico de la Administración y específicamente de la jefatura de Gastroenterología (hecho probado 7), es que se impone el rechazo de plano del recurso por improcedencia manifiesta, ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 180 inciso d) del RLCA.--- POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 85, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 177 y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) RECHAZAR DE PLANO POR IMPROCEDENCIA MANIFIESTA el recurso de apelación interpuesto por LABORATORIOS RYMCO SOCIEDAD ANÓNIMA en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada 2014LA-00062-2102 (entrega según demanda), promovida por el Hospital San Juan de Dios, C.C.S.S. para “Compra de Set de ligaduras esofágicas”acto recaído a favor de MULTESERVICIOS ELECTRÓNICOS S.A. Acto el cual se confirma. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa, se da por agotada la vía administrativa.--- NOTIFÍQUESE. ---

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Elard Gonzalo Ortega Pérez Edgar Herrera Loaiza

Gerente Asociado Gerente Asociado

Estudio y redacción: Berta María Chaves BMCA/chc

NN:12560 (DCA-3040) NI: 27147,27542

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