Las penas crueles son penas

LASPENAS CRUELES SONPENAS*

EUGENIORAÚLZAEFARONI"

I. PLANEAMIENTO

El títulode la presente relación esuna verdad de

Pero-gruflo,

perocon demasiada frecuencia este género de verda-desdebenserdescubiertas enel

plano jurídico,

dondesuelen ocultarlas los discursos quenodiscriminan entrelo

descripti-voylo

prescriptivo.

Porello

apelo

aeseenunciado

simplista

para tratar de

plantear

los efectosquedebetener sobrela penalegal la cir-cunstancia dequealsujetodelamisma selo victimice por partede los

propios

agentes delEstado —oporomisiónde los mismos- y enrazóndeldelitocometido,como

sujeto

pasivo

de

desaparición

forzada,torturas, malos tratos openas crue-les, inhumanas o

degradantes,

prohibidas

porel artículo 12l constitucional.

Muchosehaescritoencuanto ala

depuración

de las fór-mulasquegarantizan contra taleshechos enel

plano

consti-”‘

Elpresente artículofuepublicadoconanterioridad enlarevista NuevoFaroPenal,Medellín(Colombia),1994.

'*ProfesorenlaUniversidad deBuenosAires,Director de] Depar-tamento de DerechoPenalyCriminología.

lN.delaR.Elartículo12delaConstitución políticade Colombia dice:lrNadieserásometido adesaparición forzada,atorturas niatratoso penascrueles.inhumanos odegradantas".

14 LECCIONESYENSAYOS

tucional einternacional, como también encuanto ala técnica de construcción de los

tipos penales

de delictapropria de los funcionarios

responsables.

Noobstante la cuestión delefecto queesosactosdebentenersobrelaspenas quese

impongan

o quevengan

cumpliendo

susvíctimas,

puede

decirse queseha

pasado

poralto.Dichovacíoparece significarquela

mencio-nadavictimización esabsolutamente irrelevante encuanto a

la

punibilidad

yencuanto alacuantificación e individuali-zaciónde laspenas.

Algunas

leyes

de laregión han

dispuesto

rebajas

genera-lesde penas, acudiendo afórmulas

emparentadas

conla am-nistía,enrazóndelmaltrato sufrido encárcelesdictatoriales. Talesfueronloscasos de ArgentinayUruguayal término de lasdictaduras militares enla década

pasada.

Peroentérminos

dogmático-jurídicos

el debate

respectivo

noseha

planteado,

o seaque,de

lege

lata,pocoonadasehadicho.

Alguna

senten-ciaharecogidoesacircunstancia como atenuante, pero, como

corresponde

auna sentencia, sinuna teorización alrespecto. Ladoctrina latinoamericana

guarda

unsilencio casiabsoluto.

Enlaslegislaciones noexiste ninguna

disposición

expre-sayel silencio absoluto de la doctrina latinoamericana

puede

\atribuirse, enbuenamedida almenos, aquela

principal

fuen-te

inspiradora

de la misma eseuropea, doctrina para la cual,

como mínimo desdelaposguerra, el

problema

escasi

abs-tracto ensurealidad,

especialmente

enlos

países

conmayor desarrollo teórico.Lamentablemente enAméricalatinasucede todolo contrario: loshechosque

prohíbe

el artículo 12 cons-titucional sonmuynumerosos ylo mismo

puede

decirsede la gran partedelos

países

periféricos

del

poder mundial,

como es

comprobable

conla

simple

lectura delosinformes y bo-letinesde

“Amnesty”,por

ejemplo.

Eltema noes,pues,abstracto o

especulativo

ennuestra

región,sino

de altísimonivel

práctico

cotidiano.

Enla realidad

operativa

denuestros sistemas

penales,

la

omisión osilencioentorno del

problema

provoca una

paradoja

realmente irritante: la denuncia de los

hechos,

cuando las víc-timas vencen eltemor yla

formulan,

permite

porlo

general

su

comprobación

porvíamédico-forense o

análoga,

perolas

precauciones

tomadas porsus autores

impiden

enlamayor partede loscasos su

individualización,

porlo quela

investi-gación policial concluye

ensobreseimiento o

prescripción,

en

DOSSIER.-SISTEMACARCELARlO 15 tanto quelasvíctimas son condenadas ocontinúan

cumplien-dosupena, sinqueesos hechos tengansobre la penaquese

impone

ola quesufremásefectoqueel deuna mera circuns-tanciaanecdóticaode lamentable accidente. La situación per-manece “normalizada” enestosterminos y como nadiela pro-blematiza,

pareciera

quesepresuponen argumentos

jurídicos

sólidospara

sostenerla,

cuando enrealidad nadie los ha

enun-ciadoni

explicitado

y susupuesta

obviedad,

cuandola tocamos levemente concriterio

jurídico,

senosdesmorona

sorprenden-temente, mostrando suinconsistencia.

Laausencia de debateyde

problematización

dela cues-tiónnos

priva

delosargumentos reales que sustentan la indiferencia delasvictimizaciones delartículo 12 constitu-cionalsobrelaspenas

impuestas

oenviasde

ejecución

sobre

lasvíctimas. Porende,nonosresta otrocamino que

apelar

a

argumentos

imaginarios,

no

explicitados

hastaahora. Así,enunnivelteóricomuy

bajo, podría

argumentarse queanteelsilenciode la leyse

impone

norelevar la

victimi-zacióndelautor respectodelapena formal. También enel

caso del

penado

sobre elque se

ejecutase

una pena cruel mientras está

cumpliendo

la pena

legal, podría

imaginarse la

invocaciónde la

intangibilidad

de la “cosa

juzgada”.

Enotronivel,aunque nomuy alto,es

imaginable

la

in-vocacióndeuna caricatura de dialéctica idealista, afirmando

quelaspenascrueles sonactos

injustos

que

quedan

cancela-doscon la

aplicación

dela

respectiva

pena quereafirma el derecho frenteaellos, porlo queno

podrían

ser relevados a

ningún

otroefecto,inclusive, porsupuesto, enlacuantía de la penaquese

imponga

osehagaejecutarala víctima.

Insistimos enqueestas

argumentaciones

sonsupuestas, porlo quenosvemos necesitados aconfrontar discursos narios.Delos mencionados, nonosocuparemos

aquí

de la can-catura de dialécticaidealista, porque

corresponde

aun concep-todepenaque

prácticamente

sehadescartado enladoctrina

contemporánea. Cabeaclarar, aunque ladiscusión notenga

másvalorqueelhistórico, que inclusodentro deesa

corriente

noseríaadmisible, porlo que

preferimos

hablar de

“caricatu-ra”y nodel verdadero discurso de la dialécticaidealista. Delmismomodo,novalela penadetenerse enla cuestión dela “cosa

juzgada",

puestoqueéstaesuna garantíapara el

16 LECCIONESY ENSAYOS

penado,

que

siempre

cedeanteunhechoposteriorycuya

valo-ración

jurisdiccional

sólo

puede

beneficiarle. Esabsurdo

opo-neruna garantíapara

peijudicar

alquelagarantíaampara.

Lamentablemente, éstesueleserel criterio perverso conque se

manipulan

algunosprincipios

garantizadores,

en

particu-larcuando seinvocala“certeza”del

Derecho,

pretendiendo

confundir la

seguridad

de respuesta conla

seguridad

jurídica.

Seolvidaquela

seguridad

jurídica

la

proporcionan

los límites

máximosclarosala autoridad estatal,peroquela

posibilidad

dequela autoridad estatal noavance hastaeselímiteno afec-tala

seguridad

delciudadano o

seguridad

jurídica,

aunque debilitela seguridad de respuesta. Underecho

penal

que san-cionetodoslosdelitosconlapena demuerte tendría una

se-guridad

derespuesta absoluta, aunque notendría ninguna

seguridad

jurídica

el sometido al mismo.

Comoconsecuencia de lo expuesto,nos centraremos camente enel argumento basado enel supuesto silencio de la

ley.

Ental

sentido,

esbienobvioquelos

códigos guardan

ab-solutosilencio. No

obstante,

esono

prueba

enmodo

alguno

el

pretendido

silenciode la

ley.

Enla actualidad escriterio uná-nimequela

primera

fuentede conocimiento delderecho

penal

esla

ley

constitucional yqueello

corresponde

exactamente ala moderna ideadel “Estadode Derecho" (art.19 constitucional)?

LaConstitución colombiana diceclaramente queéstaes

“nor-madenormas" (art.49)3. Lacuestión setraslada, pues,aun

interrogante

de

interpretación

constitucional: anteel silencio de la

ley penal

¿qué solución

impone

la

ley

constitucional?

2 N. de la R. El artículo1‘-’constitucional dice:“Colombiaesun Es-tadosocialdeDerecho,organizadoenformadeRepública unitaria, descen-tralizada,conautonomía desusentidades territoriales, democrática, par-ticipativaypluralista,fundada enel respetode ladignidadhumana,enel trabajoy la solidaridad de laspersonas quelaintegranyenlaprevalencia delinterésgeneral".

3N.delaR.Elartículo 49 constitucional dice:“LaConstitución es norma denormas. EntodocasodeincompatibilidadentrelaConstitución y laleyuotranormajurfdica, seaplicaránlasdisposicionesconstitucionales.

"Esdeberde los nacionales y delosextranjeros enColombiaacatar la Constitucióny lasleyesyrespetary obedecer alasautoridades".

DOSSIER:SlSTBMACARCELARIO 17

II.ENLACONSTITUCIÓNHAYnos CONCEPTOS DE“PENA”:

UNODESCRJP'rIvo, GENERICO(oSEMÁNTICO) Y omo PRESCRJPTIVO (oCONSTITUCIONAL ENSENTIDO esmero)

No

podemos

pasar poraltolaobservación que segura-mente seformulará de queno

hay

unconcepto constitucional de

“pena”porque

la Constitución

política

nodefineala pena.

Estegénero de argumentos olvidaquelasvacas eran vacas

antes de que

alguien

lasdefinieray,aúnmás, lasvacas nose hanenterado de queestándefinidas.

LaConstitución

política.

como

cualquier

discurso que

menta lapena, nonecesita definirla,como nonecesitamos

definir todoslosentes quemencionamos, nienel

lenguaje

corriente nienel

legislativo.

No

hay

definiciones constitu-cionales delhombre yde la

mujer,

delperroydelgato,de la casa yde losríosy mares. Semencionan lascosas y se pre-supone la

incorporación

desusentido semántico corriente.

Así, el sentido semántico corriente delapenano

puede

ser

otroque elderespuesta estatal aundelito. Estoespena para

cualquiera

ytambién para laConstitución

política.

No esmásqueunsentido genérico alquela Constitución se vin-cula, para

luego distinguir

laspenas constitucionales delas penasinconstitucionales o

prohibidas.

Ladefinición constitucional depena—cuya ausencia

al-gunos lamentarán- nunca

puede

pasar delconjuntode

re-quisitos

quedeban

cumplir

laspenas para ser constitucio-nales.Paracontinuar conlos

ejemplos

vacunos,

digamos

que

silaConstitución

política dispusiera

queelEstado compre

vacas negras, esto no

significaría

quelasrestantes vacas no fuesen vacas. Lasfamosas definiciones constitucionales o

legales

de laspenas noson másquesíntesis de los

requisitos

quedeben

cumplir

laspenas para ser

legales

o constitu-cionales. Esuna mera cuestión detécnica

legislativa

decidir siespreferibleenumerar esos

requisitos

o

exponerlos

sintéti-camente, ohacer ambas cosas. Pornuestra parte,

preferimos

queuntextoconstitucional losenumere claramente yquela

síntesis la

deje

librada ala doctrina, pues

justamente

el

co-metido de la doctrina esla formulación desíntesns,en

tanto

queel de la

legislación

es

precisar

los

requisitos

con

exacti-tud,enel entendimiento dequesiemprese

trata

derequxsn-tosdelaspenas constitucionales, osea, prescripcwnes que

18 LECCIONES Y ENSAYOS

equivalen

adecir“el Estado colombiano sólodebeimponery ejecutar penas con losrequisitos a,b, c,..."o,loqueeslo mismo,“el Estado colombiano nodebeimponer niejecutar penassinlos

requisitos

a,b, c...”.

Lasdefiniciones

legales

depena siempre sonconceptos

prescriptivos

queindican el deberserdelaspenas legales, peronoson

descripciones

de “la”pena, queinevitablemente deben darseporpresupuestas y

pertenecientes

al

lenguaje

ordinario, como género ineludible alqueel discurso

legisla-tivodebevincularse para elaborar sus

prescripciones.

Se

puede

prohibir

uordenar

algo

queacontece enlarealidad y para ellono

puede

menos que

apelarse

aun

lenguaje

que denote laparte delarealidad quese

quiere

regular

con la

prescripción

ola

prohibición.

Delo contrario se

pretendería

unabsurdo inextricable e

incomprensible:

se

pretendería

cons-truir por

prescripción

(deberser)un ámbito para

regularlo

conotra

prescripción

(deberser),conlo cualla

prescripción

seríacomo debeser

algo

quedebeser: lasvacas manchadas,

overas, blancas,etcétera,nodebenservacas;

luego,

se pro-híbenlasvacas novacas.

Este absurdo nosóloestávedadoporel

simple

ejercicio

delarazón,sinoquelo

prohíbe

el

principio

republicano

de

gobierno

(art.19 constitucional), que

impone

laracionalidad de losactos de

gobierno,

abarcando entalcarácter,sin

duda,

alosactos

jurisdiccionales

osentencias.

Enelartículo 12constitucional

queda

claroquenose

pretende

unabsurdo semejante. Ese

dispositivo

prohíbe

las penas crueles,inhumanas o

degradantes.

Esto

significa

que nodebenimponerse niejecutarsepenas crueles

(prescripción).

Lo mismo

puede

decirse delartículo 294:nodeben

imponerse

4 N. de la R. El artículo29constitucional dice:“El debidoprocesose

aplicaráatodaclasede actuaciones judicialesy administrativas. "Nadiepodráserjuzgadosinoconformealeyes preexistentes al acto queseleimputa,antejuezotribunal competente yconobservancia dela plenitudde lasformaspropiasde cadajuicio.

"Enmateria penal,laley permisivaofavorable,auncuandosea pos-terior,seaplicarádepreferenciaala restrictiva odesfavorable.

I

"Todapersona sepresume inocente mientras noselahayadeclarado judicialmenteculpable. Quienseasindicado tienederechoaladefensade unabogado escogidoporél,odaoficio,durante lainvestigacióny el juzga-miento;aundebidoproceso públicosindilaciones injustificadas;a

presen-DOSSIER:SISTEMACARCELARIO 19 ni

ejecutarse

penas sino

después

deldebidoproceso. El“las penas nodeben serasf’(deberser)presupone que

“puede

haberpenas quesean así" (ser), pero laspenas quesean ylas

quenosean así, ambas sonpenas, enel sentido semántico o

descriptivo

al quela Constitución sevincula,como único re-curso para

distinguir

dentro deungénero

“pena”cuales

son las

especies

prohibidas

ycuáleslasno

prohibidas.

Parael

artículo12constitucional, sinduda,laspenas crueles,

inhu-manas o

degradantes

sonpenas.

Descendiendo al

plano legislativo

ypese asercriticable

(por

su

inexplicable

y

peligrosa

contradicción) el artículo12 del

Código

Penal("la pena tiene funciónretributiva, preven-tiva, protectora y

resocializadora”),

nosetratarían másque de

requisitos

legales

de laspenas que

completarían

los cons-titucionales, pero

siempre

como

prescripción

ynocomo con-cepto semántico o

descriptivo.

No

puede

serentendido deotro

modoquecomo “la pena

legal

debetener porfunción", siendo

pena

ilegal

la quenotengaesafunción, sin que porser

ilegal

deje

deserpena.

III.LAssmuc'rum CONCEPTUAL

DELARTÍCULO12CONSTITUCIONAL

La lectura

superficial

del artículo 12constitucional, cuan-do declaraenfáticamente que“nadieserásometido a

desapa-riciónforzada,atorturas niatratos openas crueles,

inhu-manos o

degradantes”, podría

dar

lugar

alafalsaideadeque las

desapariciones

forzadas, latortura ylostratos crueles, inhumanos o

degradantes,

noson penas. Esta lectura sería demasiado

simplista

yaúnmenos que

exegética.

Estetexto, como

cualquier

texto

jurídico, requiere

una

interpretación

dogmática.

Los conceptosdelartículo12noson

independientes,

sino

queestánvinculados pordiferentes ámbitosabarcativos, que

losconectan como más

amplios

ymásreducidos dentro deun

tarpruebasyacontrovertir lasqueseelleguenensucontra;aimpugnar la sentencia condenatoria, yanoserjuzgadodosvecesporel mismohecho. "Esnula,deplenoderecho,lepruebaobtenida conviolacióndel debidoproceso".

20 LECCIONES YENSAYOS

fenómeno único.La

jerarquización

porel ámbito connotativo

desusenunciados,

responde

aundoblecriterio: a)encuanto alaentidad delmalinferido;b)encuanto alacausa porla

cualseinfiereesemal.

a) Esinnegable quelatortura esun trato cruel, inhu-mano y

deg'radante.

Tambiénloesla

desaparición

forzada de personas. Podríadecirse queambosson casos extremos

den-tro delgénerodelostratos crueles, inhumanos o

degra-dantes. Luego:

desaparición

forzada de personas; Tratos crueles, torturas;

inhumanos o

degï-adantes

otrostratos

análogamente

crueles, inhumanos o

degradantes.

b) Eltextoserefierea“tratosopenascrueles”.Todapena es,sinduda,untrato quese

depara

auna persona.

Según

el sentido

descriptivo

osemántico al quela Constitución se vin-cula, lapenaseríaeltrato quese

depara

auna persona por partedelEstado enrazónoacausa deundelitoqueesta per-sona

haya

cometido. Porende, lostratos crueles,inhumanos o

degradantes

pueden

onoserpenas, según quesean

impuestos

acausa deundelitoquela víctima

haya

cometido oporotra causa diferente (mera

antipatía

política,por

ejemplo).

Porende,“tratoscrueles, inhumanos o

degradantes”

es

ungénero queabarca alosquese

imponen

con sentido

puni-tivotanto como alos quese

imponen

sinesesentido.

Luego:

penas

crueles,

inhumanas o

"I‘ratos

crueles,

degradantes

mhumanos o

degradantes

simples

tratos crueles,inhumanos o

degradantes

Enamboscasos (ay

b),

elgénero

prohibido

sonlostratos crueles,inhumanos o

degradantes,

con laaclaración o

máxi-DOSSIER:SISTEMACARCELARIO 21 mosabarcan la

desaparición

forzadaylatortura y,encuanto asucausa, dequetambién abarcan losque se.

impongan

como respuesta aundelitocometido porla víctima(las penas crueles,inhumanas o

degradantes).

IV.LASPENASlLÍCITASY ELESTADO Noesnuestro

propósito

criticar alos teóricos delEstado y ni

siquiera

penetrar ensuámbito, perolo ciertoesqueel Estadofrecuentemente asume loscaracteres deun

personaje

curioso,cuyas calidades ambicionaríamos muchas personas decarne yhueso. Seríamuy útilpara

cualquiera

denosotros tener,por

ejemplo,

la

posibilidad

de

espiritualizamos

y mate-rializarnos agustoydeasumir laautoría denuestros actos cuandosonbuenos y

descargarla

enotroscuando sonmalos.

Cualquiera

queseala racionalización teóricaqueseesgrima para hacer delEstado tancurioso como escurridizo

perso-naje,

creo quenadie

puede

admitir estas características en un"Estado socialde Derecho”(art.19constitucional).

Creemos que enlaConstitución

política hay

sobrada normativa que

obliga

alEstado aasumir su

responsabilidad

porlosactos lesivosdesusservidores. En

principio,

además de

principio

republicano

generaliiado,

estáescrito expresa-mente queel Estado existey se

justifica precisamente

porque debeproteger losderechos delosciudadanos ydelos habi-tantes. Claramente sediceque“las autoridades dela

Repú-blica están instituidas para proteger atodas laspersonas residentes enColombia, ensuvida,honra,bienes, creencias ydemásderechos ylibertades" (art.29constitucional)5.

5N.delaR. El artículo2° constitucional dice:“Son finesesenciales delEstado: servir alacomunidad, promover laprosperidadgeneraly garantizarla efectividad de losprincipios,derechosy deberes consagrados enlaConstitución;facilitar laparticipacióndetodosenlasdecisiones que los afectanyenla vidaeconómica,política,administrativa y culturaldela Nación;defender laindependencianacional,mantener laintegridad terri-torialy asegurar laconvivencia pacíficay lavigenciadeunordenjusto.

"Lasautoridades delaRepúblicaestaninstituidas paraprotegera todaslaspersonas residentes enColombia, ensuvida,honra,

bienes,

creencias,y demásderechosylibertades,y paraasegurar elcumplimiento de los deberessocialesdelEstadoy delosparticulares".

22 LECCIONESY ENSAYOS

Laley constitucional

prescribe

cómodebenserlaspenas, pero,lógicamente, admite como dato derealidad quelas pe-nas

pueden

sercrueles y,justamente, esedatode realidad es el supuesto fácticoquedavidaalos

tipos

penales

delos

ar-tículos272

(privación ilegal

de la libertad),273

(prolongación

ilícitadela

privación

de libertad), 274(detenciónarbitraria), 275(desconocimiento delhábeas

corpus),

que sólo

pueden

cometer sus servidores, ydelartículo 279cuando locometa uno de éstos.LapropiaConstitución incorporael datofáctico de

posibilidad

de

incumplimiento

delosdeberes desus fun-cionarios,alconsagrar la

responsabilidad

patrimonial

estatal enlos dañoscausados poracciónuomisión de lasautoridadesfl

públicas

(art.90)yla

responsabilidad

personal

desus servi-doresporinfringirla Constitución ylas

leyes

y poromisión o

extralimitación enel ejercicio desusfunciones (art.69)7.

Seríaabsurdo, pues, queel Estado

pretenda

escurrirse

“espiritualizándose”

conel argumento dequesus servidores son terceros ajenosalmismo cuando imponen yejecutan penas ilícitasocuando omiten lasmedidas necesarias para evitar queuntercero lasejecute.

Semejante

pretensión

se

asemeja

aciertas

reglas

quelosniños

pretenden

introducir arbitrariamente ensus

juegos

cuando

pierden,

másquea ar-gumentos conunmínimo de seriedad.

Nocaben eneste sentido argumentos formales. Sería

también

inadmisible,

por

ejemplo,

sostener que

“penas

crue-les” sólo

pueden

serlasque

imponen

los

jueces

enforma no

racional. Sindudaquelos

jueces

pueden imponer

penas

crue-les,

peronovemos larazónpara considerar talessóloalas que

impone

la

jurisdicción

y

dejar

fueradelconceptolasque nosólo

imponen

sinoquetambién

ejecutan

funcionarios del sector

ejecutivo

osubordinados que, porsumayor

arbitra-5N. de la R. El artículo90constitucional dice:“El Estadoresponderá patrimonialmenteporlosdañosantijurídicosquelesean imputables, cau-sadosporla acciónola omisióndelasautoridades públicas.

"Enel eventodesercondenado el Estadoalareparación patrimonial deunode talesdaños,quehayasidoconsecuencia de la conducta dolosao gravemente culposadeunagentesuyo,aquéldeberárepetircontra éste".

7 N. de la R. El artículo69 constitucional dice:“Losparticulares sólo

sonresponsablesantelasautoridades porinfringirlaConstitución y las leyes.Losservidores públicoslosonporla misma causa yporomisióno

DOSSIER"SlSTEMACARCBLARIO 23 riedadyfaltade formasonmás

lesivas,

más

peligrosas

ymás inconstitucionales.

Repugnaría

alaracionalidad

republicana

quesólosetomasen encuenta como penas crueles lasde los

jueces

yque

quedasen

fueradel conceptolasquemáslesionan

alaConstitución,alos ciudadanos yal prestigiodelpaís.

Eldolordeltorturado, delmutilado,del

incapacitado,

del sometido a

vejámenes,

asecuestro, aintromisión arbitraria ensu

privacidad,

aescarnio, poruna autoridad estatal y en

razónde habercometido un

delito,

más

alláde

cualquier

ra-cionalización,no

puede

dejar

deservivenciado como una

penacuandoes

ejecutado

porunservidor

público

que perte-nece al

poder

delsistema

penal

(juez,

policía,penitenciario)

o cuando es

permitido

libremente por éstos. Sólo

negando

obstinadamente lo quelarealidad ponedelante denuestros

ojospuede

sostenerse queesonoesuna pena.

Jamás los

padres

delliberalismo

político

y

penal

al

em-prender

latarea de limitar lapena, humanizarla yrodearla

degarantías,han

podido

imaginar quesusargumentos

limi-tadores

pudieran

pervertirse

hastael colmode que,en

lugar

de

suprimir

laspenas crueles yatroces, seinstrumenten

paraque,ademásdeéstas,se

impongan

alaspersonas penas

nocrueles. Desde Beccaria hasta Carrara ydesde Locke hastaKant yFeuerbach, serasgaríanlasvestiduras: todosu esfuerzo humanista, en

lugar

dellevaralasupresióndelas penas crueles, habría llevado a‘sumar alaspenas inhu-manas penas humanas. Triste einmerecido destinopara tan-tosdesvelos: VerriyHomme] lamentarían suslibroscontra latortura.

LaConstitución

política

no

puede

refrendar este

absur-do.La

prohibición

deldoble

juzgamiento

(art.29), ademásde

lagarantíade la “cosa

juzgada”(en

materia

penal

enfavorde

la

persona),

implica

a

fortiori,

la

prohibición

de la doble

puni-ción.Ladoctrina colombiana hareconocido

ampliamente

la

prohibición

de la doble

punición

ysuley

penal

hasido

pio-nera enelderecho

penal comparado

encuanto alaabolición de la reincidencia conestefundamento.

24 LECClONESYENSAYOS

V.UNACURIOSA INTERPRETACIÓN DELPRINCIPIO DEHUMANIDAD DELAPENA

Laspenas no

pueden

serinhumanas (art.12). Este

prin-cipio

sehainvocado reiteradas veces enla

legislación

com-parada

para

proceder

al

perdón judicial,

aatenuaciones extraordinarias de laspenas oabeneficios análogos, cuando elautor deundelitohubiese sufridoensupersona oenla de los

próximos parientes

ungrave dañocomo resultado ocon

ocasióndesu

comportamiento

delictivo.

Algo análogo suele

disponerse

en

algunos

textos para en-fermedades graves o

probablemente

incurables sobrevinien-tes.Sin

embargo

el Estado,estecurioso

personaje

que

algu-nosconciben conloscaracteres tan

originales

queseñalamos, notienelamismahumanidad cuando él mismo eselautor o

responsable

deesos percances ysus

leyes

callanal respecto. Estoesmucho másllamativo cuando, en

lugar

dela

huma-nidad,

enesos casos sehabla de“inutilidad”delapena: el Estado consideraría quela pena notiene utilidad siesas cir-cunstancias lasprovocan terceros olafatalidad, pero la

seguiríaconsiderando útilsilashubiese

provocado

él mismo

violando la Constitución

política

yel derecho internacional. No

pretendemos

con estoafirmar quelaspenas crueles debendescontarse delaspenas constitucionales o

legales

en

funcióndel

principio

dehumanidad delaspenas ode

cual-quier utilidad quesele asigneala misma. Esosserían,en úl-timocaso,argumentos de refuerzo,porque insistimos enqueel fundamento básicodeeste descuento lo imponela

prohibición

de doblepunición. Sólomostramos la formaenquese

manipu-lanlos

principios

de humanidad ydeutilidad de la penapara excluir desuámbitolossupuestos devictimización delautor deldelitoporpartedelos

propios

agentes delEstado,conla

intención de

probar

los silenciosos esfuerzos quesehan

reali-zadopara

soslayar

lacuestión,obien,hasta dóndeel incons-cientehatraicionado alos teóricos y

legisladores.

Porestavía se

pretende

queestos

principios

operan sielgrave dañolo

causó

cualquiera

oelazar, peronocuandolos hubiera causado

quienjustamente

teníael deber

jurídico público

de haberlo evi-tado, porque para esoexistey esafuncióneslo únicoque

justi-ficasuautoridad (art.22constitucional).

DOSSIER:SISTEMACARCELARIO 25 VI.LA PROHIBICIÓNDEDOBLEPUNICIÓN

RECONOCIDA ENPENAS NoESTATALES

Noesmenos curioso que seolviden laspenas crueles estatales oqueseles

niegue

el carácter de penas yque,sin

embargo,

contodarazónse

invoque

la

prohibición

de la doble

punición

para

impedir

que, cuando una persona pertene-ciente auna comunidad

indígena haya

sidosancionada con-formealosusos y

leyes

desu

propia

etnia,losea nuevamen-teporla

ley

estatal. Esmasquerazonable el criterio, perolo llamativo esqueel Estado vayaabriendo laspuertas aeste argumento frenteapenas queendefinitiva son

impuestas

y

ejecutadas

porterceros

ajenos

al mismo yquenomuestre la menor atención al

problema

quese

plantea

cuando sonsus mismos funcionarios

quienes

las

imponen

y

ejecutan.

Esto

significaría

queconsidera asus

propios

servidores

como másextraños así mismo,queel

consejo

de ancianos de

una comunidad

indígena.

VII.LATORTURA ESUNAPENA

Unargumento que

podría esgrimirse

enfavorde la irre-levancia

penal

delatortura sufrida,buscando entre losque son

imaginables

y

pensando

que siempre elderecho

penal

autoritario

puede apelar

alosrecursos másextraños, seríao

podría

serdecarácter histórico,donde latortura siempreha sidoconsiderada como uninstituto

procesal

penal

y no

penal

puro. Basándose enquelatortura fueunmediode

prueba

y no una pena, sesostendría que no

corresponde

quesea descontada ala pena

legal

como pena cruel,puesnotendría

ese carácter. Quedarían fueradeeste concepto detortura

sólolostormentos impuestosenlas

viejas

penas demuerte

"agravadas”.

También

podria

pretenderse

circunstanciar el hechoy,según queel funcionario haya

empleado

latortura paraobtener información opara castigarala persona, nose la descontaría de la pena

legal

osela descontan’a dela mis-ma,respectivamente.

Creemos queestas

argumentaciones

y

posibles

tentati-vasde

distinguir

circunstancias

quedarían

descartadas por

perder

importancia frenteala moderna teoría

procesal.

Aun-26 LECCIONESY ENSAYOS

quealgunosautores seresisten, nosparece queha

llegado

el momento dereconocer como esdebido quetoda lacoacción

procesal

(incluyendolaprisiónodetención

preventiva)

tiene

carácter

penal

yquela misma yel

principio

de inocencia son,

endefinitiva,

incompatibles.

Cuanto mayor sea lacoacción

procesal,

mayor serálaviolación al

principio

deinocencia, porque lacoacción

procesal

no

deja

nunca deseruna pena

anticipada.

La

incompatibilidad

de la coacción

procesal

yel

principio

deinocencia esuna realidad queladoctrina debeasumir,

junto

conla dequenoexiste ningún

principio

penal

quesea

respetado

entodasuextensión,sinoquetodos sonviolados en

alguna

medida,y esnuestra funciónelconstante esfuerzo para hacer retroceder losstandards deviolación detales principiosy avanzar losdesurealización. Desde este

ángulo,

poco

importa

quelatortura

haya

sidounmedio de

investi-gación

judicial

oqueelfuncionario quela

emplea

lo

haga

para

averiguar

datosacerca delhechoodeloscoautores o

partícipes,

puesen

cualquier

caso como partelanaturaleza de coacción

procesal

que,enelmarco deunproceso concebido acusatoriamente,

siempre

tienecarácter

punitivo.

La

disposi-cióndelartículo54del

Código

Penal ylas

análogas

que

exis-tenen casitodos los

códigos

del

mundo,

al

disponer

el

cómputo

de la

prisión preventiva

como partedela

ejecución

de la pena

privativa

de la

libertad,

reconocen

implícitamente

este carácter,aunque ladoctrina trate deocultarlo

bajo

una

nebulosa

apelación

dela

“equidad”,que

noparece tener en caso de absolución.

VIII.CONSECUENCIAS DELACONSIDERACIÓN DELASPENASCRUELES como PENAS

Laspenas

crueles,

inhumanas o

degradantes

noSÓlOson penas

impuestas,

sinotambién

generalmente

ejecutadas,

es decir

sufridas,

con lasqueeventualmente debeenfrentarse una

magistratura

republicana

enelmomento de

imponer

una penaodurante la

ejecución

deuna pena,tratándose de hechos

desgraciados

peroreales, cuya existencia no

puede

ignorar,

dentrodeuna sana

interpretación

constitucional.

DOSSIER:SISTEMACARCELARIO 27 Nocabedudade queel reconocimiento deesta realidad genera

problemas

hastaahorano

planteados

y

jurídicamente

curiosos. Noessuficiente considerar que

hay

unsupuesto másnoescrito enel artículo648del

Código

Penal,dadoque nosetrata deuna atenuación delapena, sinodeldescuento deunapena

sufi-ida,

que

puede llegar

a

suprimir

completa-mente la

punibilidad

legal,

encaso dequelaentidad dela penacruella

haya igualado

o

superado.

Debidoaquesetrata de descontar una penaya

ejecuta-daenrazóndel

imperativo

constitucional deevitar la doble

prohibición,

lo quereste

cumplir

de lapena

legal puede

ser inferior almínimo delaescala

penal

deldelito deque se trata obien

puede llegar

adarpor

agotada

la pena.Enmodo

alguno

setrataría de la

usurpación

deuna funciónejecutiva de indultooconmutación,puestoquesería unrecurso

análo-goaldelartículo 549del

Código

Penal,sóloque derivado

directamente de la

interpretación

de la Constitución

política.

No

hay

aeste respecto

reglas

expresas que

indiquen

cómoseconvierte una penadetorturas en

tiempo

de priva-cióndelibertad deuna pena

legal,

por

ejemplo.

La

conver-3N.delaR.Elartículo64delCódigoPenalcolombiano dice: “Ate-mmciónpunitiva:Soncircunstancias queatenúan lapenaencuanto no hayansidoprevistasde otramanera:

"1°) La buenaconductaanterior. "2°) Obrarpormotivos noblesoaltruistas. '39)Obrarenestadode emociónopasión excusables,ode temorintenso. "4") Lainfluenciadeapremianbescircunstancias personaleso fami-liaresenlaejecucióndel hecho.

"5”) Haberobradoporsugestióndeunamuchedumbre enuntumulto. "69) Procurarvoluntariamente, despuésde cometidoelhecho,anularo disminuirsusconsecuencias.

"7")Resarcirvoluntariamente eldaño,aunqueseaenformaparcial. "8')Presentarse voluntariamente alaautoridad despuésdehaber cometidoel hechooevitarlainjustasindicación de terceros.

"9”)Laindigenciaolafaltadeilustración,encuantohayainfluidoen laejecucióndelhecho,y

"10) Lascondicionesdeinferioridad psíquicadeterminadas porlaedad oporcircunstancias orgánicas,encuantohayaninfluidoenlaejecucióndel hecho(C.P.P.,534)".

9N. de la R. El artículo54delCódigoPenalcolombiano dice: “Cómpu-todeIa detenciónpreventiva.Eltiempodedetenciónpreventivasetendrá

28 LECCIONES Y ENSAYOS

sióncuantificadora delaentidad delaspenas crueles para

computarlas

enlaspenas

legales

serácuestión discutible. Unavezmásseránecesario recordar alos críticosdel esfuer-zoqueserealice lanecesidad de

distinguir

entre

seguridad

de respuesta y

seguridad

jurídica:

esmuy

probable

que

quie-nes

pretendan

mantener elstatu quoaeste respecto, tam-biénargumenten que,como esdiscutible lacuantificación para

computarla

como pena

legal

sufrida,

preferirían

que, por

“seguridad,”

nunca secompute nada y

siempre

sesometa ala persona auna doble

punición.

Descartado este ridículo argumento que,insistimos, no

seráinsólito, cabríareconocer que

cualquier

pena es,ante

todo,una inflicción de dolorfísicoomoral,causada porla

pri-vación deuno omásderechos y,cadauno deestosderechos

tiene una

jerarquía

queresulta de la Constitución misma yde los instrumentos internacionales, entanto que,porotrolado, esnecesario tenerencuenta elparámetrode la intensidad de

lesiónal

respectivo

derecho. Esasserían lasbases de

com-paración

que

permitirían

establecer unacuerdo

primario

para la conversión. A

partir

deallí la

jurisprudencia

yla doctrina

deberánencuadrar loscasos concretos quesepresenten.

Siaesterespecto nohayuna matemática

aplicable,

cabe reconocer también quenunca hubotalexactitud enla

cuanti-ficación de lapena, ni

siquiera

enel arcaico sistema de penas

fijas,

pues

códigos

talescomo el

imperial

brasileño lo flexibi-lizaban conunareferencia al dolorsufrido porla víctima.

Siempre

hasidola cuantificación

penal

unode lostemas dotados demenor certeza,

raquítico

en

comparación

conel gi-gantismoalcanzado porel desarrollo de la teoriadel delito. Po-siblemente unnuevo debate,conla

consiguiente

incorporación

deotros

planteamientos

einterrogantes asu

problemática,

tengael efecto

paradojal

alde

impulsar

sucrecimiento teórico.

Enel

plano procesal

penal

se

impondrá

laapertura de una víade revisiónextraordinaria para loscasos enquese

eje-cuten penas crueles durante el

cumplimiento

deuna pena im-puestaporsentencia firme.La creación pretoriana deestavía,

enconsideración alos

imperativos

constitucionales, noesuna

novedadenla

región.

Porvía

jurisprudencial

sehansatisfecho necesidades constitucionales, como laadmisión del

“amparo”

enla

jurisprudencia

constitucional

argentina

cuandola

ley

no lo

reglaba,

ola

“prescripción

retroactiva" enel derecho penal