2015
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS GIUSEPPE CHIOVENDA
GIUSEPPE CHIOVENDA
GIUSEPPE CHIOVENDA
LA
LA ACCIÓN
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L SISTEMA
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DE LOS DERECHOS
DE LOS DERECHOS
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS
El presente texto recoge la famosa prolusión“La acción en elLa acción en el
sistema de los derechos
sistema de los derechos”, leída en la Universidad de Bolonia,
el 3 de febrero de 1903, por Giuseppe ChiovendaGiuseppe Chiovenda, uno de los más grandes exponentes de la doctrina procesal italiana. Dice Couture, que conLʼazione nel sistema dei diritti (su título
srcinal) “comienza un nuevo momento en la ciencia procesal de los países de cultura latina”. Para Calamandrei, es “el pun-to de partida de aquel admirable movimienpun-to cientíco italiano, que, de los tiempos en que el procedimiento se reducía a una pedestre práctica de formularios, ha llevado hoy los estudios procesalísticos a moverse en los vastos horizontes de la teoría general del derecho. La prolusión de 1903, al armar, con pa-labras inolvidables la autonomía de del derecho de acción, ha fundado al mismo tiempo, como ciencia autónoma, la ciencia del proceso civil, desvinculado del derecho sustancial y coloca-do en su puesto en el sistema del derecho público”.
El texto que reproducimos ahora forma parte de sus famosos
Saggi di diritto processuale civile (Foro Italiano, Roma, 1930-1931, dos volúmenes). La traducción al español (Ensayos de derecho procesal civil , EJEA-Bosch, Buenos Aires, 1949) es obra de Santiago Sentís Melendo. Las notas que acompañan a este estudio aparecen al nal del mismo.
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS
1. La doctrina procesal y la escuela de bolonia (en nota: Observaciones sobre
el sistema en el estudio del derecho procesal) ... 9
2. Concepto de acción (en nota: Finalidad procesal. Las diversas especies de tutela jurídica. La jurisdicción y sus órganos. Diversos signifcados de la acción en el derecho positivo italiano) ... 10
3. La acción y la doctrina de Windscheid (en nota: El concepto de acción en la doctrina italiana y extranjera.Actio y klage . Actio , klagerecht y anspruch )... 11
4. La polémica Windscheid-Muther (en nota: Doctrina de Hasse sobre laactio ). ... 13
5. Nueva dirección publicística en la doctrinadel derecho de accionar. El proceso como relación jurídica. Bülow y Degenkolb. El derecho abstracto de accionar (en nota: Doctrina de Mortara) ... 15
6. El derecho a la tutela jurídica. Doctrina de Wach y objeciones a las que dio lugar (en nota: Doctrina de Weismann) ... 16
7. Mis observaciones sobre la doctrina de Wach. La acción, un derecho contra el adversario ... 18
8. La acción, un derecho por sí mismo, y que consiste en un puro poder jurídico. Campo de aplicación (en nota: Las acciones de declaración de certeza en el derecho italiano)... 20
9. La acción y laactio iudicati (en nota: Sobre la naturaleza del precepto. Sobre la cosa juzgada. Doctrinas de Hellwig y Mortara) ... 22
10. Autonomía del proceso civil. Los presupuestos procesales ... 23
11. La categoría de los derechos del poder jurídico, por mí denominados potestativos .. 25
12. La acción, un derecho potestativo ... 28
13. La acción y los otros derechos potestativos (en nota: Sentencias constitutivas y derechos potestativos. Nuevas clasifcaciones de las acciones) ... 29
14. Los derechos potestativos y los derechos facultativos. Derechos potestativos y prescripción ... 30
15. Conclusión. Sobre la naturaleza del proceso civil... 31
Apéndice ... 33
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS
1.
1.
LA
LA DOCTRINA
LONIA (EN NOTA: OBSERV
LONIA (EN NOTA: OBSERVACIONES
DOCTRINA PROCESAL
PROCESAL Y
ACIONES SOBRE E
Y LA
LA ESCUELA
ESCUELA DE
SOBRE EL SIS-
DE BO-
L SIS-
BO-TEMA EN EL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL)
TEMA EN EL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL)
El derecho procesal de gran parte de las naciones modernas se debe sus-tancialmente a Bolonia, lo mismo que el derecho civil a Roma; ya que una exposición sistemática del instituto del proceso, aunque con materiales en gran parte romanos, fue, si no intentada por primera vez, ciertamente con-solidada en los estudios de los antiguos juristas que aquí se reeren. Obra no leve, que puede razonablemente compararse a la elaboración que el derecho recibió de la doctrina en Roma, sobre la mitad del séptimo siglo.
Materiam inusitatam licet nimis arduam... prosequimur : así armaba
B- la novedad y la dicultad del argumento1 ciñéndose a recoger de la tradición el sistema del proceso civil, y a ordenarlo en pocas páginas es-cultóricamente conceptuosas; y de Bolonia salieron, o aquí enseñaron, la mayor parte de los que pusieron en obra este sistema, desde O D P que lo construyó teorizando estrictamente el a las fuentes, a P que lo adaptó, en cambio, a las necesarias conciliaciones con el uso de las curias; de P que aguzó el ingenio en torno al concepto y a las categorías de las acciones, a T que empleó las primeras sutilezas escolásticas en la determinación de los principios procesales; y así hasta aquel G D, que utilizó la obra de estos y de otros muchos predecesores y la fundió con el resultado de una larga experiencia forense en su voluminoso Speculum iudiciale. Autónoma, no aislada, es la
exposi-ción del proceso en estos antiguos (sobre todo en los más antiguos, pues el Speculum de D está ya dominado por un preponderante sentido
práctico); quiero decir que el proceso está en ellos considerado todavía en los íntimos nexos que hacen de él un organismo viviente de la vida misma del derecho, y que nosotros acostumbramos a resumir con una idea y con una palabra: “acción”. Verdad es que este estudio autónomo de un instituto jurídico, que se desarrolla en una serie de actos exteriores, puede
fácilmen-te degenerar; y la decadencia sobreviene cuando el estudio se lleva más so-bre el fenómeno exterior que soso-bre los nexos ocultos2. De estos se apodera entonces el derecho civil; y la doctrina del proceso estrictamente entendido cae en manos de los prácticos, y “prácticas” se les llama a los escritos que los mismos le dedican. De los cuales el jurista, por largo tiempo, considera tan netamente separada su misión, que cuando unCompendium processus iudiciarii aparece bajo el nombre de A, este protesta con desdén, no
solo por la atribución de una obra que no es suya, sino y principalmente por la atribución de tal obra3.
Hoy la ciencia procesal ha ocupado de nuevo un lugar eminente entre las jurídicas: y a muchas de estas les discute territorios nuevos o que antes les pertenecieron, el primero, entre todos, la doctrina de la acción, la cual, de cincuenta años a esta parte, se ha querido renovar completamente en Germania, suscitando también entre nosotros cuestiones y problemas, a los que, antes que a otra cosa, dedicaremos hoy nuestra atención4.
2.
2.
CONCEPTO
CONCEPTO DE
DE ACCIÓN
ACCIÓN (EN
(EN NOT
NOTA:
A: FINALIDAD
FINALIDAD
PROCESAL. LAS DIVERSAS ESPECIES DE
PROCESAL. LAS DIVERSAS ESPECIES DE
TU-TELA JURÍDICA. LA JURISDICCIÓN Y SUS
TELA JURÍDICA. LA JURISDICCIÓN Y SUS
ÓRGA-NOS. DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA ACCIÓN
NOS. DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA ACCIÓN
EN EL DERECHO
EN EL DERECHO POSITIVO
POSITIVO IT
ITALIANO)
ALIANO)
Figurémonos ser, como organismo social, tan nerviosamente celosos de la observancia de la ley, que pongamos en movimiento, sin petición de parte, sino solo porque (tomando el caso más común de la necesidad de un pro-ceso) un derecho cualquiera del individuo se encuentre no satisfecho, la actividad de los órganos de Estado preordenados a la actuación de la ley en el proceso civil. En esta, idealmente posible, condición de cosas, no desa-parecería el concepto del derecho subjetivo5: verdaderamente no dejaría de sentirse en una condición respecto a otros predominante o tutelada aquel a favor del cual la ley prescribe, por ejemplo, la entrega de la cosa vendida: y en sus líneas fundamentales quedaría sin modicar el proceso civil, como el conjunto de las normas según las cuales los órganos jurisdiccionales “ac-túan el derecho objetivo relativamente a las relaciones sujetas a este”6; y así las diversas maneras posibles de esta actuación seguirían siendo las mismas7, y los órganos de la jurisdicción y su relación recíproca no sufrirían modicación8. Pero de este mundo imaginario se escaparía la idea de la
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS acción, tomada aquí la acción como derecho de obrar correspondiente al particular para la defensa de aquel derecho no satisfecho.
Resulta de esta hipótesis (volviendo al mundo en que vivimos), que la esen-cia de la acción escapa de la relación que vemos que corre, en nuestro ordenamiento jurídico, entre la voluntad del particular y la voluntad colectiva manifestada en la ley, respecto a la actuación de esta. La voluntad del parti-cular no está frente a la voluntad colectiva simplemente como una condición de su concretarse; ya que la voluntad colectiva aunque se haya hecho con-creto sigue siendo, en cuanto a su actuación, generalmente y en el campo del derecho privado, una voluntad condicionada; en efecto, si el obligado no se conforma con ello, aun cuando de esto solo nazca una injusticia, indepen-dientemente de la petición del interesado9, sin embargo, a la remoción de esta injusticia, a la actuación de los imperativos srcinarios o derivativos de la inobservancia de los srcinarios, no se provee si el titular del derecho no lo solicita, salvo que un interés general inmediato autorice a obrar de ocio. Existe, pues, en el particular “el poder jurídico de convertir en incondicionada la voluntad de la ley respecto a su actuación” o, en otros términos, “el poder jurídico de realizar la condición para la actuación de la voluntad de la ley”. Esto y no otra cosa entendemos que es la acción; de donde inmediatamente aparece que la acción, por su naturaleza, no presupone necesariamente un derecho subjetivo a defender, como en el caso antes imaginado, sino que existe siempre que la voluntad del particular se encuentre en dicha relación con la voluntad colectiva.
De este concepto que nos parece simple y claro, y conforme (lo que interesa más) a la fundamental signicación de la acción aceptada en nuestro dere-cho positivo10 no sabríamos dar ilustración mejor que resumiendo ante todo de un modo llano, en cuanto al abstruso argumento lo permite, las polémicas relativas a las tentativas hechas para determinar la idea de acción en base a su aspecto más común, esto es, en su relación con el derecho subjetivo no satisfecho, a cuyo servicio se puede desarrollar en el proceso civil; y las concepciones nuevas a las que aquellas polémicas dieron srcen.
GIUSEPPE CHIOVENDA
12 ACTUALIDAD CIVIL
3.
3.
LA
LA ACCIÓN
ACCIÓN Y
Y LA
LA DOCTRIN
DOCTRINA
A DE
DE WINDSC
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NOTA: EL CONCEP
A: EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA DOCTRI-
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NA ITALIANA Y EXTRANJERA.
ACTIOY
Y
KLAGE..
ACTIO, KLAGERECHT
Y
Y
ANSPRUCH))
Sobre la célebre denición romana “Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi” la doctrina tejía proposiciones aparentemente diversas, pero todas incluyendo un concepto de acción que podría conside-rarse mixto o impuro. Algunos la conguraban como la potestad inmanente al derecho de reaccionar contra la violación, o como el derecho mismo en su tendencia a la actuación; algunos como un derecho nuevo y por sí mismo, nacido con la violación del derecho, y teniendo por contenido la obligación del adversario de hacer cesar la violación11; mixtos o impuros estos concep-tos, ya que si a la acción se le da por contenido una obligación cualquiera del sujeto pasivo del derecho, se cae fácilmente en una duplicación inútil del concepto mismo del derecho. Es necesario tener presente este estado de la doctrina para comprender y justicar el famoso trabajo publicado por W en 1856 sobre La acción del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual 12 y todavía es necesario tener presente
que en Alemania, donde estas disquisiciones ocurrían (ya que en Italia y en Francia, o se aceptaba a ojos cerrados como clarísima la denición de C y de J, o se perpetuaban las cuestiones de D, de H, de U, de E, sobre la corrección sistemática de aquella denición, y sobre la oportunidad de completar elquod sibi debetur
con la mención de los derechos reales)13, en Alemania, digo, la doctrina tenía frente a ella una doble terminología: laactio romana, acerca de cuyo
sentido preciso se discutía desde hacía mucho tiempo, particularmente des-de que el des-descubrímiento des-de las instituciones des-de G había puesto en claro el ordenamiento del proceso romano clásico; y la Klage, entendida como
Klagerecht o derecho de querella, término que había sobrevivido al proceso
medioeval alemán; comúnmente los dos términos se hacían coincidir so-bre un solo concepto, tomando como característica determinante de este el elemento de la perseguibilidad judicial del derecho: pero no es malo haber puesto inmediatamente de frente estas dos expresiones de la potestad de obrar, porque tiene lugar entre ellas una sutil diferencia, en cuanto la actio se reere propiamente a una actividad dirigida contra el obligado, y la Klage o querella no se entiende sino dirigida al Estado14.
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS El estudio de W llega, de esta doble base romana y germánica, a la negación de la acción tal como era entendida antes: la actio romana no es más que el derecho mismo, metafóricamente denominado por los actos que acompañan su modo normal de nacer a la vida, esto es, el juicio prometido por el pretor 15; no es, pues, el nuevo derecho que surge con la violación, no es el derecho de accionar, el Klagerecht; este es un concepto creado por los juristas, sin realidad ni en derecho romano, ni en el moderno16. Y viniendo más particularmente a los derechos absolutos, que son como el centro de su diatriba, W arma que lo que nace de la lesión, por ejemplo, del derecho de propiedad no es un derecho de accionar, sino un derecho, por ejemplo, a la restitución de la cosa contra el poseedor; y esta obligación, como toda otra obligación, solo en tanto se congura en derecho de accio-nar en cuanto no sea satisfecha17. En la violación el derecho real da lugar a un derecho frente a una determinada persona, frente a un obligado. Para expresar esta dirección personal, esta tendencia a sujetarse a la voluntad ajena, que el derecho maniesta a veces particularmente mediante la vio-lación, pero que posee siempre, W prescinde del uso común y sustituye a la acción el término Anspruch18 , que en Italia se ha traducido por
pretesa (pretensión) oragione (razón)19.
No se puede decir que este trabajo del celebrado pandectista alemán haya favorecido directamente a la claridad de las ideas en nuestro tema: inició, más bien, una serie de cuestiones interminables, una verdadera persecu-ción de sombras todavía no concluida, teniendo por objeto la determinapersecu-ción precisa del concepto de Anspruch. Ya que cada uno lo entiende a su modo: algunos, más eles a W, entienden el mismo derecho real como un complejo de Ansprüche, admiten Ansprüche condicionados, a término, y así sucesivamente20; otros, más lógicamente, siguiendo la necesidad de encontrar un sustitutivo al concepto privado de la actio, reserva el Anspruch a la designación del derecho violado o lesionado o, más genéricamente, al estado de no satisfacción21. La cosa llega al extremo de que cada autor que menciona el Anspruch debe apresurarse a signicar en qué sentido quiere hablar de él. Y la confusión se reproduce en las mismas leyes germánicas: ya que mientras en el Código Civil del Imperio (§ 194) Anspruch es el dere-cho de pretender de otros un hacer o un no hacer, en la Ordenanza proce-sal es el derecho no satisfecho, o el derecho a una sentencia favorable, y algunos encuentran en él varios signicados, quien tres, quien cuatro22; por lo que se ha pretendido dar la razón al pontíce máximo de la vieja cien-cia procesal alemana, B-Hw que en los últimos años de su vida, juzgó severamente este concepto comoindeterminado e infecundo2324.
GIUSEPPE CHIOVENDA
14 ACTUALIDAD CIVIL
4.
4.
LA
LA POLÉM
POLÉMICA
ICA WINDSCH
WINDSCHEID-MU
EID-MUTHER
THER (EN
(EN NOT
NOTA:
A:
DOCTRINA DE HASSE SOBRE
DOCTRINA DE HASSE SOBRE LA
LA ACTIO)
ACTIO)
Pero aquel libro de W tuvo la indiscutible ventaja de aclarar la insuciencia de las anteriores determinaciones de la acción: consiguió aislar uno de los elementos de estas determinaciones, esto es, el mismo derecho subjetivo25. W negó (primeramente) la existencia de otro elemen-to: no se podría, a su modo de ver, persuadir a un profano de que en las litis se trata la cuestión de si existe un derecho de accionar más bien que la cuestión de si existe un derecho. Pero ¿no es quizá verdad, por el contrario, que el propio ingenuo sentimiento del titular del derecho arma, cuando este quiere solicitar la intervención del juez, un derecho nuevo y existente por sí mismo? Debe decirse más bien que este elemento, aislado del primero como bajo un potente análisis, se volatilizaba y escapaba a la vista del químico. Y desde aquel día muchas investigaciones se hicieron para armarlo en la atmósfera de las ideas y no todas afortunadas. Es conocida la viva polémica de W y M26. Este último pareció que refutase la nueva crí-tica de los conceptos dominantes: en realidad no hacía más que completarla dedicándose a la investigación del elemento negado por W. La dirección de tal investigación está quizá explicada por las polémicas entonces encendidas sobre los derechos públicos subjetivos (hacía poco que había aparecido el libro de G); del mismo concepto inherente al Klagerecht , antes oscurecido, y, verdaderamente, de la idea de que el
derecho subjetivo presuponga necesariamente un obligado. M llegó así a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a lafórmula
o para nosotros, a la tutela jurídica27: a este derecho subjetivo público, que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde en el Estado no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, público se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción necesaria para obtener de él el cum-plimiento de sus obligaciones. Este derecho de accionar es, pues, diverso del derecho privado lesionado, sea con respecto al sujeto pasivo, sea con respecto al contenido28; pero, puesto que el derecho de accionar tiende a obtener que el Estado ejercite su derecho contra el demandado, así también la actio debe referirse mediatamente al obligado del obligado, y se dice que corresponde contra el particular; y entendida como un derecho que nace con el derecho privado condicionadamente a la violación de este, se llega en
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS Roma a considerar actio como sinónimo deobligatio29. Este concepto es
lle-vado por M a reintegrar la denición de la posición jurídica del titular de un derecho no satisfecho: esta posición consta, pues, de dos elementos, el derecho srcinario privado, que queda sin modicación, salvo las natura -les metamorfosis que la -lesión produce en los derechos absolutos y en las obligaciones de no hacer; y el derecho a la tutela jurídica correspondiente al individuo contra el Estado. Pero puesto que este segundo derecho tiene por presupuesto el primero, el derecho procesal de accionar tiene, como se ve, una base de derecho privado30.
5.
5.
NUEV
NUEVA
A DIRECC
DIRECCIÓN
IÓN PUBLIC
PUBLICÍSTIC
ÍSTICA
A EN
EN LA
LA DOC-
DOC-TRINA DEL DERECHO DE ACCIONAR. EL
TRINA DEL DERECHO DE ACCIONAR. EL
PRO-CESO COMO RELACIÓN JURÍDICA. BÜLOW Y
CESO COMO RELACIÓN JURÍDICA. BÜLOW Y
DEGENKOLB. EL
DEGENKOLB. EL DERECHO ABSTRACTO DE AC-
DERECHO ABSTRACTO DE
AC-CIONAR (EN NOTA: DOCTRINA DE MORTARA)
CIONAR (EN NOTA: DOCTRINA DE MORTARA)
Volveremos sobre esta doctrina de Muther 31, porque la misma es hoy co-múnmente aceptada en Alemania, aun cuando aparezca bajo otros nom-bres. Aquí debemos hablar de una corriente que, aun dividiéndose en dos direcciones diversas, tendió a construir el proceso como gura jurídica por sí misma, separándolo y hasta contraponiéndolo a la relación jurídica privada. De un lado Bw32, desarrollando una indicación de H, que atribuye la naturaleza de derechos a los pagos que dan las partes en el proceso33, denió categóricamente el proceso como una relación jurídica que se des-envuelve gradualmente, con tres lados, esto es, que tiene lugar entre las partes y el juez, el esqueleto de la cual está constituido por la obligación del juez de emanar la sentencia (necessitas cognoscendi et iudicandí ), por el derecho de las partes a tenerla, y por la obligatoriedad del resultado del proceso para las partes: relación de derecho público, que es fundada por la demanda judicial, y que tiene naturaleza formal, de donde el derecho de las partes en la relación procesal tiende a la sentencia, pero no a una determi-nada sentencia34. De otro lado, algunos, y más ampliamente Dk y Plósz35, considerando que también aquel que por último pierde la litis, sin embargo, es admitido a promoverla y a conducirla, y buscando fuera de la litis un fundamento jurídico a este poder, lo determinaron en el derecho de accionar en juicio, derecho subjetivo público, independiente de la corres-pondencia efectiva de un derecho privado36, también por alguno de estos escritores llamado “abstracto”37. Este derecho preexiste a la demanda
judi-GIUSEPPE CHIOVENDA
16 ACTUALIDAD CIVIL
cial, y viene ejercitado mediante ésta. No se entiende, sin embargo, que este derecho competa a todos, sino solo al actor que se reera a una norma de ley existente, esto es, a una efectiva voluntad abstracta de ley, que reclame, por ejemplo, la restitución de un mutuo, no el pago de una deuda de juego38. Dk después ha ilustrado particularmente un pretendido deber del demandado respecto del actor de participar en el juicio, mediante sus verídi-cas declaraciones, deber también éste de carácter público, nacido del solo hecho de una demanda propuesta
39 .
En cuanto a esta teoría, del llamado derecho abstracto de accionar, diremos que los más la rechazan40. No existe underecho de accionar independiente de un efectivo derecho privado, o de un interés que pueda conducir a una sentencia favorable: la mera posibilidad, capacidad, libertad de accionar que corresponde a todos los ciudadanos, no es por sí un derecho, al menos en el sentido riguroso de la palabra41, sino más bien una condición del derecho de accionar, un medio, el uso del cual se convierte en derecho solo en deter-minadas circunstancias: la simple oposición de dos voluntades acerca de la existencia de un derecho privado, no engendra el derecho de accionar, sino lanecesidad 42 de obrar por existir la imposibilidad de reso lver la oposición de
otra manera, pero el derecho al juicio en general, el derecho al derecho no corresponde al individuo; ni el hecho de que, por el carácter inevitablemente defectuoso de los instintos humanos, la sentencia pueda declarar existente un derecho que no existía y viceversa, autoriza a considerar la autonomía así entendida del derecho de accionar: junto con el derecho que la injusta sentencia arma o niega, la misma arma o niega precisamente también el derecho de accionar.
El concepto de que el proceso sea una relación jurídica (de derecho público, autónomo, formal) es, en cambio, aceptado por los más43: pero la armonía sobre el modo de entenderlo no es mayor que la que reina sobre el concepto de Anspruch44. Hay quien quiere que la relación procesal corra solo entre
las partes45; quien quiera que corra entre las partes y el juez46; quien quiere, nalmente, que la misma, de un lado, tenga lugar entre las partes, y de otro lado, entre las partes y el juez47. Pero recientemente S ha negado toda relación entre las partes y el juez, y ha restringido la relación procesala una relación entre el juez y el Estado: ya que, según este autor, no las partes
solamente, sino todos los ciudadanos tienen interés y derecho a que el juez
dicte la sentencia; a las partes como tales no les puede corresponder más
que el derechoa la sentencia favorable48 , que corresponde frente al Estado,
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS
6.
6.
EL
EL DERECHO
DERECHO A
A LA
LA TUTELA
TUTELA JURÍDI
JURÍDICA.
CA. DOCTRIN
DOCTRINA
A
DE WACH Y OBJECIONES A LAS QUE DIO LUGAR
DE WACH Y OBJECIONES A LAS QUE DIO LUGAR
(EN NOTA: DOCTRINA DE WEISMANN)
(EN NOTA: DOCTRINA DE WEISMANN)
Ahora bien, este derecho a la sentencia favorable, y, respectivamente, a la ejecución, al secuestro y actos similares de tutela jurídica, es lo que bajo el nombre de derecho a la tutela jurídica” (Rechtsschutzanspruch) la moderna
doctrina procesal germánica, por la autoridad especialmente de W49 ha puesto como uno de sus fundamentos: y no es más que una reproducción, como he observado ya, del pensamiento de M. Sino que W, que ha llegado a esta construcción después de haber combatido primeramente la idea de un derecho subjetivo de accionar frente al Estado50, ha desarro-llado la renovada tesis de un derecho a la tutela jurídica (correspondiente frente al Estado para que la imparta y frente al adversario para que la so-porte), particularmente sobre la base de algunas guras procesales, en las cuales el objeto de un proceso es, desde luego, una relación jurídica priva-da, respecto a su existencia o no existencia, pero no un derecho subjetivo que aspire a la actuación: son éstas las llamadas acciones de declaración de certeza positivas o negativas, en las cuales se hace valer puramente el interés a la simple declaración de certeza de la existencia o no existencia de una relación jurídica, y no se pide la satisfacción de un derecho que de ella derive. Estas guras han inducido a W a armar la independencia del derecho a la tutela jurídica del derecho subjetivo privado; este no es forzosa-mente el presupuesto de aquel; no es necesario un derecho subjetivo priva-do, sino que basta un simple interés de declaración de certeza para fundar el derecho a la tutela jurídica; en particular este corresponde también al demandado para el rechazo de una demanda infundada, y aquí no se tiene verdaderamente ningún derecho subjetivo privado. Cuando se trata, pues, de tutelar un derecho no es la simple existencia de este, sino su amenaza o lesión la que determina el derecho de accionar. Finalmente, el derecho a la tutela es satisfecho por el Estado y no por el particular, y se consuma en un acto de tutela, mientras el derecho privado puede sobrevivir; es satisfe-cho cuando el deresatisfe-cho privado puede permanecer insatisfesatisfe-cho (ejecución infructuosa). En conclusión, el derecho a la tutela jurídica pertenece, según W, al derecho público, y al derecho procesal le corresponde regular su presupuesto, esto es, el interés jurídico en accionar.
Se han formulado muchas objeciones a esta teoría. Algunos51 han negado la existencia misma de un derecho subjetivo del individuo a la tutela jurídica
GIUSEPPE CHIOVENDA
18 ACTUALIDAD CIVIL
frente al Estado. A otros, como últimamente a Bw, les ha parecido que en la teoría de W el proceso esté todavía demasiado subordinado al derecho privado, y que el concepto de un derecho a la tutela jurídica (el cual en el mismo proceso no puede naturalmente corresponder más que a una de las partes), sea demasiado unilateral y de todos modos meramente hipo-tético: Bw, completando y precisando su anterior teoría, busca un con-cepto fundamental verdaderamente autónomo del proceso, que responda a una consideración imparcial de los derechos de ambas partes, en la idea de un derecho a la sentencia justa52. Pero se ha visto ya cómo otro había anteriormente observado que el derecho a la sentencia justa corresponde igualmente a todos los ciudadanos53. ¿Se puede reconocer este derecho precisamente en aquella de las partes a la que la sentencia justa no dará la razón? Nosotros debemos concebir el derecho como algo que al actuarse favorezca a su sujeto54; y no comprendemos el derecho de no tener razón, de la misma manera que no comprenderemos el derecho del culpable a ser condenado55 y el derecho del condenado a la ejecución de la condena.
Pero entre los mismos mantenedores de la teoría de W, que son hoy muchos56, no hay gran acuerdo, ya que los más admiten el concepto de un derecho a la tutela jurídica solo frente al Estado y no al particular
57
, mientras que otros llegan a reconocer que al derecho a la tutela jurídica se puede muy bien desconocer la cualidad de derecho, sin que desaparezca el gran mérito de la teoría, que es “el de haber aclarado enérgicamente la necesidad de separar netamente los presupuestos sustanciales y procesales de una acción fundada”58.
7.
7.
MIS
MIS OBSERV
OBSERVACIONE
ACIONES
S SOBRE
SOBRE LA
LA DOCTRIN
DOCTRINA
A DE
DE
WACH. LA ACCIÓN, UN DERECHO CONTRA EL
WACH. LA ACCIÓN, UN DERECHO CONTRA EL
ADVERSARIO
ADVERSARIO
El haber determinado la autonomía del derecho de accionar más claramente de lo que se hubiese hecho con anterioridad, tratando de salvar la naturaleza misma de derecho en sentido propio a la facultad de accionar, es mérito fun-damental de la teoría de W: las observaciones del cual pueden utilizarse aún por quien, reconociendo que en parte ha fallado la tentativa de W, se sitúe en un diverso punto de vista. Nos parece que ha fallado la tentativa de buscar la naturaleza de derecho de la acción en su dirección respecto del Estado. Este era el resultado al que debía necesariamente llegarse, dada la dirección tomada por la cuestión desde W en adelante: y este
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS resultado nos parece justo en cuanto arma la necesidad de un concepto del derecho de accionar también en el derecho moderno59; en cuanto este derecho se concibe, pues, como un derecho al acto de tutela frente al Esta-do, nosotros dudamos: 1. Si verdaderamente éste puede concebirse como un derecho subjetivo del individuo, y si se puede contraponerlo, como un derecho individual, al derecho, correspondiente a todos los ciudadanos, a la sentencia60. ¿Es posible concebir el derecho a una sentencia que no sea favorable a una de las partes? ¿También el derecho a la sentencia favorable a una parte no correspondería, pues, solo al Estado contra su órgano? ¿El derecho subjetivo del individuo no consistiría, pues, solo en el poder de pro-poner la demanda judicial? 2. Dado que pueda concebirse derecho a la tute-la jurídica frente al Estado, ¿existe este derecho antes del proceso? Puesto que el Estado no tiene obligación de proceder, y hasta no puede proceder, antes de la demanda, ¿el derecho de accionar no debería por corrección de construcción concebirse exclusivamente como poder de constituirse el derecho a la tutela jurídica? 3. Pero, sobre todo, dudamos que si el deber innegable del Estado de tutelar el derecho, sea aquello que tenemos inme-diatamente presente cuando hablamos del derecho de accionar. Y si esta duda fue lícita respecto del Klagerecht alemán61, la misma es todavía más natural frente a nuestra acción. ¿Pensamos verdaderamente nosotros en un derecho frente al Estado, cuando hablamos de acción? ¿Piensa el profano, al llevar a cabo una litis, ejercitar un derecho frente al Estado? Es en general inexacto lo que arma W, de que el derecho a la tutela jurídica constitu-ya objeto del proceso62: el juez, al aplicar la ley, no pronuncia que el Estado deba querer en un determinado modo, sino que el Estado quiere. Pero no es el derecho a la tutela jurídica frente al Estado pacícamente satisfecho por éste mediante el ordenamiento judicial y en particular mediante la distribu-ción de la jurisdicdistribu-ción en varios grados63, la potencia que nosotros sentimos animar el proceso civil.
La misma es más bien el derecho de provocar la actividad del órgano juris-diccional contra el adversario; tan cierto es esto, que W (como también antes M), debe concebir su derecho público de accionar como un de-recho también contra el adversario, para que preste la tolerancia de los efec-tos de la tutela jurídica. Los que siguen a W observan aquí justamente que esa tolerancia es consecuencia necesaria de la sujeción al Estado, y no un deber frente al adversario: pero mientras los mismos deducen de ello que el derecho a la tutela jurídica corresponde, pues, exclusivamente frente al Estado, nosotros llegamos a una conclusión opuesta. Nosotros concebimos la acción precisamente como un derecho contra el adversario, consistente
GIUSEPPE CHIOVENDA
20 ACTUALIDAD CIVIL
en el poder de producir frente a este el efecto jurídico de la actuación de la ley. Ya que donde un ciudadano, valiéndose de los medios que el ordena-miento jurídico pone a su disposición, ya sea la ley, ya sea la actividad de los órganos de Estado, puede con un acto de su voluntad producir determi-nados efectos jurídicos frente al ciudadano, allí nosotros vemos una relación de poder entre ciudadano y ciudadano; la cual en tanto ciertamente existe, en cuanto otro puede montar sobre la ley o sobre la actividad de los órganos públicos. Pero esta relación del titular del derecho con la ley y con los pode-res del Estado actúa como medio en sus manos pode-respecto a su relación con el adversario64.
8.
8.
LA
LA ACCIÓN,
ACCIÓN, UN
UN DERECHO
DERECHO POR
POR SÍ
SÍ MISMO,
MISMO, Y
Y QUE
QUE
CONSISTE EN UN PURO PODER JURÍDICO.
CONSISTE EN UN PURO PODER JURÍDICO.
CAM-PO DE APLICACIÓN (EN NOTA: LAS ACCIONES
PO DE APLICACIÓN (EN NOTA: LAS ACCIONES
DE DECLARACIÓN DE CERTEZA EN EL DERECHO
DE DECLARACIÓN DE CERTEZA EN EL DERECHO
ITALIANO)
ITALIANO)
Determinemos ahora mejor la naturaleza de este poder y, al mismo tiempo, la diferencia de nuestras formulaciones de aquellas más antiguas que llama-mos mixtas. La acción es un poder frente al adversario, más que contra el adversario. Queremos con esta distinción expresar la idea de que la acción no opone obligación alguna. El prejuicio de que el derecho subjetivo presu-ponga necesariamente un deber, ha alejado siempre de esta concepción de la acción, que es la más simple.
La acción es un poder, frente al cual el adversario no está obligado a cosa alguna; ya que si la acción tutela un derecho subjetivo, la obligación de satis-facer el derecho subjetivo tutelado forma, como antes, el contenido de este; mientras que también, como veremos, puede darse en ciertos casos acción sin derecho subjetivo. A la acción no corresponde ningún deber procesal del adversario: sino pura y simplemente su sujeción a los efectos jurídicos a los que la acción tiende. Los cuales efectos jurídicos, como se ha armado des-de el principio, des-derivan des-de la vericación des-de la condición para la actuación des-de la ley, son la actuación de la ley. Como también la actuación de la ley tiene lugar por obra de órganos públicos, para los cuales la acción ejercitada por parte del ciudadano es causa de un deber, la acción podría también con-cebirse como el derecho de constituir el deber de los órganos públicos de obrar 65; con lo que se introduciría en el concepto un elemento, que, como inútil, nos parece que se haya de evitar.
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS La acción así entendida existe siempre que la ley hace depender de una voluntad privada la propia actuación; y no tiene nada que ver con el derecho subjetivo, no es una parte suya, no es una función suya, no es una potencia suya, ni un derecho que surge necesariamente de la violación de un dere-cho. El derecho puede nacer directamente de la norma: la acción no, si la norma no está condicionada en su actuación a una voluntad privada. Para la satisfacción de la acción la voluntad del adversario es inútil, y hasta impo-tente: la misma puede privarlo de objeto, no satisfacerlo. La acción se agota con el propio ejercicio, el cual es todo en la voluntad del titular de la acción, en cuanto este puede contar sobre la actuación de la ley66.
Verdad es que la acción puede estar coordinada a la satisfacción de un derecho subjetivo, pero no necesariamente. Aquí conviene exponer suma-riamente los casos en los cuales el poder de pedir la actuación de la ley, aparece coordinado a un simple interés, por consiguiente, como un derecho por sí mismo, independiente de cualquier otro derecho.
a) En primer lugar, la acción así entendida corresponde también al deman-dado, desde el momento en que es propuesta contra él una demanda infundada; este derecho se nos maniesta en las normas procesales que conceden al demandado convertirse en parte diligente, inscribir la causa en el registro, reasumir la causa y, sobre todo, no aceptar la re-nuncia a los actos (C, de P. C., art. 345). Aquí no hay en el demandado sino un interés a la declaración negativa de certeza de la relación jurídi-ca armada por el actor 67.
b) Lo mismo se maniesta en las acciones de declaración de certeza, posi-tivas y negaposi-tivas, admitidas en nuestra ley, ya sea en casos singulares, ya sea como gura general, en virtud del art. 36 del Código de Proce-dimiento Civil, y que son cosa diferente tanto de los juicios preventivos como de los abolidos juicios de jactancia. Cuando alguno pide que se declare la certeza de la existencia de una relación jurídica, sin aspirar a otros efectos jurídicos, sino a aquellos inmediatamente derivados de la declaración de certeza, no alega ningún derecho subjetivo frente al adversario sino el mismo derecho de acción, coordinado a un interés de declaración de certeza: toda tentativa de dar otro contenido a este dere-cho es vana, ya que precisamente la declaración de certeza judicial a la que se tiende no es prestación que se pueda pretender del demandado. Y esto con mayor razón cuando la acción esté coordinada a un interés
GIUSEPPE CHIOVENDA
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de declaración negativa de certeza, esto es, de la no existencia de una relación jurídica68.
c) Otro ejemplo es la acción privada penal. El nombre mismo aceptado por nuestra ley69, demuestra la identidad del poder de pedir la actuación de la ley en cualquier campo que se realice, a cualquier interés, aun gene-ral, que se coordine. La acción privada no presupone verdaderamen-te un derecho subjetivo del particular al castigo del culpable, pero no por eso puede negarse que sea ella misma un derecho subjetivo, sino de aquellos que asumen aquel poder jurídico que nosotros considera-mos acción con criterio de distinción entre el derecho privado y público, como T70.
d) Pero lo falaz que es este criterio común se demuestra en nuestra ley también por el recurso a la IV Sección del Consejo de Estado, según el art. 24 de la ley de 2 de junio de 1889, que es un verdadero derecho público, por sí mismo, de accionar. Las tentativas de vincular este dere-cho de accionar a la tutela de un deredere-cho subjetivo público del recurren-te, como el derecho a la legitimidad de los actos administrativos, son, como es sabido, muy discutidas71.
De cuanto se ha dicho aparece que el derecho de accionar es una gura jurídica autónoma, necesariamente coordinada como todo derecho a un in-terés, pero no necesariamente a otro derecho, y que puede asumir carácter privado o público, según la naturaleza del interés al que se vincula72.
9.
9.
LA
LA ACCIÓN
ACCIÓN Y
Y LA
LA
ACTIO IUDICATI(EN NOTA: SO-
(EN NOTA:
SO-BRE LA NA
BRE LA NATURALEZ
TURALEZA DEL PRECEPTO (*). SO
A DEL PRECEPTO (*). SOBRE
BRE
LA COSA JUZGADA. DOCTRINAS DE HELLWIG Y
LA COSA JUZGADA. DOCTRINAS DE HELLWIG Y
MORTARA)
MORTARA)
En cuanto una norma de ley sea apta para ejecución forzada, la actuación de la ley se completa con esta. Pero en el proceso hacia la completa ejecu-ción, la civilización ha dejado aparte un estadio, destinado a la declaración
* Resolución que recae en el proceso ejecutivo. Según el art. 563 del C. de P. C. derogado, el precepto debe contener: 1° la intimación al deudor, según las normas establecidas en los títulos siguientes;… “En el art. 480 del Código vigente se dice que “el precepto consiste en la intimación de cumplir la obli-gación resultante del título ejecutivo dentro de un término no menor de diez días, salvo la autorización a que se reere el art. 482, con la advertencia de que, en su defecto, se procederá a la ejecución forzada”. (N. del T.).
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS de la voluntad de la ley. La declaración de certeza de la ley es ya ella misma actuación de ley y puede ella misma obrar como coacción sobre la voluntad del obligado: de donde el estadio de cognición asume, una autonomía, que se conserva también entre nosotros (aun cuando hayan desaparecido las razones procesales que la hacían característica en Roma), y que es acen-tuada por la necesaria separación orgánica del período de cognición y de ejecución73. La sentencia es voluntad de ley declarada cierta en el caso sin-gular: en este sentido es lex specialis. Pero también la sentencia es voluntad condicionada, respecto a su actuación, a un acto de voluntad del particular: el derecho de emitir este acto de voluntad, el poder jurídico de hacer incon-dicionada la voluntad declarada cierta en la sentencia respecto a su actua-ción, es un derecho nuevo, que nace con la sentencia, y que no puede existir antes de la sentencia, que podemos también designar como actio iudicati74. Entendiendo la acción como un poder independiente de cualquier obligación del adversario, se aclara, si no estamos equivocados, también el problema de las relaciones de la actio iudicati y de la acción. De la sentencia no nace ninguna nueva obligación del condenado, sino un nuevo poder del vencedor, que no es ni una novación de la acción, ni una fracción del poder anterior a la sentencia, con esta efectivamente consumada. Se ha consumado la re-lación entre la voluntad del particular y la voluntad de la ley: ha surgido una relación nueva entre la voluntad del particular y la declaración de voluntad contenida en la sentencia75. Que esta segunda relación esté sujeta a la mis-ma prescripción conminada para la primera, que, en otros términos, la ley, regulando las prescripciones especiales, contemple también las acciones nacidas del fallo es cosa que quizá se puede negar también en base a nues-tro concepto76. De todas maneras, el mismo pone más en claro la natural y fundamental identidad, no obstante toda diferencia procesal, entre la actio iudicati romana y la nuestra77.
10.
10. AUTONOMÍA
AUTONOMÍA DEL
DEL PROCESO
PROCESO CIVIL.
CIVIL. LOS
LOS PRESU-
PRESU-PUESTOS PROCESALES
PUESTOS PROCESALES
Resumiendo lo que se ha dicho hasta aquí: el Estado, si bien en abstracto tiene derecho en todo caso al mantenimiento del orden jurídico, imponiendo su respeto ya sea al particular, ya sea a los mismos órganos, puede estable-cerse una limitación, no por razones necesarias y absolutas sino por consi-deraciones de utilidad social, y subordinar este derecho suyo a la voluntad del particular. Esta iniciativa del particular, esto es, el derecho de realizar la condición para la actuación de la voluntad del Estado, es lo que se llama
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acción. El mismo se ejercita con un acto de voluntad que se maniesta en la demanda judicial78. Ahora bien, para que este acto de voluntad verique la condición para la actuación del derecho objetivo, el mismo debe ser co-municado al Estado, y al adversario según determinadas reglas, referentes a la competencia y a la capacidad subjetiva del órgano jurisdiccional, a la representación de las partes y a las formas de la comunicación; y a veces solo después de haber cumplido determinados actos (por ejemplo, la presta-ción de una caupresta-ción). La comunicapresta-ción hecha según tales reglas y después de tales actos, de una demanda judicial, determina la obligación del juez de pronunciar en cuanto al mérito; a la que corresponde la sujeción de las par-tes a su pronunciamiento. Esta obligación del juez de pronunciar en cuanto al mérito, es el lado prácticamente importante de la construcción del proceso como relación jurídica; y puesto que esta obligación existe ciertamente fren-te al Estado, es quizá ocioso discutir si exisfren-te también frenfren-te a las parfren-tes, y si existe, por consiguiente, una relación jurídica entre las partes y el juez. Ob-servamos, sin embargo, que si se quiere restringir, con S, la relación procesal al juez y al Estado, es lícito dudar si esta relación tiene autonomía o si no es más que la manifestación singular de la relación general del juez con el Estado por razón de su cargo. En sí, y diversamente entendida, la concepción del proceso como relación jurídica es peligrosa, porque puede inducir, y ha inducido, a aumentar su contenido con obligaciones recíprocas de las partes, que la ley no conoce79. Por la misma razón ha de evitarse la concepción, por sí muy discutible, de la demanda judicial como negocio ju-rídico80. Las condiciones formales para que nazca la obligación del juez de pronunciar en cuanto al medio, y quizá la misma demanda judicial, pueden en conjunto designarse como presupuestos de la relación jurídica procesal, o, más simplemente, como presupuestos procesales81.
Pero la obligación del juez de pronunciar en cuanto al mérito surge aun cuando la demanda no sea fundada (o porque no exista la relación jurídica armada, o porque exista la relación negada, o por-que falte el interés en ac-cionar, etc.). La posición jurídica del juez frente a la demanda judicial, puede representarse como una obligación alternativa (no se piense en el concepto de derecho civil) de acogerla o de rechazarla. La demanda fundada engendra en el juez la obligación de acogerla, actuando en conformidad de la petición el derecho objetivo de cuya actuación la misma era condición; la demanda infundada es por sí acto lesivo del ordenamiento jurídico, engendra en el juez el deber de ocio de actuar el derecho objetivo rechazándola, aun sin instancia del demandado (y sin que esto excluya en el demandado mismo el derecho de acción, ya que este nace con el solo hecho de la proposición de
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS una demanda in-fundada, mientras la obligación de ocio del juez de recha-zarla está subordinada a la perdurante pretensión del actor a través de los actos procesales hasta laconclusioin causa). Presupuesto fundamental del
deber del juez es, pues, en ambos casos la demanda judicial, aun cuando bajo diversos aspectos: y puesto que también los otros presupuestos proce-sales son idénticos en los dos casos (porque la demanda irregular engendra solamente la obligación del juez de declarar que no puede ni acogerla ni re-chazarla, absolutio ab instantia), así la obligación alternativa del juez asume una unidad o simplicidad exterior, como obligación de pronunciar en mérito: y todo el proceso asume una autonomía formal, como medio de obtener mediante una declaración lógica este pronunciamiento en cuanto al mérito82.
111.
1. LA
LA CA
CATEGORÍ
TEGORÍA
A DE
DE LOS
LOS DERECHO
DERECHOS
S DEL
DEL PODER
PODER
JURÍDICO, POR MÍ DENOMINADOS
JURÍDICO, POR MÍ DENOMINADOS
POTESTATI-VOS
VOS
Nos falta por demostrar con breves palabras, que la acción entendida como derecho teniendo por contenido un puro poder jurídico, y no un deber ajeno, no es una gura aislada en el sistema de los derechos. Nos parece induda-ble que la misma deba reconducirse bajo una categoría que en estos últimos años ha sido estudiada bajo el nombre de “derechos del poder jurídico” ( “Rechte des rechtlichen Könnens” o “Kann-Rechte),y que llamaríamos de-rechos facultativos, si este nombre por sí equívoco (dado el sentido que tal adjetivo tiene en nuestro uso común) no indujese también a confundirlos con una categoría de la doctrina italiana y francesa a la que se conecta solo en parte: de ahí que con más exactitud podremos llamarlos “derechos potesta-tivos” porque se agotan en una facultad o mejor en una “potestad”83. La rela-ción entre la facultad y el derecho constituye objeto de estudio ya en nuestra vieja doctrina, bien que más que otra cosa como incidente en la teoría de la prescripción84: los modernos escritores alemanes la examinan con mayor particularidad en la teoría general del derecho, si bien con diferentes ter-minologías. Mientras B enfrenta la licitud y el poder jurídico, compren-diendo en este las más variadas facultades jurídicas, desde el derecho de vender al derecho de accionar 85; T acumula en una gran categoría las facultades consideradas como puro poder jurídico, y les niega en conjunto la cualidad de derecho86; pero W, en las más recientes ediciones de su Manual, abre, en cambio, a estas facultades su denición del derecho subjetivo, agrupándolas en una clase, en la que vemos la facultad de ven-der y la facultad de desistir de un contrato ir unidas, y contraponiéndolas a
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26 ACTUALIDAD CIVIL
los derechos a una determinada conducta ajena87. La categoría se delinea mejor cuando, de un lado Bkk bajo el nombre de “derechos negativos” clasica todos los derechos que tienden a eliminar los efectos de otros de-rechos88, y de otro lado E bajo el nombre de “facultades de adquirir” clasica, en cambio, todos los derechos tendientes a la adquisición de la propiedad o de otros derechos reales o de un patrimonio89. La fusión de estas dos clases en una y el estudio más completo de los derechos del poder jurídico o potestativo, se debe a Z en su reciente Tratado de derecho internacional privado90 y a Hw, en su Manual del derecho procesal, del que ha aparecido ahora el primer volumen91.
Esta categoría resulta de numerosas facultades tomadas en todos los cam-pos del derecho privado y público: tales los derechos de impugnar actos jurídicos diversos, contratos, testamentos, matrimonio, reconocimiento de hijos, acuerdos de asambleas, concesiones de patentes, sentencias, actos ejecutivos; el derecho de impugnar la cualidad hereditaria de un indigno; el derecho a la separación personal; a la separación de la dote; la rescisión por lesión; la denuncia de un contrato; la revocación de un mandato; la revoca-ción de una donarevoca-ción; el derecho a la división; a la disolurevoca-ción de una socie-dad; a la jación de los términos; a cercar los fundos; el derecho de aceptar o renunciar una herencia; el ius praelationis el derecho de rescate; el dere-cho a la concesión de una servidumbre de acueducto o de paso forzoso, y ahora de las conducciones eléctricas; el derecho de expropiar por utilidad pública; el derecho a la retrocesión de los restos de terrenos expropiados, y muchos más.
En todos estos casos nos encontramos frente a un poder del titular del dere-cho, de producir, mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés, o la cesación de un estado jurídico desventajoso; y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación respecto de él, sino que están solamente sujetas, de manera que no pueden sustraerse a él, al efecto jurídico producido. Si esto se debe concebir como un poder sobre el efecto jurídico, que se tiende a remover o a constituir, es una cuestión de construcción que aquí no nos interesa92. El lado prácticamente importante de estas guras jurídicas, es la sujeción de las personas frente a las que el poder corresponde. La sujeción de su vo-luntad, en cuanto no puede querer que el efecto no se produzca. Ello basta para que nosotros no nos sintamos frente a un derecho subjetivo, según las dos maneras fundamentales de entender este: o como señorío de vo-luntad93 o como interés jurídicamente defendido94. La negativa de T en
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS cuanto a las facultades en general, se conecta a su concepto de que todos los derechos se resuelven en imperativos: la facultad, según este concepto, sería un simple poder jurídico (no garantizado por una norma autónoma) de dar nacimiento a la condición para la aplicación o no aplicación de imperati-vos singulares95. Pero precisamente este poder puede surgir él mismo como derecho subjetivo y en un cierto sentido como la más pura expresión del derecho subjetivo96. No ciertamente en todas las facultades de hacer cosa no prohibida, que son simples manifestaciones de la libertad natural, que no importan limitación de la libertad ajena97; y tampoco en las facultades que son simples manifestaciones de capacidad jurídica, por ejemplo, la facultad de contratar, de donar, de hacer testamento98. Aquí existe desde luego la facultad de producir determinados efectos jurídicos, pero no la necesidad en otros de sufrirlos. Tampoco entran en nuestra categoría las facultades que no tienen ninguna autonomía porque pertenecen a la esencia de otros derechos, como el derecho de cultivar el propio fundo, de fabricar en él, y similares99, a las cuales no corresponde ninguna sujeción ajena, sino la mis-ma necesidad de conducta que corresponde al derecho de propiedad. Pero cuando el derecho conecta al acto lícito unilateral de un ciudadano, que no sea simple utilización de efectos jurídicos existentes, el nacimiento de efec-tos jurídicos nuevos inevitables por parte de aquel sobre cuya esfera jurídica gravan, allí hay una potencia autónoma, un derecho subjetivo. Es este un poder netamente ideal100, el poder de querer determinados efectos jurídicos; por tanto, no puede producirlos otro sino aquel al que la ley lo concede, ni puede concebirse un comportamiento ajeno contrario a este poder, sino en cuanto impida aquel tanto de acción física necesaria para manifestar la vo-luntad. Allí donde puede concebirse un comportamiento más extensamente contrario, porque el derecho exige a su ejercicio otras acciones físicas, como en el derecho de caza reservada, de ocupación privilegiada y similares, allí no puede a mi entender hablarse de simples derechos potestativos101: por otra parte, si el nacimiento de los efectos jurídicos no depende de la pura voluntad del titular del derecho sino de otro hecho, entramos también en distinto campo (derechos a término, condicionados102). El comprender o no entre los derechos potestativos los llamados derechos sobre derechos103, depende del modo de construir estos últimos.
Los derechos potestativos no son ni reales ni personales, por tratarse de derechos que no suponen ni un señorío sobre la cosa, ni un comportamien-to ajeno104. Las consecuencias prácticas de este principio se revelan en el proceso, dondequiera que la ley se reera a una de las dos grandes cate-gorías tradicionales, en la competencia, en las relaciones entre el petitorio
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y el posesorio, y así sucesivamente105. La utilidad de esta nueva categoría en el sistema se maniesta en que derechos a los que antes se negaba por algunos la cualidad de reales y por otros la de personales, no faltando quien les negaba hasta la naturaleza de derechos, pueden comprenderse en esta clase, como el tan discutido derecho de expropiación106, y utilizando la proxi-midad de los derechos anes aclararse y contribuir a establecer claridad. Con respecto a su fundamento, los derechos potestativos pueden tenerlo común con otros derechos o autónomo. Así, en una relación jurídica cuyo hecho constitutivo es imperfecto, nace al mismo tiempo el derecho y el con-traderecho (o el derecho negativo o derecho potestativo de impugnar 107); pero los dos efectos no están a la par, sino bien diferenciados entre sí; el derecho de impugnación nace del hecho imperfecto, en cuanto este es fuen-te de los otros efectos jurídicos108. No todos los poderes que entran en una relación jurídica son derechos potestativos, esto es, tienen autonomía: el poder del deudor de hacer desaparecer la relación jurídica pagando, no es más que una cara de su obligación de pagar; y la obligación del acreedor de sufrir el pago, dado que exista, no es más que una cara de su derecho de crédito. Así debe decirse en cuanto al derecho de elección en las obli-gaciones alternativas; así en cuanto al derecho de producir los efectos de la mora mediante la constitución en mora, que alguno enumera entre los potestativos109. También cuando el derecho potestativo tiene un fundamen-to suyo propio (como en caso de indignidad para suceder) el mismo tiene siempre carácter adjetivo o secundario: el mismo aparece o como el medio de remover un derecho existente, o como el tentáculo de un derecho posi-ble que aspira a surgir. Este derecho existente o posiposi-ble impone al derecho potestativo su carácter patrimonial o no y su valor. De esa naturaleza suya de derechos-medios, que los aproxima a las obligaciones (mientras otras características los acercan a los derechos reales) deriva que los derechos potestativos se agoten con el ejercicio110.
12.
12. LA
LA ACCIÓN,
ACCIÓN, UN
UN DERECHO
DERECHO POTES
POTEST
TA
ATIVO
TIVO
La acción es, pues, a mi entender un derecho potestativo, y hasta puede decirse que el derecho potestativo por excelencia111. Hasta aquí la categoría de los derechos potestativos se ha agrupado en torno a la característica común, esto es, a la tendencia a producir un estado jurídico nuevo frente a un adversario, ya sea la cesación del derecho ajeno y la liberación de la obligación propia (como en las impugnaciones del derecho de desistir),
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS ya sea la fundación de un derecho propio (como en el rescate), que puede ser también un derecho otra vez poseído (como en la impugnación de una renuncia112). Pero cuando entre los derechos potestativos se comprende el derecho de impugnar la legitimidad del hijo113, ya se abren las puertas de esta categoría a la acción. El derecho de impugnar la legitimidad no es más que pura acción y, precisa-mente, una acción de declaración de certeza114, que es derecho subjetivo por sí mismo, pero no ejercicio de algún otro de-recho subjetivo: el estado legítimo es un estado jurídico que puede existir o no existir, pero no eliminarse o fundarse en virtud de un derecho. Decimos, pues, que entre los derechos potestativos se comprenden no solo aquellos que tienden a la producción de un estado jurídico nuevo, sino también aque-llos que tienden a hacer corresponder el estado de hecho en sentido más o menos amplio115 al estado de derecho, esto es, las acciones de declaración de mera certeza y de condena y la acción ejecutiva. La esencia de los dere-chos de la primera clase está en el poder de determinar el nacimiento de la condición para que una voluntad concreta de ley sea tal y se haga efectiva en el campo de los hechos116. Apenas es necesario recordar que esta con-formidad del estado de hecho con la voluntad de la ley se obtiene mediante la obligación del juez de actuarla: de ahí que quien quiera concebir la acción como derecho de producir esta obligación, no hará otra cosa que poner más en claro la anidad de la acción con los otros derechos potestativos117.
13.
13. LA
LA ACCIÓN
ACCIÓN Y
Y LOS
LOS OTROS
OTROS DERECHOS
DERECHOS POTEST
POTESTA-
A-TIVOS (EN NOTA: SENTENCIAS CONSTITUTIVAS
TIVOS (EN NOTA: SENTENCIAS CONSTITUTIVAS
Y
Y DERECHOS
DERECHOS POTEST
POTESTA
ATIVOS.
TIVOS. NUEV
NUEVAS
AS CLASIFI-
CLASIFI-CACIONES DE LAS ACCIONES)
CACIONES DE LAS ACCIONES)
La acción es el derecho medio por excelencia: de la misma manera que puede coordinarse a un derecho real y a uno personal, así puede surgir del interés de actuar otro derecho potestativo. Pero a este respecto conviene distinguir los derechos potestativos que se ejercitan mediante una simple declaración de voluntad (como la revocación de un mandato, la denuncia de un contrato, el desistimiento de un contrato), de los derechos que se ejercitan necesariamente en vía de acción (como el derecho a la separa-ción personal, a la separasepara-ción de la dote, a la división, a la declarasepara-ción de indignidad). Aquellos no pueden dar lugar más que a simples acciones de declaración de certeza, para la declaración de la existencia del derecho, de su correcto ejercicio, y de la ocurrida producción de los efectos jurídicos; estos son tutelados por acciones que tienden a su actuación mediante la
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30 ACTUALIDAD CIVIL
sentencia: aquí los efectos jurídicos nacen por lo general con la sentencia, aun cuando una norma especial pueda retrotraerlos a la demanda y más allá todavía; aquí suele hablarse de sentencias constitutivas118; pero también en este caso el derecho y la acción son distintos, y la sentencia no hace más que actuar derechos preexistentes, y asume carácter productivo solo de la naturaleza del derecho que actúa119
14.
14. LOS
LOS DERECH
CHOS FACULTATIVOS. DERECHOS POTESTATI-
CHOS FACULTATIVOS. DERECHOS POTESTATI-
DERECHOS
OS POTES
POTEST
TA
ATIVOS
TIVOS Y
Y LOS
LOS DERE-
DERE-VOS Y PRESCRIPCIÓN
VOS Y PRESCRIPCIÓN
El amplio tema nos llevaría más lejos de lo que el tiempo permite. Concluyo observando que la categoría de los derechos potestativos me parece más útil para el sistema y, de todos modos, debe mantenerse separada de la de los derechos facultativos que se suele constituir en el campo de la pres-cripción120. Esta categoría, comprendiendo bajo la protección común de la imprescriptibilidad, junto a los verdaderos derechos potestativos, también facultades que no son derechos subjetivos (res merae facultatis) o son so-lamente contenidos de otros derechos, es peligrosa, porque puede inducir a la argumentación inversa, de que un derecho solo por-que es facultativo o potestativo sea imprescriptible. El derecho potestativo no tiene ninguna relación especial con la prescripción; incluso ordinariamente lo que se pres-cribe es un derecho potestativo, la acción. El derecho potestativo puede ser prescriptible o imprescriptible según los principios que gobiernan la prescrip-ción. De ordinario no hay prescripción donde no hay un estado de hecho en sentido estricto, diverso de aquel que corresponde al derecho a consolidar, o un estado jurídico imperfecto a sanar 121. El derecho a la división no se prescribe, no porque la acción renazca a cada instante122 sino porque tanto el estado de comunidad como el de división son perfectamente jurídicos123, y el tránsito del uno al otro, aun cuando se pueda querer por un comune-ro a despecho del otcomune-ro (lo que constituye un verdadecomune-ro derecho de cada comunero sobre los otros), no representa un deterioro para ninguno. Así puede decirse del derecho a acercar el fundo124. El derecho de impugnar un contrato, por un vicio de voluntad, está en cambio sujeto, aunque sea dere-cho potestativo, a prescripción o decadencia, como se quiera decir, porque el estado jurídico indeciso debe cesar lo más pronto, tanto más que este estado jurídico es con frecuencia defectuoso también porque es contrario a aquella equivalencia económica que la ley presume en los contratos, como prueba la actuación misma de la voluntad de anular el contrato por parte de
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS quien tiene derecho a ello. Así se comprende también por qué las acciones de declaración de mera certeza son imprescriptibles125.
15.
15. CONCLUSI
CONCLUSIÓN.
ÓN. SOBRE LA
SOBRE LA NA
NATURALE
TURALEZA
ZA DEL
DEL
PROCESO CIVIL
PROCESO CIVIL
Al llevar la acción, en cuanto se coordine a una utilidad privada, al campo del derecho privado, no queremos negar la importancia del proceso como insti-tuto de derecho público. Y hasta hemos visto que el proceso es el desarrollo de una relación de derecho público, al menos entre el juez y el Estado. Pero el proceso no es solamente una relación de derecho público. Todo acto del proceso nos presenta el uno y el trino, como ejercicio o actuación de un de-recho privado, presupuesto o cumplimiento de un deber del juez, y condición de la sujeción jurídica de una parte o de las partes. En ello vemos caer las barreras pacientemente edicadas por la doctrina entre el derecho privado y el público126: atribuir el proceso más al uno que al otro es disminuirlo. Uno vio al proceso viviendo de crédito porque pide prestado al derecho privado la acción, al derecho público la jurisdicción127. La verdad es que viviendo de crédito el proceso civil se ha enriquecido extraordinariamente y tiene un pa-trimonio autónomo. Otro dijo que los derechos no son más que acciones128. La verdad es que en el proceso el derecho se maniesta en la totalidad de sus aspectos y de sus relaciones. Todas las leyes jurídicas, desde aquellas que gobiernan el interés del individuo a aquellas que regulan el poder sobe-rano del Estado, y sus razones históricas y lógicas, se agitan y viven en el proceso civil: el mismo aparece verdaderamente en el mundo jurídico como el punto.
al qual si traggon d’ogni parte i pesi (* ).
* ...al punto que todo peso atrae cuanto existe. (Dante,Inerno, Canto trigésimo cuarto, vers. 4692.) Utilizo la edición italiana de TommasoC [Sansoni, Firenze], y la traducción de Bartolomé Mitre. (N. del T.).
LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS
APÉNDICE
APÉNDICE
Cuando la impresión de este discurso y de las notas estaba ya adelanta-da, me ha llegado un nuevo estudio de Oscar Bw, Klage und Urteil ,
separado de laZeitschrift für Deutschen Civilprozess (vol. XXXI, fascs. 2-3, mayo 1903). Me duele no haberlo podido tener en cuenta en mi trabajo y deber limitarme a estas consideraciones adicionales, mucho más breves y apresuradas de lo que exigirían tanto la autoridad del ilustre y cortés jurista, como la importancia de este trabajo suyo, que representa la coordinación de las ideas desarrolladas por el mismo autor en sus varias publicaciones, tan geniales y de tanto impulso para la ciencia procesal.
EnKlage und Urteil (la numeración de las páginas está aquí indicada según
la edición separada), Bw vuelve más categóricamente a negar la exis-tencia de un derecho de accionar y de cualquierderecho procesal anterior a la litis. Sus observaciones tienen principalmente como mira el derecho a la tutela jurídica de W: y a algunas de ellas, que contemplan el lado espe-cíco de esta doctrina (derecho a una sentencia favorable frente al Estado) yo me adhiero con gusto; especialmente en cuanto conrman (pp. 5 y ss., 36 y ss., 46, etc.), la opinión expresada también por mí (véase, anteriormente, en el texto el n. 7) de que no puede hablarse de un derecho a la tutela jurí-dicaantes de la demanda judicial, precisamente por el hecho de que el juez no puede procedersin demanda (nemo iudex sine actore). Pero otras que atacan más genéricamente elderecho de accionar, vienen a herir, diría casi
anticipadamente, también mi concepto y me tocan más de cerca. Bw no ve antes de la litis más que la posibilidad jurídica, correspondiente a
to-dos, de constituir mediante la proposición de la demanda judicial el derecho al desarrollo y decisión de una litis (pp. 8, 22, etc.). Que esta posibilidad general e indeterminada no deba denominarsederecho, es cosa en la que concordamos perfectamente con Bw (véase, anteriormente, las obser-vaciones sobre la teoría de Dk). Pero él se pregunta todavía si el derecho de accionar puede comprenderse en la categoría de los derechos
