CONTRATO POR ADHESIÓN LEY Nº 19.496
Mauricio Tapia R. y José M. Valdivia O.
Sumario………...………2
Introducción………..…...………3
I. CONTRATO POR ADHESION………..……7
a. Contrato libremente discutido……….…………7
b. Contrato por adhesión………13
c. Contrato por adhesión en la Ley………...………33
II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION……….………40
a. Justicia formal y reglas formales………..………40
b. Reglas formales………..………46
III. CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION………55
a. Justicia material y control del contenido……….………55
b. Cláusulas abusivas del artículo 16 de la Ley……….………63
IV. INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION………91
a. Reglas generales de interpretación del contrato por adhesión………91
b. Regla de la interpretación contra el redactor………..………100
c. Regla de la prevalencia de la condición particular………108
V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION………114
CONCLUSION……….………123
Bibliografía………..…126
INTRODUCCION
La Ley Nº 19.496, que "establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores" (en adelante la "Ley"), La Ley fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo año. Según su artículo 1º transitorio, entró en vigencia noventa días después de su publicación. Su iniciativa se debe al Mensaje del Presidente de la República, de 21 de agosto de 1991, y fue informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados, y por las Comisiones de Economía (en dos oportunidades) y de Constitución del Senado. Sometida al control del Tribunal Constitucional, no se pronunció sobre ninguna de las normas que se analizan. Legitimó la contratación por medio de la adhesión a condiciones generales, la facultad del empresario de redactarlas y la posición del consumidor de aceptarlas pura y simplemente.
Asimismo, la Ley contempló normas de orden público de protección que fijan requisitos de validez del contrato por adhesión, referidos al cumplimiento de ciertas formalidades y a la prohibición de algunas estipulaciones, sancionando con nulidad absoluta su vulneración.
El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento. Su perfeccionamiento se alcanza por la adhesión, sin negociación, a una oferta que prevé todas las cláusulas del contrato. Originado en antiguas prácticas comerciales vinculadas a los contratos de transporte y seguro, en la modernidad es insustituible en la "contratación masiva", por sus funciones económicas de racionalización de costos y fortalecimiento de la seguridad jurídica. A su vez, desde una perspectiva histórica, esa "contratación masiva", caracterizada por su instantaneidad y el escaso valor relativo de su objeto, es estimulada por la generalización del dinero como patrón de intercambio, el crecimiento demográfico de las ciudades, y la diversificación y sofisticación de los bienes.
Teniendo en cuenta esas funciones económicas del contrato por adhesión, la Ley lo reconoce como un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre empresarios y consumidores, en cuanto persigan un fin comercial y de satisfacción de necesidades individuales, respectivamente. No obstante, sus normas tienen carácter supletorio en la contratación, salvo en cuanto contradigan lo previsto por leyes especiales. "Las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas últimas no prevean" (artículo 2º inciso 3º de la Ley).
Además de legitimar al contrato por adhesión, la Ley reconoció la diversa posición de las partes en él, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente, sin mediar negociación. Como han sostenido Georges Ripert y Jean Boulanger, esta posición del adherente ha
sido determinante de la intervención de este contrato en este siglo, mediante normas legales de "orden público de protección". "La protección de los contratantes suministra un nuevo concepto de orden público. El legislador moderno, considerando que las dos partes en un acto jurídico no están en pie de igualdad para defender sus intereses, les prohíbe apartarse de ciertas leyes formuladas para la protección de los contratantes". Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1963-64, traducción de Delia García, tomo I, pág. 426. En efecto, el cumplimiento de las funciones económicas del contrato por adhesión se consigue por la ausencia de negociación y por la confianza del adherente en la distribución de los derechos y obligaciones a cargo del redactor. Por esto, la doctrina comparada, y en menor medida la jurisprudencia, han percibido una cierta peligrosidad intrínseca del contrato por adhesión, al permitir la introducción subrepticia de cláusulas que perjudiquen al adherente.
La existencia de estos peligros y la insuficiencia de las reglas del derecho contractual clásico para prevenirlos, ha justificado la intervención legislativa de este contrato en el siglo XX, con el propósito de conservar una reciprocidad razonable entre las prestaciones de las partes. En este sentido, la primera intervención se debe al Código Civil italiano de 1942, que tímidamente contempló algunas reglas formales, cuya aplicación jurisprudencial ha evidenciado su insuficiencia. Sólo en las últimas tres décadas se han dictado normas en legislaciones comparadas que han limitado eficazmente las alteraciones irrazonables a esa reciprocidad en el contrato por adhesión.
Entre estas legislaciones, la ley alemana de condiciones generales del contrato, de 9 de diciembre de 1976, que sintetizó la jurisprudencia sobre el parágrafo 242 del BGB, ha constituido la fuente material de todas las leyes comparadas posteriores, en la medida que ha definido criterios adecuados para el control del contenido del contrato por adhesión. Las leyes comparadas que han recogido la experiencia alemana son la Ley 78-23 de Francia, de 10 de enero de 1978, sobre protección e información de consumidores de productos y servicios, y la Ley Nº 26 de España, de 19 de julio de 1984, general para la protección de los consumidores y usuarios (en adelante, la "Ley 26/84 de España"). Con posterioridad, los Estados europeos han adaptado sus legislaciones internas a las normas de la Directiva 93/13 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, la "Directiva 93/13"), cuyas disposiciones también se fundan en la experiencia alemana. La modificación de los derechos internos, con el fin de hacerlos coincidentes con esa Directiva, se ha materializado por Ley de 1º de febrero de 1995 de Francia, por Ley Nº 52 de 6 de febrero de 1996 de Italia, y por Ley Nº 7, de 13 de abril de 1998 de España, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, la "Ley 7/98 de España").
En el derecho nacional existe una larga tradición de regulaciones que han cautelado algunos "derechos de los consumidores", contenidas en leyes promulgadas comúnmente en estados de excepción constitucional. Salvo la Ley, esas normas son el resultado de graves crisis económicas y de períodos de severa inestabilidad política,
habiéndose acentuado en esas situaciones la necesidad de intervenir en alguna medida el mercado, sancionando, por ejemplo, la negativa de venta y el sobreprecio de bienes de primera necesidad. De ahí que esas regulaciones impliquen una fuerte determinación del contenido del contrato, propia de la técnica del orden público de dirección, no existiendo en ellas normas que limiten el contrato por adhesión.
Las normas de la Ley que intentan limitar el contenido del contrato por adhesión tienen su fuente inmediata en la Ley 26/84 de España. Así se concluye del examen de las normas objeto de esta tesis. No obstante, en el Mensaje del Presidente de la República al Congreso se reconoce como un importante antecedente la Resolución de 1985 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que habría impartido "claras directrices" para los países miembros. En realidad esa Resolución, como reconoce el Mensaje, no contiene un modelo de regulación, sino algunas orientaciones económicas que cada país debe adaptar a sus "distintas realidades sociales y económicas", no constituyendo una fuente material relevante de la Ley. Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063. Aunque su finalidad es efectuar este control, según el Mensaje del Presidente de la República al Congreso (en adelante el "Mensaje"), sus normas se justificarían en la necesidad de garantizar las funciones económicas del contrato por adhesión, corrigiendo ciertas deficiencias del mercado, atenuando las diferencias de información y entregando "señales correctas a los agentes económicos en la toma de sus decisiones". Por otra parte, más allá de esas consideraciones de eficiencia, subyacen en su dictación ciertas razones de "justicia social" y de "equidad", que conducirían a excluir abusos, y que acercan la Ley a finalidades redistributivas, tendencia que es general en el derecho comparado. Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063.
Los límites al contrato por adhesión son regulados en la Ley mediante el establecimiento de requisitos formales que deben cumplirse en su redacción y en una enumeración de algunas cláusulas que tradicionalmente se han considerado abusivas en el derecho comparado. Como se concluirá, la experiencia ha mostrado la insuficiencia de los resguardos formales y la utilidad de criterios generales para definir el abuso en este contrato, que al no haber sido contemplados en la Ley, deben extraerse de los principios generales del derecho privado.
Finalmente, la Ley no ha previsto, salvo una norma de menor importancia, reglas generales de interpretación de este contrato, ni ha regulado los efectos y el alcance de la nulidad de sus estipulaciones, cuyo examen, por consiguiente, debe también reconducirse a los principios generales del derecho privado.
Para efectos de orden, las materias indicadas en los párrafos anteriores son analizadas en cinco capítulos: En el capítulo primero se examina la naturaleza del contrato libremente discutido y del contrato por adhesión; sus funciones económicas y la justificación de las reglas de justicia formal y material; los principios generales para su interpretación y nulidad; y el concepto de contrato por adhesión de la Ley y su ámbito de aplicación. En el capítulo segundo se analiza la naturaleza de las reglas formales del
contrato por adhesión y de cada una de las previstas por la Ley. En el capítulo tercero se trata la naturaleza de las reglas de control del contenido del contrato por adhesión, los criterios que determinan la existencia de una alteración irrazonable de su equilibrio, el concepto general de "cláusula abusiva" y la enumeración de cláusulas estimadas ilícitas por la Ley. En el capítulo cuarto se revisan las reglas generales y particulares de interpretación del contrato por adhesión. Finalmente, en el capítulo quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este contrato.
El propósito de este análisis es determinar la naturaleza del contrato por adhesión, discernir aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria la intervención legal, para luego aplicar esos criterios al examen de las normas pertinentes de la Ley.
I. CONTRATO POR ADHESION
A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO
1. Concepto y naturaleza.
El concepto actual de contrato no tiene origen en el derecho romano. Ni el derecho romano clásico ni la recopilación justinianea reconocieron autonomía al simple consenso de las partes como fuente de obligaciones y sólo otorgaron valor a ciertos tipos contractuales que contaban con un estatuto específico. En este sentido, Helmut Coing, Derecho privado europeo, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, traducción de Antonio Pérez, tomo I, pág. 505; y Alejandro Guzmán, Derecho privado romano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo I, pág. 712. Sin embargo, para este último, aunque Gayo no definió el contrato, de sus comentarios puede deducirse que éste "venía a ser un negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una obligación, concepto bastante cercano al moderno.
La atribución de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad, Michel Villey, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Buenos Aires, Ghersi-Editor, 1980, traducción de Carlos Raúl Sanz, pág. 26; y Jean Carbonnier, Derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1971, traducción de la 1» edición francesa de Manuel María Zorrilla, tomo II, volumen II, pág. 147.
nace de la moral cristiana de los canonistas, que condenó la violación de la palabra empeñada, Jacques Ghestin, citando a Rouhette: "La moral cristiana exige en efecto el respeto a la palabra dada. “El pacto nudo es declarado obligatorio para evitar al deudor caer en el pecado y comprometer la salvación de su alma ". Les obligations. Le contrat: formation, en Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, 2ª edición, traducción libre, pág. 32; Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 507; y Luis Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1993, 4ª edición, volumen I, pág. 120. de los principios de la escolástica tardía Díez-Picazo, ibidem, pág. 121.
y de la escuela del derecho natural racionalista, especialmente aquella proveniente de Grocio, Según Díez-Picazo, esta idea también la sostuvo Pufendorf y fue tomada por John Locke y Jean Jacques Rousseau para la elaboración de la teoría del contrato social. Ibidem. En este sentido, Emilio Betti afirmó que la autonomía de la voluntad tiene su fundamento en la filosofía individualista que "se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y antihistórica que fue a buscar en un “contrato í la génesis de la sociedad humana. Teoría general del negocio jurídico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, 2» edición, traducción de A. Martín Pérez, pág. 54. La misma conclusión es sostenida por Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pág. 147.
quien buscando una justificación en la razón natural "llegó a la conclusión de que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes". Díez-Picazo, ibidem. En el mismo sentido Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 514.
Con posterioridad, Immanuel Kant extremó esta conclusión, otorgándole un sustento metafísico, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 1946, traducción de Manuel G. Morente. En el derecho de los contratos del common law, Charles Fried ha efectuado una defensa radical de esta filosofía moral en La obligación contractual. El contrato como promesa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, traducción de Pablo Ruiz-Tagle, págs. 19 y ss.
aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los juristas franceses, en particular por Domat y Pothier, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 32. Carbonnier pareciera no creerlo así: "La impronta categórica de la teoría se debe a Kant (la misma expresión de autonomía de la voluntad parece haberse tomado de la Crítica de la razón práctica)Ó. Derecho civil, op. cit., pág. 147.
que influyeron decisivamente en la elaboración del concepto moderno de autonomía de la voluntad que inspiró la codificación, Domat: "Porque, como el hombre es libre, hay obligaciones en las cuales entra por su voluntad". Derecho público, Madrid, Instituto de Administración Local, 1985, traducción de Antonio Trespalacios tomada de la edición efectuada en Madrid, Imprenta Benito Caro en 1778, pág. 26. Pothier: el contrato "es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo: Duorum vel plurium in idem placitum consensus". Cita en su apoyo a Domat. Tratado de las obligaciones, Barcelona, Imprenta de Fidel Giró, año no informado, traducción de S.M.S., tomo I, pág. 7. y que afirmó que la voluntad de los contratantes es suficiente para crear relaciones jurídicas. Esta concepción de la autonomía, que también se fundó en la economía liberal proveniente de Adam Smith, Esencialmente por su Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, 4» reimpresión de la 1» edición espa-ola, traducción de Gabriel Franco, págs. 24 y ss. Díez-Picazo: Se fundó en el "lema del laissez faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio interés son... los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las nacionesÓ. Fundamentos..., op. cit., pág. 122. Carbonnier también afirma su vinculación con esa economía. Derecho civil, op. cit., pág. 147.
fue recogida por el Código Civil francés y tomada de éste por Andrés Bello. "En materia de contratos... hallaréis muy poco que no tenga su fuente en la legislación actual, que es lo más, o en la autoridad de un código moderno, en especial el francés, o en la doctrina de alguno de los más eminentes jurisconsultos. Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del Código Civil.
2. Función económica.
El contrato en las economías capitalistas modernas es la forma jurídica mediante la cual se efectúan los intercambios. Su función, según Francesco Messineo, es "ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentesÓ. Doctrina general del contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, traducción de la 3» edición italiana de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, tomo I, pág. 34. En igual sentido, Betti: "La iniciativa privada no sólo se aplica a desear ciertos fines prácticos, sino también a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aun de cualquier intervención del orden jurídico, los particulares proveen por sí a proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios jurídicos". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 41. Esta constatación también se funda en el pensamiento de Smith, op. cit., págs. 54 y ss.
Por medio de éste, la titularidad de los bienes se radica en quienes les asignan mayor valor y se promueve el desplazamiento de los recursos hacia usos más eficientes. En los sistemas económicos occidentales, según Patrick Atiyah, el contrato es un "instrumento de eficiencia económica en dos formas principales. En primer lugar... es generalmente un simple, pero críticamente importante, método de incremento de la satisfacción del consumidor, e incluso de incremento de la riqueza de la comunidad... Ambas partes, entonces, emergen del intercambio “más ricasí... de lo que eran antes, y como la riqueza de la sociedad está construida a partir de la riqueza del total de sus miembros, incluso un simple intercambio de este tipo puede aumentar la “riquezaí social... Existe una segunda razón... es el libre intercambio quien determina en gran medida cómo los recursos de la sociedad deben ser asignados entre diferentes usos posibles". An introduction to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5ª edición, traducción libre, págs. 3 y ss.
3. Justicia formal y justicia material.
De forma consistente con lo expuesto en el párrafo 1, en el derecho moderno la determinación del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio. Karl Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que contemplado en su conjunto, es razonable y justoÓ. Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958-59, traducción de Jaime Santos Briz, tomo I, pág. 65. También en Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traducción de la 3» edición alemana de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, pág. 62. Enrique Barros, de manera similar, afirma que "el contrato libremente asentido tiene ciertamente una presunción de justicia". Derecho y moral. Consideraciones a propósito del derecho civil y penal de los contratos, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 1» parte, pág. 56.
Consistentemente, en el common law la "consideration", es decir, la contraprestación que constituye la fuerza vinculante del contrato, es indiferente a la idea de justicia.
Fried, op. cit., pág. 47. También en este sentido, Alex Weill y Fran ois Terré, Droit civil.
Les obligations, París, Dalloz, 1986, 4» edición, pág. 49.
Como señalaba Fouillée, discípulo de Kant, "quien dice contractual dice justo". Citado por Ripert, El régimen democrático y el derecho civil moderno, Puebla, Editorial José M. Cajica Jr., 1951, traducción de la 2» edición francesa del editor, pág. 148.
En consecuencia, el alcance de las obligaciones debe resultar únicamente de la negociación que efectúan las partes libremente y en un plano de igualdad. Este, según Díez-Picazo, es el "paradigma de contrato, al que se puede denominar “contrato por negociacióní, es el resultado de una serie de tratos preliminares, conversaciones, discusiones y forcejeos, que plasman finalmente en declaraciones concordes". Fundamentos..., op. cit., pág. 130.
Ello justifica que el consentimiento se cautele mediante la sanción de los vicios que pueden afectarlo, Tal como concluyen Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 62; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pág. 10. y a través del reconocimiento de normas de orden público en favor de ciertas personas que se encuentran impedidas de actuar de manera absoluta o sólo pueden hacerlo cumpliendo ciertas formalidades habilitantes. Estas incapacidades son medidas de protección adoptadas en atención a esas personas que celebran el contrato, y su vulneración se sanciona con nulidad. Se trata de una nulidad absoluta o relativa, respectivamente. La diversa sanción se debe a que los incapaces absolutos, por causas físicas o mentales, no están en condiciones de administrar lo suyo. En cambio, los incapaces relativos son protegidos por su falta de madurez o imprudencia grave. En ese sentido Ripert, El régimen democrático..., op. cit., pág. 132. Esta presunción, de que el acuerdo libre es garantía suficiente de la justicia del intercambio, desconoce la noción de equivalencia de las prestaciones que subyace a todo contrato. Tal equivalencia ha sido estudiada en los pueblos primitivos por la antropología moderna como el fundamento de obligatoriedad del derecho en general, y de los contratos en particular, en ausencia de una autoridad con imperio que sancione su cumplimiento. Así, Bronislaw Malinowski ha sostenido que en estos pueblos las relaciones de intercambio descansan sobre un principio general de reciprocidad, que obliga a cada uno de los integrantes de la tribu a cumplir determinadas obligaciones para que el resto haga lo mismo. Para éste, "la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu, consiste por lo tanto en un cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo específico de reciprocidad y publicidad inherentes en la estructura de la sociedad". Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ediciones Ariel, 1956, traducción de J. y M. T. Alier, págs. 65 y ss. Particularmente ilustrativo de este fenómeno resulta la narración que cita Betti "sobre el comercio de sal que la tribu de Tegazza mantenía con otra tribu de negros: “Aquellos de quien es la sal hacen con ella montículos en fila, señalando cada uno el suyo, y luego vuelve atrás toda la caravana una media jornada; llega entonces otra tribu de negros
que no quieren dejarse ver ni hablar, y vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montón y se vuelven, dejando el oro y la sal; una vez que han partido, regresan los negros de la salí; vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la encuentran bastante, la toman, dejando la sal; si no es así, dejan oro y sal y se retiran de nuevo, en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que aún falta. Después de ello, alcanzado el acuerdo, toman su camino, llevando unos el oro y otros la sal". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 42 (nota 4). Marcel Mauss, por su parte, ha concluido que estas estrictas relaciones de reciprocidad se encuentran aun en los actos gratuitos, usuales en estos pueblos, por cuanto los dones son retribuidos según una compleja trama de intercambios. Sobre los dones y sobre la obligación de hacer regalos, París, Année Sociologique, 2» serie, 1923-24, tomo I, ahora en Sociología y antropología, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, traducción de la 4» edición francesa por Teresa Rubio de Martín-Retortillo, reimpresión, págs. 155 y ss. También, Malinowski, ibidem, y en Los argonautas del Pacífico occidental, Barcelona, Ediciones Península, 1973, traducción de Antonio J. Desmonts, capítulo VI; aunque en este último estudio no se encuentra perfeccionada su teoría y considera erradamente que algunos dones son "gratuitos".
Esta conclusión de la antropología moderna es en gran medida coincidente con la tradición filosófica que atribuye el carácter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo, cuyo origen se encuentra en Aristóteles, "Mas lo justo en las transacciones privadas, por más que consista en cierta igualdad, así como lo injusto en cierta desigualdad, no es según aquella proporción [geométrica], sino según la proporción aritmética". Etica nicomaquea, México, Editorial Porr”a, 1998, 17» edición, traducción de Antonio Gómez, págs. 62 y ss.
de quien la recogió Tomás de Aquino. La justicia conmutativa, que existiría en las convenciones según Tomás de Aquino, respondería a una proporción "aritméticaÓ entre las partes. Suma teológica, II, II, quaestio 61, artículos 1 y 2, edición efectuada en
París, Librairie Ecclésiastique et Classique DíEug ne Belin, 1852, tomo IV, págs. 485 y
ss.
Paradójicamente, según Lon Fuller, esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula también a la filosofía de Kant, por cuanto la regla de oro da a entender que la sociedad "se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad". The morality of law, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, reimpresión de la 2» edición, traducción libre, pág. 20. En efecto, según Kant, "se puede hacer consistir la noción de derecho en la posibilidad de conformar la obligación general recíproca con la libertad de todosÓ. Principios metafísicos de la doctrina del derecho, México, Dirección General de Publicaciones, 1968, traducción de Arnoldo Córdova, págs. 33 y ss.
Con anterioridad a esta última filosofía, y desde otra perspectiva, David Hume también había fundado la obligatoriedad de las promesas en una noción de reciprocidad. "Y como cada individuo percibe el mismo sentimiento de interés en sus semejantes,
cumple inmediatamente su parte en el trato que haya efectuado, porque está seguro de que los demás no querrán dejar de cumplir la suya". Tratado de la naturaleza humana, Madrid, Editora Nacional, 1981, 2ª edición, traducción de Félix Duque, tomo II, pág. 756.
Esa constatación efectuada por la antropología, así como los fundamentos filosóficos de la necesidad de esa equivalencia, han influido en la doctrina del derecho de este siglo. De esta manera, para Emilio Betti "el acuerdo de las intenciones... no tiene valor jurídico sino en función de tal cambio o reciprocidad". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 58. De manera similar, Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 63.
A su vez, Luis Díez-Picazo ha concluido que "nuestro orden económico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad". Fundamentos..., op. cit., pág. 47.
Más aún, la cautela de la equivalencia de los intercambios es para el autor soviético Evgeni Pa¢sukanis la única justificación del derecho privado en las sociedades capitalistas. Teoría general del derecho y marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976, traducción de Virgilio Zapatero, págs. 129 y ss.
La codificación, sin embargo, sólo excepcionalmente contempló un control material de esa equivalencia, como en el reconocimiento de la lesión (cuyo origen se encuentra en la antiquísima proscripción de la usura), Así lo cree Ripert: la "rescisión por lesión era, en el antiguo derecho, y es aún en el Código Civil, en los casos en que se ha conservado, un medio de luchar contra la injusticia usurariaÓ. El régimen democrático..., op. cit., págs. 151 y ss.
no como un principio general de la contratación, sino previsto para algunos tipos contractuales. Tal es el caso del Código Civil, que contempla la lesión para la compraventa de inmuebles (artículos 1888 y ss.), para la cláusula penal (artículo 1544), para las particiones (artículo 1348) y para el mutuo (artículo 2206).
A pesar de esta restricción, tal como ha sostenido Enrique Barros, de forma coincidente con aquellas doctrinas jurídicas, esta "asepsia formalista del derecho privado" no ha impedido que en este siglo se revise el principio de autonomía de la voluntad sobre la base de la buena fe, como regla implícita de reciprocidad en los contratos. Derecho y moral..., op. cit., págs. 56 y ss.
4. Interpretación.
Para los autores que inspiraron la codificación, el contrato libremente discutido es la expresión de la voluntad común de las partes. Por esta razón, así como la interpretación de la ley indaga la intención del legislador, según Pothier, la interpretación del contrato persigue determinar esa intención común. Op. cit., pág. 82.
De manera paralela a esa perspectiva subjetiva de la interpretación, desde fines del siglo pasado algunos autores elaboraron una teoría que se propuso "reconstruir el precepto del negocio con el significado objetivo que adquiere para el ambiente y la conciencia social". Betti, Teoría general del negocio...., op. cit., pág. 255.
Si bien ella no influyó decisivamente en la redacción del BGB, fue determinante en la aplicación de sus normas, y en la actualidad se la acepta de manera indiscutida en el derecho alemán. Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo II, págs. 346 y ss.
En el derecho privado nacional predomina aquella teoría subjetiva de la interpretación. Sin embargo, tal como se concluye en el capítulo cuarto, entre las reglas legales existen remisiones a criterios objetivos.
5. Nulidad.
La nulidad del contrato libremente discutido es la consecuencia jurídica de su celebración viciada. La conceptualización del contrato como acuerdo de voluntades ha determinado sustancialmente el alcance de esta sanción, siendo regla general que afecte a todas sus disposiciones. Así como la interpretación indaga la intención común, al momento de evaluar su validez se considera que cada vicio conduce a la anulación de todo el contrato, pues proceder de otro modo sería "traicionar la voluntad de las partes". Ripert, El régimen democrático..., op. cit., pág. 230.
La nulidad parcial del contrato asume, por tanto, un carácter excepcional y, en aquellos casos en que es aceptada, se la justifica igualmente en la intención común, pues sólo procede cuando las cláusulas nulas no fuesen "aquellas sin las cuales las partes no habrían celebrado el contrato". Francesco Galgano, El negocio jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, traducción de Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, pág. 327.
B. CONTRATO POR ADHESION
6. Concepto y naturaleza.
Es un lugar común en la doctrina citar a Raymond Saleilles para conceptualizar este contrato: "hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos más que el nombre... a falta de una mejor definición, podrían llamarse contratos de adhesión, en los cuales existe la predominancia exclusiva de una sola voluntad". De la déclaration de volonté. Contribution a líétude de líacte juridique dans le code civil allemand, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1929, reimpresión, traducción libre, pág. 229.
La precisión de este concepto se debe a Georges Dereux, quien poco después que Saleilles concluyó que la expresión correcta es "contrato por adhesión", puesto que "se quiere designar una convención realizada por la simple adhesión de una persona a una
oferta cuyos términos no ha podido discutir". De la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1910, tomo VII, 1» parte, traductor no informado, pág. 166. Posteriormente, esta misma precisión la efectuó
Louis Josserand, Cours de droit civil positif fran ais, París, Librairie du Recueil Sirey,
1939, tomo II, pág. 23.
Es indiscutible que los elementos característicos del contrato por adhesión son el ofrecimiento y la imposición de una parte a otra, a quien, según Marcel Planiol y Ripert, sólo queda la elección entre someterse a la misma o dejar de contratar. Tratado práctico de derecho civil francés, La Habana, Editorial Cultural, 1946, traducción de Mario Díaz, tomo VI, 1» parte, con el concurso de Paul Esmein, pág. 161. A la misma conclusión llega Luigi Cariota, El negocio jurídico, Madrid, Editorial Aguilar, 1956, traducción de Manuel Albaladejo, pág. 47.
Esa misma imposición obliga a concluir, según Ambroise Colin y Henri Capitant, que este concepto es utilizado simplemente para indicar "el papel borroso que representa la voluntad del más débil de los contratantes". Curso elemental de derecho civil, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, traducción de la 2ª edición francesa de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 3ª edición española, tomo III, pág. 596. Esta imposición también ha sido analizada por Jesús Alfaro, Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones generales, Madrid, Editorial Civitas, 1991, pág. 153; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pág. 16.
En forma paralela a la conceptualización del contrato por adhesión, la doctrina ha reconocido la existencia de las condiciones generales de contratación, cuyo origen se remonta a antiguas prácticas del derecho mercantil vinculadas a los contratos de transporte y seguro. En un influyente artículo sobre esta materia, Federico De Castro, delimitando adecuadamente su carácter contractual, las definió como "conjuntos de reglas que un particular... ha establecido para fijar el contenido... de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar". Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascículo II, pág. 297.
De ahí se desprende que las condiciones generales se caracterizan por ser redactadas unilateralmente, en forma previa a la celebración del acuerdo, y por estar destinadas a integrar el contenido de una serie indeterminada de contratos. Así lo han concluido, entre otros, Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 153; Georges Berlioz, Le contrat dí adhésion, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1976, 2» edición, págs. 31 y ss.; y Adela Serra, Cláusulas abusivas en la contratación. En especial, las cláusulas limitativas de responsabilidad, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1996, pág. 17.
Como se infiere de lo expuesto, la naturaleza del contrato por adhesión y de las condiciones generales es diversa. De Castro sintetiza adecuadamente la doctrina que defiende esta distinción en Derecho civil de España, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1949, 2» edición, tomo I, pág. 335.
El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento, en que una de las partes ofrece e impone los términos del contrato a la otra, de tal modo que esta última se limita a aceptarlos o rechazarlos íntegramente sin poder alterar su contenido, excluyéndose de esta forma su negociación. Como tal modalidad lo entienden, entre otros, Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 323; y Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva, Curso de derecho civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1942, redactado y puesto al día por Antonio Vodanovic, tomo IV, pág. 64. Esta oferta puede contener condiciones generales, si cumple los requisitos de anticipación y generalidad de éstas, pero puede limitarse, como usualmente ocurre en transacciones simples, a la fijación de la cosa y el precio. Podría sostenerse que el precio es una "condición general" en atención a que el proveedor lo fija para la generalidad de sus transacciones. De acuerdo a la doctrina sustentada por Dereux, en el contrato por adhesión es presumible que el adherente al menos consiente en las cláusulas de la esencia (precio y cosa en la compraventa, por ejemplo). Esta constatación justifica que el control del precio se reduzca, en la legislación de protección de consumidores, a aquellas normas que regulan la publicidad y el monto de los intereses en las operaciones de crédito al consumidor (artículos 37 y ss. de la Ley), disposiciones que no son objeto de análisis. Véase nota 83. Las condiciones generales, por su parte, son las cláusulas que integran la oferta del empresario, Se emplean indistintamente los términos "empresario", "redactor" y "proveedor" (aunque sólo este último es reconocido por la Ley), para identificar a quien ofrece e impone el contrato por adhesión. Asimismo, se utiliza "adherente" y "consumidor" (aunque sólo este último es reconocido por la Ley), para aludir a quien acepta pura y simplemente sus términos, sin mediar negociación.
extensibles a la generalidad de los contratos que se propone celebrar sobre una materia, y que regularmente contendrán sus aspectos esenciales, de la naturaleza y sobre todo accidentales.
A pesar de estas diferencias, Díez-Picazo y Antonio Gullón las redujeron a la simple constatación de si las cláusulas son conocidas al momento de la suscripción del contrato o con posterioridad. En el primer caso, habría un contrato por adhesión y en el segundo, condiciones generales. Sistema de derecho civil, Madrid, Editorial Tecnos, 1981, 4» edición, volumen II, pág. 115. También Díez-Picazo en Fundamentos..., op. cit., pág. 325.
ambos presentan una gran analogía, Sobre esta analogía: Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 153; Díez-Picazo, ibidem, pág. 323; y Miguel Royo, Contratos de adhesión, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1949, tomo II, fascículo I, pág. 55.
por la predisposición de su contenido, por una parte, y por el carácter impositivo de la oferta que se efectúa al adherente, por otra, siendo más bien perspectivas diversas de un mismo fenómeno. De ahí que su tratamiento indistinto sea un rasgo común en el derecho comparado y es también la orientación que se sigue en este análisis. Así lo entendió, por ejemplo, la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976
(parágrafo 1º). La traducción que se emplea en esta tesis es de Klaus Jochen Albiez y Angela Collados, Ley alemana para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de diciembre 1976, Granada, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 1983, Nº 1, 2º cuatrimestre, pág. 125. Por lo demás, la ausencia de negociación es el fenómeno jurídico determinante de la posición de las partes en este contrato, siendo más bien las condiciones generales una práctica comercial para imponer una oferta completa, y por ello es preferible referirse al "contrato por adhesión", tal como hace la Ley.
Existen dos teorías principales sobre la naturaleza jurídica del contrato por adhesión y de las condiciones generales: la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de voluntad, cuyos efectos nacen de un supuesto carácter normativo, y la segunda afirma que son contratos y atribuye su eficacia al consentimiento.
a) Teorías normativistas.
Estas, que tienen su origen en Saleilles, Op. cit., pág. 229. Dereux explica esta posición del modo siguiente: "El pretendido contrato por adhesión es en realidad un acto unilateral; pero no produce efecto sino en favor o en detrimento de los que hayan adherido él. Por lo demás esta adhesión está muy lejos de cambiar su naturaleza y hacerlo bilateral". Como sostenedores de esta teoría, cita a León Duguit y Maurice Hauriou. Op. cit., págs. 171 y 166. Coincide con Dereux, Jorge López: "Duguit y Hauriou, se han pronunciado por ella". Sistemas de interpretación de los contratos, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, pág. 134.
afirman que el contrato por adhesión debe interpretarse como declaración unilateral de voluntad, por cuanto en él "existe más bien una íoperación reglamentariaí consistente en la ícreación de un estatuto al cual la voluntad de los demás debe someterse pura y simplementeí"; de modo que no se trataría de un contrato, sino de "dos actos jurídicos unilaterales y entre sí independientes". Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 324.
Más aún, algunos creen que la eficacia de las condiciones generales se funda en su carácter de "usos vinculantes". Para Joaquín Garrigues, por ejemplo, cuando estas condiciones alcanzan un amplio grado de difusión y objetividad se asimilan "al uso mercantil normativo". Contratos bancarios, Madrid, Imprenta Aguirre, 1975, 2ª edición, pág. 24. Agrega que las condiciones generales son "normas unilateralmente impuestas por las empresas a sus clientes y a las que éstos quedan sometidos aun cuando no las conozcan"; por tanto, "merecen la calificación de verdadero Derecho Mercantil". Curso de derecho mercantil, citado por Manuel García Amigo, Sobre la naturaleza jurídica de las condiciones generales de los contratos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1965, pág. 702. Con matices equívocos, Felipe De Solá, Tratado de derecho comercial comparado, Barcelona, Montaner y Simón, 1963, tomo I, págs. 314 y ss.
De aceptar la teoría que los considera como actos unilaterales se entregaría a la jurisprudencia una amplísima atribución para interpretarlos y aplicarlos, no vinculándole las reglas del derecho de contratos. Véase párrafo 33.
Por otra parte, según De Castro, admitir la segunda corriente importaría atribuir a ciertos grupos privados la facultad de imponer usos favorables a sus intereses, lo que es incompatible con la noción de estado de derecho. "El Estado de Derecho... es incompatible con la atribución a los empresarios de un privilegiado poder normativo. Tal poder legislativo, en favor de una clase, supone una previa subversión real de la organización política jurídica... supondría haberse entregado a los empresarios un poder que excedería de los que antes tuvieran los grupos autónomos, pues las normas que cada empresario dictase se impondrían a personas extra-as a su clase o grupo". Las condiciones..., op. cit., págs. 303 y 310. También en Derecho civil..., op. cit., págs. 335 y ss.
b) Teorías contractualistas.
Para éstas, en el contrato por adhesión existe un verdadero acuerdo de voluntades. La adhesión a sus términos, que han sido redactados e impuestos por la otra parte, no difiere de la aceptación pura y simple de una oferta cualquiera. Tal es el criterio de Josserand, Cours..., op. cit., pág. 23; Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 324; y García Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pág. 730.
En una notable síntesis de esta posición, Ripert ha concluido que "poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre... Para la formación del contrato la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las
voluntades". La r gle morale dans les obligations civiles, París, Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence, 1935, 3» edición, traducción libre, pág. 106.
En esencia, para Ripert, "quien da su adhesión sin discutir está decidido ante todo a contratar". El régimen democrático..., op. cit., pág. 155.
No debe desconocerse que, tal como ha advertido Jean Carbonnier, en todo contrato existe una cierta adhesión, un "acto de fe" o confianza en la oferta de la contraparte, y ello no afecta la validez del consentimiento. Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1971, 2ª edición, pág. 209.
Aunque la voluntad del adherente sea "borrosa" y se limite a la mera aceptación del contrato por adhesión, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, el contrato por adhesión es un auténtico contrato, al que se aplican las reglas generales en materia de formación del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretación y sanciones de ineficacia. Así concluye también Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 325.
No obstante, la oferta y la imposición a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de sus cláusulas, el control de su
contenido, la interpretación de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual.
Finalmente, desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que el problema de los límites al contrato por adhesión se presenta sólo a propósito de su aceptación por el adherente. Unicamente cuando éste se obliga a ciertas prestaciones abusivas mediante su adhesión, surge la necesidad de proteger sus intereses. Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pág. 163.
7. Función económica.
La función económica del contrato por adhesión es servir de instrumento de racionalización en la contratación masiva. Sobre esta función: De Castro, Las condiciones..., op. cit., págs. 297 y ss.; Díez-Picazo, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado (dos esbozos), Madrid, Editorial Civitas, 1987, 2ª edición, pág. 43, y Fundamentos..., op. cit., pág. 131; De Solá, op. cit., págs. 315 y ss.; Alfaro, Las condiciones..., op. cit., págs. 27 y ss.; y Cándido Paz-Ares, La economía política como jurisprudencia racional (aproximación a la teoría económica del derecho), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1981, tomo XXXIV, fascículo III, págs. 676 y ss. El objeto de este análisis impide examinar el mérito sociológico e histórico de esta conclusión, aunque es fácilmente constatable que su empleo se ha expandido a todos los sectores de la economía, siendo usuales tanto en el comercio como en la prestación de servicios, efectuados por empresas de cualquier tamaño y posición relativa de mercado, y en acuerdos celebrados con consumidores como en aquellos suscritos entre empresarios. No debe confundirse esta técnica contractual con la estandarización de relaciones jurídicas. En éstas, más que contrato existen ciertas conductas sociales típicas a las que el derecho atribuye efecto vinculante. En una síntesis prístina de este fenómeno, Larenz: "El moderno tráfico en masa trae consigo que en algunos casos... se asuman deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan declaraciones de voluntad encaminadas a tal fin... pero sí implican una conducta que por su significado social típico tiene los mismos efectos jurídicos que la actuación jurídica negocial. Tal es, p. ej., el caso de la utilización del tranvía, del autob”s...". Derecho de obligaciones, op. cit., pág. 58. Dereux, en su temprano estudio, confunde ambos fenómenos. Op. cit., pág. 173. En particular, su utilización reduce los costos y fortalece la seguridad jurídica en la contratación masiva.
a) Reducción de costos.
El contrato por adhesión reduce los costos implícitos en la negociación del acuerdo, es decir, en su redacción y celebración. El empresario delega en dependientes calificados la redacción de las condiciones y, en quienes no lo son, su suscripción, pudiendo prever la totalidad de sus costos. Galgano, El negocio..., op. cit., págs. 69 y ss.; Atiyah, An introduction..., op. cit., págs. 17 y ss.; y Alfaro, Las condiciones..., op. cit., págs. 27 y ss. El empleo del contrato por adhesión facilita al empresario el desplazamiento de los riesgos sobre el consumidor, lo que puede traducirse en una disminución de algunos
costos. Aunque esto pareciera a primera vista deleznable, sólo lo es cuando se vulneran los límites que se exponen en el párrafo siguiente.
b) Seguridad jurídica.
Frente al arcaísmo de las reglas dispositivas del derecho privado, las condiciones generales constituyen "una reglamentación de las relaciones más analítica, exhaustiva y clara", Paz-Ares, op. cit., pág. 677. Con esta expresión parece contestar la crítica formulada por De Castro: "Las condiciones generales, en la práctica, contienen reglas tan laberínticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra entenderlas". Las condiciones..., op. cit., pág. 300.
que permite al empresario disminuir las incertidumbres relativas a la interpretación y ejecución del contrato. Atiyah, An introduction..., op. cit., pág. 18.
De manera coincidente, el análisis económico del derecho ha afirmado que la justificación del empleo del contrato por adhesión en economías competitivas radica en su aptitud para reducir "costos de transacción". "Inocente" llama a esta justificación Richard Posner. Economic analysis of law, Boston, Little, Brown and Company, 1992, 4» edición, pág. 114.
El reconocimiento de su eficacia es consistente con las funciones que esta corriente asigna al derecho de contratos en mercados de competencia imperfecta: reducir esos costos Sobre esta reducción, Ronald H. Coase, El problema del costo social, Santiago, Estudios P”blicos, 1992, N¼ 45, traducción de la revista.
y promover situaciones más cercanas a la óptima asignación de recursos. Sobre esta asignación óptima, Carlos Pe-a, Sobre el análisis económico de la responsabilidad civil, en AAVV, Instituciones modernas de derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 1996, pág. 520; y Paz-Ares, op. cit., pág. 630.
De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el empresario redacte los términos del contrato. El adherente, por su parte, también actúa con racionalidad económica al aceptar pura y simplemente esos términos, porque el mercado de las condiciones generales presenta elevados costos de información y, atendido que usualmente las transacciones en que interviene son de escaso valor, es ineficiente comparar las condiciones de cada oferente, siendo incluso más conveniente contratar en términos poco favorables. Paz-Ares, ibidem, pág. 679.
Por la misma razón, tampoco es razonable que el adherente efectúe una comparación exhaustiva, en términos de costos y beneficios, entre la regulación de las condiciones generales y el estatuto del derecho dispositivo, y por ello, las eventuales ventajas de la regulación legal no son usualmente apreciadas por él. Como un efecto de esta posición del adherente, puede concluirse que el mercado no controla las condiciones generales. Alfaro: "Los predisponentes no se ven obligados a modificarlas en beneficio de sus clientes porque no pierden clientela al no hacerlo". Las condiciones..., op. cit., pág. 70.
La Ley, reconociendo estas razones de eficiencia, ha validado la contratación por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de extender los términos del contrato por adhesión y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente. Por último, precisamente porque el mercado resulta con frecuencia incapaz en el corto plazo de controlar los excesos en la utilización del contrato por adhesión, la Ley, así como el derecho comparado, ha introducido reglas formales y controles a su contenido, que se inspiran en propósitos redistributivos. Así han concluido Guido Calabresi y A. Douglas Melamed, Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral, Santiago, Estudios P”blicos, 1996, N¼ 63, traducción de la revista, págs. 375 y ss.
8. Justicia formal y justicia material.
Según lo indicado en el párrafo 6, la eficacia del contrato por adhesión se funda en el consentimiento de las partes. Por esto, Ripert y la mayor parte de la doctrina de primera mitad de siglo sostuvieron que en este contrato también se presume que el acuerdo de voluntades es cautela suficiente de la justicia del intercambio. El régimen democrático..., op. cit., págs. 155 y ss.
Del mismo modo, el consentimiento es protegido a través de la sanción de los vicios que pueden afectarlo y de las normas de orden público de protección de incapaces, que resultan inequívocamente aplicables a este contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, el derecho comparado y la Ley han establecido requisitos formales que deben cumplirse en la suscripción del contrato por adhesión, como la exigencia de "legibilidad" en su redacción. La doctrina mayoritaria afirma que estas reglas persiguen fortalecer su naturaleza contractual, garantizando el conocimiento de las condiciones generales y permitiendo al adherente decidir de manera consciente, García Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pág. 730, y Ley alemana occidental sobre "condiciones generales", Madrid, Revista de Derecho Privado, 1978, pág. 387. En el mismo sentido, pero menos precisa, Paulina Veloso, Cláusulas abusivas, en AAVV, Instituciones modernas..., op. cit., pág. 448.
y por esta razón, según algunos, serían contradictorias con las que imponen límites a la libertad de configurar el contenido del contrato. Como lo ha concluido Alfaro, Nota crítica. R. Bercovitz/ J. Salas (eds.) Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1993, tomo XLVI, fascículo I, pág. 305. Esta interpretación del propósito de estas reglas descansa en una presunción de que las cláusulas deben originarse en la negociación de las partes, como si el "regateo" fuera el modelo único de contrato eficaz.
La teoría económica ha afirmado que sólo la existencia de mercados competitivos garantiza la "libre determinación", es decir, que sólo se ha consentido en el contrato en la medida que se haya elegido una opción entre varias. Alfaro: "Lo que garantiza la libre decisión de los clientes no es la negociación, sino la selección entre opciones
alternativas y transparentes". Las condiciones..., op. cit., pág. 67. También Alfredo Bullard, Estudios de análisis económico del derecho, La Molina (Per”), ARA Editores, 1996, págs. 252 y ss.
Aun existiendo alternativas, un comportamiento irreflexivo del adherente resulta consistente con la racionalidad económica, y no puede sostenerse que sea negligente si no lee o compara las condiciones generales que se le proponen, como se ha expuesto en el párrafo anterior. Sobre este respecto, véase también Eduardo Engel, Protección a los consumidores en Chile: ÀPor qué tan poco y tan tarde”, Santiago, Perspectivas en Política, Economía y Gestión, 1998, N¼ 2, volumen I, pág. 153 (nota 16).
Por esto, aunque no puede desconocerse que para el derecho clásico estas reglas se inspiran en la protección del consentimiento, la experiencia comparada y la teoría económica han mostrado que sólo otorgan al adherente la posibilidad de aprehenderlas, debiendo concluirse que es perfectamente válido el contrato si, a pesar de su cumplimiento, no llega a comprender su alcance. Su función es de publicidad y su relevancia surge con motivo de la ejecución del contrato, permitiendo juzgar si el empresario efectuó los actos necesarios para que el adherente conociera las condiciones generales. La pretensión de que en virtud de estos requisitos formales el adherente conoce realmente estas condiciones, es económica y sociológicamente insostenible, y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han motivado la intervención legislativa de este contrato. En uno de los contados pasajes lúcidos de su estudio, Luis Clavería afirma que "lo que se obtiene mediante este sistema es, en todo caso, una mayor y mejor información de la víctima acerca de los abusos de que será objeto". El control de las condiciones generales de los contratos, en Juan I. Font coordinador, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo, Instituto Nacional del Consumo, 1990, pág. 126. Así lo ha demostrado también la aplicación jurisprudencial de las normas del Código Civil italiano, que consideran suficiente la aprobación expresa y por escrito de las cláusulas "vejatorias". Mario Bessone, Italie, en Denis Tallon coordinador, Le contrôle des clauses abusives dans líintérêt du consommateur dans les pays de la CEE, Cahors, Revue Internationale de Droit Comparé, 1982, año 34, Nº 3, pág. 816.
Adicionalmente, también desde una perspectiva económica, estos requisitos formales no son gratuitos, sino que irrogan costos al empresario, que generalmente, como lo han demostrado estudios empíricos, son transferidos al consumidor en el precio. Es por ello que sus propósitos redistributivos son más bien utópicos.
Estas reglas formales constituyen un límite a la autonomía de la voluntad fundado en intereses que el legislador estimó dignos de protección, compartiendo de esta forma la naturaleza de las reglas del orden público de protección. Estas reglas formales protegen los intereses de quien acepta pura y simplemente las condiciones del contrato, sancionando con nulidad su infracción. Tal naturaleza se muestra como un criterio funcional para discernir, por ejemplo, la titularidad de la acción de nulidad y el alcance de ésta, según se expone en el párrafo 10 y en el capítulo quinto. La misma insuficiencia de estas reglas formales a que se ha aludido, ha justificado en el derecho
comparado que los límites al contrato por adhesión se hayan introducido preferentemente por medio de reglas que restringen su contenido y, por consiguiente, esta técnica de orden público de protección resulta pertinente tratarla a propósito del examen de esas reglas materiales.
Desde el punto de vista de la justicia material, de manera análoga a lo expuesto en el párrafo 3 para el contrato libremente discutido, en el contrato por adhesión subyace la noción de equivalencia de las prestaciones, que ha sido estudiada por la antropología moderna y sustentada por diversas corrientes filosóficas. Tal como sintéticamente lo expone Christian Larroumet, Responsabilidad civil contractual. Algunos temas modernos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, traducción corregida por Bernardita Briones y aprobada por el autor, págs. 57 y ss.
Como al empresario le asiste la facultad de redactar los términos del contrato por adhesión, a él se confía la distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos entre las partes. En esta distribución el derecho no exige el respeto de una equivalencia aritmética, cercana a la noción de justo precio, El precio es un elemento de la esencia del contrato, sobre él es esperable que haya existido consentimiento, por lo que sólo en el límite es controlado por la Ley, tal como sucede en las operaciones de crédito al consumidor. Así, Larroumet ha sostenido que "tratándose del precio, la extensión de la protección contra las cláusulas abusivas tendría como consecuencia admitir la lesión de una manera general, lo que sería contrario a las soluciones preconizadas por la mayoría de las legislaciones. En otros términos, no hay precio abusivo, lo cual es una sabia decisión". Ibidem, pág. 65. Esta conclusión tiene su fuente en las ideas de Dereux (véanse notas 166 y 245).
sino simplemente evitar la alteración desproporcionada e injustificada de la reciprocidad entre las partes. Por esto, tal como la legislación comparada, resulta preferible emplear la expresión "equilibrio" para definir esa reciprocidad en este contrato, que alude a un patrón normativo de conducta en que resultarán relevantes la razonabilidad, sensatez y mesura que debe inspirar el ejercicio de esa facultad, y que en ningún caso deberá conducir a una paridad aritmética ni menos a una liberalidad en favor del adherente.
Esta noción de equilibrio es coincidente con los modestos fines del derecho a que se refirió Fuller, "Lo “nico que podemos hacer es tratar de excluir de su vida las manifestaciones más burdas y obvias de... irracionalidad". Op. cit., traducción libre, pág. 9. Sobre esta "moral del deber", asimilable a los propósitos del derecho según este autor, Barros, Derecho y moral..., op. cit., pág. 53.
que están muy lejos de la búsqueda de "un mundo de perfección", sino que se limitan a definir y perseguir el respeto de los deberes mínimos y recíprocos de las personas. Barros, ibidem.
En otros términos, la conservación de este equilibrio razonable hace referencia a un patrón de conducta y no a reglas materiales rígidas, y sólo puede determinarse con el auxilio de ciertos criterios, como se expone en este mismo párrafo.
Es precisamente la conservación de este equilibrio razonable lo que ha motivado en este siglo la intervención del contenido del contrato por adhesión, con el objeto de reprimir aquellas conductas del redactor que lo violentan desproporcionada e injustificadamente. Respecto a esta afirmación, Barros se-ala que "la asepsia formalista del derecho privado, especialmente en la tradición continental, impidió hasta avanzado este siglo que, a partir de los principios clásicos de reciprocidad en las relaciones interpersonales, se desarrollaran reglas que dieran cuenta de las nuevas situaciones". Ibidem, pág. 56. También Dieter Medicus, Tratado de las relaciones obligacionales, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1995, traducción de Angel Martínez, volumen I, pág. 41; Larroumet, op. cit., 59; y Alessandri, El contrato dirigido, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo XXXVIII, 1» parte, pág. 7.
Originalmente, más que impulsar la intervención de este contrato, la doctrina del derecho civil, y en menor medida la jurisprudencia, resistieron su reconocimiento, considerándolo anómalo en relación al modelo de contrato libremente discutido de la codificación. Con matices, este es el sentido de la distinción entre contratos de "libre discusión" y "por adhesión", efectuada, entre otros, por Josserand, Cours..., op. cit., pág. 22; Dereux, op. cit., págs. 165 y ss.; Colin y Capitant, op. cit., págs. 595 y ss.; Planiol y Ripert, op. cit., pág. 161; Messineo, Doctrina..., op. cit., tomo I, pág. 440; Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 139; y Alessandri y Somarriva, op. cit., pág. 64.
La imputación corriente, y a veces poco reflexiva, que efectuó esa doctrina es que la eficiencia y seguridad en las operaciones que permite "se obtiene sometiendo el contratante débil al fuerte y desvirtuando los principios clásicos del contrato, que suponen la autonomía de la voluntad de cada contratante y una igualdad entre los que contratan". De Solá, op. cit., pág. 316. La posición que sintetiza este autor ha sido defendida con mejores fundamentos, entre otros, por: De Castro, Las condiciones..., op. cit., pág. 301; Ripert, El régimen democrático..., op. cit., pág. 154; Messineo, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, traducción de la 8ª edición italiana de Santiago Sentís Melendo, tomo IV, pág. 484; Luis Claro, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, edición facsimilar, tomo XI, volumen II, pág. 550; y Alessandri, El contrato..., op. cit., pág. 8.
Posteriormente, confirmadas por la práctica las imprescindibles funciones económicas de este contrato, la doctrina reconoció su eficacia, pero sometiéndolo a estrictos controles de contenido. Con este fin, y para legitimar ese control, se han elaborado diversas teorías que intentan construir el bien jurídico que debería protegerse en este contrato. En general, estas teorías aprovechan las ventajas de las instituciones del derecho vigente, pero resultan inadecuadas para proteger los intereses del adherente, al desconocer las particularidades de este contrato y el fundamento último de este control que descansa en la conservación de un equilibrio razonable entre las
prestaciones, tal como ha afirmado la doctrina contemporánea y lo han ratificado las legislaciones comparadas relevantes. No obstante, existen tesis radicales que menosprecian todo control del contrato por adhesión, por constituir una forma encubierta de intervención del Estado. En este sentido, Marcos Satanowsky, ha se-alado que el verdadero problema de este contrato es la crisis de la "extensión de la reglamentación". Tratado de derecho comercial, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1957, tomo I, pág. 107.
Esas teorías se analizan a continuación:
a) Teorías del abuso monopólico.
Los efectos negativos de la utilización del contrato por adhesión fueron tratados inicialmente como abusos monopólicos, en el entendido que atentaban contra la libre competencia. Tal es el caso de la doctrina alemana de la primera mitad de este siglo. Se refieren a estas teorías, entre otros: Larenz, Derecho de obligaciones, op. cit., pág. 128; Aníbal Sánchez, El control de las condiciones generales en el derecho comparado: panorama legislativo, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1980, N¼ 157-158, pág. 410; Antonio Cabanillas, Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1983, tomo XXXVI, fascículo III, pág. 1194; Isabelle De Lamberterie, Alfred Rieg, y Tallon, Rapport général, en Tallon, op. cit., págs. 1061 y ss.; René Savatier, La théorie des obligations. Vision juridique et économique, París, Dalloz, 1969, 2» edición, pág.147; y Juan Ossorio, Crisis en la dogmática del contrato, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1952, tomo V, fascículo II, pág. 1182. Incluso fue la primera orientación seguida por la jurisprudencia israelita: Rossella Delfino, Appunti sullo standard contracts act israeliano del 1982 (analisi della legge e di alcune applicazioni giurisprudenziali), Padua, Rivista di Diritto Civile, 1996, a-o XLII, N¼ 4, pág. 522.
Esta perspectiva ha sido desvirtuada por la constatación de su uso en mercados altamente competitivos, utilizados incluso por empresas con escaso poder relativo. Si bien para Richard Posner el contrato por adhesión es reconducible a un principio de libre competencia, por cuanto sólo ésta garantizaría al adherente la elección de los términos del contrato, Op. cit., págs. 114 y ss.
no debe olvidarse que éste usualmente no compara las condiciones generales y que su actuación racional en el mercado es, como se ha sostenido, frecuentemente irreflexiva.
b) Teorías vinculadas al consentimiento.
Paralelamente a esas teorías, la interdicción de ciertas condiciones generales también se justificó en la protección clásica de la autonomía de la voluntad. Saleilles es uno de sus precursores. Op. cit., págs. 229 y ss. Véase por ejemplo, Alessandri, El contrato..., op. cit., pág. 7. La tutela de la voluntad libre de los contratantes se manifestaría, según esta posición, en la sanción de ciertas cláusulas calificadas como "sorpresivas", sobre las cuales, se supone, no pudo recaer la voluntad del adherente.
