TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

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RE 070/2013

Acuerdo 56/2013, de 7 de octubre de 2013, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución por la que se adjudica el contrato denominado: «Servicio de telefonía necesario para el funcionamiento del Ayuntamiento de Barbastro», promovido por el Ayuntamiento de Barbastro (Huesca).

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 30 de abril de 2013 se publicó, en el Boletín Oficial de la

Provincia de Huesca, el anuncio de licitación relativo al procedimiento de adjudicación denominado «Servicio de telefonía necesario para el funcionamiento del Ayuntamiento de Barbastro», convocado por dicho Ayuntamiento. Contrato de servicios, procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, con un valor estimado de 149 529,92 euros, IVA excluido.

SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron proposiciones

TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, con el compromiso de constituirse en Unión Temporal de Empresas (en adelante TELEFÓNICA), y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante VODAFONE).

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TERCERO.- Por Decreto de la Alcaldía – Presidencia del Ayuntamiento de

Barbastro, de 23 de agosto de 2013, se adjudicó el referido contrato a TELEFÓNICA. El mismo se publicó en el perfil de contratante y se notificó a las empresas licitadoras, con fecha de remisión de la notificación el día 2 de septiembre de 2013.

CUARTO.- El 20 de septiembre de 2013 tuvo entrada, en el Registro del

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Albert Buxadé Herrera, en representación de VODAFONE, contra el Decreto por el que se procede a la adjudicación del referido contrato.

El licitador recurrente, anunció el 19 de septiembre de 2013, al órgano de contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 44.1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).

El 23 de septiembre de 2013, el Tribunal solicita del Ayuntamiento de Barbastro la remisión en el plazo de dos días hábiles, del expediente de contratación completo, y el informe al que hace referencia el artículo 46.3 TRLCSP. El de 25 de septiembre tiene entrada en el Tribunal la documentación solicitada.

El mismo 25 de septiembre de 2013, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó la interposición del recurso al otro licitador y adjudicatario, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP.

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Página 3 de 13 a) Que el Pliego de Prescripciones Técnicas del referido expediente de contratación (en adelante PPT) incluye en su apartado 4 la Descripción Técnica de los servicios de telecomunicaciones, en concreto en su apartado 4.1 el Servicio de Datos, y transcribe su contenido. Por su parte el apartado 8 relativo a los Criterios de adjudicación puntúa con un máximo de 10 puntos la oferta técnica si incluye «caudal de Internet garantizado en la Casa Consistorial mediante enlace con fibra óptica 100 Mb y caudal mínimo 20 Mb/20 Mb 100% garantizado. Instalación por parte del

licitador del equipamiento necesario».

b) Que en el informe de valoración, respecto de dicho apartado, se valora con 0 puntos a ambas ofertas, porque ninguna de las dos cumple con lo requerido en el mismo de instalar Internet mediante red de fibra óptica.

c) Entiende por tanto que la oferta realizada por TELEFÓNICA no cumple con los requerimientos técnicos contenidos en el PPT, en cuanto a que la prestación de Internet sea realizada mediante red de fibra óptica, debiendo haber sido acordada su exclusión. Por lo expuesto solicita se declare la nulidad del Decreto de 23 de agosto de 2013, de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Barbastro, por el que se adjudica el referido contrato.

SEXTO.- El 1 de octubre de 2013, D. José Enrique Villén Villén, en

representación de TELEFÓNICA presenta ante este Tribunal, escrito en el que se opone al recurso especial planteado por VODAFONE. Alegan, en concreto, que su oferta cumple con todos los requisitos exigidos en el PPT, que son los descritos en el apartado 4, y que respecto a la valoración de la oferta técnica incluida en el apartado 8 de criterios de

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Página 4 de 13 adjudicación, conlleva la asignación de una puntuación adicional en función de la mejora introducida en la oferta, pero que, como tal mejora, en caso de no ser ofertada no implica en ningún caso ser causa de exclusión.

Por todo lo alegado solicitan la desestimación del recurso, y la declaración de que no ha lugar a la nulidad de la adjudicación del contrato.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de VODAFONE

para interponer el recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.

También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra el acuerdo de adjudicación, en el marco de un contrato de servicios de importe superior a 100 000 euros. El acto es recurrible de acuerdo con el artículo 17. 2. a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón (en redacción dada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón).

SEGUNDO.- Respecto a la interposición del recurso en plazo, tal y como

tiene ya fijado este Tribunal (entre otros, Acuerdos 29/2013 y 50/2013) una de las especialidades del recurso especial, para garantizar la

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Página 5 de 13 rápida tramitación de cara al cumplimiento de las prestaciones del contrato objeto de recurso, es que —si el acto que se recurre es la adjudicación— el mismo debe interponerse «en el plazo de quince días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en que se remita la

notificación del acto impugnado» y depositarse, o en el Registro del

órgano de contratación, o en el del órgano competente para su resolución, de conformidad con lo exigido por el artículo 44.3 TRLCSP «La

presentación del escrito de interposición deberá hacerse

necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del

órgano competente para la resolución del recurso». La fecha de

entrada en cualquiera de ellos determina el cumplimiento de la obligación de presentación en plazo.

De la documentación presentada, se constata y queda debidamente acreditado que con fecha 2 de septiembre de 2013 le fue remitida a la recurrente la notificación de la Resolución de adjudicación adoptada por el órgano de contratación, por lo que el dies ad quem sería, inicialmente, el día 19 de septiembre de 2013. Sin embargo, el día 4 de septiembre de 2013 es inhábil en la localidad de Barbastro, lo que determina que la fecha final de presentación del recurso especial en la sede del órgano de contratación se traslade al 20 de septiembre de 2013.

Es cierto que la recurrente opta por presentar su recurso, el 20 de septiembre de 2013, en el Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, cuya sede está en Zaragoza, por lo que una interpretación rigorista de los plazos obligaría a concluir su extemporaneidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta la exigencia del derecho comunitario de que el plazo de presentación del recurso

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Página 6 de 13 no genere ninguna incertidumbre (STJUE de 28 de enero de 2010, Comisión/Irlanda y STJUE de 28 de enero de 2010, Uniplex), lo que ocurriría al no coincidir el dies ad quem de optar por uno u otro lugar de interposición. Como quiera que el principio de seguridad jurídica requiere una interpretación que conduzca a la existencia de un único sistema de cómputo de plazo, este Tribunal entiende que a estos efectos debe estarse al calendario de días hábiles aplicable al órgano de contratación, por ser éste quien impulsa el procedimiento, y a quien le es de aplicación el plazo suspensivo del artículo 45 TRLCSP.

Procede, en consecuencia, considerar el recurso especial presentado en plazo.

TERCERO.- La cuestión de fondo planteada en el recurso es si debe

excluirse la oferta de la adjudicataria, por no cumplir con lo requerido en el PPT aprobado por el Ayuntamiento de Barbastro.

En primer lugar, conviene recordar, que la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable. Por lo demás, este mismo criterio es igualmente defendido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el que se advierte que cuando se tratan cuestiones que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos (Resolución 176/2011, de 29 de junio).

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Página 7 de 13 En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetado los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, las valoraciones de las propuestas se ajustan a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente (Acuerdo 23/2012).

Por ello, y respecto a la cuestión de fondo, sobre la que se plantea el recurso, se trata de determinar si la oferta técnica presentada por la adjudicataria incumple los requerimientos del PPT de la licitación y, por tanto, debería haber resultado excluida.

Para ello, este Tribunal debe comenzar recordando que, como ya ha venido declarando desde su Acuerdo 1/2011, el artículo 1 TRLCSP establece como uno de su fines, el de garantizar el principio de «no

discriminación e igualdad de trato de los candidatos». En el mismo

sentido, el artículo 139 TRLCSP, al referirse de modo concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia».

El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este Tribunal en numerosos Acuerdos, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera.

Hay que recordar, a estos efectos, que el Pliego de Prescripciones Técnicas establecen los requisitos y condiciones técnicas que debe

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Página 8 de 13 cumplir la prestación, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 116 y 117 TRLCSP, y 68 RGLCAP.

Este Tribunal, tiene afirmado, entre otros en su Acuerdo 17/2013, que entre las prescripciones técnicas, puede haberlas de carácter obligatorio, incondicionadas, cuyo incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la Administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto. Las proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable. Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya establecido en el Pliego, tengan la consideración de susceptibles de variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador, siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la licitación. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar.

Sentado este principio, el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones establecidas en el PPT se convierte en una cuestión de interpretación de las normas jurídicas —pues los pliegos configuran, como se ha dicho, la ley del contrato— y de prueba, respecto de la cual es necesario comprobar si la oferta técnica de TELEFÓNICA se ajusta a lo establecido por el mismo.

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Página 9 de 13 Además, en este caso, la conclusión a la que se llegue se debería aplicar de igual manera a la oferta de la recurrente, porque ambas fueron valoradas con 0 puntos en el mismo apartado

En este punto, el PPT de la licitación en su apartado 4 sobre «Descripción

técnica de los servicios de telecomunicaciones», por lo que se refiere al

«Servicio de Datos», establece lo siguiente:

«4.1. Servicio de Datos

Las 2 sedes principales están interconectadas mediante una red de fibra mono modo de 24 fibras que deberá ser utilizada para establecer un circuito de backup que permita redundar los accesos de banda ancha y que puedan ser puestos en marcha en caso de caída del servicio en alguna de las sedes principales.

El acceso a Internet desde las Sedes Principales estará constituido como mínimo por servicios de datos y equipos tal y como se describen a continuación:

- Casa Consistorial:

Conexión 1: Caudal mínimo requerido 20 Mbps de bajada y 2 Mbps de subida.

Conexión 2: Caudal mínimo requerido de 20 Mbps de bajada y 800 Kbps de subida.

Conversor de 1000Base TX(RJ45 UTP) a 1000Base-SX (conector de fibra óptica LC).

- Centro de Congresos:

Conexión 1: Caudal mínimo requerido 20 Mbps de bajada y 2 Mbps de subida.

Conexión 2: Caudal mínimo requerido de 20 Mbps de bajada y 800 Kbps de subida.

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Conversor de 1000Base TX(RJ45 UTP) a 1000Base-SX 8conector de fibra óptica LC).

Los dos conversores anteriores, y el resto de equipamiento necesario para garantizar la redundancia y compatibilidad con las actuales redes locales serán instalados por el adjudicatario sin coste adicional, asumiendo por tanto el coste de estas instalaciones dentro del importe por el coste del servicio.

4.1.1.- Servicios requeridos

El licitador deberá presentar una propuesta de acceso a Internet en la que, como mínimo, aportará una configuración y unas capacidades equivalentes o superiores a las exigidas como mínimos. Se valorará especialmente la propuesta de caudales superiores».

De lo establecido en el PPT se concluye —como argumenta con precisión el Informe técnico elaborado el 24 de septiembre de 2013 e incorporado por el Ayuntamiento como Anexo II del informe al recurso— que los requisitos mínimos a cumplir por los licitadores, tanto para la Casa Consistorial como para el Centro de Congresos, se definen por dos conexiones a Internet en cada caso, limitadas éstas en cuanto a sus características técnicas por los MBPS de caudal en bajada o subida de información, y por la instalación en cada una de las sedes de sendos conversores.

Y son dichos conversores los que van a permitir el traslado a una u otra sede del caudal disponible a través de una conexión de fibra óptica que ya existe, y que es propiedad del propio Ayuntamiento. De lo dispuesto en el PPT no se desprende en ningún caso la obligación de los licitadores de instalar ninguna infraestructura de fibra óptica adicional en ninguna de las sedes.

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Página 11 de 13 Cuestión distinta es que se deje abierta a los licitadores la posibilidad de ofertar mayores caudales, acotando la valoración de dichos mayores caudales a la aplicación de tecnología de fibra óptica, que es lo que se incluye en el apartado 8 de Criterios de adjudicación de la oferta técnica y que recoge:

«- Caudal de Internet garantizado en la Casa Consistorial mediante enlace con fibra óptica 100 Mb y caudal mínimo 20 MB/20 Mb 100% garantizado. Instalación por parte del licitador del equipamiento necesario: 10 puntos.

- Instalación de red Wimax con una capacidad de tráfico mínimo de 150 Mbps en la frecuencia de 10 Ghz, entre el CCEB y las Naves de servicios sitas en el Camino de la Boquera: 5 puntos».

Se confunden por tanto en el recurso los aspectos técnicos del servicio de datos solicitado, que se configuran como criterios mínimos exigibles, y que se detallan en el apartado 4.1. del PPT —dos conexiones para la Casa Consistorial y dos para el Centro de Congresos con unos caudales mínimos y los conversores para la red existente de fibra óptica que intercomunica ambos centros— , con una valoración de las mejoras que podían proponer los licitadores y que se encuadraban en un caudal alternativo mínimo de 20 Mb/20 Mb para la Casa Consistorial mediante una infraestructura de fibra óptica exterior, objeto de valoración en su caso, con arreglo a los criterios de adjudicación del apartado 8.

A la vista de lo señalado, la conclusión de este Tribunal, es que la oferta de la adjudicataria cumple con los requisitos mínimos establecidos en el PPT, por lo que procede desestimar el recurso.

CUARTO.- En este supuesto, a juicio de este Tribunal, el motivo del

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Página 12 de 13 en su interposición. Máxime cuando la estimación del recurso en ningún caso podría suponer la adjudicación del contrato a favor de la recurrente, al incurrir su propuesta en el mismo «incumplimiento» alegado del PPT.

Como señala el Ayuntamiento de Barbastro en su informe al recurso, hasta tanto se firme el nuevo contrato con TELEFONICA, el Ayuntamiento «arrastra» en cuanto a telefonía móvil se refiere un contrato con VODAFONE, cuyas bonificaciones sufrieron una serie de vicisitudes que se documentan y que se han perdido desde el 8 de septiembre de 2013. Esta forma de proceder implica una clara deslealtad y abuso del principio de buena fe, exigible a todas las partes en un procedimiento de licitación, por lo que este Tribunal aprecia una evidente mala fe en la interposición del recurso, acordando por ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 47.5 TRLCSP la imposición de una multa a la recurrente de 1 500 euros, por cuanto se entiende que hay una clara intención de producir retrasos en la tramitación del contrato con los correspondientes perjuicios económicos al Ayuntamiento de Barbastro.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

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PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, presentado por D. Albert

Buxadé Herrera, en representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U, contra el Decreto por el que se procede a la adjudicación del contrato denominado «Servicio de telefonía necesario para el funcionamiento del Ayuntamiento de Barbastro», promovido por el Ayuntamiento de Barbastro.

SEGUNDO.- Levantar la suspensión automática derivada del artículo 45

TRLCSP, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47.4 TRLCSP.

TERCERO.- Imponer a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U, una multa de 1 500

euros, por apreciar una temeridad y mala fe evidentes en la interposición del recurso, produciendo retrasos en la tramitación del contrato, con los correspondientes perjuicios al Ayuntamiento de Barbastro y al interés público que representa.

CUARTO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este

procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

QUINTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios

términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP.

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