La descentralización - ¿un proceso inacabable?

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(1)ENSAYO FINAL PARA OBTENCIÓN DE GRADO (HIPERTEX TOS JURÍDICOS). LA DESCENTRALIZACIÓN ¿UN PROCESO INACABABLE?. ALEJANDRO PINZÓN NARANJO. FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES 10 DE DICIEMBRE DE 2007. 1.

(2) Índ ice Introducción - Una b reve mirada a nuestra historia 1) El poder en cabeza y desde el centro a) El poder desde el centro - El Centralismo b) El Con cepto de Personería Ju rídica d el Estado c) El poder en cabeza del cent ro - La d esconcentración. 2) El poder d isperso, autonomía y modern idad a) Una oportunid ad ap rovech ada - La Reforma Constitucion al de 1968 b) El poder d esde lo local i). La descent ralización territo rial. ii). La descent ralización po r serv icios. Con clusión ¿Proceso inacabable?. 2.

(3) Introducción- Una breve mirada a nuestra historia. En el siglo XIX, cuando f ue sancionada la Constitución de Rion egro, con ella llego la 1. implantación del f ederalismo como sistem a de gobierno. En esta or gan ización federal, el gobierno central car ecía de autoridad tanto económica como política so bre los “Estado s”, y este sistem a trajo con sigo con secuencias graves par a todo el país.. El go bierno nacional no tenía la facultad para intervenir en los conflictos internos de cada Estado. El comercio de las arm as no estaba r egulado y por ejem plo, cualquier persona que quisiera podía comprar y vender armas. Esto f ue un gran insum o tanto para las guerras civiles como para las guerras desatadas entre distintos Estados. Colom bia, que para el siglo XIX era un país netamente agrícola, en don de “escasam ente 3.000 individuo s son (er an) dueños de las grandes hacien das. En ellas, el campesino vive arr inconado en pequeñas parcelas que le suminitra(ba) el amo”.2 En un perió dico de la época se plasm a la situación en don de se an uncia la venta de una hacien da: El terrateniente ofrece 8.000 fanegadas, m ás un páramo, m ás 130 familias arrendatarias. Estos arr en dam ientos son la m aquina agrícola.3 Así com o en la época de la colonia la esclavitud era el sustento de gran p arte de la economía, y así com o hay en día se habla de que es el capital, para la fecha en la que nos ref erim os, esas fam ilias arren dadas er an el m otor de los gran des hacien das que se distribuían a lo largo de nuestro país.. En efecto, un terrateniente de la época tenía mucho po der.. Tanto, que él, junto con sus 130 f amilias, podían protagon izar un a pequeña guerra.. Todos estos factores desencadenaron en una situación de or den p úblico m uy delicada. El gobierno central no tenía po der político así que no podía interven ir en las situacion es especificas de cada Estado. El go bierno central no tenía poder económ ico ya que “como consecuencia de la descentralización de los im puestos ( cada estado 1. El federalsimo es la forma de organización política por la cual inclinaban los liberales. Se caracteriza por ser un Estado compuesto, en donde la soberanía no se ejerce de manera uniforme y constante sobretodo el territorio nacional, sino que su ejercicio esta fraccionado en entes diversos, colocados en situación jurídica y política similar dentro del Estado, y que gozan de una autonomía casi absolutapara el manejo de sus propios asuntos y para el ejercicio de varias funciones. Lapolítica nacional e internacional y sus intereses si quedan sujetos a un gobierno federal. 2 Jose Villegas/ Jose Yunis, La Guerra de los Mil Días, Carlos Valencia Editores, Bogotá, 1978, Pág. 11 3 Ibidem. P ág. 12. 3.

(4) recaudaba sus propios impuestos y m uy pocos eran destinado s al Tesoro Nacional Central), el Go bierno Central no disponía de in gresos económ ico s suficientes p ara cubr ir sus gastos. La situación de la Hacien da Pública llegó a ser tan grav e, que en 1865 el Go bierno tuvo que ven der en subasta la m ayor parte de los edif icio s p úblicos. Además, no pocas veces tuvo que solicitar préstamos a particulares quienes fijaban a su antojo las con dicion es para estos préstamos. Por esta razón, el Go bierno Central se convirtió en un explotado de lo s particulares. Frecuentem ente el Estado concedió tierras baldías a los particulares par a cubrir el valor de estas deudas. ” 4 En los distintos Estados, caudillos locales que por lo gen eral eran terratenientes, con un a gran cantidad de em pleados, tenían pequeños ejércitos que actuaban de manera obligada y que eran usado s cada vez que resultará conveniente.. En 1878 los liberales pier den el poder. Y 8 años después, bajo el go bierno conserv ador de Raf ael Núñ ez, se sanciona una n ueva Con stitución que ya no es de corte puram ente liberal propen diendo por un Estado feder al, sino todo lo contrario, propendien do por un Estado centralista. Era una Constitución que buscaba que todo el poder estuviera concentrado en la capital y que desde de allí f uese aplicado todo el poder p úblico. Así, dich a Con stitución 1886 tuvo un a aplicación “en lo político, si es que esta in stancia p uede separarse de las otras sin que lo administrativo sea po lítico, centralizó la legislación, las elecciones, la milicia, la capacidad impo sitiva, la emisión de m oneda y estableció una sola Constitución par a todo el país. ” 5 En cuanto a lo adm inistrativo, los m unicipio s contarían con sus propias autoridades que traducía en que los Alcaldes eran elegido s por lo s Go bernadores, y a su turno, los Go bernadores por el Presidente. Las Asambleas y los Concejo s fueron creadas como corporaciones de carácter adm inistrativo y con representación popular.. Con lo anterior, en Colom bia se sientan do s posicion es ideoló gicas. Los Con servador es propen dían por un sistema Centralizado y lo s Liber ales por uno Descentralizado rezagados de los deseos de la im plementación de un sistema feder al. Claro, una pregunta lógica en este punto es ¿y porque, un a vez san cionada la Con stitución de 1886, los liberales, que tan solo uno s años antes h abían luchado por un sistema federal, ahora propen dían por la descentralización? Si bien se pueden 4 5. Alvaro Tirado Mejía, D escentralización y Centralismo en Colombia, Fundación Friedrich Naumann, P ág 64 Ibidem, P ág. 66. 4.

(5) argüir muchas explicaciones al respecto, un a razón cont un dente es que la Con stitución ya había sido sancion ada y er a m ucho m ejor trabajar so bre ella que tratar de imponer una n ueva. Y sum ado a ello, y com o se demostrará a lo lar go de este escr ito, la descentralización tiene ideas que van de la m ano con el federalismo como lo son, por ejem plo, la autonomía administrativa y presup uestal. Y con respecto al centralismo y autonomía, ninguna de las do s posicion es, consider adas como absolutas, es la más viable. A lo largo de este escrito se dem ostrará como se necesita (y que en efecto fue el resultado de su desarrollo) in gredientes de un lado y del otro. Así, nos daremos cuenta que las dos posicion es no son excluyentes. Es decir, un país puede ser centralizado pero a la vez p uede, como en efecto lo es el caso de Colombia, propender y aplicar autonom ía. La autonom ía de distintos órganos al interior del Estado es una m anifestación m oderna del Estado central. Para explicar nuestro punto de v ista, hem os divido el texto en dos partes. En la pr imera m irarem os lo que significa que un Estado adopte un sistem a centralista. Abar can do lo que es el centralismo analizaremos la figura com o tal y el proceso histórico por el cual a pasado. Luego, se hará una exp licación de lo signif ica la per sonería jurídica del Estado para que así se pueda enten der perfectamente la últim a sección de esta prim era, a saber, el fenómeno de la descon centración. En la segunda parte se hará un análisis detallado de lo que es la descentralización. En esta parte se encontrará una estudio riguroso de lo que fue la reforma Constitucional de 1968. Luego, se expon drá lo que es la figur a de la descentralización, tanto desde la variante de la descentralización por territorio así com o de la de por servicios. Y todo lo anterior p ara concluir, entre doctrina jur ídica y filosófica, datos estadístico s y opiniones perio dísticas, respondiendo a la pr egunta ¿es la descentralización un proceso inacabable? Miremos:. 1. a) El Centralismo El centralismo es una form a de or gan ización política que viene desde la colonia para todos lo s casos en América Latina. Para el caso particular Colombiano, esta manifestación tiene su raíces f uertes en el siglo XIX. Si bien se debe tener en cuenta que el Centralismo es una form a de or ganización po lítica que h eredamos de la corona 6. Españo la , en Colom bia tuvo un a aplicación sustancial luego del transito de una Nación eminentemente federal a una centralista un a vez san cionada la Con stitución de 6. El Estado español en épocas de la corona era un Estado centralisita, en donde todos los poderes públicos emanaban del rey.. 5.

(6) 1886. El centralism o, p uesto de m anera p ura, busca que todos los o bjetivos del Estado sean manejado s desde una administración central. Esta adm inistración in cluye todas las r amas del p úblico 7. Ahora, hoy en día casi nin gún p aís del mun do ostenta un centralismo puro. Por razones div ersas que se estudiaran más adelante, com o por ejem plo la ef iciencia en el manejo del Estado, éste ha v enido delgado sus f uncion es a entidades consideradas en un plana regional y local. Esta delegación del Estado central es conocida como el fenóm eno de la descon centración y de la descentralización. Este trabajo se va a enfocar principalmente en eso. En investigar y analizar la descentralización como resultado de un legado histórico que ha dejado la centralización y para así, enten der mejor la forma, y el porqué, de la organización que tiene el Estado colom biano.. La centralización es un “fenómeno político que consiste en que todas las tareas y funciones p úblicas se r adican en la per sona jur ídica Estado”. En otras p alabr as, que el Estado monopoliza todas las funcion es públicas. Un sistema Estatal centralizado implica una forma jerar quizada, en donde no existen autoridades lo cales propias, p ues cuan do se habla de autoridades locales, estas están subor dinadas a las autoridades centrales, en últimas, lo s de más arriba tomando decisiones y dán dole or denes a lo s de más abajo, que las reciben y ejecutan. El autor Jean Rivero se habría de refer ir al fenómeno de la centralización como aquel sistema “m ediante el cual un voluntad única, que p arte del centro del Estado, se trasmite hasta las últim as extremidades.” 8. Sin embargo, el centralism o aplicado de manera absoluta es casi inexistente. La idea de un as regiones y uno s m un icip ios con cierto grado de autonomía son inh erentes al desarro llo del Estado, desde tiem po pasados por circunstancias com o las gran des dimensiones geográf icas, que siguen hoy latentes, pasan do por razones de distribución po blacional, y llegan do a tiempos m oderno s por cuestiones de eficiencia y control. Con respecto a las dim ensiones geogr áficas, se debe tener lo siguiente en consideración. La Amazonia, que cubre aproxim adamente el 30% del país, cubierta principalmente por selva, tiene un a composición poblacional netam ente indígena, que no ha sido incorporada económicamente al país, y en consecuencia, tam poco lo ha. 7. La rama ejecutiva, legislativa, judicial y los organismos de control. Rivero, Jean, Las Libertades P úblicas , P aris, Presses U niversitaires de France, Collection Thémis, 1981, Pág. 339. 8. 6.

(7) sido ni política ni adm inistrativam ente. Así, cum ple una f unción de zona per iférica. Los Llanos Or ientales, que cubr en el 20% del territorio nacional, en la época de la Colonia f ue poco h abitada aun que se debe tener en cuenta centros ur banos que f ueron en la época relativamente importantes como Tame y Morotes. Sin em bar go, en los tres últimos decen ios, y en particular en este último, se ha visto un auge económ ico signif icativo de la m ano con su crecim iento poblacional en ciudades como Villavicencio. La zona de la Co sta Atlántica, que tiene 133.357K², que repr esenta casi el 13.5% del ár ea total del país. El PIB de la región ha sido sostenido, pasan do de representar el 15.9% a el 19.2% del total de la Nación. La zon a Pacífica que es predominantem ente negr a (el 90% de la población), tenien do una po blación de aproxim adamente 150.000 habitantes. La región An dina, que es com p uesta por los dep artam entos de Nariño y Cauca, en don de cada capital tiene, Pasto 150.000 habitantes y Popayán con algo más de 100.000 habitantes. El Valle del Cauca, Tolima y Huila, todas ellas con grandes centros urbano s que tienen, en su resp ectivo or den, 1.400.000, 250.000 y 150.000 h abitantes. Los Santanderes, que en la época de la Colonia fueron regiones muy prosp eras, están compuestas por un con glomerado principalmente blan co, en don de Bucaram anga es la sexta ciudad el país y Cúcuta la séptima. Lo que en la épo ca de la po stcolonial se conoció com o el Estado So berano de Antioquia, ubicado en la Cor dillera Central, es hoy el fraccionamiento de los dep artam entos de Quin dío, Risaralda y la misma Antioquia, sum ando entre los 3 dep artam entos cerca a los 10 m illones de h abitantes.. Este hecho, que el f enómeno de la centralización no se aplique en términos absolutos, dadas las dimensiones geográficas y las com posiciones poblacionales, ha traído diferentes m anifestaciones, dentro de la cual, se puede hablar a m odo gen eral de la desconcentración y de la descentralización.. No o bstante, este trabajo tiene com o p unto de partida la centralización. Para enten der el fenóm eno de la descentralización es preciso enten der las causas del centralismo que le precedieron. Uno de los grades legado s que le dejo Españ a a Latino América fue el centralismo. En la época el que Españ a empezó a colonizar a América, a saber, en el siglo XV y XI, España era un Estado centralista en donde todos los poderes em anaban del rey, legitim ado por el poder divino que le daba Dio s. Pero además de ese legado. 7.

(8) español, el historiador Cr uz Santos ve com o raíces culturales y económicas del centralismo (a) la aceptación a autoridades patrocinadas principalmente por el catolicismo practicado en la r egión ( autoritarios y aliado s con gr upo s conservadores), (b) las prof undas in equidades en relaciones sociales, ( c) la gran concentración de la tierra en uno s poco s, ( d) el bajo n ivel educativo, y (e) la mar ginación de lo s in dígenas de las políticas n acionales.. 9. Durante todo el siglo XX, incluso se p uede h ablar finales del XI X (teniendo en cuenta que la Constitución fue expedida en 1886), el Estado Colombiano vivió un proceso continuo y con stante de la descentralización en lo político, lo administrativo y lo económ ico. No f ue sino “hasta finales de los año s setenta cuan do comienzan a manifestarse tendencia de cam bio, con la casi desintegr ación del país a causa de los excesos de los regímenes federalistas de la segunda m itad del siglo XIX, surge la necesidad integrar y consolidar un Estado Nacion al, desde 1886, en un proceso creciente de centralización y concentración de f unciones, que ap untaba básicam ente a articular las region es y los mercados para dirigir la entrada del país hacía la 10. modernidad. ”. Claro, esto era necesario y er a ur gente. Analicemos la coy untur a: el. país estaba en un conflicto con stante; la guerr a de los mil días; la época de la violencia que implicaba una con stante pugna entre liberales y conservadores que desen caden aron en hechos como el bogotazo. 11. 12. y la matanza de las bananeras . En. fin, el p aís necesita unificar se, necesitaba un control par ejo y un as po líticas un iform es que abarcar an a todo s, y que, muy importante, todos las actuaciones de los adm inistrados estuvieran sometidas al mismo imperio de la ley. “Sin embar go, con el tiem po, este par adigma se fue convirtien do en una gran lim itante para el desarro llo económ ico y social. El excesivo centralismo condujo a un Estado in eficiente, rígido y con una limitada legitim idad po lítica, razón por la cual uno de lo s o bjetivos fundamentales del cam bio institucional era fortalecer las r egiones en su rol económ ico y político, devo lvién do les su autonom ía. 13” Fue entonces cuando vieron ideas. Si bien. 9. Abel Cruz Santos, Federalismo y Centralismo, Bogotá, Banco de la Republica, 1981, Pág. 198 Humberto Ramírez Moreno, Descentralización y Desarrollo Institucional en Colombia: A nálisis Critico, Colección Universidad del Tolima 50 años, 2006, P ág. 86 11 El bogotazo hace referecia a aquel 9 de abril de 1948 cuando asesinaron al liberal Jorge Elicer Gaitan, hecho que desencadeno en una época de violencia a nivel nacional. 12 Este hecho ocurre en la tarde del 6 de diciembre de 1928, después de casi un mes de huelga de los diez mil trabajadores de la U nited Fruit Company, cuando el ejercito abre fuego contra los mismos, acabando la vida de aproximadamente 1000 trabajadores. 13 Ibidem, P ág. 87 10. 8.

(9) era cierto que er a necesario un control claro, que emanará desde la capital, también era cierto, com o lo hemos visto y verem os a lo lar go de este en sayo, que el país necesitaba delegar f uncion es en orden de procurar el desarrollo de las regiones del país y asegurar un crecimiento económico so stenido. Pero ¿cóm o se debía proceder? ¿Cuáles eran las figuras jurídicas que h abrían de aplicar se? Una form a de aproximar se al tema es defin ir la natur aleza jur ídica de cada in stitución. Y p ara definir, y concebir, la naturaleza de cada institución, es pr eciso entender el concepto de per sonalidad jurídica.. 1. b) El Concepto de Personería Jurídica del Estado El Estado tiene que cum plir con el mandato constitucional de cum plir lo s fines 14. esen ciales que le son propios (art. 2º C.P.) . Como ya se ha m encion ado en apartes anteriores de este escrito, un Estado centralizado no p uede satisfacer todas las necesidades desde un solo órgano al interior de él. Para ser eficiente, necesariamente tiene que delegar competencias. Para entender esto, dividam os dos grupos. El prim ero es el Estado el cual go za de su propia personalidad jur ídica. El segun do, son otras instituciones de carácter p úblico o mixto las cuales, algunas de ellas, gozan también de su propia p ersonalidad jur ídica. Vale pues la pena aclarar, para ser entendidos íntegram ente los m odelos de la descon centración y de la descentralización, la idea de la per sona jurídica com o Nación y indepen diente a ella.. Entendamos el Estado com o algo con stituido. Como algo que existe. Dentro de este Estado que existe, encontram os unas personas que trabajan para el (f uncionarios público s) que cuan do actúan en su nombre, lo hacen directam ente responsable. Por ejem plo, cuando el Presidente ratifica un tratado, el respon sable no es el propio Presidente sino el Estado Colom biano. Cuan do un f uncion ario de la Fiscalía v uln era algún derecho de algún ciudadano, el Estado es el respon sable, no el Fiscal. Cuando el Ministerio de la Protección Social no le otorga la pensión a una persona legitim ada para pen sionar se, el Estado el directamente responsable, no lo es, el Ministerio la de. 14. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promoverla prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.. 9.

(10) Protección Social . Así, tanto el Presidente, com o el fiscal o sus Ministros son parte del Estado y este goza de su propia person alidad jurídica.. Puesto que este Estado que existe, hay una person a jurídica en cabeza de la Nación y adicion almente dentro de la per sona jurídica Estado, tam bién existen “otras” personas jurídicas que ver em os más adelante al hablar de la descentralización. Sin em bar go, no debe pensar se que por que hay otro tipo de personas jur ídicas distintas a la Nación, estas no son de natur aleza pública. Si lo son. Prim ero definam os el concepto de la Nación com o persona jurídica. Dice la do ctrina que esta calidad del Estado es “ una ficción legal necesaria”. 15. para que pueda ser sujeta de derechos y obligaciones. En. efecto, “la noción de personalidad estatal es la expresión jurídica de la idea de que la Nación, al organizarse como Estado, se encuentra por ello erigida en un sujeto de 16. der echo , el cual es precisamente el Estado; de m odo que lo que person ifica al Estado 17. es la Nación m ism a, estatalmente organizada.”. Y es así com o esta idea permite al. Estado som eterse “al or denamiento jurídico al igual que cualquier otra persona jurídica nat ural: p uede actuar como dem andante o deman dado, celebrar contratos, pagar in dem nizaciones por daños causados a terceros, ser representado judicial y extrajudicialmente, etc. Todas estas act uaciones que el Estado cumple en la vida ordin aria p ueden ser com pren didas mejor, gr acias a la teoría de la per sonalidad 18. jurídica del Estado.”. Pero h ay un elemento que parece ser uno de los que m ás. claridad le da a la idea de la personer ía jurídica del Estado: su unidad. Esta unidad se manifiesta, prin cipalmente, desde dos perspectivas. La pr imera es que el Estado, es un unidad de persona s. El Estado ex iste por que el hom bre lo ha inventado. Ya es parte esen cial y in evitable de n uestra vida. Pero somos la única especie sobre la faz de la tierra que tiene un or ganización política. Ya lo decía Aristóteles: som os un animal político. No es que seamos simplem ente un con junto de individuos, sino que esos individuos son indivisibles para la conformación del Estado ya que sin ello s no puede existir. Par a entender esta unidad, conviene m irar un mapa de la estruct ura del Estado para com prender su in divisibilidad y notar que cada órgano que lo com pone tiene una razón de ser, por lo menos en teoría, por que en la práctica hay órganos que no 15 Vladimiro N aranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial Temis, Bogotá, 1991, Pág. 185 16 Todas las personas, sean naturales o jurídicas tienen derechos y obligaciones. El Estado es un de esas personas jurídicas que se crean, mediante un “ ficción legal”, para que pueda desarrollarse y cumplir con sus fines. 17 Ibidem, P ág. 188 18 Ibidem, P ág. 189. 10.

(11) funcionan o por otros m otivos distintos deben ser suprim ido s o creados, y es gr acias a ello, que el Estado no es estático y que el Estado evoluciona. Y la última idea, la de que el Estado evoluciona, es precisam ente la segunda razón que explica su un idad. Si bien el Estado es continuo, evoluciona, en su esencia sigue sien do el Estado. Detrás de nosotros hay varias generacion es y en el f uturo vendrán más. Y f íjese, hay algo en lo que todo s co incidim os: to dos som os colombiano s y hemos vivido en el mismo Estado. En efecto,“según el derecho p úblico positivo, las leyes se dictadas en virtud de la potestad del Estado, así como los contratos celebrados por el Estado con los particulares o lo s tratados firm ados por lo s Estado s entre sí, sobreviven en la m ayoría de lo s caso s a la gener ación de in dividuo s y al go bierno en cuya época nacieron o se realizaron”, y son esas potestades las que nacen y se hacen respon sables gr acias a la personalidad jurídica que ostenta el Estado que le permite ser sujeto de der echo y actuar n acional e internacionalmente. Una de esas form as en las que actúa el Estado com o persona jurídica, pero delegan do f unciones, es la desconcentración, concepto que se expone a continuación.. 1. c) La desconcentración La desconcentración es una figura mediante la cual se delegan f unciones. Sin embargo, aquí a lo s órganos descon centrados no se les da personer ía jurídica, ni autonom ía finan cier a ni administrativa. Estas últimas, son características propias de la figur a de la descentralización, la cual se estudia más adelante. Los órganos creados o sujetos a la descon centración h acen directam ente respon sable a la Nación. Entonces, se p uede decir que la desconcentración es un paso interm edio entre el centralismo y la descentralización.. La Ley 489 de 1998 define la desconcentración como:. Artículo 8°. Desconcentración adm inistrativa. La descon centración es la radicación de competencias y fun ciones en depen dencias ubicadas f uer a de la sede principal del organismo o entidad adm inistrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corr espon de ejercer a los jefes superiores de la Adm inistración, la cual no im plica delegación y po drá hacer se por territorio y por funcion es.. 11.

(12) Parágrafo. En el acto corr espondiente se determ inarán los medios necesarios para su adecuado cumplim iento.. Los actos cum plidos por las autoridades en virtud de desconcentración adm inistrativa sólo serán susceptibles del r ecurso de reposición. 19. en los. térm inos establecido s en las normas pertinentes.. Com o se observ a, la definición prevé que la desconcentración es el proceso m ediante el cual las f un ciones de una determ inada entidad son distribuidas, generan do una estructura adm inistrativa. Desde la per spectiva de la Corte Con stitucion al, el propósito de la figura de la descon centración “es el descon gestionar la gr an cantidad de tareas que correspon den a las autoridades adm inistrativas y, en ese orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligen ciam iento de lo s asuntos administrativos.”. 20. Com o se expuso con anterioridad, la desconcentración es un f enómeno que se presenta al interior de una misma per sona jurídica Estado y “se manifiesta a través de las principales depen dencias o de las unidades territoriales de la or gan ización 21. adm inistrativa de la entidad o organ ism o p úblico. ”. Sin em bargo, en Colom bia, la desconcentración se da tanto a nivel nacion al com o a nivel departamental y regional. Es decir, la desconcentración p uede dar se en ór ganos del nivel central, como por ejemplo, dentro del Senado (en por ejemplo, la secretaría de este), o puede dar se en el un plano del nivel descentralizado22, como el la Gobernación ( de orden departam ental), en la oficina de quejas y reclam os. La desconcentración se pr esenta al interior de todas las p ersonas jurídicas de derecho público, sean centrales o descentralizadas. Veam os un par de ejem plo s. La Nación, com o persona jurídica, esta integr ada por los siguientes ór gano s: el Con greso de la Rep ública, el Gobierno, la ram a judicial, los órganos de control, el Consejo Nacional. 19 Los recursos son unos mecanismos para alegar la inconcformidad con determindas actuaciones del Estado. H ay varios tipos de recursos, pero para el efecto, se menionan dos: el de repsoción y el de apelación. El de reposición, que es que está en mención, es la protesta formal y escrita ante el funcionario que exipidio el acto ante el cual uno demuestra desacuerdo. El de apelación es la misma protesta, pero ante el superior jerarquicio del que expidio el acto. 20 Sentencia Corte Constitucional, C-561 de 1999, M.P . Alfredo Beltrán Sierra. 21 Pedro Alfonso Hernández, D escentralización, D esconcentración y D elegación en Colombia, Legis Editores, Bogotá, 1999, P ág. 159 22 Concepto que implica personalidad jurídica autónoma del Estado cental y que veremos posteriormente.. 12.

(13) electoral y los dem ás or gan ism o que por ley se p ueden crear, sin personería jurídica, del orden n acional. Al interior del Congreso la descon centración se da en la oficina jurídica del mismo, sien do tanto el Congreso com o tal, y la oficina jurídica, la misma persona jurídica. No o bstante, las funciones asignadas al Con gr eso por m edio de la Con stitución (art. 114 C.P.), a saber, r eformar la Con stitución, hacer las leyes y ejercer control político so bre el gobierno y la administración, naturalmente, no son actividades que se p uedan desconcertar. No se pueden desconcentrar porque esas son las f uncion es naturales y propias que se le han asignado al Congreso. De la misma manera sería iló gico pensar que actividades natur ales a un juez, com o lo es juzgar, se pudieran desconcentrar a la oficina de archivo del juzgado que se trate. Todo lo contrario, esas actividades propias a la naturaleza y a la razón de ser de lo s ór ganos son ejem plos de con centración (asignación de fun ciones propias exclusivas) dentro de la centralización (órgano de or den Nacional que ejerce potestad sobre todo el territorio). Dentro del gobierno tam bién se presenta la desconcentración. Por ejemplo, el m inisterio de Medio Am biente es un órgano sin per sonería jurídica, el cual pertenece a la Nación en donde ella sí ostenta person ería jurídica propia. Si hay algún ciudadano al cual se le vuln eran unos der echo s, por ejem plo, mediante una resolución que haya expedido el Ministerio de Medio Am biente, este no debe entrar a deman dar al Ministerio sino a la Nación, ya que el pr im ero no tiene per sonalidad jurídica pero la segunda sí. En la rama judicial tam bién hay ór ganos concentrado s y desconcentrados. La Corte Constitucional es un ejemplo de un ór gano concentrado. En efecto, se ve com o el único órgano que le com pete la salv aguarda de la Con stitución es a la Corte Con stitucion al. No hay Cortes que form alm ente se encuentren debajo de ella. En cam bio, la Corte Supr ema de Justicia, al tener en cuenta a los juzgados municipales y a los juzgado s del circuito, tiene m anifestación propias de la desconcentración. 23. Pero dentro de las entidades descentralizadas también se produce el fenómeno de la desconcentración. Así, el Consejo de Comercio Exterior, el cual es un organismo asesor del gobierno nacional en todo s aquellos aspectos que se relacionen con el com ercio exterior y la competitividad de las empresas del país, es un ór gano de carácter descentralizado p ero cuenta con una secretaria que ejerce f unciones en virtud de la desconcentración administrativa. La secretaria no ejer ce f uncion es propias del 23. Si bien aún no se ha explicado el fenómeno de la descentraliazción, lo que se busca explicar aquí es el fenómeno de la desconcentrazión en un órgano descentralizado.. 13.

(14) Con sejo de Com ercio Exterior, sin em bar go, si ejerce fun ciones (como notificaciones) que le serían propias a las secretarias p ertenecientes al po der público.. La Ley 489, su artículo 8, establece dos clases desconcentración. 1) Por Funcion es y 2) Por territorio. La desconcentración por f uncion es “con siste en la asignación de funciones y com petencias de la entidad en sus diferentes áreas f uncion ales, ubicadas 24. en la sede principal de la institución.”. Un típico ejemplo de esto son las. subgeren cias y las subdirecciones. La desconcentración por territorio es a su vez es un concepto m uy parecido al anterior, sino que se da en lugares geogr áficamente distintos. Es así como la descon centración por territorio “se presenta cuan do las entidades u or ganismos n acionales o territoriales, centralizados o descentralizados, atienden las competencias y funciones a través de unidades administrativas que operan en un lugar geo gr áfico dif erente al de su sede principal. ” Un ejemplo de esto son los estrado s judiciales en las cap itales de departamentos o en los mun icip ios del país, así com o las geren cias regionales del Ban co de la República.. La desconcentración tiene adicionalm ente varias formas de expresar se. Cuando se habla de una descon centración en el sentido que im plica el desp lazamiento de funciones de la capital hacía prov incias y regiones se habla de una desconcentración territorial. Cuan do se habla del otorgamiento de funciones de las autoridades superior es a las inferior es sin que exista desplazamiento físico, es decir, dir ectamente ejercidas desde el po der central en la capital, se habla de una desconcentración jerár quica o fun cional. Por ejemplo, si m iramos el artículo 189 de la Constitución, este establece que le correspon de al Presidente de la República como (…) Suprema Autoridad Adm inistrativa” ejercer f uncion es com o “Cr ear, f usion ar o suprim ir, conform e a la ley, los em pleo s que dem an de la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y em olumentos (No. 14)” Sin em bar go, claramente, estas f unciones las ejer cen m uchas v eces son sus m inistros, e incluso, sus ministros v uelven y delegan f unciones en sus subor dinados. Así, si estas f unciones se delegan desde la capital, sin que exista un desplazam iento físico, se deben con siderar no una desconcentración territorial sino una por f unciones.. 24. Ibidem, P ág. 166. 14.

(15) De manera que, al igual que todas las person as jurídicas, el Estado es sujeto de der echo s y obligaciones. Dentro del marco de ordenam iento público hay dos posibilidades. O que la entidad tenga per sonalidad jurídica propia o que la ostente a través de la del Estado. El prim er caso se presenta cuan do se habla de descentralización y en el segun do de desconcentración.. ¿Porque? Por que en la. descentralización lo que se hace es la creación de n uevas personas jurídicas, que por ejem plo, cuentan con patrimonio propio, y don de r espon den ellas por sus propios actos. En la desconcentración no. Si bien, al igual que en la descentralización se presenta un a desp lazamiento de fun ciones que son, en principio, competencia del gobierno central, en la descon centración, la entidad sobr e la cual recae la desconcentración no cuenta con personalidad jur ídica. Una gran dif erencia de antemano: Cuando un a entidad no tien e p ersonalidad jur ídica, se dem an da a la Nación. Si por el contrario goza de su propia per sonalidad jur ídica, se deman da a la entidad que go za de dicho atributo ya que es respon sable jurídica y finan cier amente. El primer caso es una m anif estación de la descon centración, ya visto en este ap arte. El segundo es una expresión de la descentralización, la cual, se analiza a continuación.. 2. La Descentralización Para entender el fenóm eno de la descentralización, prim ero, se har á un est udio de la reforma de 1968. Esta reform a es de suma importancia, tanto para el pasado como para el presente, en lo que tiene que ver con de la descentralización en Colombia. Luego se hará una expo sición de lo que es el estado del arte de la descentralización, haciendo una división: la descentralización por territorio y la descentralización por servicio s.. a) La Reforma Constitucional de 1968. En el año de 1968 se dio la reform a Constitucion al de 1968 bajo el gobierno de Carlos Lleras Restrepo (1966- 1970). En aquel acto legislativo, se reform aron diver sas instituciones del Estado, entre ellas, la Contraloría General de la Nación, el Con greso, la rama ejecutiva y el sistema electoral. Sin embargo, de todas esas reform as, par a el presente trabajo se va a an alizar otro tem a crucial que se toco en dicha reforma: la descentralización r egional, conocida hoy com o descentralización territorial. En efecto,. 15.

(16) para aquella época el tem a de la descentralización region al estaba en el tintero. El reconocido doctrinario Hernan do Yep es Arcila25 recuer da que para el año de 1966 la proliferación de Departam entos estaba desatada, de tal form a que por todo el país se estaban form an do Dep artamentos casi que solo con la voluntad de unas person as, que vivían dentro de un determ inado territorio, y que con un sim ple apoyo regional tanto de las clases altas como de las clases bajas, se declaraban pertenecientes a un dep artam ento propio. Esto se estaba dando porque bajo el am paro de una norm as, que se quedaron cortas al paso del tiempo, la cr eación de departam entos era sum amente fácil. Par a aquella época, desde luego, este no era el espír itu de la ley, no se ajustaba a la realidad, e ignoraba cualquier tipo de or denamiento concor dante, en el entendido de una imposición de reglas de juego acor des con una realidad social. Por ello, la reforma de 1968 en cuanto a la descentralización regional era tan im portante y esta se dio de la siguiente form a. •. El n uevo régim en habría de señalar se en los artículo s 2º y 3 º del Acto Legislativo No. 1 de 1968. En ello s, los requisitos que antes er an sum amente dóciles par a la creación de departamentos, cam biaron drásticam ente como se puede ver a continuación.. •. Los r equisitos de población y renta de la entidad que se preten dier a crear se elevaron a “quinientos mil habitantes y cincuenta m illones de pesos de renta anual, exceptuan do el com puto de éstas las trasf erencias que se recibían de la Nación.” 26. •. Si un dep artamento había de desmem brar se, lo s desm embrados debían cum plir con los requisitos de población y renta ex igidos en el punto anterior.. •. Tal y como se resumió previamente, dado que en el régimen anterior se había presentado el pro blem a de que desp ués de unos años el régim en para la creación de departamentos se había quedado corto, en este caso se imp uso un sistema exponencial, Ahora, a partir de 1969, los requisitos de renta debían aum entarse en un 15% anual y lo s de población en un 4% de tal forma que las exigencias se ajustaran a la realidad.. 25 Hernando Y epes A rcila, La reforma Constitucional de 1968 y el Régimen Político Colombiano, Imprenta departamental de Caldas, Manizales, 1973, P ág. 267 26 Ibidem, P ág. 268. 16.

(17) •. Ahora, la ley que habría de cr ear el nuevo departamento debía cumplir con dos requisitos de índole formal. El primero consistía en un visto bueno previo por parte del Go bierno Central. La idea de esto era darle una unidad a todas las decisiones tom adas en cuanto a la creación de Departam entos obligando a todas ellas a pasar por un único ór gano. La segun da se trataba de un concepto del Consejo de Estado: “a difer encia del concepto del Go bierno, que es de naturaleza política por que ver sa so br e el fondo del problema, es decir, sobre la oportunidad y conv eniencia de erigir un n uevo Departamento, el del Consejo de Estado constituyo un original dispositivo de control pr evio so bre la constitucionalidad de la ley en cuanto hace a su contenido de fon do; la declaración que hace el Contencio so Administrativo constituy e un ver dadero acto jur isdiccional que envolv ió un juicio definitivo so bre la aplicación de la norm a constitucional, e implicó por lo m ismo la verif icación de hechos externos a la propia norma par a comprobar su recta aplicación.” 27. •. Desde este momento, la ley que desmembr aba las determ inadas entidades debía contener “las disposiciones so bre la liquidación y pago de la deuda pública que quedaría a car go tanto de las entidades desm em bradas com o de la 28. creada en su contexto.” •. Y como último requisito, la ley que h abría de cr ear la nueva entidad, debía ser solicitada por las tres cuartas partes de lo s Consejos de la comarca que habría de formar el nuevo dep artamento.. Ya no en cuanto a lo s requisitos de su form a, se dieron otro tipo de reform as. En cuanto a su fon do, al desarrollo de la ley, se reglo de una forma distinta la autonomía de lo s departam entos. La idea era darle vida a una dinámica descentralizadora, que signif icaba real autonomía, se manif estó en el artículo 182 de la reform a. Esta decía: “Los departam entos tendrán indepen dencia en la administración de lo s asuntos seccionales, con las limitaciones que establece la Con stitución.” Pero el anterior artículo en mención debía ser entendido de la m ano con el mandato impuesto en el inciso 2 º en don de se disponía que “el legislador debía determ inar lo s servicios que corresponden a la Nación y los que debe prestar el Departamento, consultan do p ara esta distribución vertical (jerar quizada) de competencias la naturaleza, importancia y 27 28. Ibidem, P ág. 269 Ibidem, P ág. 269. 17.

(18) costos de lo s servicios respectivo s.” 29 Y par a que los Dep artamentos tuvier an una acción coor din ada desde la perspectiva de la acción administrativa, se in corporaron las direcciones de servicios n acionales que tenían com petencia dentro de un lím ite espacial (el Departamento), en don de se consider aba com o a su cabeza al Gobernador en su carácter de agente central del Go bierno Central.. En cuanto al fortalecim iento fiscal también se hicieron una serie de reform as. En los años anteriores a la reform a los Departam entos eran con siderado s com o parásitos del Gobierno Central. Lo s Departam entos no ejecutaban sus políticas de acuer do con uno s planes de desarro llo por lo que el gasto del Departam ento, tanto del erario de propio com o de la Nación era descontrolado. Por eso, la reforma de 1968 trajo una solución original, el llamado “ Situado Con stitucional”. Esta solución consistió en que por prim era vez se pr evio la cesión de un porcentaje predeterminado de rentas ordin arias de la Nación a las entidades territoriales. Este arr eglo de cuotas consistió en el siguiente: “el 30% de la sum a asign ada debe repartirse entre lo s Departamentos, las Intendencias y Com isarías y el Distrito Especial de Bo gotá por partes iguales, y el restante 70% entre todos a prorrata de su población respectiva.”. 30. En cuanto a los órganos departam entales, estos se rep lantearon. En esp ecíf ico, estamos hablan do de las asambleas y de lo s gobernadores. En cuanto a las asam bleas, es pertinente hacer una pequeña explicación histórica. Es común una gran confusión académica en cuanto a la nat uraleza de las m ism as. Las Asam bleas son lo s ór ganos que precedieron a las Cám aras Legislativas que existían dentro del régim en federal anterior a la Constitución de 1886. En aquella época, las Asam bleas f uncionaban mediante una dinámica política y legislativa, cuando en realidad. su función. constitucional propia y exclusiva era de carácter administrativo puesto que al convertir de Estado de federal a central, el funcionam iento de lo s ór gano s cambio. He aquí uno de los orígenes del por qué suele pen sar se, incluso hoy en día, que las Asambleas Dep artamentales pertenecen a la r am a Legislativa del Poder Público. Eso no es cierto. La ún ica institución que pertenece a la ram a Legislativa es el Congreso Nacional. Pero esta im precisión concept ual también se da por otros motivos. Por una parte las Asam bleas producen norm as de carácter gener al. Por otra parte, es un 29 30. Ibidem, P ág. 272 Ibidem, P ág. 273. 18.

(19) órgano que puede gen erar oposición, y por ende control político, a la go bernación. Pero adem ás, sien do las Asam bleas uno s ór ganos dentro de los cuales sus representantes son elegido s de forma dem ocrática, so stenidos por una base electoral, esto introduce a la Asamblea un desarrollo político. Es decir, “partidista que opera en el sentido de embrazar el cum plimiento de la m isión adm inistrativa con dicionan do esta labor a las relacion es con el Gobierno seccion al frente al cual los diputado s como es n atural en este estado de co sas, adoptan posiciones en razón de su filiación política y de la actitud de su p artido ante el conjunto de la Ram a Ejecutiva. ( …) y adem ás, cuan do el n úmero de diputados llega a ser relativam ente crecido, tiende a orientar el funcionamiento de la corporación hacía las im prontas que corresponderían a un parlamento pequeño, desvinculán dola en mayor o menor medida del carácter estrictam ente administrativo que le confier e la Carta.”. 31. Las reformas constitucion ales que trajo el acto legislativo de 1968 en cuanto a las Asambleas f ueron las siguientes:. De mo do similar a con las Cám aras Legislativas, el artículo 186 incluyo como determinante para el n úmero de integr antes la base poblacional. Es decir, el n úm ero de integrantes de las Asam bleas debía ser en proporción a lo s habitantes que conform aban el territorio al que r epresentaban. Sin em bargo, se fijaron uno s m ínim os y unos máximos. Se asigno un mínim o de 15 dip utados para aquellos dep artamentos en donde la po blación era inf erior a 300.000 habitantes y autorizo la elección de los restantes a uno por cada 150.000 h abitantes son exceder el límite de 30 dip utado s.. En cuanto a las funcion es, se le atribuyo a las Asam bleas la facultad de reglamentar los serv icio s p úblicos a car go del Dep artamento, por supuesto, dentro de un marco que señ ala una ley de or den nacional. Tam bién ahora, le correspondía a las Asambleas diseñ ar y fijar los plan es de desarrollo económico y so cial y de o bras públicas en el Departamento (Art. 187, ordinal 2º), que traslada al Departam ento el concepto de planificación que en virtud de la Reforma pasó a con stituir un eje y fun dam ento de la actividad Estatal.. 31. Ibidem, P ág. 274. 19.

(20) Las Asambleas habrían de cr ear lo s establecim ientos público s, las sociedades de econom ía m ixta y las empresas comerciales e industriales del Departam ento32.. El or din al 7 º del artículo 187 introdujo la facultad de votar el presupuesto de rentas y gastos del Departam ento “con base en el proyecto presentado por el Go bern ador.. En el or din al 10 º del m encionado artículo 187, se le dio la facultad a las Asambleas de ampliar las com petencias del Gobernador. En efecto, dicha dispo sición dicta que:. Autorizar al Gobernador par a celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer, protémpore, precisas f unciones de las que corresponden a las Asambleas.. Así mismo, las funciones del Go bernador f ueron ampliadas con la reforma del 68. “Alrededor de la f igura del Go bernador se promueve ( …) la unidad y la coher encia de la Administración en form a parecida a la que en el m ism o orden de co sas disp uso en relación con el Presidente y los establecim ientos nacionales. Por eso, a los representantes del Dep artamento en las juntas de las entidades descentralizadas y de las empresas de econom ía mixta se atribuyó la calidad de agentes del Gobernador, de su libre nom bramiento y remoción, con la obvia excepción de aquellos que designe la Asamblea.” 33 En efecto, así lo dispon e el artículo 194, ordinal 5 º, según el cual al Gobernador le corresponde “ejercer el derecho de vigilancia y protección so bre las corporacion es oficiales y establecimientos p úblicos. ” Pero conviene aquí mencionar una gran reform a que se hizo. Las Asambleas ahora ya no podían, por ejem plo, crear orden anzas o crear establecimientos p úblicos. Las Asam bleas serían com o una especie de órgano que reaccionaba ante las iniciativas del Jefe de la Adm inistración Departamental. Así, al Go bernador le corr espondía formular de manera privativa:. 1. Los planes de desarrollo y o bras p úblicas. 2. Las or denanzas so bre estruct ura de la administración y los niv eles de remuneración de los servicios del departamento. 3. La creación de establecimientos p úblicos. 32 33. Las cuales son entes descentralizados por servicios, concepto que veremos a continuación. Ibidem, P ág. 278. 20.

(21) 4. El presupuesto de r entas y gastos. 5. Las or denan zas que decretarán inver siones o participaciones en los fon dos dep artam entales. 6. Las ordenanzas que decretarán cesión de bien es o rentas del departamento, y 7. Las or den anzas que crearan servicios a car go del departam ento o le traspasaran uno s ya ex istentes.. Otra reform a que dio el Acto Legislativo del 68 f ue la reorganización de po deres en el orden m unicipal, el otro ente de la organización territorial. En la Constitución de 1886, por ejem plo, no se def inieron las atribucion es del Alcalde, limitándose a mencionar sim plemente que se trataba, jerárquicamente, como “Agente del Gobernador ” y “Jefe de la Adm inistración M unicipal”. En la r eform a se dicto claramente como. el. Gobierno. Municipal. descan saba. sobre. do s ór ganos. adm inistrativos y po líticos. El prim ero (pero no en or den de importancia “jerár quico”) era el Alcalde, un cuerpo de natur aleza uniper sonal. El segun do, el Con sejo, consistía en un cuerpo de natur aleza colegiada y electiva, en don de su razón de ser provenía “del principio según el cual debe haber repr esentación don dequiera que ex ista 34. facultad im positiva.”. Así, el Consejo impartía atribuciones a lo s Alcaldes. Estas. atribuciones son im puestas por el artículo 197 de la reforma en don de se estip ulo que los Con sejo s tiene la facultad de:. 1. Crear establecimientos públicos, sociedades de econom ía mixta y em presas industriales y comerciales del or den municipal, actuan do m ediante iniciativa del Alcalde. 2. Determinar la estructura de la Administración, las f unciones de las diferentes dep endencias y las escalas de r emuner ación. 3. Votar, en conform idad con la Con stitución, la ley y las or den anzas, las contribuciones y gastos locales. 4. Expedir an ualm ente el presup uesto de rentas y gastos del m unicipio, con base en el proyecto presentado por el Alcalde.. 34. Ibidem, Pág. 279. 21.

(22) 5. Inhabilitar a lo s Alcaldes para el ejercicio de ciertos actos reserv ados a la esfer a norm al de atribucion es del organismo corporativo con la precisión en la materia y de tem poralidad.. Com o se o bserva de la lectura, los consejo s y las asambleas tienen sim ilit udes y diferencias. Como similit ud, se puede decir que ambo s ejercen un control político, en el caso de las asambleas hacía el go bernador, y en el caso consejos frente al alcalde. Y com o diferencia, se p uede decir que el ám bito territorial de aplicación, en las asam bleas es de or den dep artamental, y en los consejo s es de or den m unicipal. Lo anterior era un estudio de lo que f ue la descentralización p uesta por prim era vez en un r an go Con stitucional. Ahor a es pertinente, para enten der aún m ás la descentralización, m irar su estado del arte así como sus manifestaciones en el plano territorial y en el p lano de serv icio s.. 2 b) La descentralización vista desde un modo conceptual La descentralización en América Latina es un pro ducto de la segun do mitad del siglo XX. Muchos de estos p aíses que tomaron este modelo desde lo s año s 80 s. En algunos caso s el desarrollo viene desde el fin de las dictadur as como lo es el caso de Argentina (1983), Brasil (1985) y Chile (1992). En otros, el desarrollo com enzó a dar se luego de que se adoptarán por prim era vez en décadas elecciones locales como lo es el caso de Venezuela en 1989 par a alcaldes y go bernadores. En Colom bia, de descentralización a nivel Constitucional se p uede hablar por primer vez, com o ya lo vimos, con la r eforma constitucional en 1968. ¿Pero que es la descentralización? La descentralización es la forma en la que el poder central encomienda funciones a personas jurídicas, para dar mayor autonom ía, distintas a la Nación. Así p ues, la descentralización “se r efiere al proceso de delegar poderes políticos, fiscales y adm inistrativos a unidades subnacion ales ( …) La descentralización puede con sistir en traer dichos un idades subnacionales a su existencia, a su r estauración luego de un 35. perio do de autoritarism o, o de expan dir sus recur sos o sus responsabilidades ” . Claro, existen otro tipo de formas de disper sar el po der de la administración central. Com o se vio anteriorm ente, un a de ellas es por ejem plo la desconcentración en don de 35. Shahid Javed Burki, Beyond The Center: D ecentralizing The State, W orld Bank Latin A merican A nd Carribbean Studies, The W orld Bank W ashington D .C. 1999, Pág. 3. 22.

(23) el go bierno central aum enta la oficina de los gobiernos locales y regionales. Otra es la privatización, que se efectúa por medio de la venta de activos, el otorgamiento de concesiones o alianzas hechas entre entidades públicas con la esfer a privada. La descentralización es solo un a forma más en la que el po der central se disper sa, principalmente, pero no lim itándo se a ello, expresada en su prop ia p ersona jurídica de carácter público.. Para la Corte Constitucional, “en el fenómeno jur ídico de la descentralización, se produce un traslado de asuntos que serían de conocimiento de la autoridad central, a las autoridades territoriales, o de la administración central a otras autoridades a quienes se confía el desempeño de labores especializadas, de tal suerte, que la decisión administrativa en los do s casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la entidad prestadora del servicio, o encargada del ejercicio de fun ciones administrativas.”. 36. En efecto, se trata de la facultad que el. Estado da a determinadas entidades para autogo bernarse. Consiste en otor gar com petencias o funcion es adm inistrativas a p ersonas públicas del Estado, p ara que las ejerzan en nombre propio y bajo su propia respon sabilidad.. Así, la descentralización com o institución tiene dos var iantes gen erales, a saber, la descentralización territorial y la descentralización por servicios. Veamos cada una de ellas de maner a detallada.. 2. b. i) La descentralización territorial. La descentralización territorial se car acteriza por do s elementos: 1) La existencia de entidades territoriales, y 2) El ejercicio de control por parte de las autoridades centralizadas por m edio de la cual se garantiza la unidad en la acción adm inistrativa. Es decir, que así se trate de entidades con person ería jur ídica distinta, por ejemplo, a la de Presidencia (Per soner ía Jurídica Nación), la idea es que haya una uniform idad y un criterio de unidad en todas las decisiones y acciones. Mirem os estas dos manifestaciones de la descentralización.. 36. Corte Constitucional, sent. 727/00, M.P . Vladimiro N aranjo Mesa. 23.

(24) A la luz del artículo 286 de la Constitución Nacion al, son entidades territoriales los dep artam entos, los distritos, los m unicipios y los territorio s in dígenas. Lo anterior, puesto en la pr áctica, se v e, en cuanto a los m unicipios, cuando la Ley 136 de 1994 los def ine com o “la(s) entidad( es) territorial(es) f un dam ental(es) de la división político adm inistrativa del Estado, con autonom ía política, fiscal y adm inistrativa, dentro de los límites que le señalen la Con stitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio.” Nótese. Cada entidad territorial existe bajo el presupuesto de que cuenta con su propio territorio. Esto es de suma importancia porque desde allí es que se delimitan don de pueden ejercer su autoridad y don de deben ejercer su com petencia. “La división política territorial no condiciona esp acialmente el desarro llo del o bjeto so cial de los institutos descentralizados pero sí determ ina el ár ea geo gr áfica y política de la jurisdicción de las autoridades territoriales.”. 37. Así mismo,. las entidades territoriales tam bién tien en su propia población que de encuentra oficialm ente registrada dentro del censo po blacional. Este factor tiene inciden cias políticas y adm inistrativas. Es depen diendo del censo que se establecen cuantos miembros p ueden haber, por ejem plo, en la asam blea departamental, y es también, por ejem plo, un factor determ inante para el número de representantes con los que cuenta la Cámara de Representantes en el Congreso de la Rep ublica. Al r esp ecto, el artículo 176 de la Con stitución establece que “habrá dos representantes por cada circunscrip ción territorial y uno m ás por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso so bre los primeros 365.000.” ¿Que inciden cias políticas tiene esto? Que muy probablem ente lo s dep artam entos que tienen mayor población tendr án mayor poder en la Cámara bajo el presupuesto que repr esentan a más adm inistrados.. Las entidades territoriales gozan de personería jurídica. No puede existir una entidad territorial a la que no le sea reconocida su person ería jurídica. Adem ás, a difer encia de la descentralización por servicios, las entidades territoriales (manif estación de la descentralización por servicios) go zan de un o bjeto amplio. Eso quiere decir que estas entidades no tienen un labor esp ecíf ica por desarrollar. Así, por ejemplo, cuan do hablamos de departam entos, la Constitución les asigna a los departamentos, entre. 37. Ibidem, P ág. 90. 24.

(25) otras actividades, la plan ificación del desarrollo económico y so cial dentro de su territorio, así como las fun ciones adm inistrativas de coordinación de intermediación entre la Nación y lo s m unicip ios., la buena prestación de los serv icio s público s y la conserv ación del or den público.. Las entidades territoriales tam bién go zan de autonomía administrativa y financiera. Esto quier e decir que “la determ inación de la estruct ura de la resp ectiva adm inistración territorial, la apro bación del presup uesto, la determinación de las escalas de remuneración, la apro bación de las plantas de personal y el señalamiento 38. de las f uncion es por cargo ”. son decisiones que si bien están limitadas por leyes. “marco”, estas son autónom as de cada entidad territorial. Así, por ejem plo, el Gobierno Nacional no puede decir cuantos empleado s p uede tener la gobernación de algún departam ento ni cuanto se le paga a sus em pleado s. La autonomía finan cier a se refiere a la cap acidad que tiene cada entidad para generar sus recur sos propios y para disponer de ellos. En efecto, el artículo 362 de la Con stitución establece que “los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mism as gar antías que la propiedad y renta de los particular es. Los impuestos dep artam entales y municipales go zan de protección con stitucional y en con secuencia la ley no podr á trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior.” Una v ez más, se ve como esa renta, eso s recur sos, son propiedad de las entidades territoriales que son a su vez, una persona jurídica prop ia. Sin em bar go, hay otro tipo de descentralización. Si la car acterística prin cipal de la descentralización por territorio es su ámbito de aplicación, el otro tipo, la descentralización por servicios, hace énf asis en el o bjeto del servicio prestado.. 2. b. ii) La descentralización por servicios Cuan do hablam os de descentralización por servicios, hablam os de institutos, que son personas jurídicas de derechos público, las cuales contien en: 1) Creación y autorización legal, 2) Nat uraleza de objeto, 3) Personería jurídica, 4) Autonomía adm inistrativa, y 5) Patrim onio propio (art. 68 L. 489/1998).. 38. Ibidem, P ág. 111. 25.

(26) A difer encia de lo que o curre en la descentralización por territorio, que so lo tiene com petencia dentro de su propio territorio, una in stitución descentralizada por servicio s puede actuar por f uer a de su ár ea geográfica. Así por ejem plo, las Em presas Públicas de Medellín (entidad descentralizada por servicios) act úa en diversas partes del territorio nacional. El Seguro Social, que también es un ór gano descentralizado, presta servicio s a lo largo de todo el territorio nacional. La definición del objeto específico es de suma importancia. Es la definición del objeto de la entidad, y no el territorio, lo que determina el m arco en el cual actúan. Y, además de tener que obedecer a su objeto específico, estas deben sujetar se a un estatuto básico u or gán ico con el que cuentan. Al r especto, la Corte Con stitucion al ha manifestado que “los estatutos constituyen p ara las entidades descentralizadas en gener al, y desde luego para lo s or ganism os de educación super ior, su r eglamento interno de carácter obligatorio, en el que dispone p untualmente todo lo relacion ado con su organización y 39. funcionamiento.”. Esta estructura or gánica debe contener lo s siguientes aspectos: a). La denominación, b) La naturaleza jur ídica y el régimen jur ídico que la co bija, c) La sede, d) La integración de su patrimonio, e) El señalamiento de los órganos sup eriores de dirección y adm inistración y la form a de integración y la designación de sus titulares, y f) El ministerio o dep artamento administrativo al cual estarán adscritos o 40. vinculados . Este último punto, que hace r eferencia a la adscripción y a la vinculación, es pertinente de ser est udian do.. La adscripción y a la vinculación son figuras típicas de los in stitutos descentralizados. En cuanto a ello, el artículo 50 de la ley 489 señ ala que: “Las superintendencias, los establecimientos p úblicos y las unidades adm inistrativas especiales estarán adscritos a los ministerio s o departam entos adm inistrativos; las empresas industriales y com erciales del Estado y las so ciedades de economía mixta estarán vinculadas a aquello s; los demás or ganismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación.” El que una entidad se som eta al régimen de la adscr ipción o de la vinculación, determina su gr ado de autonom ía. Así, las entidades vinculadas poseen una mayor autonomía que las adscritas. Esto sucede por que las entidades vinculadas las rige, en princip io, las norm as de derecho privado, m ientras que a las adscritas se rigen por el derecho p úblico. Es así com o las inciden cias 39 40. Sentencia Corte Constiucional, C-299 de 1994, M.P . A ntonio Barrera Carbonell. Ibidem. 26.

(27) jurídicas en materias como, contratación estatal, el régim en labor al de sus empleados, y el régimen presupuestal son manejados com pletam ente distintos. De hecho, a prim era vista sale a la luz un a gran dif erencia: mientras que las entidades adscr itas solo pueden hacer lo que les es expresam ente permitido, las entidades vinculadas, en principio, p ueden hacer todo lo que no les sea prohibido. Como vemos, estas entidades son el resultado de una búsqueda cada vez m ayor de eficacia y eficiencia adm inistrativa.. Conclusión ¿Un Proceso Inacaba ble? En la Constitución de 1991 Colom bia se def inió en su artículo 1º com o “un Estado social de derecho, or ganizado en forma de Rep ública unitaria, descentralizada, con autonom ía de sus entidades territoriales”. Y la Corte Constitucional ha so stenido que “el artículo 209 Superior establece los prin cipio s, o bjeto y el control de la función adm inistrativa, distin guién dolos com o lo ha señalado esta Corporación, entre principio s fin alístico s, f uncion ales y. or ganizacionales.. Entre los pr imeros. (finalísticos), tenem os que la f unción adm inistrativa propiamente dich a, se encuentra al servicio de los intereses generales del Estado; entre lo s funcionales se encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia, econom ía, celer idad, imparcialidad y publicidad; y, por últim o, entre lo s or gan izacionales se hallan la descentralización, desconcentración y delegación de funcion es” 41. En efecto, Cuan do uno mira p ara atrás, 16 año s desp ués de h aber se firm ado esa Constitución central, p ero de corte descentralizada, uno se pregunta si en realidad se han cumplido los objetivo y si se han alcanzado lo s fines propuestos. ¿Ha servido la descentralización par a democratizar el sistema político?¿Ha facilitado el desarrollo político dentro de la diver sidad territorial? ¿Es Colom bia hoy un país m enos centralista y m ás incluyente? ¿Se distribuyen y aprovechan mejor los r ecur sos económico s del país? ¿Los departamentos han tenido niveles de desarrollo m ás acelerado? ¿Es más eficiente y concor dante la forma como son sujetos de der echo s y obligaciones tanto las institucion es p úblicas com o sus servidor es? Dep en de. Se puede considerar que hay una dem ocratización m ás alta porque. ahora,. por. ejemplo,. los. alcaldes. y. gobernadores. son. elegidos. dem ocráticamente a diferencia de cóm o se hacia antes que era a dedo. Eso estimula la. 41. Corte Constitucional, sent. 727/00, M.P . Vladimiro N aranjo Mesa. 27.

(28) dem ocracia y la autonomía en las r egiones. Pero tam bién se puede con siderar que por esa razón, ahor a las regiones son mas clientelistas y que la politiquería, ha pasado de estar solo en la cap ital hacía los departamentos. Que si por la descentralización se puede identificar m ás f ácilmente a las entidades respon sables de uno s determ inados hechos, depende. Uno p uede considerar que cada vez que una entidad descentralizada es sujeta de algún tipo de respon sabilidad, eso, que la entidad sea la respon sable, y que por en de se le descuente de su propio patrim onio, es un a co sa buena, por lo menos, mejor que se lo co bren a la Nación. Pero también se puede pen sar que los hechos y las respon sabilidades no cesan simplem ente por que el responsable es otro. Y En cuanto a los recur so s, p ues eso también depende. El desarrollo de unas r egiones (com o por ejem plo, las de eje cafetero) ha sido cr eciente y sostenido. Pero otras regiones, como la de Bolívar, se en cuentra que hoy en día hay m ás dinero para ro bar, y que efectivam ente se roban. Estos datos, los de el cr ecimiento de unas regiones, y la latente corrupción en otras, se p uede evidenciar del últim o informe de plan eación. En el informe anual de p laneación, este año se puede evidenciar que las entidades territoriales no cuentan con los recursos suficientes par a atender sus necesidades. De 42. los datos de ese m ism o informe , “el saldo total de la deuda financiera interna y externa de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas descendido en un 10% en relación son el Producto Interno Br uto (PIB). Con corte a septiem br e de 2007 la deuda interna de las entidades territoriales llego a 3.8 billon es de peso s”43. La Con stitución de 1991 estableció el equilibrio entre las com petencias y recur so s para las entidades territoriales. Hoy lo s dep artamentos gozan de mayor autonom ía. Lo que se previo era que la car ga de trasfer encias fuer a proporcional a la car ga de responsabilidades, y esto se hizo m ediante la ley 1122 de 2007. Alguno s crítico s de la ley, com o el Polo Democrático y el Partido Liberal so stienen que es una ley excesivamente centralista. Pero eso par ece no ser ver dad cuan do vem os que no recorta los din eros que van a las entidades territoriales. Par a el 2007 estos recursos que ser án de 17.6 billones de p eso s aumentarán en prom edio alrededor de 1.4 billones anuales, hasta alcanzar 31 billones de pesos en 2016, en don de la educación es la m ás. 42. http://w wwdnp.gov.co/paginas_detalle.aspx? idp=235, tomado el 6 de diciembre de 2007, 6:10pm Jean Pierre Gontard, El Futuro de la descentralización, Instituto Universitario deEstudios y D esarrollo, Ginebra, 2003, Pág. 259 43. 28.

(29) ben eficiada con recibiendo 9,9 billones de peso s este año a 10,8 billones en 2008 y 17,6 billones de pesos en 2016. ” 44. La descentralización es un componente fun dam ental del Estado m oderno. Pero ¿Es descentralización es un proceso in acabable? Como todo s los pro cesos políticos del Estado, la descentralización no es estática, se mueve y evoluciona. De manera que el proceso, como el Estado, es inacabable. Ser ía ingenuo, e irresponsable, pesar que puede llegar a existir un m om ento en la historia en don de ya sea suficiente el cam ino recorrido. Pero la pregunta de fon do no esta en el que sino en el como. Desde luego, habr á alguien día en que la descentralización f un cione de una m aner a id eal, pero esta debe estar acoplada a los cambios n aturales que se dan con el paso de la historia.. Los sistemas centrales que tiene una ideología descentralizada son m ás com plejos que los p uramente centralizado s. Así, en lo s sistem as descentralizado s más in stancias participan en la tom a de decision es y hay m ás actores invo lucrado s. Por eso son tan importantes la def inición de r esponsabilidades. Cuando vimos el tema de la descentralización y de la desconcentración hicim os énfasis en el porqué en el prim er caso se debía dem andar a la entidad descentralizada que o stentaba de su propia personalidad jurídica y com o en la segun da se demandaba a la Nación, la cual tenía a su cabeza la per sonería jur ídica de la entidad descon centrada.. Hablem os de tres niveles en la descentralización territorial. Hablem os de la Nación en el primero, de los departamentos en el segundo y de los municipios en el tercero. Entre estos tres niveles se presenta la siguiente pro blem ática: las autoridades tem en ceder po der económ ico y político a los go bierno s locales, aduciendo a la corrupción y el clientelismo. Piensan que la cesión del poder sencillam ente lo van a utilizar en ben eficio propio. Pero los gobiernos locales sienten que si no aceleran el traspaso de esos po deres económico s y políticos, no se van a po der aten der la n ecesidades que tan urgentem ente se requiere. Los dep artam entos, en el segundo nivel, como en el intermedio de la Nación y los municipios, se sienten frustrados. Sus finanzas están en pésimo estado por la m ala adm inistración y la corrupción que las h a reinado. Y como vimos hablando de la descentralización, vim os com o es muy difícil que un. 44. Ibidem. 29.

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