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El derecho de los derechos - igualdad y minorías

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(1)EL DERECHO DE LOS DERECHOS: IGUALDAD Y MINORIAS. CAROLINA PARRA HERNANDEZ Código: 200121583. INVESTIGACION DIRIGIDA. Directores Henrik López Sterup Natalia Ángel Cabo. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.

(2) FACULTAD DE DERECHO CONSTITUCION Y DEMOCRACIA BOGOTA D.C. 2006. “La igualdad constituye fundamento insustituible del ordenamiento. jurídico que se deriva de la dignidad humana, pues resulta de reconocer que todas las personas, en cuanto lo son, no presentan entre sí diferencias sustanciales. Todas, en su esencia humana, son iguales y merecen la misma consideración, con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos accidentales como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias.”1. 1. Corte Constitucional. Sentencia T-624 de 1995. Magistrado Ponente: José Gregorio. Hernández Galindo.. 2.

(3) EL DERECHO DE LOS DERECHOS: IGUALDAD Y MINORIAS T ABLA DE CONT E NIDO. 1.Introducción……………………………………………………...…………………… ………………………………………………….…………4 3.

(4) 2. La igualdad en la Constitución de 1991………...……………………………………………………………..…………….7 3. El derecho a la igualdad y sus problemas……………………….....................................………………….………8 3.1 Análisis del artículo 13 de la Constitución……………………………………..……………………..…..10 3.2 Igualdad ante la ley e igualdad sustancia (principio general)…………................…...11 -Igualad ante la ley……………………………….…………………………………………………………… ...…..11 -Protección igual por parte de las autoridades……………………….……………….….……13 -Igualdad de trato …………………………………………………………………………………………….… ……13 3.3 La prohibición de discriminación………………………………………..….………………….…………… ….15 3.4 El deber del Estado: lograr una igualdad real y efectiva……………………………………...24 3.5 Adopción de medidas a favor de grupos discriminados………………………...……….....26 3.5.1. El test de igualdad…………………………………………………………………………..………… ..…31. 4.

(5) 3.6 Especial protección por parte del Estado……………………………………..…………………..……..42 3.7. Sanciones…………………………………………………………………………………… .……………………………….…. 46 4. Conclusión……………………………………………………………………………..… …………………………………………….………...46 5. Reglas Generales de interpretación del derecho a la igualdad……………………………..……….....48 6. El derecho a la igualdad y los derechos humanos……………………………….................................…..49 6.1 El principio de no discriminación en los derechos humanos………………………….… 55 7. Bibliografía….…….……………………………………………………………………… ……………………………………………..…………63 8. Anexo No. 1. (Noticias de actualidad y preguntas)………………………………………………….…………….66. 1 . Introd ucción. 5.

(6) Internacionalmente,. y a lo largo del tiempo, se ha visto la necesidad de. consagrar ciertos derechos comunes para todos los seres humanos con el fin de poder convivir en una comunidad justa y civilizada.. Entre esos. derechos encontramos el derecho a la igualdad.. Así, la declaración Francesa de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789, estableció como fundamento del nuevo sistema político la a igualdad, al establecer que “los hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos; las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino en la utilidad común”. Así mismo dispuso que “La ley debe ser igual para todos, sea que proteja, sea que castigue. Siendo todos los ciudadanos iguales ante sus ojos son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad sin ninguna otra distinción que su virtudes y talentos” (articulo 6to). Por su parte, La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, proclamada el 10 de Diciembre de 1948 por la Asamblea General reunida en Paris, reconoció la igualdad como fundamento de la libertad, la justicia y la paz, siendo ello el objeto esencial de la organización. Dispuso entonces que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos” (articulo 1ro). Así mismo proclamó el derecho a la igualdad expresando que “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en ésta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,. 6.

(7) sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,. posición económica,. nacimiento o cualquier otra. condición” (articulo 2do). Puede decirse además, que todos los artículos de esta. Declaración,. llevan. implícitos. el. derecho. a. la. igualdad,. constituyéndose éste, el gran inspirador de aquélla.. Así mismo, tanto el Pacto internacional de Derechos Civiles y políticos como. el. Pacto. Internacional. de. Derechos. Económicos,. Sociales,. y. Culturales, aprobados por la Asamblea General de la ONU el 16 de Diciembre de 1966, incluyeron como uno de sus fundamentos la igualdad, al disponer que los “Estados Parte de dichos Pactos se comprometen a garantizar. el. ejercicio. discriminación alguna. de. los. derechos. en. ellos. reconocidos sin. por motivos raza, color, sexo, idioma, religión,. opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (articulo 2do de ambos Pactos). La igualdad también se ve reflejada en ambos Pactos cuando se dispone que los Estados Parte deben comprometerse a “asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados” (articulo 3ro de ambos Pactos).2. Colombia es un Estado Parte dentro de estos dos Pactos, los cuales entraron en vigencia el 3 de Enero de 1976. En nuestro país se aprobaron con la Ley 74 de 1968 y se ratificaron 2. el 29 de Octubre de 1969.. 7.

(8) A su vez, en la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual fue suscrita en San José de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969, también se reconoció el derecho a la igualdad según lo supuesto en su articulo 1ro.. En Colombia, el derecho a la igualdad ha tenido un largo recorrido para lograr su consagración. Hasta antes de 1991 nos regíamos por la Constitución de. 1886,. Constitución que. en si misma no consagró. expresamente el derecho a la igualdad. Sin embargo las Altas Cortes, es decir, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en muchos de sus fallos, encontraba implícitamente el derecho a la igualdad en varios artículos de dicha Constitución, especialmente en el articulo 16 que disponía: “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes”. Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia 3, consideró que exigir distintos requisitos para que una persona acreditara su capacidad para ejercer la profesión de abogado era contrario a la igualdad. Dicha Corte, frente a ello expresó “es principio de derecho constitucional, proclamado en varios textos de nuestra carta fundamental, (…) que todos los colombianos son iguales ante la ley, porque han de tener idénticas obligaciones y gozar de idénticos derechos. La ley no puede abandonar el principio de igualdad, poniendo unos ciudadanos en condiciones inferiores a otros, estando en el mismo caso y circunstancias”. Otro ejemplo sobre 3. En fallo proferido el 26 de Mayo de 1931, en sala plena, Magistrado Ponente: Luís Felipe. Rosales,. 8.

(9) como las Altas Cortes encontraban implícito el derecho a la igualdad se puede ver reflejado en fallo proferido por el Consejo de Estado, en 1985.4 En dicho falló, el Consejo de Estado declaró la nulidad de una norma debido a que ésta violaba el principio de igualdad. Dicha norma demandada ante el Consejo de Estado, se encontraba recogida en el decreto 974 de 1969 (proferido por el alcalde mayor de Bogotá) y disponía que con el fin de estimular a los artistas nacionales y en aras de divulgar de manera amplia, las manifestaciones extranjeras de cultura, los artistas extranjeros contratados con fines comerciales, tenían la obligación de presentarse de manera gratuita, como requisito para poder obtener el permiso de actuar en la ciudad de Bogotá. El Consejo de Estado considero que los derechos civiles, de los cuales gozan los extranjeros, solo podían ser restringidos por la ley o por razones de orden público y en ese sentido afirmo que no existía “razón legal alguna para imponer a los extranjeros, y no a los colombianos, la obligación de hacer presentaciones gratuitas en escenarios que la administración distrital señale, como condición previa para obtener el permiso de actuar en el territorio del distrito.” Dijo además esta corporación que “Así el propósito sea el de hacer presentaciones populares, tal imposición constituye una discriminación en perjuicio de los artistas extranjeros, una restricción de su derecho al trabajo y el. En sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente: Miguel Betancourt Rey. 1985. Acción de nulidad contra el decreto 974 de 1969, proferido por el Alcalde Mayor de 4. Bogotá.. 9.

(10) establecimiento para ellos de una carga que no se impone a los artistas de nacionalidad colombiana”. Teniendo en cuenta lo anterior, es importante precisar que ante la ausencia de una norma que consagrara expresamente el derecho a la igualdad, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, fueron los encargados de deducir, de las normas vigentes de la Constitución de 1886, este derecho. Sin embargo no puede decirse que de los fallos proferidos por las altas Cortes antes de la Constitución de 1991, se hubiese podido concluir con claridad en que consistía el derecho a la igualdad. Lo que si queda claro es que dicho derecho era visto desde un punto muy formalista, es decir, que se predicaba una igualdad de todos ante la ley, por lo que éste derecho, o mejor el principio de igualdad, tal y como se le denominó antes de que fuera consagrado como un derecho en la Constitución de 1991, se violaba cuando, frente a condiciones que desde el punto de vista objetivo, eran iguales, la ley establecía un tratamiento diferente o bien cuando a. situaciones diferentes o desiguales les daba un mismo. tratamiento. Sin embargo, los fallos de las altas Cortes, no señalaron criterios. claros. que. permitieran. comparar. situaciones. e. identificar. similitudes y diferencias relevantes entre dichas situaciones. Dicho lo anterior, la falta de consagración del derecho a la igualdad dentro de la Constitución de 1886, y la precaria definición que había sobre el alcance y el contenido de éste derecho, impidió que la igualdad “se cumpliera en nuestro país con los objetivos que justifican su consagración:. 10.

(11) proteger a las minorías o a los grupos mas débiles, racionalizar la actividad del Estado para evitar que la discrecionalidad se vuelva arbitrariedad; combatir. prejuicios. o. estigmas. que. perpetúen. divisiones. sociales. inadmisibles en una democracia; promover transformaciones sociales y procurar un equilibrio en las cargas y beneficios de vivir en sociedad”5. 2 . La igua ld a d e n la Constitución d e 1 9 9 1. En 1991, la Asamblea Nacional Constituyente expidió tras largos debates, una nueva Constitución que hasta hoy en día se encuentra vigente. Con ella se buscó adoptar una Carta de Derechos que permitiera un mayor acercamiento del ciudadano común a la Constitución evitando que dicha Carta se convirtiera simplemente en un conjunto de principios y de buenas intenciones sin que tuviera ello una aplicación práctica para la realidad nacional. Bajo este entendido fue diseñado uno de los derechos más importantes de nuestra Constitución: el derecho a la igualdad.. El derecho a la igualdad fue reconocido por la Asamblea Nacional como el primero de los derechos y fines fundamentales el Estado. Así por ejemplo, el constituyente Diego Uribe Vargas, en su intervención en la Plenaria de la Asamblea del 5 de junio de 1991 expreso que: “El tema de la igualdad es interesante. Este tema de la igualdad efectivamente no tiene equivalente en 5. CEPEDA, Manuel José. Los derechos Fundamentales de la constitución de 1991. Editorial. Temis. Bogotá, Colombia. 1992. pp. 85. 11.

(12) la Constitución vigente, pero si algo ha penetrado la conciencia en nuestro tiempo, es la necesidad y los imperativos de la igualdad, como una de las categorías superiores de la vida. (…) Yo creo que el derecho a la igualdad es una de las piezas fundamentales de la democracia. No vamos crear una sociedad igualitaria solo con palabras, sino dándole un derecho a cada persona para exigirla como uno de los fines fundamentales del Estado”. Con esto entonces se puede observar que la preocupación principal de la Asamblea fue hacer que la igualdad no fuera únicamente formal, sino real y efectiva 6. En este sentido se buscó crear un derecho a la igualdad que permitiera que no solo todas las personas fueran iguales ante la ley sino que también se le adicionará libertades y oportunidades imponiéndole al Estado un deber de promover las condiciones para el logro de esa igualdad real y efectiva. En este sentido se expresó el delegatario para ese entonces Horacio Serpa Uribe al decir “(…) el tema que se discute le hace a uno recordar la famosa sentencia de Jorge Eliécer Gaitán, la de que “el pueblo no demanda la igualdad retórica ante la ley sino la igualdad real ante la vida”; a mi me parece que el sentido de la igualdad sin duda debe preservar la oportunidad o la facilidad para que el Estado empiece a proporcionar situaciones de igualdad en el seno de la sociedad Colombiana.”7. 6 7. Estos términos o significados serán explicados con posterioridad dentro de éste escrito. Op.Cit. CEPEDA, Manuel José. Los derechos Fundamentales de la constitución de 1991.. pp. 63.. 12.

(13) Todo el proceso llevado a cabo por la Asamblea Constituyente fue inspirado en el valor de la igualdad, permitiendo consagrar dentro de la Constitución la igualdad entre hombres y mujeres, entre confesiones religiosas y entre culturas, la igualdad en el goce de los beneficios del progreso y de los servicios públicos, en el acceso a los procesos decisorios y en la representación política, entre otros ejemplos. Sin embargo todos ellos. reflejan un propósito mucho más implícito. por parte de la. Constituyente de 1991 al consagrar el derecho a la igualdad pues ésta “(…) trato de equilibrar las relaciones de poder, asegurar una distribución mas equitativa de los recursos, interpretar las necesidades de las personas y de los sectores marginados, proteger al débil y promover la justicia social”8.. 3 . E l d e re cho a la igua ld a d y sus p rob le ma s. No se puede negar que lo anterior representó un gran avance para Colombia si tomamos en cuenta que en la Constitución de 1886 ni siquiera estaba expresamente consagrado el derecho a la igualdad. Sin embargo ello no solucionó del todo los problemas que con anterioridad se venían presentando frente a éste derecho.. En este sentido uno de problemas más relevantes que se presenta es el de la interpretación que se le da al derecho a la igualdad, para determinar. 8. Ibidem. pp. 91.. 13.

(14) cuando éste ha sido violado, problema que fue planteado con anterioridad por el reconocido filosofo Aristóteles, y que ha llevado a que muchos constitucionalistas y doctrinantes sostengan que éste, es en si mismo un derecho que no proporciona un criterio claro que permita determinar lo semejante y lo diferente, que permite unir y dividir. a los individuos que. forman parte de una comunidad.. Así, Aristóteles al reconocer que era justo que los iguales fueran tratados de la misma manera y que los desiguales fueran tratados de manera diferente preguntó “Iguales y desiguales, sí, pero iguales y desiguales ¿en que?”9.. Filosóficamente hablando puede decirse que todos los seres humanos somos iguales pero naturalmente hablando es claro que todos somos seres únicos y diferentes uno de los otros y esto se convierte en un problema mas complejo si hablamos de una sociedad moderna y dinámica en la cual existen una diversidad de ideas, de grupos, de necesidades, de metas y expectativas que desde cierta perspectiva hace que dos personas sean iguales pero desde otra hace que esas mismas dos personas sean diferentes. Por ejemplo “si tomáramos el grupo de mujeres, compuesto por iguales desde el punto de vista sexual, y tratáramos de subdividirlo en subgrupos de mujeres de acuerdo con los criterios que vengan a nuestra. 9. Ibidem. Citando a Aristóteles en el Libro III de su Política . Pp. 91. 14.

(15) imaginación, en algunos casos nos encontraremos con que cierto subgrupo de mujeres se parecen más a cierto subgrupos de hombres, a pesar de que nuestro punto de partida inicial, el sexual, buscaba distinguir precisamente a todos los hombres de todas la mujeres”10.. Teniendo en cuenta lo anterior, el primer interrogante que se presenta frente a éste derecho es ¿que igualdad se esta predicando de acuerdo a lo expuesto en el articulo 13 de la Constitución y frente a que?. 3 .1 Aná lisis d e l a rtículo 1 3 d e la Constitución P olítica. Para responder la pregunta antes mencionada se hace necesario entrar a descomponer el derecho a la igualdad, tipificado en el articulo 13 de nuestra Constitución, con el fin de poder dar una mayor entendimiento a lo que éste expresa en si mismo.. En este sentido el artículo 13 de la Constitución dispone que:. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 10. Ibidem. Pp. 91. 15.

(16) El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Es importante resaltar que el derecho a la igualdad no tiene una única aplicación tal y como se pensaría con una vaga lectura del artículo, pues “la mas simple aproximación al concepto de igualdad, es suficiente para señalar que no responde a un sentido unívoco sino que admite múltiples acepciones aplicables de acuerdo con las particularidades de cada caso”11 Teniendo en cuenta lo anterior, y en aras de dar solución a nuestro problema antes planteado, es posible descomponer el artículo 13 de nuestra Constitución en seis elementos, a través de los cuales se puede entender la estructura de la norma y su aplicabilidad para cada caso. Así, el primero de ellos e s igua ld a d a nte la le y e igualdad sustancial (principio. ge ne ra l) , el segundo es la p rohib ición d e d iscrimina ciones, el tercero es el d e b e r d e l E sta d o d e p romove r cond icione s ne ce sa ria s p ara lograr la igua ld a d re a l y e fe ctiva , el cuarto es la posibilidad de conceder ventajas a. 11. Corte Constitucional. Sentencia C – 410 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria. Díaz. Bogotá, Septiembre 15 de 1994.. 16.

(17) grup os d iscrimina d os o ma rgina d os , el quinto es una especial protección a p e rsona s q ue p or su cond ición económica, física o mental, se encuentren e n circunsta ncia d e d e b ilid a d ma nifiesta y la sexta es sancionar los abusos o ma ltra tos q ue contra d icha s p e rsona s se come ta n. 3 .2 Igua ld a d a nte la le y e igua ld a d susta ncial (principio general) El primer elemento se ve ilustrado en la norma cuando esta dispone que. “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección y trato de las autoridades”. Esta frase contiene tres elementos distintos que a su vez complementan el derecho a la igualdad: igualdad. ante la ley, protección igual por parte de las autoridades e igualdad de trato. Estos conceptos permiten entender en principio que todos los seres humanos son esencialmente iguales, esto es, que no existe una diferencia sustancial entre ellos. A continuación se explicara cada uno de estos tres elementos.. Igualdad ante la ley Cuando se habla entonces de igualdad ante la ley, debe advertirse que estamos frente a una concepción puramente formal, a través de la cual, se impone que todas las leyes se aplican por igual a todos los ciudadanos y por tanto, nadie puede obtener privilegios que le permitan solicitar que una ley no le sea aplicable por determinado motivo. En este sentido, su alcance se ve limitado debido a que con ello no se pretende cuestionar el 17.

(18) contenido de la ley que será aplicada, sino sólo que la ley se aplique a todos, cualquiera que su contenido sea. A lo anterior lo denominaremos como igua ld a d forma l , siendo ella “una de las más preciadas conquistas del estado liberal clásico que reaccionó contra los privilegios propios del antiguo régimen, proclamando la similar posición de todos ante la ley, de modo que los destinatarios recibieran un trato idéntico en las normas y en su aplicación. Los ciudadanos resultan, dentro de esta concepción, receptores de unas mismas normas, sin que haya lugar a hacer excepción de personas; porque la ley es universal, general, abstracta e impersonal”12; es decir que la aplicabilidad de las leyes recae sobre todos los ciudadanos bien sea para proteger o para castigar. Ahora bien, no puede afirmarse perse que la igualdad formal no permita el establecimiento de diferencias de trato, estando ello determinado. por. condiciones que son relevantes, y que por tanto, imponen la necesidad de hacer. distinciones a. ciertas situaciones,. otorgando así tratamientos. distintos. En este sentido, puede decirse entonces que la igualdad formal permite. distinguir. supuestos de. hecho,. es decir,. permite. hacer. diferenciaciones de situaciones, con el fin de otorgar un tratamiento distinto, allí donde se justifique. Lo anterior se explica por la regla jurídica que exige tratar a los iguales de manera igual y a los desiguales en forma desigual. Así, aunque el campo 12. GAVIRIA DIAZ, Carlos. Sentencias, Herejías Constitucionales. Fondo de Cultura. Colombiana. Bogota, Colombia. 2002. pp. 84.. 18.

(19) de acción de la igualdad formal se limite a la aplicabilidad de la ley, dejando de lado el contenido de las normas, se ha venido dando paso a una tendencia de interpretación de acuerdo a los postulados que rigen un Estado Social de Derecho, como lo es Colombia 13. Esta nueva tendencia protege la igualdad en el contenido de la ley permitiendo dar paso a un control. constitucional. de. las. normas. “orientado. a. examinar. la. correspondencia de la actividad legislativa con la Constitución, referente superior. que hace de la ley el medio normativo apropiado para la. realización de los fines del Estado”14; es decir, que dicho control constitucional esta encaminado a observar que todas las leyes que se expidan por parte del órgano legislador estén acordes a lo dispuesto en nuestra. Constitución, con el fin de llevar a cabo correctamente los. postulados que rigen a un Estado Social de Derecho.. Protección igual por parte de las autoridades Continuando con la explicación, ahora de la segunda noción que contiene el primer el elemento de la estructura del artículo 13 de nuestra Constitución, ésta dispone una igual protección de las autoridades, sean 13. La Constitución Política de Colombia dispone en su articulo primero que: “Colombia es. un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,. con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. 14. Op.Cit. GAVIRIA DÍAZ, Carlos Sentencias, Herejías Constitucionales .Pp. 84. 19.

(20) éstas administrativas, judiciales o legislativas. Al disponer esto, se presenta una concepción de igualdad formal que incluye también una visión sustancial. ¿Por que? Antes de responder esta pregunta se hace necesario explicar qué se entiende cuando nos referimos a una visión sustancial o a lo que denominaremos una igualdad sustancial.15 La igua ld a d susta ncia l se refiere. o alude a una actividad por parte el Estado que tiene como fin. remover los obstáculos que puedan presentarse en lo económico y lo social que configuren en si mismas desigualdades de hecho palpables, que se oponen al disfrute efectivo del derecho. En este sentido una protección igual por parte de las autoridades implica que tanto el legislador, como las demás autoridades existentes, deban tomar en cuenta el impacto real que puede tener la ley frente a los grupos e individuos, con el fin de poder lograr una protección igual para aquellos que se encuentran en igualdad de condiciones. Con el fin de llevar a cabo este postulado, no basta con que la ley o la norma sea general, es decir, que puedan todos beneficiarse de ella. Por ello una igual protección de las leyes va mucho más allá de una igualdad ante la ley, porque en ella se cuestiona el verdadero contenido de las leyes, las cuales deben ser razonables y se deben tener un criterio que permita definir si lo son o no de acuerdo a los valores y los grupos sociales en juego.. Igualdad de trato Es importante mencionar que la igualdad sustancial aquí explicada será desarrollada con mayor detenimiento a lo largo de éste escrito cuando se siga explicando la estructura 15. y el contenido de la norma.. 20.

(21) Frente a la igualdad de trato puede decirse que esta contiene también en si misma una visión sustancial de igualdad complementando la igualdad en la. protección por parte de las autoridades. Con esta igualdad se busca que no se lleven a cabo ciertas clasificaciones que no sean razonables, ni objetivas y por tanto no fundadas en fines legítimos de acuerdo a la realidad nacional. Para esta igualdad se hace necesario entrar desarrollar ciertas reglas que permitan evaluar cuales criterios de clasificación son admisibles, cuales no, cuales pueden utilizarse teniendo en cuenta condiciones especiales y cuales definitivamente quedan descartados por ser en su totalidad arbitrarios. No debe olvidarse que esta igualdad de trato no debe provenir únicamente de las autoridades legislativas sino que también debe provenir de las autoridades que no lo sean. Dicho lo anterior. “mientras. que la igualdad en el trato hace énfasis en la manera como la autoridad diseñó y orientó una determinada decisión, la igualdad en la protección se preocupa además por los resultado de la decisión”16 Con lo anterior puede decirse que en primera medida cuando la norma hace referencia a “que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” y que por tanto reciben “la misma protección y trato de las autoridades” se esta dando paso a un derecho subjetivo del cual gozan todos las personas, que les permite exigir de las autoridades el mismo trato frente a otras personas que se encuentran en unas idénticas circunstancias de hecho. Es. 16Op.Cit.. CEPEDA, Manuel José. Los derechos Fundamentales de la constitución de 1991.. pp. 87.. 21.

(22) de anotar que cuando el artículo hace referencia a “todas las personas”, esta involucrando en ese concepto a los colombianos, los extranjeros, las personas naturales y jurídicas las cuales merecen recibir el mismo trato y protección. y. además. tendrán. las. oportunidades sin perjuicio claro ésta. mismas. libertades,. derechos. y. de las limitaciones que la misma. Constitución imponga y de las diferencias importantes que deban ser tenidas en cuenta para cada caso en concreto. Así entonces puede decirse que de este primer elemento analizado, la igualdad que se predica es la siguiente frente a todas las personas: •. Todas las personas pueden exigir que se les de el mismo tratamiento que se le da otras personas al legislador, al gobierno, a los jueces y a las demás autoridades, sin que para ello se deba hacer algún tipo de consideración como el sexo, la raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica entre otros.. •. Esta igualdad que se predica debe para todos por igual requiere que las personas se encuentren en las mismas circunstancias de hecho, es decir que no se encuentren en situaciones que ameriten un tratamiento desigual.. Sobre lo anteriormente dicho, la Corte Contitucional, quien es la encargada de velar por el respeto de nuestra Constitución, ha expresado en una de sus decisiones que “(…) la igualdad exige un tratamiento igual para los casos iguales y un tratamiento diferente. respecto de los casos que 22.

(23) presentan. características. desiguales.. Esto. último,. teniendo. en. consideración las circunstancias diversas o las condiciones en las que se desenvuelven los sujetos, o por las situaciones de orden particular que puedan afectarlos”17. Con esto pues, se quiere dejar en claro que la igualdad que se predica de este primer elemento es una igualdad de todos ante la ley pero de todos aquéllos se encuentran en una misma situación y por tanto no ameritan que se hagan diferenciaciones para su aplicación. Pero ¿Por. qué? Más adelante. se. explicara. por. qué. bajo ciertas. circunstancias se amerita un trato diferente a los demás siendo ello otro de los problemas que surgen con el derecho a la igualdad.. 3 .3 . La p rohib ición d e d iscrimina ción Continuando con la estructura de la norma, el segundo elemento contenido en ella es la prohibición de discriminación. Esto implica que no puede otorgarse privilegios, ni negar el acceso a algún beneficio, o restringir el ejercicio de un derecho a un individuo o un grupo determinado de manera arbitraria e injustificada por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica u otros criterios que puedan ser deducidos y que implican en si mismos un perjuicio para una persona o un grupo de personas. A estos criterios se les denominara como criterios sospechosos. Así, los criterios sospechosos o potencialmente prohibidos son categorías que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las. 17. Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 1995.. 23.

(24) personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo. de. perder. históricamente,. a. su. identidad. patrones. de. (ii). que. valoración. han. estado. cultural. que. sometidas, tienden. a. menospreciarlas y (iii) que no constituyen perse, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”18. Así pues, cuando se acude a algún criterio sospechoso para establecer diferencias en el trato, se ha de presumir que se esta incurriendo en una conducta injusta y arbitraria que a todas luces esta violando el derecho a la igualdad bien sea de mujeres, negritudes, homosexuales, indígenas, entre otros. Es importante mencionar que cuando el artículo menciona los criterios por los cuales no puede haber discriminación, ellos no son taxativos sino simplemente enunciativos, pues existen muchos otros criterios por los cuales puede originarse discriminación. Así fue pensado este aparte del artículo por la Asamblea Constituyente de 1991, en la cual se busco mantener la enumeración de ciertos criterios discriminatorios, entendiendo que ellos no eran los únicos posibles, sino que podían ser enriquecidos en un futuro por otros criterios que dieran lugar a discriminación. En dicha Asamblea se dijo “Las desigualdades no son solamente las que nosotros aquí agotamos en este momento, es muy probable que ocurran otras, muy circunstanciales e históricas que nosotros en este momento no podemos. 18. Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro. Martínez Caballero.. 24.

(25) prever, pero que sin embargo la naturaleza del articulo si tiene que estar en capacidad de preverlas, o tener el suficiente cuerpo para contenerlas, para cubrirlas”19 Pero ¿qué se entiende entonces por discriminación?. Cuando hacemos. referencia a ello podemos decir que estamos hablando de “causarle un prejuicio a un individuo o grupo de individuos teniendo en cuenta criterios que en realidad esconden prejuicios sociales y culturales, como cuando se tiene en cuenta características físicas inmutables como el sexo o el color de la piel, o circunstancias fuera de control del individuo, como su origen nacional o de familia, o sus opiniones o convicciones expresadas en el ejercicio de libertades protegidas constitucionalmente como la libertad de expresión, la libertad de cultos o la libertad de conciencia.”20 Así, si se excluye a una persona a la obtención de un derecho o beneficio por su color de piel, o se considera que un individuo no posee las habilidades necesarias que le permitan desarrollar una determinada actividad por el simple motivo de pertenecer a uno u otro sexo, o restringir los derechos de un determinado grupo, otorgar privilegios por le hecho de pertenecer a una determinada familia o negarlos por la condición especifica de los padres, todo ello constituye una discriminación. 19. Palabras dichas por un asesor de un constituyente en la Comisión Codificadora del 31. de Mayo de 1991. 20 Op.cit. CEPEDA, Manuel José. Los derechos Fundamentales de la constitución de 1991. pp. 88.. 25.

(26) En este sentido, si se llegase a utilizar algún criterio de manera infundada que termine por crear una discriminación, ésta deberá se declarada inconstitucional. Sin embargo, como ya se había planteado anteriormente, puede existir situaciones en las que se amerite dar un trato diferente utilizando para ello válidamente estos criterios sin que ello implique una discriminación desfavorable, tal y como sucede con lo que mas adelante denominaremos acciones afirmativas. Para ello, debe advertirse, que será los jueces de la República, los encargados de determinar, después de un análisis exhaustivo, si la utilización de alguno de estos criterios tiene un fundamento razonable para dar un tratamiento diferente.. Pero siguiendo con la. prohibición discriminación y sus criterios, a. continuación se expondrá un caso que llegó a la Corte Constitucional, con el fin de observar cuando ve violado el derecho a la igualdad por razones de sexo.21. Adriana Granados Vásquez, estudiante del grado once en el Colegio "Lisa Meitner" de Santa Fe de Bogotá, actuando en su propio nombre, interpuso una acción tutela en contra de la Escuela Naval "Almirante Padilla".. 21. Tomado de la Sentencia T-624 de 1995. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández. Galindo.. 26.

(27) Dicha institución, por conducto de los medios de comunicación, invita a los jóvenes varones colombianos a hacerse oficiales de Infantería de Marina.. A los interesados, se les entrega un folleto en el que puede apreciarse que en todas las fotografías aparecen solamente hombres y que ninguna referencia se hace a las mujeres y menos todavía a la posibilidad de que ellas ingresen a las filas de la marina.. Afirma la estudiante que la Escuela Naval "Almirante Padilla" es la única universidad del país donde se puede adelantar la carrera de Oficial de Infantería. de. Marina. y. las. correspondientes. intensificaciones. académicas.. Sin embargo para Adriana, es su deseo ingresar a dicha Escuela para hacer la carrera de Oficial de Infantería de Marina, razón por la cual acudió a la Dirección de Reclutamiento Naval en Santa Fe de Bogotá con el objeto de inscribirse pero allí le manifestaron que "no se admiten mujeres" para emprender dicha carrera y, en consecuencia, le fue negada la inscripción "por el sólo hecho de ser mujer".. 27.

(28) Por ello -estima- le han sido violados sus derechos constitucionales fundamentales, en especial los consagrados en los artículos 13, 16, 26, 45 y 67 de la Carta Política.. Para la Corte Constitucional es claro que los preceptos constitucionales que establecen el derecho a la igualdad buscan evitar a toda costa que exista una discriminación en contra de la mujer y buscan enfatizar la protección de la misma en contra de toda forma de segregación sexual.. La Corte para este caso especifico hace referencia la igualdad de oportunidades a lo cual expresa que : “El concepto genérico de igualdad encuentra uno de sus desarrollos específicos en la llamada igua ld a d d e op ortunid a d e s, que, sin desconocer las reales e inmodificables condiciones de desequilibrio fáctico, social y económico en medio de las cuales. se. desenvuelve. la. sociedad,. exige. de. la. autoridad. un. comportamiento objetivo e imparcial en cuya virtud, en lo que respecta a las condiciones y requisitos que ellas pueden fijar, otorguen las mismas prerrogativas y posibilidades a todos aquellos que tienen una determinada aspiración (ingreso a una plaza de trabajo o estudio, ascenso dentro de una carrera, reconocimiento de una dignidad o estímulo, culminación de un proceso académico, etc).” De acuerdo con lo anterior, es claro que la igualdad de oportunidades en el área educativa, implica que cada cual tenga la oportunidad de satisfacer sus. 28.

(29) deseos de recibir una educación acorde a sus capacidades con el fin de lograr. las metas que cada ser humano se ha propuesto para. desarrollarse dentro de la sociedad. Bajo este entendido los criterios de discriminación a los cuales alude la norma (o criterios sospechosos) no pueden convertirse en una causal de justificación para excluir de manera anticipada las oportunidades de formación académica de una persona. “Ello, sin embargo, debe ser entendido en términos razonables, con el fin de no caer en el exceso de condenar la creación de establecimientos. docentes. específicamente. concebidos. para. la. formación de personal masculino o femenino. No se trata de estatuir que todo centro educativo deba ser forzosamente mixto, sino de garantizar que la circunstancia de pertenecer a uno de los dos sexos no se erija en obstáculo infranqueable para educarse.”. Lo anterior implica que la existencia de instituciones exclusivamente masculinas o femeninas tienen cabida en las distintas áreas para la formación, siempre y cuando existan otras posibilidades para acudir a otros centros educativos a los cuales se puede acceder para obtener la educación deseada. Para la Corte, lo que no es válido, es que exista una exclusividad de establecimientos educativos, que ofrezcan formación en una determinada área, pues se estaría creando un monopolio en la formación que. ofrecen,. imposibilitando de manera absoluta que. 29.

(30) personas pertenecientes al otro sexo puedan ingresar, frustrando sus aspiraciones.. De acuerdo a lo anterior, la Corte encuentra que para ése caso le había sido violado a Adriana el derecho a la igualdad al haberle negado, la escuela Naval “Admirante Padilla”, el acceso a dicha institución por el simple hecho de ser mujer, además de que los requisitos solicitados por la institución para su ingreso en ningún momento consagran el de pertenecer al sexo masculino. Así pues, no existen motivos razonables que permitan a la institución proporcionar un trato diferente a personas de diferente sexo “trato diferente para fenómenos también diversos tiene que fundarse en motivos razonables que justifiquen la diferencia, con el objeto de no eliminar. de. plano la. igualdad. por. una apreciación exagerada de. características distintas que no sean suficientes para enervar la siempre preponderante equiparación entre seres sustancialmente iguales”, y para el presente caso claramente no existían motivos razonables que justificaran la negación a la entrada de Adriana a dicha institución, atendiendo además a que dicha institución es la única en el país a la cual se puede acceder para recibir la educación que allí proporcionan.. Con este caso, entonces, se puede apreciar cómo los criterios sospechosos son utilizados para discriminar en diferentes escenarios, en este caso la educación, criterios que claramente prohíbe la Constitución y que por ende. 30.

(31) defiende y protege a aquellas personas que bajo estos supuestos se les haya violado su derecho a la igualdad.. Así pues, los criterios de discriminación, o también llamados criterios sospechosos,. puede. decirse. que. contemplan. un. principio. que. tradicionalmente ha sido identificado con un carácter eminentemente prohibitivo de tratos injustificados. Sin embargo es importante mencionar que. dichos criterios, a los que hace referencia el articulo 13 de nuestra. Constitución, poseen un contenido mas amplio que no se agota en la simple prohibición de estos. pues “implican también una advertencia. acerca de frecuentes e históricas causas generadoras de desigualdad, opuestas, por lo demás, a la dignidad de la persona humana en que se funda nuestra organización estatal (articulo 1ro de la Constitución) y a la consecución de “un orden político, económico y social justo (preámbulo de la Constitución)”22. En esa medida se puede decir que el fin que se busca con el principio de la no discriminación es poder remediar situaciones de inferioridad que han sido basadas en estereotipos o prejuicios sociales y por tanto la prohibición. de discriminación se suma a una volunta que. busca erradicar esas conductas o prácticas arraigadas que han llevado a que personas o grupos de la población se encuentren en posiciones desfavorables frente a los otros.. 22 23. 23. Op.Cit. GAVIRIA DÍAZ ,Carlos. Sentencias, Herejías Constitucionales .Pp. 85 Con respecto a este punto ver Sentencia 371 de 2000. Magistrado Ponente: Carlos. Gaviria Díaz.. 31.

(32) Dicho lo anterior, se hace relevante exponer otro caso que llego a la Corte Constitucional, con el fin de poder dar una mayor aplicación de lo que hasta el momento se ha dicho sobre la no discriminación.. En la sentencia T-098 de 1994, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, la señora Amanda Cardona de los Ríos, interpuso una acción de tutela en contra de la Caja de Seguridad Social de Risaralda “CASERIS”, por violación al articulo 13 de la Constitución,. debido a la negativa de esta. entidad de permitir afiliar a su esposo a los servicios de orden medicoasistenciales que presta dicha entidad, para los familiares de sus afiliados. Dicha entidad le informó a la señora Cardona, quién se encuentra afiliada a dicha institución, que no era posible que las personas de sexo femenino afiliaran a sus esposos para que ellos pudieran gozar del servicio prestado por CASERIS, pues los Estatutos o mejor la normatividad interna de dicha entidad, así lo reglamentaban. Sin embargo le informaron que dicha afiliación si era posible realizarla si era solicitada por los varones para sus esposas o compañeras permanentes. La Corte empieza haciendo un análisis del caso desde las implicaciones que tiene el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación. Así, expuso que la igualdad, en sus múltiples manifestaciones (siendo algunas de ellas: igualdad ante la ley, igualdad de trato, igualdad de oportunidades entre otros) opera como un derecho fundamental, de cuyo respeto depende. 32.

(33) la dignidad y la realización de la persona humana. Por ello no es admisible que una norma otorgue beneficios, imponga cargas u ocasione perjuicios a ciertas personas o grupo de personas, sin que ello tenga fundamento alguno, pues estaría contrariando el sentido de justicia y de respeto que toda persona merece. Dicho esto, la Corte alude al artículo 13 de la Constitución, más específicamente cuando éste se refiere a los criterios de discriminación, es decir, la raza, el sexo, origen familiar o nacional, lengua, religión entre otros, criterios que claramente implican discriminaciones en contra de personas o grupos determinados. Continúa esta Corporación diciendo que la discriminación, bien sea por acto o por resultado, implica una clara violación del derecho a la igualdad, mas cuando dicha discriminación esta prohibida constitucionalmente. con el fin de impedir que se “coarte,. restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas, sin que para ello exista justificación objetiva y razonable”24. De esta manera la Corte define un acto discriminatorio como una “conducta, actitud o trato que pretende – consiente o inconcientemente – anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales”25.. Corte Constitucional. Sentencia T-098 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Pp.12 24. 25. Ibidem pp. 13. 33.

(34) Ahora bien, esta Corporación es enfática en afirmar que los actos discriminatorios no se. reducen únicamente. a. un trato desigual e. injustificado que la ley haga a personas que se encuentran en igualdad de condiciones, sino que además, esta discriminación se ve manifestada cuando las autoridades administrativas aplican dichas leyes, que no presentan una justificación razonable para llevar a cabo una diferenciación, pero que sin embargo se escudan bajo ellas para justificar la legalidad de sus decisiones, consumando una violación del derecho a la igualdad.. De ello se desprende algo muy importante e interesante que dice la Corte en esta sentencia. Para esta Corporación, en el campo de la actuación administrativa,. o mejor,. de. todos los actos que lleva a cabo la. administración a través de sus servidores públicos para con las personas que requieren de la intervención del Estado, existe un mediador, al cual la Corte ha denominado como “el lenguaje de las normas”. Así, el funcionario público viene siendo un instrumento a través del cual se traducen, por medio del acto del habla, las normas jurídicas aplicables para cada caso en concreto. En ese sentido y para el caso objeto de revisión, es decir el de la señora Cardona, los estatutos o el régimen interno de la entidad de carácter público CASERIS, son parte de ese lenguaje, y ese lenguaje se vio trasmitido por el funcionario que atendió a la señora Cardona al informarle que no era posible que afiliara a su esposo a dicha entidad. Ahora bien, “lenguaje de las normas” no puede separase del Estado Colombiano pues. 34.

(35) todos. los. servidores. públicos. que. desempeñan. funciones. de. la. administración, son la expresión material del Estado mismo, pues están actuando como sus representantes. Dicho esto, la Corte expresa que “el acto de habla – que actualiza en la situación concreta una proposición normativa del régimen interno de la institución – por el que se omite dar trámite a una solicitud, puede constituir un acto de discriminación material contra la persona que eleva la petición, particularmente cuando su resolución se funda en razones de sexo, salvo la existencia de una justificación objetiva y razonable”26. Así las cosas,. y entendiendo que los estatutos de CASERIS determinan en. la práctica, el alcance de los derechos constitucionales de las personas de la tercera edad que han trabajado para el Estado por el tiempo que ha determinado la ley, la Corte pasa a revisar si dicha normatividad tiene alguna justificación para hacer esa diferencia de trato, respecto de la posibilidad de afiliación de sus familiares.. En este sentido, la normatividad que regula a CASERIS, crea una diferenciación clara entre hombres y mujeres pensionados de la entidad. Así, sus estatutos reconocen la posibilidad a los varones de afiliar a su esposa o compañera permanente a la Caja para que puedan disfrutar de los servicios de seguridad social, mas nó da el mismo trato jurídico a las mujeres pensionadas que quieran afiliar a sus esposos o compañeros. 26. Ibidem. Pp. 14. 35.

(36) permanentes. La Corte pasa a esbozar las razones por las cuales podría justificarse tal diferenciación en el trato. En primera medida analiza una razón histórica, en la cual, al hombre se le ve como proveedor de los bienes para su familia y se le asigna a la mujer la función reproductiva. Para la Corte no es admisible pues, que en tiempos actuales, se haga una diferenciación en materia laboral teniendo en cuenta el papel de la mujer y del hombre a través de la historia, pues las mujeres han ingresado ya al mercado laboral, contribuyendo al aumento de la riqueza nacional y al sostenimiento de. la. familia; y por ende descarta de plano dicha. justificación.. Pasa entonces la Corte a analizar razones de tipo económico que a su vez podrían justificar dicha diferenciación en el trato, pero llega a la conclusión de que dichas razones tampoco tiene sustento alguno, pues las mujeres no pueden estar destinadas a soportar las complicaciones económicas, insuficiencias financieras o los atrasos en el sistema de cotizaciones que puede presentar la entidad encargada de prestar un servicio al público. Otras razones que son objeto de revisión por parte e la Corte para observar si se justifica la diferencia en el trato, son los estereotipos que se han creado en la sociedad como el que es menos hombre aquél que es sostenido por su mujer. Sin embargo nuevamente resulta para la Corte no procedente ninguna de esas justificaciones para crear esa diferencia en el trato.. 36.

(37) Dicho esto, la Corte termina por concluir que efectivamente si existe un acto discriminatorio por parte de CASERIS, que se ve reflejado en el lenguaje de sus estatutos, al excluir a las mujeres de la posibilidad de afiliar a su esposo o compañero permanente al servicio de salud. Así mismo dice que se hace evidente dicha discriminación en el manejo y prácticas de los funcionarios de la Caja, quienes siendo fieles a su reglamentación interna, inadmiten de plano la solicitud de la señora Cardona, de poder vincular a su esposo a dicho sistema de salud, con fundamento en el régimen normativo de dicha entidad. Así dice la Corte que “el contenido de los estatutos y el comportamiento uniforme de los servidores públicos mencionados permite concluir que la discriminación es incorporada en la conducta misma de la institución hasta el grado de aparecer. como. una. determinación. plena. de. sentido. y. asumida. concientemente por la entidad oficial”27. Por todo lo anterior la Corte expresa que los estatutos de CASERIS no se ajustan a lo dispuesto por nuestra Constitución ni a las garantías que ella da a favor de las mujeres, ni tampoco se ajusta a las normas de derecho internacional que propende a una protección especial de sus derechos en aras de promover una igualdad real y efectiva. Así entonces encuentra la Corte que no existe una razón válida para hacer esa diferencia de trato. 27. Ibidem pp. 15. 37.

(38) entre hombres y mujeres, por lo que existe un acto discriminatorio evidente, en el cual se le esta violando a la señora Cardona su derecho a la igualdad y por ello le ordena a CASERIS hacer la respectiva inscripción de su esposo al sistema de salud.. Con este. último ejemplo,. se. puede. observar. entonces,. como las. discriminaciones basadas en los criterios sospechosos no son ajenas a la realidad nacional y pueden llegar a darse en todos los campos bien sea de salud, educación, en lo laboral entre otros, restringiendo la posibilidad de ejercer y gozar de los derechos que expresamente se encuentran consagrados en la Constitución, como lo es el de la igualdad.. 3 .4 E l d e b e r d e l E sta d o: p romover las condiciones necesarias para logra r la igua ld a d re a l y e fe ctiva. Entendido así la prohibición constitucional de discriminación, debe decirse que ésta tiene una estrecha relación con la noción sustancial de igualdad, formulada de manera mas precisa en el tercer elemento de la de la estructura de la norma al disponer el deber del Estado de promover. condiciones necesarias para lograr la igualdad real y efectiva . Es aquí donde la igualdad sustancial cobra mucho mas sentido. Anteriormente ya se había explicado de manera muy breve el concepto de la igualdad sustancial, en contraposición a la igualdad formal. A continuación será. 38.

(39) desarrollado mucho mas este concepto que es de vital importancia dentro de este derecho.. Cuando la norma dice que es deber del Estado promover las condiciones. necesarias para lograr la igualdad real y efectiva , se esta reconociendo que la obligación del Estado en relación con la igualdad no es simplemente la de abstenerse de discriminar, sino que va mucho más allá, pues implica también una obligación de hacer: promover una igualdad real y efectiva. En este sentido es al Estado a quién le corresponde definir cuales medidas le permiten cumplir con dicho objetivo bien sea orientando recursos, llevando a cabo políticas y programas o corrigiendo situaciones que de laguna manera impiden el goce efectivo del derecho a los individuos o a ciertos grupos de la comunidad.. Este aparte de la norma no le esta dejando cabida a una igualdad formal en la cual no se tiene mas consideraciones que el la aplicabilidad de la ley de manera igual para todos indistintamente de su contenido. Así, se le impone al. Estado una actuación encaminada a la superación de las injusticias. reales, promoviendo a los sectores menos favorecidos, por lo que las autoridades de la República deben tomar decisiones y mediadas que permitan favorecer a ciertos grupos o individuos vulnerables de la sociedad, disminuyendo así las condiciones de desigualdad que se dan por razones económicas y sociales que impiden acceder a una igualdad. 39.

(40) sustancial. En otras palabras se busca tomar medidas que permitan evitar las desigualdades reales sufridas por aquellos que en dicha situación se encuentren. Es aquí donde se permite hacer una diferenciación en el trato frente. a otros, pues claramente no se encuentran en las mismas. condiciones que los demás.. Así entonces, puede decirse que se reconocen las diferencias que existen en nuestra realidad nacional, las cuales se protegen de igual manera por parte del Estado a través de todo su ordenamiento jurídico, permitiendo equilibrar las reales desigualdades, buscando siempre lograr justicia en el desarrollo de las relaciones humanas. Además, la conquista de una igualdad real y efectiva es uno de los fines esenciales del Estado, pues éste “debe facilitar. la participación de todos en las decisiones que los afectan. en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, puesto que ello permite lograr la igualdad dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”28. Es allí donde precisamente el Estado debe promover las condiciones para lograr una igualdad real y efectiva de los ciudadanos cumpliendo con los objetivos de un Estado Social de Derecho.. 3 .5 . La a d op ción d e me d id a s a fa vor d e grup os d iscriminados. 28. PÉREZ ESCOBAR ,Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Editorial Temis. Bogota,. Colombia. 2000. pp. 97.. 40.

(41) Ahora bien, el cuarto elemento de la estructura de la norma, que permite. adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, puede decirse que es una consecuencia del tercer elemento antes explicado, pues con ello se abre la posibilidad de adoptar medias que son específicamente dirigidas a favorecer a ciertos grupos de la sociedad que a lo largo del tiempo han sido discriminados o marginados por razones de raza, condición social o creencias entre. otros,. es decir,. que. discriminados por los criterios sospechosos antes expuestos.. han sido En este. entendido, se busca entonces dar un especial tratamiento por parte del Estado, que tienda a remediar la situación de desventaja en la que se encuentran aquellas personas que han sido discriminadas por algún criterio, impulsando el surgimiento de nuevos valores que permitan garantizar la. igualdad real, impidiendo que en un futuro se siga. discriminado por determinados criterios. Así, el Estado tiene un margen de discrecionalidad que le permite decidir cuales son las acciones necesarias “y para ello podrá reorientar recursos, desarrollar planes y programas o dictar normas para corregir situaciones que impidan el logro de dicho objetivo”29, siendo el objetivo el de promover la igualdad real y efectiva.. 30. En es punto entonces surge una duda frente a lo planteado anteriormente: ¿Cuándo debe aplicarse un trato diferente a las personas o a los grupos Op.cit. CEPEDA,Manuel José. Los derechos Fundamentales de la constitución de 1991. pp. 100. 30 Es de anotar que el desarrollo de este elemento es progresivo y podrá verse cumplido 29. en parte con el desarrollo de los derechos sociales, económicos y culturales.. 41.

(42) pertenecientes a una comunidad? ¿Qué características deben concurrir para que ello sea así y a través de qué figura puede demandarse tal trato?. Para resolver estos interrogante es necesario hablar de una figura llamada acciones afirmativas, las cuales fueron nombradas con anterioridad en éste escrito. Su nombre proviene de una figura utilizada en los Estados Unidos a finales de los sesenta, bajo el gobierno de Richard Nixon. Durante este gobierno se expidió una orden administrativa que exigía a todos los contratantes de la administración “desarrollar programas aceptables de acción afirmativa” que incluyeran “áreas en que la contratación de grupos minoritarios y mujeres fuera deficiente”31. De esta manera en los Estados Unidos poco a poco se fue extendiendo un tratamiento preferencial a éste tipo de grupos. Sin embargo se generó controversia sobre si la raza y el género podrían también ser tomados en cuenta. Esta controversia, que hoy en día subsiste en los Estados Unidos, se debe principalmente a que la Constitución Estadounidense, si bien consagra el principio de la no discriminación, no dice nada acerca de la posibilidad de adoptar medidas que permitan enfrentar las desigualdades existentes a través de las acciones. afirmativas,. al. contrario. de. lo. que. sucede. con nuestra. Constitución.. 31. Op.Cit. GAVIRIA DÍAZ ,Carlos. Sentencias, Herejías Constitucionales .Pp. 114.. 42.

(43) Las acciones afirmativas son pues “medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan”32 . Esta figura, entonces, posee dos escenarios para permitir su aplicabilidad. En el primero se ubican las medidas de discriminación inversa o positiva que toman en cuenta consideraciones de ciertos aspectos como el sexo y la raza entre otros, que son los criterios sospechosos o potencialmente prohibidos a los cuales ya hicimos referencia. El segundo escenario se presenta frente a situaciones donde exista especial escasez de bienes o restricción de derechos.. Como se había mencionado antes al referirnos al principio de no discriminación, dijimos que en ciertos casos especiales era posible acudir a los criterios contenidos en dicho principio para poder dar un trato diferente a personas o grupos que se encuentren en una situación de desigualdad evidente a través de la figura de las acciones afirmativas. Sin embargo para dar respuesta a nuestro problema plateado con anterioridad es importante preguntarse y responderse antes si ¿son válidas estas acciones a pesar de la existencia de la premisa de igualdad de todos ante la ley? La respuesta es sí, porque aunque el articulo 13 reconoce una igualdad formal en la cual todos los individuos, siendo sujetos de derecho, debemos ser tratados con la misma consideración y reconocimiento ante la ley, ello no impide que 32. Red de Promotores de Derechos Humanos. El derecho a la igualdad. Defensoría del. Pueblo. Derechos humanos, para vivir en paz. Bogota, Colombia. 2001. pp. 65. 43.

(44) pueda darse un trato diferente o distinto entre ciertas personas o grupos, si dicho tratamiento se encuentra justificado con argumentos razonables y proporcionales, sin olvidarse además que dicha igualdad formal ha sido entendida a través del postulado que dispone que hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. En este sentido y recordando el tercer elemento de la norma que indica que “El estado promoverá las condiciones. para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginado”, con ello se esta promoviendo una igualdad sustancial que supera la igualdad formal a través de. un. compromiso del Estado de remover los obstáculos que en los económico y lo social, configuren efectivas desigualdades de hecho. La igualdad sustancial entonces, mediante el impulso de acciones afirmativas por parte de los poderes públicos, tiene en si misma un carácter remedial, compensador, corrector y defensivo de personas y de grupos que han sido puestos en condiciones de desigualdad.33. Si bien en principio puede decirse que estas medidas o mejor estas acciones pueden llegar a generar una desigualdad, debe pensarse que ellas se producen como un medio que permite llegar un fin: el de lograr una sociedad mas equitativa y más acorde con los propósitos expuestos en el. 33. Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria. Díaz.. 44.

(45) articulo 2do de nuestra Constitución, siendo ello el de perseguir un orden justo.34. En este sentido y de acuerdo con lo expresado por nuestra Corte Constitucional,. las. acciones. afirmativas. están. pues,. expresamente. autorizadas por la Constitución y por ende “las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo, o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos, ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos, en posiciones desfavorables”35. En todo caso debe clarificarse que aunque nuestra Constitución autoriza las acciones afirmativas, ellas no pueden aplicarse apresuradamente y por el contrario se debe tener que:. 36. a ) Para que estas medidas sean válidas. dependen de la real existencia de circunstancias discriminatorias y b ) no toda acción afirmativa es constitucional. Para cada caso debe analizarse si la existencia de diferencia en el trato, que en virtud de dichas acciones afirmativas se establece (es decir de acuerdo a los criterios sospechosos o. 34. El articulo 2do de nuestra Constitución dispone: “ Son fines esenciales del Estado: servir. a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y. cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. 35 Op.Cit. Red de Promotores de Derechos Humanos. El derecho a la igualdad. Pp. 66 36. Tomado de Sentencia C- 371 de 2000. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.. 45.

(46) potencialmente prohibidos) es razonable y proporcional y c) estas acciones tienen un carácter temporal, pues una vez lograda. la “igualdad real y. efectiva” pierden su sentido, su razón de ser.. Para ejemplificar lo ya dicho hasta este momento, nos remitiremos a la sentencia C -371 de 2000, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz que trae un sencillo problema que permite entender cuando es aplicable o cuando procede un tratamiento diferenciado con base en acciones afirmativas. Así , “mientras que en la discriminación que la Constitución prohíbe, a X se le otorga un tratamiento distinto por el simple hecho de ser mujer o ser negro, en los casos de discriminación inversa un tratamiento preferencial se otorga sobre la base de que X es una persona que ha sido discriminada (injustamente) por ser mujer o por ser negro.”. Dicho. lo. anterior. puede. dársele. respuesta. entonces. a. nuestros. cuestionamientos antes planteados a saber: ¿Cuándo debe aplicarse un trato diferente a las personas o a los grupos pertenecientes a una comunidad? Debe aplicarse un trato diferente cuando dichas personas o grupos se encuentren en circunstancias de hecho distintas a los demás, en las cuales se les esta viendo violado el derecho a la igualdad pues se les ha puesto en una posición desfavorable frente a los otros. por razones. sociales, económicas o culturales entre otros. Con ello se busca lograr que las personas o las comunidades más débiles logren obtener oportunidades. 46.

(47) reales de desarrollo económico, social y cultural, buscando suprimir las barreras que se oponen a una igualdad real y efectiva, enfrentando y atacando las cusas que generan la desigualdad.. ¿Qué características deben concurrir. para que ello sea así y a través de. que figura puede demandarse tal trato? Aunque ello ya se mencionó con anterioridad, para que se justifique un trato diferente. a través de las. acciones afirmativas debe tenerse en cuenta que: 37. •. “Para que estas medidas sean válidas dependen de la real existencia de circunstancias discriminatorias, es decir que verdaderamente exista una real circunstancia de hecho de desigualdad. No basta por ejemplo la sola condición de ser mujer para poder predicar las acciones afirmativas a favor de ellas. Además de esto debe concurrir prácticas o conductas reales de discriminación.. •. No toda acción afirmativa es constitucional. Para cada caso debe analizarse si la existencia de diferencia en el trato, que en virtud de dichas acciones afirmativas se establece, (es decir de acuerdo a los criterios sospechosos o potencialmente prohibidos) es razonable y proporcionada.. •. Estas acciones tienen un carácter temporal, pues una vez lograda la “igualdad real y efectiva” pierden su sentido, su razón de ser.”. 37. Sentencia C- 371 de 2000. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.. 47.

(48) Dicho lo anterior y como ejemplo de algunas medias que ha adoptado el Estado para lograr una igualdad real y efectiva, medidas dirigidas a favorecer a grupos discriminados o marginados a través de las acciones afirmativas o discriminaciones inversas, , tenemos las siguientes leyes :. LEYES (medias a favor). 38. Grupos beneficiados con las. medidas Le y 7 0 d e 1 9 9 3. Comunidades negras colombianas. Le y 8 2 d e 1 9 9 3. Apoyo especial a la mujer cabeza de familia. Le y 1 6 0 d e 1 9 9 4. Reforma agraria y desarrollo rural campesino. Le y 3 2 4 d e 1 9 9 6. Normas a favor de la población sorda. Le y 3 6 1 d e 1 9 9 7. Mecanismos de integración social de personas con limitaciones físicas. Le y 3 8 0 d e 1 9 9 7. Subsidio a los enfermos de lepra. Le y 3 8 7 d e 1 9 9 7. Atención y protección de los. Es importante recordar que el Estado en aras de promover condiciones para lograr una igualdad real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos marginados o discriminados, puede reorientar recursos, desarrollar planes y programas o dictar normas que permitan 38. corregir las condiciones de desigualdades que se encuentran dichos grupos.. 48.

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