La responsabilidad civil del franquiciante frente a terceros

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(1)ARTICULO SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FRANQUICIANTE FRENTE A TERCEROS. ZAIRA JULIANA CORTÉS RIVERO. Proyecto de hipertexto de Contratos. DIRECTOR Dr. Carlos Julio Giraldo. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO. BOGOTÁ. 2009.

(2) 2. INDICE. 1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….3 -. Contexto en el que se desarrolla el contrato de Franquicia Características del contrato de franquicia. 2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FRANQUICIADO…………………………7 -. Obligación de seguir las instrucciones y plan de negocios del franquiciado (Know How) Clase de responsabilidad: Contractual. 3. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FRANQUICIANTE………………………12 -. Responsabilidad extracontractual Responsabilidad de carácter contractual o directa: a. vicios ocultos de los productos vendidos en la franquicia. b. Frente al Estatuto del Consumidor. 4. CONCLUSIONES………………………………………………………………….24. 5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……...……………………………………...29.

(3) 3. I.. INTRODUCCION. En el ordenamiento jurídico colombiano no hay normas que establezcan de forma clara y precisa la naturaleza jurídica y los elementos esenciales del contrato de Franquicia, razón por la cual, este contrato es considerado como un contrato atípico. En este sentido, es pertinente recordar que este tipo contractual presenta ciertas particularidades que pueden dificultar su análisis, en especial dos: “de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan. En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de autointegración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante”1.. Adicionalmente, cabe decir que, en aras de identificar y establecer el marco jurídico en el cual se desenvuelve el contrato de Franquicia, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido tres categorías en las cuales un contrato atípico tiene contacto con otro de naturaleza típica. Así, esa Corporación2 ha expuesto que los contratos atípicos se clasifican en tres: i) los que tienen afinidad con un solo contrato típico determinado; ii) los que posee elementos de varios y distintos contratos nominados; y iii) los que no presentan ningún parentesco conceptual con alguna figura contractual, por lo cual su naturaleza es absolutamente extraña a los tipos legales ya establecidos.. 1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 22 octubre de 2001. Ref. 5817. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P.. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. 2. Ibíd..

(4) 4. En este orden de idea, dependiendo de la clase en de contrato atípico del que se trate, se deberá emplear un método de interpretación diferente para dar aplicación a las normas jurídicas que se encuentren en el sistema legal vigente, siempre y cuando le sean fines3.. En complemento de lo anteriormente expuesto, la doctrina nacional también ha sido de gran importancia para la formación y entendimiento del contrato de Franquicia. Al respecto, cabe señalar que dentro de la doctrina nacional e internacional (Venegas Santoro4, Torrente Bayona; Galindo Vanegas y Alturo García5, Castro Ruíz6 y López Guzmán7) existe un consenso en definir el contrato de franquicia como aquel contrato por medio del cual una de las partes, denominada franquiciante, otorga el uso completo y exclusivo de el logo, marca, know how, secreto empresarial y demás elementos de propiedad industrial pertenecientes a su negocio, a una persona jurídica o natural, llamada franquiciado, el cual, como contraprestación, se compromete a pagar un derecho o canon de entrada y un porcentaje adicional por concepto de regalías (royalties). Así, teniendo en cuenta la anterior definición, se puede apreciar como el contrato de Franquicia es un contrato bilateral, oneroso, principal, atípico y de colaboración empresarial, en el cual el éxito de este contrato o negocio, depende en gran parte de la constante ayuda y asistencia técnica que el franquiciante debe realizar, proporcionándole al franquiciado la información y conocimiento necesarios para que el sistema de Franquicia mantenga su uniformidad y estándares de calidad por los cuales se caracteriza. Sin embargo, es importante aclarar que 3. “Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas. escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular —nominado— y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley” (Ibíd.). 4. VENEGAS SANTORO, Antonio. El contrato de Franquicia. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999. 7 p.. 5. TORRENTE BAYONA, Cesar; GALINDO VANEGAS, Héctor Rubén y ALTURO GARCIA, Sandra. al. Las. Franquicias: una estudio legal y contractual. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá.1995. 25 p. 6. CASTRO RUIZ, Marcela. Contratos Atípicos en el Derecho contemporáneo Colombiano: Contrato de Franquicia.. Bogotá: Uniempresarial; Universidad de los Andes; Cámara de Comercio, 2006. 15 p. 7. LOPÉZ GUZMÁN. Fabián. El contrato de franquicia internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005.. 166 p..

(5) 5. el franquiciado es económica y jurídicamente independiente, de tal forma que no se encuentra subordinado al franquiciante, sólo que las particularidades de este negocio implican que el franquiciado siga al pie de la letra las instrucciones dadas por el franquiciante (usualmente compiladas en un manual operativo), en aras de asegurar, en la medida de lo posible, el éxito de la Franquicia.. Así, el contexto en el cual se desarrolla el contrato de Franquicia, principalmente en lo que se refiere a su atipicidad8, es decir, que esta figura contractual “no se encuentra prevista ni reglamentada en el derecho positivo colombiano”9 y que es un “esquema de negocio surgido de la práctica social que se rige primordialmente por las estipulaciones de las partes, en ejercicio de su autonomía privada, han erigido como norma del contrato”10, este articulo tiene como propósito estudiar las vías por medio de las cuales los terceros que hacen uso del sistema de franquicia pueden exigir una responsabilidad civil directa (o de carácter contractual), además de la extracontractual, al franquiciante, contrario a lo que siempre ocurre, esto es, que sea el franquiciado quien directamente deba responder ante los clientes o usuarios afectados. Para tal propósito, y considerando que en Colombia no hay mucho material al respecto, en este escrito se explicarán los mecanismos legales que nuestro ordenamiento jurídico ofrece a aquellos casos en los cuales un tercero, particularmente los usuarios y clientes de la Franquicia, se ven perjudicados por el negocio. De esta forma, este articulo se centra en determinar los casos en los cuales el franquiciante puede ver comprometida su responsabilidad de forma directa, frente a un cliente o usuario del franquiciado, teniendo presente que éste, a pesar de usar y explotar la marca del 8. “Desde un ángulo funcional, amén que realista, el fenómeno materia de análisis, revela que, en procura de la realización. de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen. Por ello acuden a la pluralidad negocial, comoquiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial. De ahí que, lato sensu, se aluda a la expresión ‘operación económica’, sin duda de carácter más omnicomprensiva, a la vez que desprovista de alcances puramente jurídicos, ya que es una locución ante todo descriptiva” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Ref. 11001-31-03-027-2000-00528-01. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO). 9. CASTRO RUIZ, Marcela. Contratos Atípicos en el Derecho contemporáneo Colombiano: Contrato de Franquicia.. Bogotá: Uniempresarial; Universidad de los Andes; Cámara de Comercio, 2006. 26 p. 10. Ibíd..

(6) 6. franquiciante, siempre actúa en nombre propio y por su cuenta y riesgo, razón por la cual a prima facie se puede concluir que sólo es el franquiciado quien debe responder frente a terceros que hayan comprado sus productos o hayan utilizado su servicios.. En este orden de ideas, este escrito tiene como objetivo general analizar la responsabilidad civil de las partes en el contrato de Franquicia, para así establecer y señalar los casos en los cuales, apartándonos de la regla general, el franquiciante puede ser un responsable directo ante los terceros que entablan relaciones jurídicas con el sistema de Franquicia. Para cumplir con tal objetivo, este artículo desarrolla el tema en dos partes. En la primera, se explica brevemente la responsabilidad del franquiciado frente al daño que eventualmente pueda causarle a sus clientes o usuarios; y en la segunda, se desarrollan los casos en los cuales, de acuerdo con la legislación colombiana, existe la posibilidad de que el tercero afectado pueda ir directamente en contra del franquiciante para exigir de él la indemnización correspondiente. De esta forma, para determina la responsabilidad civil, bajo cualquier circunstancia, el primer paso a seguir es determinar de qué tipo de responsabilidad se trata, en otras palabras, especificar en qué situaciones el franquiciante o el franquiciado se encuentran bajo una responsabilidad contractual o extracontractual.. En virtud de lo anterior, en la primera parte se expondrán las obligaciones del franquiciado con el fin de establecer el régimen legal bajo el cual se analiza su responsabilidad, que no es otro que el de la responsabilidad contractual, si se tiene en cuenta que entre las relaciones que establece el franquiciado con el tercero usuario o consumidor media un contrato. Por su parte, respecto al franquiciante, la regla general es que su responsabilidad se estudia por la vía extracontractual, pues entre él y los terceros no existe un trato directo o contrato que los vincule.. Finalmente, en la última sección de este escrito se presentarán las conclusiones pertinentes de la investigación realizada, dentro de las cuales se encuentra el hecho de que en Colombia el franquiciado es quien responde en la mayoría de los casos, a pesar de que existan mecanismo o normas que le permiten al cliente o usuario pedir una reparación directa por.

(7) 7. parte del franquiciante sin que el franquiciado se vea implicado o deba responder por daño alguno.. II.. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FRANQUICIADO FRENTE A TERCEROS. A. Obligación de seguir las instrucciones y plan de negocios del franquiciado (Know How) Para determinar la responsabilidad civil del franquiciado, es importante saber cuáles son las obligaciones que el franquiciado se compromete a ejecutar una vez se ha celebrado el contrato. En este orden de ideas, se encuentra que, principalmente, son dos las obligaciones, relacionadas con el tema de este artículo, que el franquiciado debe llevar a cabo en aras de asegurar el éxito del negocio. Una de esas obligaciones, consiste en pagar el derecho de entrada como contraprestación a la transferencia de tecnología y conocimiento que el franquiciante le otorga. De esta forma, por medio del canon de entrada, el franquiciante “le ofrece al franquiciado la posibilidad de usar su marca, su nombre, sus colores, su sistema de publicidad y su conocimiento plenamente probado para alcanzar el éxito”11. La segunda obligación consiste en seguir “todas las recomendaciones del franquiciante respecto de la calidad, ventas precios etc.”12, consagradas en un manual operativo o en diferentes documentos, con el fin de que haya uniformidad en la cadena de Franquicia, de tal forma que el público conozca y tenga seguridad de la calidad del servicio o producto que va a comprar cuando entabla relaciones con el franquiciado.. En este sentido, se observa que la obligación a cargo del franquiciado de seguir las instrucciones y reglas establecidas por el franquiciante, es de gran importancia en la medida en la que el contrato de Franquicia es un contrato que “debe de basarse en la mutua 11. TORRENTE BAYONA, Cesar; GALINDO VANEGAS, Héctor Rubén y ALTURO GARCIA, Sandra. al. Las. Franquicias: una estudio legal y contractual. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá. 1995. 25 p. 12. QUINTERO DELGADO, Pablo José. EL contrato de franquicia. Bogotá, 1994, 93 p. Tesis de Grado. Pontificia. Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas..

(8) 8. confianza entre las partes”13, razón por la cual se exige cierta uniformidad, por lo que el franquiciado debe respetar estrictamente las normas y procedimientos transmitidos durante la formación inicial y transcritos en el package.. En esta medida, el franquiciado adquiere un compromiso frente al franquiciante y frente al sistema de franquicia, de respetar la letra del contrato, en especial, en aspectos como “el secreto, el respeto a la exclusividad territorial, el aprovisionamiento, la obligación de recurrir a los servicios de la central, la obligación de no competencia y de no afiliación”14. Lo anterior, en razón de que por medio del contrato de Franquicia, el franquiciado hace uso de los elementos de propiedad industrial del franquiciante, de tal forma que se “obliga a mantener los estándares y procedimientos establecidos por el [franquiciante], para mantener la imagen del sistema. Si no lo hace, no sólo dejará, con seguridad, de obtener las utilidades que le han sido ofrecidas, sino que perjudicará tanto al [franquiciante] como a los demás franquiciados (…)”15. Así, si bien no existe una subordinación del franquiciado, éste si debe ceñirse totalmente a los lineamientos determinados por el franquiciante en el contrato.. En este orden de ideas, se puede observar como a cargo del franquiciado se circunscribe una obligación de hacer, pues es él quien debe explotar el negocio del franquiciante conforme a lo establecido en el manual operativo. De esta forma, con base en este compromiso que adquiere el franquiciado, se espera que él realice una serie de actos, entre los cuales se pueden señalar “comercializar los bienes y/o servicios de la franquicia; a fabricar y producir los productos que el franquiciante le enseñó a elaborar mediante la transmisión del know how y la asistencia técnica correspondiente; a contratar, cundo sea el caso, la publicidad para la promoción de la franquicia en un territorio determinado; a decorar y organizar el negocio, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el. 13. CHILIÁ VINCENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa. Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos.. Barcelona: J.M. BOSCH Editor, 1999, v.1, 176 p. 14. 15. KAHN, Michel. Franchising y Partenariado. Buenos Aires: Astrea, 1998. 92 p.. TORRENTE BAYONA, Cesar; GALINDO VANEGAS, Héctor Rubén y ALTURO GARCIA, Sandra. al. Las Franquicias: una estudio legal y contractual. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá. 1995. P 25-26..

(9) 9. franquiciante”16, y en general, a “velar por la conservación de la imagen corporativa y el posicionamiento de la marca”17 del franquiciante.. De esta forma, partiendo de la importancia que se predica del comportamiento del franquiciado a la hora de seguir las instrucciones e indicaciones del franquiciante, el éxito o fracaso del negocio, en teoría, radica en las manos del franquiciado, pues se presume que la “formula” que le ha comprado al franquiciante, es un “formula” que ha probado ser efectiva y de la cual sean obtenidos resultados óptimos y satisfactorios dentro del mercado en el cual se desarrolla el sistema de franquicia.. Así, teniendo en cuenta las obligaciones principales que el franquiciado contrae al celebrar el contrato de franquicia, se puede deducir que dichas obligaciones son la base para juzgar si su comportamiento originó el daño al tercero, es decir, en virtud de las obligaciones que él contrae en el contrato de Franquicia, especialmente las anteriormente señaladas, se podrá determinar si es o no responsable de la indemnización que dé lugar los perjuicios ocasionados a un cliente o usuario.. A continuación se explica en qué consiste la responsabilidad el franquiciado respecto de los terceros que hacen uso del sistema de franquicia.. B. CLASE DE RESPONSABILIDAD: CONTRACTUAL. Habiendo establecido las obligaciones fundamentales del franquiciado, sobre las cuales recae en cierta medida el éxito del negocio, se puede analizar el tipo de responsabilidad que se deriva de la conducta del franquiciado frente a terceros. Sobre este punto, de entrada hay que decir que la responsabilidad que se predica en este tipo de situaciones es de carácter contractual por varias razones, pero en especial se destacan dos.. 16. LOPEZ GUZMAN, Fabián. El contrato de franquicia internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005.. 467 p. 17. Ibíd..

(10) 10. En primer lugar, es importante señalar que “a través del contrato de franquicia se opera una fuerte integración entre las empresas del franquiciante y los franquiciados, hasta el punto que, sin perjuicio de la real independencia jurídica que los caracteriza, desde el exterior del circuito de franquicia éste puede ser percibido por los terceros profanos como establecimientos o sucursales de una misma empresa”18, lo cual significa, que frente a terceros, a la hora de comprar un bien y/o servicio, desde su perspectiva, se está contratando con una sola persona (ya sea jurídica o natural), sin hacer distinción alguna entre el franquiciante y el franquiciado.. En segundo lugar, en virtud del párrafo anterior, es decir, teniendo en cuenta que el tercero (consumidor o usuario), en la práctica realiza el contrato directamente con el franquiciado y no con el franquiciante, la responsabilidad de éste frente a dichos terceros “se regirá por las reglas propias de los contratos que celebre, verbigracia, de suministro cuando la franquicia lo autoriza, de compraventa o de prestación de servicios con los clientes de los productos o servicios objeto le franquicia”19. En otras palabras, como regla general “los reclamos de los adquirientes finales de los productos o los servicios prestados en el establecimiento comercial deben ser soportados y atendidos por el franquiciado”20.. De esta forma, para determinar la responsabilidad civil contractual del franquiciado, habrá que remitirse a las normas que en nuestro ordenamiento jurídico se encargan de regular el tema. Conforme a dichas normas, como presupuesto de la responsabilidad contractual, se debe verificar si existe un contrato celebrado entre las partes y si ese contrato es válido. Un vez se comprueba que efectivamente existe un contrato válidamente celebrado entre las partes, se debe determinar si en el caso concreto se configuran los cuatro elementos de la responsabilidad civil, a saber: hecho, en este caso se trata del incumplimiento contractual o. 18. MONTOYA MATEUS, Fernando. Revista de Derecho Privado: Reflexiones sobre la franquicia. No. 1, enero/febrero,. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1997. 39 p. 19 20. Ibíd. TORRENTE BAYONA, Cesar; GALINDO VANEGAS, Héctor Rubén y ALTURO GARCIA, Sandra. al. Las. Franquicias: una estudio legal y contractual. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá. 1995. 98 p..

(11) 11. del cumplimiento defectuoso de las obligaciones contraídas; culpa, comúnmente identificada como la imprudencia o negligencia del individuo; daño, entendido como el perjuicio causado al tercero adquiriente del bien o servicio; y nexo causal entre el hecho y el daño. Al establecer estos elementos, el tercero afectado se encuentra en posición de dirigirse contra el franquiciado y exigir de él la indemnización correspondiente.. En este orden de ideas, después de establecer la naturaleza jurídica de la responsabilidad del franquiciado, a continuación se explica las particularidades de la responsabilidad del franquiciante, en especial, aquellas circunstancias bajo las cuales el tercero afectado puede reclamar directamente a éste el resarcimiento del daño..

(12) 12. III.. RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIANTE FRENTE A TERCEROS. A. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civil del franquiciado, la responsabilidad del franquiciante frente a terceros, no es tan fácil de dilucidar a primera vista. Así, los terceros, como clientes, proveedores, acreedores, etc., podrían pensar en la posibilidad de pedirle directamente al franquiciante, como líder del sistema de Franquicia que es, la indemnización de un daño sufrido en ocasión de sus relaciones comerciales con el franquiciado, extendiendo así la relación contractual hasta el franquiciante. Sin embargo, hay que señalar que tal iniciativa se vería frustrada en la medida en que, en virtud del principio del efecto relativo de los contratos y el hecho de que el franquiciado goza de autonomía económica, jurídica, administrativa y financiera, los terceros sólo tendrían como opción, para efectos de exigir la reparación del daño a ellos causado, intentar dicha reparación por vía de la responsabilidad extracontractual, la cual se convierte en la regla general en estos casos. De esta forma, el tercero que esté interesado en hacer responsable al franquiciante, debe tener en cuenta que para que eso suceda, al igual que sucede con la responsabilidad contractual, debe demostrar que por un hecho culposo del franquiciante se le ha causado un daño, en decir, probar que en el caso concreto, se configuran los cuatro elementos de la responsabilidad civil mencionados en párrafos anteriores: hecho, culpa, daño y nexo causal entre el hecho y el daño.. En este sentido, cabe resaltar que la razón por la cual se afirma que la responsabilidad del franquiciante frente a terceros es extracontractual es porque en virtud del contrato de franquicia “el franquiciante por lo general no establece relaciones de tipo contractual con los consumidores o usuarios finales de sus productos o servicios; estos terceros contratan la adquisición de los bienes o la prestación de los servicios con los franquiciados”21 quienes, como se dijo anteriormente, frente a terceros responden por los perjuicios causados en. 21. MONTOYA MATEUS, Fernando. Revista de Derecho Privado: Reflexiones sobre la franquicia. No. 1, enero/febrero, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1997. 40 p..

(13) 13. virtud del tipo de contrato que hayan celebrado, usualmente el de compraventa o prestación de servicios, estableciendo así las aplicación de la reglas de la responsabilidad civil contractual para ellos.. Sin embargo, existen circunstancias bajo las cuales la posibilidad de aplicar las acciones de carácter contractual contra el franquiciante, no se debe descartar del todo. En este orden de ideas, en el siguiente aparte de este artículo, se procederá a explicar aquellos casos en los cuales es factible exigir de forma directa al franquiciante la indemnización de perjuicios, en otras palabras, aquellos casos en los que la regla general de responsabilidad extracontractual del franquiciante no se aplica.. B. RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL FRANQUICIANTE. En efecto, hay casos en los cuales la relación contractual que existe entre el franquiciado y el tercero (usuario o cliente) puede implicar también la responsabilidad del franquiciante, aunque éste en stricto sensus no sea parte en el contrato. Así, se pueden mencionar dos hipótesis bajo las cuales el franquiciante debe responder de forma directa: la primera “por causa de los vicios ocultos de los productos distribuidos y por los daños ocasionados por los mismos”22; y la segunda, surge bajo los supuesto que establece el Estatuto del Consumido, en el cual, la ley le ofrece la posibilidad al consumidor perjudicado de dirigirse directamente contra el franquiciante, aunque éste estrictamente no sea parte en la relación contractual que existe entre el franquiciado y el consumidor, es decir, se asemeja a una responsabilidad contractual, dejando así, a un lado la regla general de acudir a la responsabilidad extracontractual. En este orden de ideas, en relación con el tema que se trata en este escrito, a continuación se explican los casos anteriormente mencionados.. 22. Ibíd..

(14) 14. i) Vicios ocultos:. Para entender bajo que circunstancia los terceros afectados pueden demandar directamente al franquiciante es pertinente hacer referencia al art. 1884 del Código Civil y al art. 928 del Código de Comercio, en los cuales se establece que “el vendedor estará obligado a entregar lo que reza del contrato, con todos sus accesorios en las mismas condiciones que tenían al momento de perfeccionarse”. De esta forma, en estas normas, vale decir, no sólo se establece la obligación para el vendedor, sino también para todo aquel que se comprometa a entregar una cosa, ya sea de género o especie, lo cual es totalmente aplicable al contrato de Franquicia, aunque no en todos los casos, sólo en aquellos en los cuales se requiere que en virtud del contrato el franquiciante deba realizar una obligación de entregar, como por ejemplo sucede en con la franquicia de distribución y, en algunos casos, en la franquicia industrial o de fabricación.. Así, mediante el contrato de franquicia de distribución, el franquiciante le concede al franquiciado el uso de su marca, del Know How y de un método de comercialización especifico. El aspecto que diferencia este tipo de franquicias de las demás, como por ejemplo de la industrial, es que en la franquicia de distribución “el franquiciado tan sólo tiene el derecho a comercializar un producto, esto es, a distribuirlo, siguiendo de manera rigurosa las pautas o directrices señaladas por el franquiciante. (…) aquí no hay una transferencia de tecnología, sino un licenciamiento que le permite al franquiciado distribuir un bien o servicio bajo las condiciones exigidas por el franquiciante y en establecimientos equipados de manera uniforme y homogénea”23. De esta forma, en la franquicia de distribución se puede apreciar claramente como una de las obligaciones del franquiciante consiste en entregar el producto al franquiciado para que lo distribuya, y éste, por su parte, a de hacerlo siguiendo firmemente las instrucciones de comercialización dadas por el franquiciante.. 23. LOPÉZ GUZMÁN. Fabián. El contrato de franquicia internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005.. 217-218 p..

(15) 15. De otro lado, respecto de la franquicia industrial, cabe recordar que, tanto el franquiciante como el franquiciado son fabricantes que se asocian por medio del contrato de Franquicia en el cual el franquiciante “otorga al franquiciado una licencia de patente y un know how para fabricar un producto”, y además, “el franquiciante le presta también asistencia técnica al franquiciado, y así vez, éste se compromete a comercializar el producto bajo la marca del franquiciante y con base en los métodos (marketing) prescritos por él”24.. Con base a lo anterior, teniendo en cuenta estas dos clases de franquicia, se puede afirmar que “cuando exista a cargo del franquiciante una obligación de entregar él deberá entregar lo que reza el contrato con todos sus accesorios, los cuales incluyen las acciones y defensas ligadas a las cosas entregadas”25. En esta medida, “cuando en un segundo tiempo el franquiciado ejecuta su obligación de entregar a un tercero está igualmente entregando lo que reza el contrato con todos sus accesorios, incluyendo las acciones ligadas a la cosa entregada”26. En este orden de ideas, cuando el consumidor o cliente final adquiere el bien del franquiciado, este tercero se convierte en causahabiente del franquiciado “a título particular respecto de la cosa y por ende de las acciones ligadas a ella”27. Así, como causahabiente que es el tercero respecto del franquiciado, podría aquel intentar una acción directa contra el franquiciante como lo es la acción por vicios ocultos de la cosa, la cual, es pertinente recordar, es de naturaleza contractual.. Adicionalmente, hay que señalar que al hacer uso de la acción directa el tercero por los vicios ocultos de la cosa que se le entrega, al ser ésta de carácter contractual, se estaría rompiendo parcialmente el principio del efecto relativo, el cual predica que el contrato es ley para las partes, ya que entre el franquiciante y el usuario/consumidor/cliente final no existió una vinculo contractual por medio del cual el tercero afectado adquirió el bien sujeto de controversia. No obstante, de admitirse esta acción, también se le deberá reconocer que. 24 25. Ibíd. . 216 p. MONTOYA MATEUS, Fernando. Revista de Derecho Privado: Reflexiones sobre la franquicia. No. 1, enero/febrero,. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1997. 40 p. 26. Ibíd. 41 p.. 27. Ibíd..

(16) 16. el franquiciante tiene la posibilidad de hacer valer frente a este tercero, las mismas excepciones que tendría frente al franquiciado.. Finalmente, es importante tener en cuenta que tanto el franquiciante como el franquiciado son, en relación con el tercero adquiriente del producto final de la franquicia, profesionales (comerciantes), lo cual los hace “conocedores de los vicios y por ende no sólo obligados a la restitución o a la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios que resulten de los mismos, según los términos de esta obligación de garantía consagrada en el art. 1918 del Código Civil”28.. En este orden de ideas, la acción directa contra el franquiciante por vicios ocultos de la cosa entregada, se presenta como una garantía adicional para el tercero, quien en estos casos tiene la posibilidad de dirigirse tanto al franquiciado como al franquiciante según sus intereses. Sin embargo, hay que aclara que la anterior hipótesis surge sólo en la medida en la que el franquiciado no haya incurrido en culpa, es decir, en donde su responsabilidad no se vea comprometida, ya que él como receptor del know how del franquiciante, al ser un simple distribuidor, no podía conocer los vicios ocultos de la cosa, limitándose sólo a aplicar el know how transmitido por el franquiciante. Así mismo, es pertinente entender que al ejercer esta acción directa, el tercero afectado excluiría de este hecho la posibilidad de que el franquiciado ejerciera esta acción contractual contra el franquiciante por los mismos hechos, teniendo en cuenta que el franquiciante ya ha reparado efectivamente los daños ocasionados con su producto al tercero adquirente, quien como ya se dijo anteriormente, es causahabiente del franquiciado.. Así, en estos casos de lo que se trata es de “una cadena de contratos relativos a la entrega y transferencia de dominio de un bien en donde cada adquiriente es causahabiente de su predecesor, ocupando su lugar y permitiéndole por ende remontar dicha cadena hasta el productor o vendedor original”29, el cual bajo los supuestos aquí explicados, se trata del. 28. 29. ibíd. Ibíd. 41 p..

(17) 17. franquiciante de una franquicia de distribución o de franquicia industrial, según se dé el caso.. Para que suceda lo explicado en el párrafo anterior, es importante señalar, que es necesario demostrar que el franquiciado fue diligente y no tenía forma de conocer los vicios ocultos de la cosa, lo cual resulta difícil de hacer, si se tiene en cuenta que en estos casos, el carácter aparente u oculto de los vicios se analiza en abstracto. En otras palabras, por su profesión de comerciante, se presume que el franquiciado debe conocer de la existencia de estos vicios, por lo cual probablemente “tanto frente al comprador como frente al franquiciante, el franquiciado corre el riesgo de ser declarado ‘profesional’, luego obligado a reparar todas las consecuencias dañosas de los vicios ocultos de la cosa, es decir, tanto del perjuicio causado por la venta, como los perjuicios provocados por la cosa”30. Así, siempre y cuando el tercero pueda demostrar los elementos propios que configuran la responsabilidad civil (hecho, culpa, daño y nexo causal) podrá acudir a la justicia para que el franquiciado responda con la indemnización pertinente, por los daños ocasionados como consecuencia del vicio oculto de la cosa.. Adicionalmente, como ya se mencionó, existen otras circunstancias bajo las cuales el franquiciante debe responder de forma directa a los clientes o usuarios de la franquicia, esto es, cuando las normas del Estatuto del Consumidor así lo exijan. En el siguiente acápite se expondrán estas circunstancias.. ii) Frente al Estatuto del Consumidor (segundo caso de responsabilidad directa):. Como ya se mencionó, en principio no existe una relación directa entre los consumidores o usuarios finales de los productos o servicios y el franquiciante, pues aquellos contratan con. 30. Ibíd..

(18) 18. el franquiciado y no con el franquiciante. No obstante, bajo ciertas circunstancias, el franquiciante se puede convertir en responsable directo del contrato que celebren el franquiciado y el cliente. En efecto, el franquiciante puede ver comprometida su responsabilidad, en este caso, en virtud de las normas que protegen al consumidor, establecidas en el Decreto 3466 de 1982 (Estatuto del Consumidor).. De esta forma, desde el punto de vista de las normas que protegen al consumidor, el franquiciante puede ser responsable directo por dos razones: “la primera, estriba de la asimilación de ‘productor’ e ‘importador’ que hace el artículo 1° del Decreto 3466 de 1982, lo cual concierne principalmente a las franquicias de distribución y a las industriales o de fabricación, por cuanto respecto de la calidad e idoneidad ‘tratándose de bienes importados serán solidariamente responsables el importador y el productor de dichos bienes, solidaridad que se deducirá de conformidad con las normas legales pertinentes’ (art. 23 Decreto 3466/82)”31. En esta medida, especialmente en las franquicia de distribución suele ocurrir este fenómeno, ya que como bien lo ha establecido la doctrina, en la práctica se pueden establecer dos tipos de franquicia de distribución: una primera clase, en la cual el franquiciante es el fabricante y el franquiciado es detallista, también denominada “franquicia del productor”, y una segunda clase, en la cual el “franquiciante es un mayorista y el franquiciado un minorista”32. En ambos casos se puede apreciar como el franquiciante es el productor del negocio, convirtiéndolo así, según la norma anteriormente citada, en el responsable por la calidad de los productos de la franquicia frente a los consumidores.. La segunda razón, en complemento de la anterior, se encuentra relacionada con las distintas clases de franquicia en las cuales el franquiciante es responsable de la calidad e idoneidad de los bienes y/o servicios por tener la calificación de “productor” o “importador”, conforme lo establecido en el art. 23 del D-3466 de 1982. Así, la idoneidad y calidad de esos bienes y/o servicios será verificada según si cumplen o no con las normas técnicas colombianas oficiales (Decreto 2269 de 1993), la cuales son de obligatorio cumplimiento. En el caso en que el bien y/o servicio no se encuentre sometido a dichas normas, “la calidad 31 32. Ibíd. 44 p. VENEGAS SANTORO, Antonio. El contrato de Franquicia. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999. 16 p..

(19) 19. e idoneidad de los mismos se verificará según las exigencias ordinarias o habituales del mercado respecto del bien o servicio concedido”33. En este sentido, el incumplimiento del franquiciante frente a sus compromisos de calidad e idoneidad del producto, da lugar a la reparación de perjuicios causado a los consumidores, según los términos del art. 36 del Decreto 3466/82.. Para un mejor entendimiento del párrafo anterior, es pertinente tener presente lo dicho por la Corte Constitucional al respecto en sentencia C-1141 de 2000: “Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)”. En este sentido, la Corte establece la importancia que tiene el consumidor dentro de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual más adelante en la misma sentencia afirma que, en aras de proteger las garantías mínimas prometidas a éste, “(…) [e]n definitiva, suprimir al productor [franquiciante en este caso] como sujeto pasivo de las acciones de garantía equivale a anular las garantías concedidas o presupuestas, sean éstas de orden legal o convencional. La regulación procesal que produzca este efecto, en lugar de promover la realización del derecho sustancial, lo aniquila”.. Así, “La supresión de la responsabilidad del productor, a la luz del texto constitucional, es absolutamente insostenible. Escuetamente ello significaría sacrificar bienes jurídicos tan preciosos como la vida y la seguridad de las personas. En otro orden de cosas, la ausencia de un régimen de responsabilidad del productor, altera y falsea la libre y sana competencia económica y afecta gravemente los parámetros éticos que sirven de marco a la libre 33. MONTOYA MATEUS, Fernando. Revista de Derecho Privado: Reflexiones sobre la franquicia. No. 1, enero/febrero,. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1997. 44 p..

(20) 20. circulación de mercancías”. En este orden de ideas, la Corte, en dicha sentencia, la cual analiza la constitucionalidad del art. 11 y 29 del Estatuto del Consumidor, determina que tales normas se declaran exequibles bajo el entendido de que “ellas se interpreten en el sentido de que el consumidor o usuario puede de manera directa exigir del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos”.. De esta forma, con los apartes citados, es claro que la responsabilidad de los productores (franquiciantes), frente a los consumidores, se basa en la importancia que para nuestro ordenamiento jurídico adquiere el derecho de los consumidores, pues como bien lo dice la Corte Constitucional, éstos se encuentran en una relación asimétrica material en el mercado. Por tal razón, para la Corte “La responsabilidad del productor y del distribuidor surge ex constitutione y puede por ello ser deducida por el consumidor del producto o el usuario, con independencia de que exista o no un vínculo contractual directo con los primeros. En este sentido, las garantías atingentes a la calidad o idoneidad de los bienes y los servicios, no se ofrecen exclusivamente al primer adquirente; ellas se disponen frente a la categoría de los consumidores y usuarios”34.. En este sentido, respecto a lo expuesto en párrafos anteriores, la Corte Constitucional no está sola en esta postura, pues la interpretación que hace de las normas de protección al consumidor tienen eco en la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, quien por su parte, ha expresado sobre el tema que el primer paso que se debe realizar, en estos casos, es determinar la naturaleza y razón de ser de las normas de protección al consumidor, en la medida en la que , en concordancia con lo expresado por la Corte Constitucional, considera que “se trata de una materia que traspasa las relaciones tradicionales propias del derecho privado, para extenderse a las que se ajustan entre el Estado y los diversos actores del mercado, en la medida en que tengan injerencia en los intereses de la colectividad”35.. 34. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1141 de 2000. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 35. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de mayo 3 de 2005. Ref. 1999-04421-01. Sala de Casación Civil y. Agraria. M.P. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE..

(21) 21. En este orden de ideas, “desde esa perspectiva, la relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y de desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor, que lo hace experto en las materias técnicas y científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras peculiaridades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a restablecer el equilibrio perdido”36.. Así, en aras de mantener un equilibrio e igualdad entre el consumidor y los productores y proveedores, la Corte Suprema de Justicia, después de un detallado análisis, ha establecido las normas relevantes para la materia. En este sentido, con base en estas normas, la Corte explica y da sustento a la especial protección que nuestro ordenamiento jurídico brinda a los consumidores, dentro de las cuales destaca “el artículo 78 de la Carta Política de 1991 que alude a dos esferas de protección disímiles, aunque complementarias, pero claramente definidas: en el inciso primero prescribe que la ley ‘regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización’, precepto que en lo medular se articula con el régimen del Decreto 3466 de 1982”37. A su vez, siguiendo con el artículo citado, la Corte explica que en el inciso segundo se “consagra una regla de notables alcances, en cuanto dispone que: ‘serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios’. Trátese pues, de una franca y rotunda. 36. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 30 de abril de 2009. Ref. 25899 3193 992 1999 00629 01. Sala de. Casación Civil y Agraria. M.P. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA. 37. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 30 de abril de 2009. Ref. 25899 3193 992 1999 00629 01. Sala de. Casación Civil y Agraria. M.P. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA..

(22) 22. alusión, de índole constitucional, a un régimen de responsabilidad de productores y distribuidores, derivado, ya no de las deficientes o irregulares condiciones de idoneidad y calidad de los productos que manufacturan o mercantilizan, sino de los actos que lesionan la salud y seguridad de usuarios y consumidores”38. Por último, en complemento de la norma antes citada, es pertinente mencionar las normas mercantiles y civiles que se encargan de regular las obligaciones del vendedor, de la cuales se resalta (como ya se menciono en párrafos anteriores) la relacionada con el régimen de saneamiento del bien vendido y, por supuesto, el Estatuto del Consumidor.. Finalmente, con el objetivo de entender de forma clara y precisa la responsabilidad de fabricantes o productores y de los proveedores en los casos en los que un consumidor resulta afectado, la Corte Suprema de Justicia expresó lo siguiente: “a) Trasciende a la relación contractual derivada de la compraventa o adquisición de bienes y servicios, entre otras cosas porque emana de una relación (la de consumo) especialmente regulada por el ordenamiento y que liga a personas que, incluso, no han celebrado contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante y el último adquirente, o cuando la víctima es un consumidor no adquirente (como los parientes o acompañantes de este). (…) b) Precisamente por lo anterior, se desdibuja o atenúa en estos asuntos la importancia de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, al punto de ser irrelevante. c) Es una responsabilidad solidaria, siguiendo los derroteros previstos en el artículo 2344 del Código Civil”39.. De esta forma, teniendo en cuenta lo hasta acá expuesto en este acápite , se pude observar como la Corte Suprema de Justicia comparte los lineamientos trazados por la Corte Constitucional respecto de la manera en que se deben interpretar y aplicar las normas. 38. 39. Ibíd. Ibíd..

(23) 23. contempladas en el Estatuto del Consumidor, ya que para la Corte Suprema de Justicia “precisamente, al amparo de este principio superior puede afirmarse que la tutela efectiva de los intereses de los consumidores y usuarios, habida cuenta de la posición de inferioridad o debilidad que ordinariamente ocupan en el tráfico mercantil y la asimetría que caracteriza sus relaciones jurídico-económicas con los distribuidores o fabricantes, no puede verse restringida o limitada por el principio de la relatividad de los contratos, cuyo alcance, por cierto, tiende cada vez a ser morigerado por la doctrina jurisprudencial, puesto que, con independencia del vínculo jurídico inmediato que ellos pudieran tener con el sujeto que les enajenó o proveyó un determinado bien o servicio, las medidas tuitivas propias de su condición han de verse extendidas hasta la esfera del productor o fabricante, comoquiera que éste es quien ha gestionado, controlado o dirigido el diseño y elaboración del producto, entre otros aspectos, así como ha determinado ponerlo en circulación o introducirlo en el mercado, adquiriendo, por contera, un compromiso en torno de la calidad e idoneidad del mismo (…)”40.. Con base en lo anterior, se puede concluir que la responsabilidad del franquiciante y la del franquiciado frente a los consumidores es idéntica, en la medida en que no es importante determinar si existe o no un contrato de por medio entre éstos y los usuarios finales. Así, partiendo de las normas de protección al consumidor y de la interpretación de las mismas realizada por la Corte Constitucional, los terceros afectados por la franquicia podrían remontar la cadena hasta el productor, indiferente de quien sea éste (franquiciante o franquiciado), con el fin de exigir la reparación de los perjuicios que se le causen, lo cual trae como consecuencia afirmar que se le está otorgando al consumidor una acción directa frente a la cual no se le puede oponer el principio de relatividad de los contratos.. 40. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 7 de febrero de 2007. Ref. 23162-31-03-001-1999-00097-01. Sala. de Casación Civil y Agraria. M.P. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE.

(24) 24. IV.. CONCLUSIONES. Como se puede apreciar, en la Franquicia, la relación contractual que surge entre las partes presenta ciertas particularidades. Así, una de las obligaciones más relevantes que se le impone al franquiciado, es la de seguir fielmente las instrucciones que el franquiciante le haya impartido, pues del cumplimiento de dicha obligación depende el éxito de la Franquicia. Bajo estas circunstancias, entonces, se puede concluir que el fracaso del negocio está en manos del franquiciado, ya que se presume que ante alguna falla o daño que se cause con la Franquicia a un tercero, es por causa de él, pues se supone que no siguió plenamente las indicaciones del franquiciante.. En este orden de ideas, el franquiciado se encuentra en una difícil posición, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos, es su responsabilidad civil la que será exigida por el tercero afectado, en parte porque es con él con quien. se celebra el contrato (de. compraventa o de prestación de servicios), pero también porque la responsabilidad del franquiciante rara vez es cuestionada, ya que en la mayoría de los casos el tercero para demostrar la responsabilidad de éste y por consiguiente, reclamarle de forma directa la indemnización por los perjuicios causados, resulta una tarea difícil de realizar, en términos probatorios. Así mismo, cabe mencionar que “en las franquicias a nivel internacional el consumidor por obvias razones demandaría al franquiciado, teniendo este último la posibilidad de obtener el reembolso del pago por parte del franquiciante”41.. No obstante, lo anterior no significa que no exista la posibilidad que un tercero que tiene contacto con la Franquicia pueda dirigirse directamente contra el franquiciante. En efecto, también existe la posibilidad de dirigirse contra el franquiciante para la reparación de daños, por un lado, por vía extracontractual, bajo el entendido en el cual éste es visto como un tercero en la relación contractual entre el franquiciado y el cliente/usuario, y de otro lado, de forma directa, haciendo uso de acciones de carácter contractual como la que. 41. TORRENTE BAYONA, Cesar; GALINDO VANEGAS, Héctor Rubén y ALTURO GARCIA, Sandra. al. Las Franquicias: una estudio legal y contractual. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá. 1995. 99 p..

(25) 25. establece el art. 1884 del Código Civil y al art. 928 del Código de Comercio, en los cuales se consagra que “el vendedor estará obligado a entregar lo que reza del contrato, con todos sus accesorios en las mismas condiciones que tenían al momento de perfeccionarse”, abriendo así la posibilidad, como quedo explicado en paginas anteriores, de comprometer la responsabilidad del franquiciante cuando éste, en virtud del contrato de Franquicia, debe realizar una obligación de entregar, tal y como sucede en las franquicias de distribución, y en ciertos casos, en la franquicia industrial o de fabricación.. De esta forma, los terceros que tienen contacto con la Franquicia cuentan con otra vía, diferente a la extracontractual, por medio de la cual pueden exigir directamente la reparación integral del daño que se les haya causado como consecuencia del servicio o bien que recibieron de la Franquicia, a través del franquiciado. Así mismo, se libera al franquiciado de tener que responder por los daños que se le causan a un tercero, en aquellos casos en los cuales él no tuvo culpa alguna, es decir, cuando siguiendo al pie de la letra las instrucciones del franquiciante y actuando con la mayor diligencia del caso posible, un cliente o usuario se ve perjudicado. Cabe aclarar, que así como el tercero puede reclamar al franquiciante de forma directa, la posibilidad de dirigirse contra el franquiciado aun persiste, en cuyo evento, el franquiciado tendrá la opción de repetir contra el franquiciante, teniendo en cuenta que estamos bajo la hipótesis que aquel no cometió error alguno en la prestación del servicio o en la venta del producto, pues tan sólo se limitó a seguir las indicaciones del franquiciante.. Adicionalmente, nuestro ordenamiento jurídico ofrece otra forma por medio de la cual el tercero afectado puede exigir directamente al franquiciante la indemnización de perjuicios. En efecto, siguiendo los lineamientos del Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982), “el derecho de la responsabilidad ha sido reestructurado con el objetivo de proteger al consumidor, por lo que también se concede a quien tiene tal calidad, la posibilidad de acudir directamente al fabricante para que atienda los defectos de fabricación del producto”42. En este sentido siempre que se trate de un consumidor43 afectado por los. 42. Ibíd..

(26) 26. productos de una franquicia, éste puede reclamar al franquiciante, no por la vía extracontractual, sino de forma directa, la indemnización pertinente.. En este sentido, tanto el franquiciado como el franquiciante deben responder por la calidad de los productos que se le ofrecen al consumidor, lo cual, inmersos en el marco jurídico de la Ley colombiana, significa que ante el consumidor el franquiciante y el franquiciado son solidariamente responsables, sin importar que el consumidor haya celebrado el contrato con el franquiciado y no con el franquiciante, pues las normas que consagra el Estatuto del Consumidor tienen como fin proteger bienes jurídicos de gran importancia en nuestro ordenamiento jurídico, como lo son la vida y la seguridad de las personas, consumidores en este caso, además de que intentan promover la libre y sana competencia económica, como lo es la libre circulación de mercancías. Adicionalmente, cabe decir que el “fundamento de la responsabilidad del franquiciante, radica en el control y vigilancia sobre la actividad del franquiciado que el primero realiza permanentemente de acuerdo con los términos del contrato”44. De esta forma, es acertada la postura de la Corte Constitucional y la de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que la responsabilidad en estos casos es solidaria, pues el franquiciante, en este caso como productor, no puede quedar exonerado por el simple hecho de haberle trasmitido todo su conocimiento y productos al franquiciado, pues como se explicó anteriormente, el comportamiento del franquiciante puede influir para que se causen daños a los consumidores, razón por la cual se justifica que su responsabilidad se vea comprometida en estos casos. En este sentido, se equilibran las cargas que se le imponen a cada una de las partes, ya que ahora la responsabilidad estaría compartida por el franquiciado y por el franquiciante.. 43. “Existen dos directrices básicas para la calificación de consumidor: a) la posición de destinatario o consumidor final del. bien o servicio; y b) la adquisición o utilización de bienes o servicios con una finalidad ubicada por fuera del ámbito profesional o empresarial”.. No obstante “es inevitable afirmar que la calidad de consumidor —y la consecuente. aplicación del estatuto— solo puede determinarse a partir del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean una relación específica” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de mayo 3 de 2005. Ref. 199904421-01. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE). 44. TORRENTE BAYONA, Cesar; GALINDO VANEGAS, Héctor Rubén y ALTURO GARCIA, Sandra. al. Las Franquicias: una estudio legal y contractual. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá. 1995. 99 p..

(27) 27. En este orden de ideas, tomando en consideración las normas de protección al consumidor, según lo aquí expuesto, los consumidores que se vean afectados por la Franquicia pueden remontar la cadena hasta el productor, sin importar si éste es el franquiciante o el franquiciado, en aras de pedir la reparación de los daños que se le causen. En otras palabras, al consumidor se le otorga una garantía adicional al darle la posibilidad de ejercer una acción directa contra al franquiciante, sin considerar en estos casos el principio de relatividad de los contratos, pues según las normas que regulan la materia, no importa si de por medio existió o no un contrato entre el consumidor y el franquiciante.. Lo anterior, ha sido apoyado por las Altas Cortes, en especial por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, quien se ha pronunciado sobre la responsabilidad del fabricante respecto de sus productos especificando que “no puede resultar ajeno o indiferente a sus eventuales defectos o anomalías, ni a los peligros o riesgos que estos pudieran generar, como tampoco a las secuelas de orden patrimonial que llegaren a afectar a su destinatario final —consumidores o usuarios— o a terceros, con lo que queda claramente establecida una “responsabilidad especial” de aquel frente a estos —ex constitutione—, que los habilita para accionar directamente contra el fabricante en orden a hacer efectivas las garantías a que hubiere lugar o a reclamar el resarcimiento de los daños que les fueran irrogados, sin que tal potestad pueda ser coartada por la simple inexistencia de un vínculo de linaje contractual, pues un entendimiento semejante no acompasaría con las directrices inequívocamente fijadas por la Carta Política, pues, como se sostuvo en el fallo que sujetó la constitucionalidad de los artículos 11 y 29 del Decreto 3466 de 1982 precisamente a la existencia de una acción directa del consumidor frente al fabricante, el productor profesional produce para el mercado, se beneficia del mercado y debe responder ante el mercado”45.. 45. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 7 de febrero de 2007. Ref. 23162-31-03-001-1999-00097-01. Sala. de Casación Civil y Agraria. M.P. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE.

(28) 28. Siendo así, es claro que no se debe descartar la posibilidad de exigir de forma directa la responsabilidad del franquiciante, en vista de que existe un sustento legal y jurisprudencial que lo permite. De esta forma, queda demostrado que efectivamente existe la posibilidad de que un tercero pueda demandar directamente al franquiciante, de acuerdo con las hipótesis o casos que se han expuesto a lo largo de este artículo. Lo anterior significa que en relación con la responsabilidad civil en el contrato de Franquicia, ésta no siempre debe recaer sobre el franquiciado, ya que el franquiciante no se exonera de tal responsabilidad por el hecho de no hacer parte en la relación contractual que el franquiciado establece con los usuarios o clientes del negocio. Así, como ya se explicó, existen normas que exigen del franquiciante un comportamiento determinado.. En este orden de ideas, “las leyes que regulan la responsabilidad por productos defectuosos, los seguros, garantías y otros aspectos similares, pueden ser los aspectos legales más importantes de una operación de franquicia”46. En nuestro caso, el Estatuto del Consumidor juega un papel importante en determinar si el franquiciante debe responder y, por consiguiente, indemnizar debidamente a la persona que haya salido perjudicada por causa de un producto o servicio ofrecido por la Franquicia.. 46. MARZORATI, Osvaldo J. Franchising. Buenos Aires: Astrea, 2001. 407 p..

(29) 29. V. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. - CASTRO RUIZ, Marcela. Contratos Atípicos en el Derecho contemporáneo Colombiano: Contrato de Franquicia. Bogotá: Uní empresarial; Universidad de los Andes; Cámara de Comercio, 2006. - CHILIÁ VINCENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa. Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. Barcelona: J.M. BOSCH Editor, 1999, v.1. - CORTE CONSTITUCIONAL. CIFUENTES MUÑOZ.. Sentencia. C-1141. de. 2000.. M.P.. EDUARDO. - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 22 octubre de 2001. Ref. 5817. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de mayo 3 de 2005. Ref. 1999-04421-01. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE. - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 7 de febrero de 2007. Ref. 23162-3103-001-1999-00097-01. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Ref. 1100131-03-027-2000-00528-01. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 30 de abril de 2009. Ref. 25899 3193 992 1999 00629 01. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA. - LOPÉZ GUZMÁN. Fabián. El contrato de franquicia internacional. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005. - MARZORATI, Osvaldo J. Franchising. Buenos Aires: Astrea, 2001. - MONTOYA MATEUS, Fernando. Revista de Derecho Privado: Reflexiones sobre la franquicia. No. 1, enero/febrero, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1997. - QUINTERO DELGADO, Pablo José. EL contrato de franquicia. Bogotá, 1994. Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas - TORRENTE BAYONA, Cesar; GALINDO VANEGAS, Héctor Rubén y ALTURO GARCIA, Sandra. al. Las Franquicias: una estudio legal y contractual. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá. 1995..

(30) 30. - VENEGAS SANTORO, Antonio. El contrato de Franquicia. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1999..

(31)