Roj: STS 3324/ ECLI: ES:TS:2020:3324

(1)

Roj: STS 3324/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3324

Id Cendoj:28079130052020100254

Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede:Madrid

Sección:5

Fecha:27/10/2020

Nº de Recurso:454/2018

Nº de Resolución:1404/2020

Procedimiento:Recurso ordinario

Ponente:WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY

Tipo de Resolución:Sentencia

Resoluciones del caso:STS 3324/2020, AATS 10778/2020

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 454/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta Sentencia núm. 1404/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Segundo Menéndez Pérez, presidente D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Dª. Inés Huerta Garicano

D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª. Ángeles Huet de Sande

En Madrid, a 27 de octubre de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 454/2018 interpuesto por el BANCO SANTANDER, S.A., CAIXABANK, S.A. Y BANKIA, S.A., representados por la procuradora Sra. Caro Bonilla, bajo la dirección letrada de D. José Giménez Cervantes, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador formulada conjuntamente ante el Consejo de Ministros el 6 de abril de 2018 tras la declaración de inconstitucionalidad parcial del Real Decreto-Ley 13/2014. Han comparecido como partes demandadas la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado D. Juan José Torres Fernández y ENAGÁS TRANSPORTE S.A.U., representada por la procuradora Sra. Pérez- Urruti Iribarren y dirigida por el letrado D. Fernando Irurzun Montoro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., CAIXABANK, S.A. Y BANKIA, S.A., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de

(2)

responsabilidad patrimonial del Estado Legislador formulada conjuntamente ante el Consejo de Ministros el 6 de abril de 2018 tras la declaración de inconstitucionalidad parcial del Real Decreto-Ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares, por parte del Tribunal Contitucional en la Sentencia 152/2017, de 21 de diciembre, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso a disposición de la procuradora Sra. Caro Bonilla, para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que veriﬁcó con el oportuno escrito presentado el 20 de marzo de 2019 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala: &lt;&lt;[...] dicte sentencia por la que: (i) Declare que concurre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador; (ii) Reconozca el derecho de Banco Santander, S.A., CaixaBank, S.A. y Bankia, S.A. a percibir una indemnización por los daños sufridos, en los importes indicados en el Fundamento Cuarto de esta demanda, y con arreglo a los siguientes porcentajes sobre el importe total: (a) Banco Santander, S.A.: 50,9443159952885%, (b) CaixaBank, S.A.: 34,0556840047115%, y (c) Bankia, S.A.: 15%; (iii) Reconozca, además, el derecho de Banco Santander, S.A., CaixaBank, S.A. y Bankia, S.A. a percibir una indemnización por los daños derivados de la eventual devolución de las cantidades que ya habían percibido, por los importes indicados en el apartado 5 del Fundamento Jurídico Cuarto de este escrito, que se determinarán en ejecución de sentencia. (iv) Imponga las costas a la Administración demandada.&gt;&gt;

SEGUNDO.- Dado traslado del escrito de demanda a la parte contraria, la Abogacía del Estado, presentó escrito contestación a la demanda el 25 de abril de 2019, interesando que &lt;&lt;[...] previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que: Primero.- Desestime el recurso íntegramente. Con costas. Segundo.- Subsidiariamente y para el caso de que se estime el recurso que se reconozca el derecho a obtener una indemnización acorde con la naturaleza y condiciones del derecho de cobro, esto es, anual pagadera por doceavas partes durante 30 años con cargo al sistema gasista con una reducción de la misma no inferior al 70 % por concurrencia de culpas y con denegación de cualquier indemnización por otros costes, como los de oportunidad y asesoramientos legales, económicos, ﬁnancieros y de cualquier otro tipo.&gt;&gt;

Por la representación procesal de ENAGÁS TRANSPORTE S.A.U., se presentó escrito de contestación a la demanda el 7 de febrero de 2020, en el que suplica a la Sala que &lt;&lt;tenga por presentado este escrito, con sus copias, por cumplimentado el trámite de contestación a la demanda por ENAGÁS TRANSPORTE en el recurso de referencia, y por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen.&gt;&gt;

TERCERO.- Por Auto de 14 de mayo de 2019 se acordó haber lugar al recibimiento a prueba del presente recurso, y vistas las propuestas, se tienen por incorporados los documentos aportados por la parte recurrente y por reproducido el expediente administrativo, acordándose sustanciar el pleito por conclusiones sucintas, concediéndose a las partes el término sucesivo de diez días, cumplimentándose dicho trámite por la representación procesal de las demandantes BANCO SANTANDER, S.A., CAIXABANK, S.A. Y BANKIA, S.A. y por los demandados Abogacía del Estado y Enagás Transporte, con el resultado que puede verse en las actuaciones.

CUARTO.- Y declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 13 de octubre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Objeto del recurso y pretensiones.

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo 454/2018 por las mercantiles BANCO SANTANDER, S.A.; CAIXABANK S.A. y «BANKIA, S.A., contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros, de la petición efectuada en escrito presentado en fecha 6 de abril de 2018, en reclamación de los daños y perjuicios producidos con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de algunos preceptos del Real Decreto Ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares. (en adelante RDL), en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Se suplica en la demanda que se anule el mencionado acto presunto, se declare que concurre la responsabilidad del Estado legislador y, en su consecuencia, se reconozca el derecho de las sociedades recurrentes a la indemnización por el importe total de 1.309.691.053,21 &#x20ac; en concepto de la deuda referida al derecho de cobro por el sistema gasista, más la cantidad que resulte de aplicar el 3,9698 &#x20ac; anual, en concepto del coste de oportunidad de la inversión inicial no recuperada y la cantidad

(3)

de 3.702.546,90 &#x20ac; en concepto de costes inherentes al proceso de cesión de derechos. De manera condicional se suplica que, para el caso de que se obligase a los bancos recurrentes a la devolución de los importes percibidos en aplicación del mencionado RDL, se reconozca el derecho a dicha indemnización por el capital obligado a devolver, las retribuciones del mismo, sus intereses y el coste de oportunidad de dichas cantidades. Durante la tramitación del proceso y antes de dictar esta sentencia se aportaron los documentos en que se obligaba a la devolución de las mencionadas cantidades y su efectiva devolución.

La Abogacía del Estado sostiene en su contestación a la demanda que no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado legislador, suplicando la desestimación de la demanda.

También ha comparecido en el proceso la mercantil ENAGAS TRANSPORTE, S.A.U. (en adelante, Enagás) la cual suplica, dada la peculiar relación con los hechos en que se funda la pretensión revocatoria, a la exclusión de su responsabilidad en las cuestiones que se suscitan en este proceso.

SEGUNDO. Los precedentes de la actividad administrativa que se impugna.

El examen de las cuestiones que se suscitan en el proceso aconsejan que hagamos referencia, no solo a la actividad administrativa que se revisa, por lo demás sumamente simple, sino a los actos que le sirven de precedente, que si ciertamente son complejos y han de servir para determinar la procedencia, o no, de la responsabilidad exigida a la Administración. En este sentido cabe concluir de las actuaciones que obran en el proceso y su expediente las siguientes circunstancias:

1º. La concesión.

Como se pone de maniﬁesto en las actuaciones que sirven de precedente a la actuación administrativa que se revisa, para comprender la exigencia de responsabilidad pretendida por los bancos recurrentes, debemos necesariamente que señalar que todo el debate está centrado en las instalaciones de almacenamiento de gas denominado Castor.

Las instalaciones fueron ya previstas y planiﬁcadas en el Real Decreto 2056/1996, de 6 de septiembre, por el que se otorgó a la mercantil ESPAÑA CANADÁ RESOURES, INC. permiso de investigación de hidrocarburos en la zona donde terminaría construyéndose el almacenamiento. Ese permiso de investigación fue cedido a ESCAL-UGS, S.L. (en adelante, Escal), por Orden ITC/2631/2004, de 17 de diciembre, conforme a lo previsto en la legislación sobre hidrocarburos.

Por otra parte, la instalación de almacenamiento Castor se incluye en la Planiﬁcación de los sectores de electricidad y gas de 2002-2011, revisión 2005-2011, aprobada por el Consejo de Ministros de 31 de marzo de 2006.

Ante dichas previsiones se solicita por Escal, en fecha 31 de enero de 2006, la concesión de explotación para el referido almacenamiento subterráneo, concesión que se otorga por Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo. A tenor de lo establecido en el mencionado título concesional, se establecían las siguientes condiciones, relevantes para el debate de autos:

- Se trataba de una explotación de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos para gas natural, formando parte integrante de la planiﬁcaci ón obligatoria y, por tanto, como almacenamiento básico a los efectos de lo establecido en el artículo 59.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos, conforme al cual se integraban en dicha planiﬁcación («[ L] los almacenamientos básicos de gas natural, que puedan abastecer el sistema gasista», a cuya normativa se adaptaría la concesión para la construcción, desarrollo y explotación por la concesionaria Escal.

-Estaría situado en el subsuelo del mar, a 21 km aproximadamente de la costa entre Castellón y Tarragona, en una superﬁcie de 6.519 has. (artículos 1 y 2).

- Tendría una vigencia de 30 años, prorrogables por dos periodos sucesivos de 10 años (artículo 3).

- Se le reconocía a Escal el derecho en exclusiva a desarrollar, construir y operar las mencionadas instalaciones para almacenar gas natural, de acuerdo a lo previsto en la ya mencionada Ley del Sector de Hidrocarburos y normativa de desarrollo (artículo 4), conforme se recogían en las bases del plan general de explotación, que se aprobaban en el Real Decreto.

- La construcción, desarrollo y explotación del almacenamiento se llevaría a cabo en dos etapas, una primera de 38 meses, aproximadamente, desde la entrada en vigor del Real Decreto, para la preparación de la « estructura geológica para poder almacenar gas». La segunda, debería comenzar inmediatamente después de la primera y culminaría con « el llenado del almacenamiento con gas».

(4)

- Los trabajos que se realizasen en el subsuelo, sin perjuicio de otras que resultaren procedentes, debían contar con la previa autorización de la Dirección General de Política Energética y Minas (artículo 5).

- La actividad, una vez realizado el « programa de inyección del gas», se ajustarían a los parámetros establecidos en la planiﬁcación de los sectores de la electricidad y el gas, aprobado en 2006.

- En cuanto al régimen económico de la concesión «se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, y a las disposiciones especíﬁcas de desarrollo aplicables a los almacenamientos subterráneos de la red básica de gas natural.» (artículo 6).

- El artículo 14 del Real Decreto hacía una regulación especial de la extinción de la concesión porque, si bien se remite a las previstas en el artículo 34 de la Ley de Hidrocarburos, se establece que en el caso de renuncia por la concesionaria «las instalaciones revertirán al Estado» pero con la especialidad de que «para asegurar la recuperación de la inversión realizada por los titulares» se dispone que « se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo siempre que estas continúen operativas»

2º. Puesta en funcionamiento, el riesgo generado y la renuncia a la concesión.

Realizados lo trabajos de construcción de las instalaciones de almacenamiento, se extiende el acta de puesta en funcionamiento en fecha 5 de julio de 2012, al tiempo que se habilitaba a la concesionaria « para la inyección del gas colchón», generando el derecho a la retribución pactada en título concesional. Dicha inyección se realiza en tres fases, en los meses de julio, agosto y septiembre de 2013. Sin embargo, realizada esta tercera fase, se detectaron una serie de «eventos sísmicos, con una evolucióncaracterizada por una primera fase con un comportamiento de sismicidad inducida, donde el cese de las inyecciones fue seguido rápidamente por un decrecimiento de la actividad, y una segunda fase de sismicidad disparada.» Dichos eventos generaron « una notable alarma social» por lo que se acordó la suspensión temporal de las operaciones de almacenamiento por resolución de 26 de septiembre de 2013, prorrogada en junio de 2014.

Mientras, Escal había solicitado, en octubre de 2012, la inclusión del almacenamiento en el régimen retributivo del sistema gasista, de acuerdo con lo establecido en la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica petición que estaba sometido a examen para su aprobación. En concreto, se trataba de que se aplicase el régimen retributivo de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, que se establecían en la Orden ITC3995/2006, de 29 de diciembre. Ello comportaba la incorporación a las actividades reguladas, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley de Hidrocarburos, aplicándose el régimen económico y de funcionamiento que se establecía en la mencionada Ley y las disposiciones de desarrollo. No obstante, dicha petición de la concesionaria no fue acodada al no dictarse resolución alguna en el procedimiento incoado al efecto.

Las incidencias en el funcionamiento de la instalación y su paralización de actividad --no el desmantelamiento--, propició que Escal solicitara, en julio de 2014, de acuerdo con lo establecido en el antes mencionado artículo 14 del Real Decreto de 2008, ejercer el derecho a la renuncia anticipada de la concesión y el reconocimiento de una compensación por las inversiones efectuadas, que se calculaban en 1.461.420.000 &#x20ac;, de los que la concesionaria había sido ya resarcida en parte, por lo que la indemnización por las inversiones se ﬁjaba en la cantidad de 1.350.729.000 &#x20ac;.

3º. El Real Decreto Ley.

A la vista de que de los informes técnicos que fueron emitidos no se pudo determinar certeramente los efectos de un reinicio de la actividad, en base a lo cual se promulga el RDL 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares.

La ﬁnalidad de dicha norma, en lo que afecta a Castor, era la de adoptar las medidas, y con carácter urgente --de ahí la naturaleza --de la norma--, que primara el « interés general en relación con la seguridad de las personas, los bienes y el medio ambiente en el entorno del almacenamiento». Por ello se adoptan en el RDL las siguientes medidas:

- Hibernación de las instalaciones, ordenando que mientras perdurase la situación de hibernación «no se realizará ninguna inyección o extracción de gas natural en las estructuras geológicas del subsuelo que conforman el almacenamiento subterráneo.» Dicha situación, que es desconocida en la normativa sobre Hidrocarburos, duraría mientras el Consejo de Ministro, previa valoración motivada de los trabajos que se llevarían a cabo y la demanda de gas natural, decidiera sobre el « desmantelamiento del almacén o, en su caso, la integración de las instalaciones en una concesión de explotación del almacenamiento» (artículo 1).

(5)

- Se extingue la concesión por renuncia de Escal, que sería resarcida de las instalaciones existentes, de conformidad con lo previsto en el ya mencionado artículo 14 del Real Decreto 855/2008. (artículo 2). Dicho resarcimiento se ﬁjaba en la cantidad de 1.350.729.000 &#x20ac;, que Escal debía percibir en el plazo máximo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor del RDL (artículo 4).

- Se atribuye a Enagás, durante esa situación de hibernación, la administración de las instalaciones asignándosele «su mantenimiento y operatividad, así como de la realización de los informes técnicos necesarios para determinar la correcta operatividad de la instalación y en su caso, de los trabajos necesarios para su desmantelamiento» (artículo 3) . La retribución de las funciones que asumía Enagás como administradora de las instalaciones, « serían con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista...

[que ] tendrán la consideración de costes de actividades reguladas de gas natural y se abonarán en las liquidaciones del sistema gasista correspondientes a la facturación mensual por peajes de acceso y cánones de acuerdo con el procedimiento general de liquidaciones.» (ARTÍCULO 6).

- De primerísima relevancia para el debate de autos es el artículo 4 del RDL, en el que se hacía efectivo directamente por la norma --es importante destacarlo-- los efectos de la renuncia que se había solicitado por Escal a la concesión, disponiendo que el derecho a la indemnización que se había contemplado en el RD de 2008 abarcaría al «valor neto de la inversión» que había realizado en las instalaciones, la cual se ﬁja en « la suma de 1.350.729 miles de euros». Pero no solo es llamativo que un precepto con rango legal estableciera ya directamente esa indemnización, sino que, dando un paso más en esa concreción a nivel del precepto con dicho rango, se establecen las condiciones de dicho pago. Y así se dispone que:

. Sería abonado a Escal en un solo pago.

. Se haría el pago « en el plazo máximo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.» .El pago de la mencionada cantidad debía realizarlo Enagás.

- No menor relevancia que el antes referido artículo 4, es el contenido del artículo 5. En el mismo se regulan los « Derechos de cobro con cargo al sistema gasista.» La finalidad del precepto es clara; se trata de compensar a Enagás de la obligación que se le impone de pagar la indemnización que la misma norma con rango de Ley le imponía, en palabras del precepto « por razón de la obligación de pago». A esos efectos se le reconocía «un derecho de cobro por parte del sistema gasista, por el importe que resulte de la aplicación de los apartados siguientes, con cargo a la facturación por peajes de acceso y cánones del sistema gasista durante 30 años hasta la total satisfacción del importe correspondiente al pago estipulado» a Escal y la retribución financiera que también se establecía en el precepto. Ese derecho de cobro «se abonará con independencia de que subsista o no la hibernación de la instalación durante el plazo fijo de 30 años y comenzará abonarse a partir de la primera liquidación del sistema gasista correspondiente a la facturación mensual por peajes de acceso y cánones devengados desde el 1 de enero de 2016»; a cuyos efectos, el titular del derecho de cobro, Enagás o los terceros a los que fuera legalmente transferido, « se considerarán sujetos del sistema de liquidaciones de actividades reguladas de gas natural teniendo esta partida prioridad en el cobro sobre el resto de costes del sistema». Dichos pagos correspondientes al derecho de cobro « se realizará a través de los pagos que realice el órgano competente en materia de liquidaciones del sistema gasista», es decir, la CNMC. Sorprende sobremanera las garantías con que se constituye este derecho de cobro y ello porque:

.Se declara por la norma con rango de ley, que es ﬁrme.

. No puede ser objeto de compensación, retención o deducción alguna, ni aun por incumplimiento por parte de Enagás, del incumplimiento de sus obligación, pero no solo por parte de Enagás sino también, es importante destacarlo, de los terceros a quienes fuera transmitido el derecho, dado que las garantías del pago es eso, del pago del derecho y no del sujeto que ha de percibirlo.

- Al igual que sucedía con el pago a Escal, la propia norma con rango de Ley determina los detalles de dicho derecho de cobro por parte del sistema gasista, estableciendo directamente el precepto la fórmula para su cálculo, el plazo para percibirlo, el día 25 de cada mes hábil o el posterior sino lo fuera.

- De indudable trascendencia para el debate de autos es también lo establecido en el apartado cuarto de este artículo 5. Se reﬁere al derecho de transmisión del derecho de cobro constituido en favor de Enagás, la cual podría disponer libremente del mismo en términos de una cláusula abierta de amplitud omnicomprensiva impropia de un precepto de esta naturaleza, en cuanto:

. Se autoriza a Enagás a que pueda transmitirlo total o parcialmente, fraccionando la unidad de la obligación que comportaba este derecho de cobro.

(6)

. La cesión podría realizarse en términos que abarcan todas las modalidades que ofrece el ordenamiento jurídico, porque podría ser « cedido, transmitido, descontado, pignorado o gravado».

. En cuanto al cesionario, alterando el contenido propio de una norma de esta naturaleza, no se impone, de manera expresa, condición alguna, puede ser « cualquiera», con indicación expresa de que podrían serlo « fondos de titulación de activos u otros vehículos o sociedades de propósito especial, nacionales o extranjeros». . Pese a esa desmesurada extensión en cuanto a las circunstancias personal y económicas del cesionario, el mismo precepto exime a estos cesionarios de, en su caso, ser considerados, en el supuesto de declaración del concurso, como « personas especialmente relacionadas» con el deudor-cedente, de Enagás; conﬁriéndose en ese supuesto de concurso un « derecho absoluto de separación», excluyéndose de la masa activa del concurso. . Con tales condiciones tan detalladas directamente en la norma, no deja de sorprender que, en cuanto a la efectividad de la transmisión tan amplia que se autoriza, la misma no estaba condicionada a aprobación expresa por parte de la Administración, porque el mismo precepto impone simplemente la exigencia de que debía hacerse por escrito, con un contenido del contrato que el mismo precepto detalla, entre ellos la fecha de la efectividad de la transmisión, y que sería eﬁcaz, « frente al sistema gasista», desde el momento en que el documento que incorporaba el contrato fuera comunicado, comunicación que, descendiendo el precepto legal al detalle, debía incluir « los datos de la cuenta bancaria del titular del derecho en el que dicho órgano («órgano competente en materia de liquidaciones del sistema gasista») ha de efectuar los pagos que procedan».

. Tampoco puede dejar de resaltarse las especiales exigencias que se imponen para poder rescindir o impugnarse dicha cesión, porque la misma norma -que hacía imposible, prácticamente, su impugnación por cualquier interesado-- exige que ello solo sería posible en caso de concurso, pero solo por la causas expresamente establecidas en esa normativa ( artículo 71 de la Ley de Concurso) para rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, pero imponiéndose la expresa y peculiar exigencia de que, para ello, no es solo que existiera fraude de acreedores, sino que quien lo invocase tenía la carga de la prueba de demostrarlo.

4. Cesión del derecho de cobro.

Al amparo de lo autorizado, Enagás transmite su derecho de cobro a las tres entidades bancarias recurrentes, mediante contrato suscrito el día 4 de octubre de 2014, es decir, el mismo día en que adquirió su derecho de cobro, porque ese día entró en vigor el RD-L en que se le confería dicho derecho --el de su publicación en el BOE, de acuerdo con lo previsto en su Disposición Final Tercera-- por el mismo importe en que se había constituido dicho derecho que, a su vez, era el de la indemnización que Enagás debía pagar a Escal.

Esa cesión, de conformidad con lo establecido en la constitución del derecho de cobro, fue comunicada por los cesionarios a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en fecha 11 de noviembre de ese mismo año 2014, resultando desde dicha formalidad los bancos recurrentes los titulares del derecho de cobro, que se empezaron a hacer efectivos por las respectivas transferencias que se les hizo por la CNMC. En cumplimiento de dicha cesión, las tres entidades bancarias procedieron a pagar a Enagás, la cantidad que esta debía pagar a Escal, de las que serían resarcidas con el mencionado derecho de cobro.

Es importante señalar que en el contrato de cesión --que se designa en la escritura pública como de compraventa-- se había pactado expresamente la cláusula 5.3.b) que " [L] la entidad vendedora no tendrá ninguna obligaciónpara con las Entidades Compradoras en caso de que el Pagador no abone en su correspondiente fecha de pago a las Entidades Compradoras cualesquiera cantidades que se les adeude en relación con el Derecho de Cobro, o en caso de cualquiera de las Entidades Compradoras deba abonar o devolver por imposición de cualquier Autoridad cualesquiera cantidades derivadas del Derecho de Cobro, con independencia del motivo, incluido aunque con carácter enunciativo:..." Sin perjuicio de dicha cláusula, ya el artículo 5.5º, último párrafo, establecía directamente que esta cesión del derecho de cobro " sólo podrá rescindirse o impugnarse al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar que se han realizado en fraude de acreedores.» En cumplimiento del derecho de cobro, las cesionarias habían venido percibiendo las cantidades correspondientes al cálculo establecido en el RDL, del sistema gasista, de acuerdo con las liquidaciones que le han sido practicadas por la CNMC.

5. La declaración de inconstitucionalidad del RDL.

Ante ese devenir real y jurídico de Castor, lo relevante para el debate de autos es que el RDL había sido objeto de sendos recurso de inconstitucionalidad, promovidos por el Parlamento y Generalitat de Cataluña y por cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados, recursos de inconstitucionalidad 7848/2014, 7874/2014 y 21/2015, que fueron acumulados, concluyendo con la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 152/2017, de 21 de diciembre (ECLI:ES:TC:2017:152) en la que se

(7)

declara la inconstitucionalidad y, por tanto, nulos de pleno derecho, los artículos 2.2º, 4, 5 y 6, así como las Disposiciones Adicional Primera y Transitoria Primera.

Es decir, confrontado los mencionados preceptos con lo antes expuesto, considera el Tribunal Constitucional que tanto la hibernación de las instalaciones Castor como la renuncia a la concesión, la indemnización que se había establecido, la designación de administrador y la obligación de éste del pago de la cantidad ﬁjada directamente en la norma, salvan las exigencias constitucionales del RDL, no siéndolo el derecho de cobro establecido para el resarcimiento de las deudas contraídas por el referido administrador y, obviamente, las condiciones del mismo, entre ellas, las garantías que en el mismo se habían establecido.

Es importante comenzar por señalar que el Tribunal de Garantías, en lo que ahora interesa, parte en su argumentación de la peculiaridad de declarar la hibernación de las instalaciones, situación que se reconoce esta huérfana de una previsión legal y no podía constituir una causa de extinción de la concesión inicial de Escal, que no estaba prevista en el titulo concesional (el Real Decreto de 2008) porque «la causa de la extinción de la concesión de la instalación no podía estar prevista en el ordenamiento jurídico vigente antes de la aprobación de esta norma de urgencia por la sencilla razón de que ese ordenamiento jurídico estaba ayuno de una regulación de la hibernación, situación en la que pasa a encontrarse, por mandato del propio Real Decreto- ley 13/2014, la instalación Castor.» Esa premisa es relevante, porque concluye el Tribunal que dada esa ausencia de regulación, no podía ser acordar por la Administración ejercitando sus propias potestades, al igual que la extinción de la concesión inicial, que constituía presupuesto ineludible de ella. A esos efectos se considera en la sentencia que «[ N]no estamos, por consiguiente, ante la declaración de la extinción de la concesión por la simple renuncia del concesionario de la instalación amparada en el título, sino ante una alteración sustancial de las obligaciones que estaría llamado a cumplir.»

Es importante destacar la naturaleza esencial que cabe conferir al RDL que no escapa a las consideraciones del Alto Tribunal cuando declara que «[ L]la propia literalidad del precepto reproducido (artículo 5) recuerda poderosamente el tenor propio de las resoluciones administrativas, e ilustra acerca de la función que de nuevo viene a desempeñar el Real Decreto-ley, que actúa como una norma singular de carácter autoaplicativo.» Es necesario destacar que dicha precisión sobre la naturaleza del RDL será decisiva a los efectos del debate suscitado en este proceso.

Señalemos, ﬁnalmente, que los argumentos para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2.2º, por su relación con el 5), 4, 5 y 6, así como las Disposiciones Adicional Primera y Transitoria primera, que son en esencia, que no cabe apreciar la extraordinaria y urgente necesidad respecto de las materias que se regulan en los mencionados preceptos, son los siguientes:

«... nuevamente esta norma de urgencia lleva a cabo la aplicación al caso de la previsión que respecto del valor de la compensación se contenía en el título concesional. Este título concesional -elReal Decreto 855/2008- debe ponerse en conexión con la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, a cuyo artículo 5.3se reﬁere expresamente el artículo 4.1 del Real Decreto-ley controvertido:...

«La propia literalidad del precepto reproducido recuerda poderosamente el tenor propio de las resoluciones administrativas, e ilustra acerca de la función que de nuevo viene a desempeñar el Real Decreto-ley, que actúa como una norma singular de carácter autoaplicativo..., nada nos dice acerca de la concurrencia de la causa habilitante delartículo 86.1 CE. Menos, si cabe, se justiﬁca la necesidad de que la compensación reconocida en aquel precepto legal haya de ser abonada "en un solo pago ... en el plazo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley" (art. 4.2). Ni en el preámbulo del Decreto-ley ni en el debate de convalidación de esta normacelebrado por el Pleno del Congreso de los Diputados, se ofrece explicación alguna de este término perentorio. Nada se dice sobre la necesidad de abonar la suma de 1.350.729 miles de euros en ese plazo de 35 días hábiles a contar desde la entrada en vigor del Decreto-ley. En particular, no se explica qué función cumpla ese plazo en relación con el presupuesto habilitante de la norma de urgencia: la necesidad de garantizar la seguridad de personas, bienes y el medio ambiente en el entorno de la instalación.

«En cuanto al reconocimiento de los derechos de cobro de Enagás Transporte, S.A.U., frente al sistema gasista referidos en los artículos 5 y 6 delReal Decreto- ley, habremos de comenzar señalando la necesidad de una norma con rango de ley para atribuir nuevas obligaciones de pago al sistema gasista...

«Dicho esto, habremos de precisar que no se ha aducido ninguna razón, distinta de la ya señalada y rechazada conveniencia de una solución integral en texto único, que acredite la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad a la que debiera hacerse frente dictando un decreto-ley, y que justiﬁcara la aprobación de la norma de urgencia que nos ocupa con el contenido ahora enjuiciado. Al margen de cualesquiera otras consideraciones que pudieran merecer estos argumentos invocados por el Abogado del Estado, ni el eventual ahorro económico para el sistema gasista ni el hecho de que esta operación de crédito contra el

(8)

mismo no se compute en términos de contabilidad nacional, representan auténticas razones de urgencia a los efectos del artículo 86.1 CE . Parafraseando lo que hemos dicho en las recientes SSTC 126/2016, de 7 de julio, FJ 6 , y 169/2016, de 6 de octubre , FJ 2, en relación con la utilización del decreto-ley como instrumento de habilitación de créditos, entonces para la adquisición de equipamiento militar, el ahorro o ventaja económica que pueda derivarse de una terminada operación no es «argumento válido para justiﬁcar la situación de&lt;extraordinaria y urgente necesidad&gt; requerida en elartículo 86 CE, si no va acompañado de una justiﬁcación adicional» que explicite, podemos añadir ahora, las razones por las cuales la asignación del pago al sistema gasista ha de llevarse a cabo en unos términos y plazos tan perentorios como para excluir el recurso al procedimiento legislativo ordinario o de urgencia.

«Admitida la existencia de una situación de urgente necesidad que, por los movimientos sísmicos habidos en el entorno de la instalación de almacenamiento de gas Castor, pondría en riesgo de personas, bienes y el medio ambiente, hemos de convenir, tras un examen particularizado de las circunstancias concurrentes en el presente caso, en que las medidas adoptadas en losartículos 4a6 del Real Decreto-ley 13/2014no guardan la debida conexión de sentido con dicha situación y su adopción representa una inadecuada alteración del sistema de fuentes del Derecho que no encuentracobertura en la regulación que delartículo 86.1 contiene nuestra Constitución.»

6.- Efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

La consecuencia directa de la publicación de la referida sentencia en el BOE (del día 17 de enero de 2018) fue que la CNMC, como órgano gestor el sistema de liquidación del gas y, por tanto, de liquidar y realizar los pagos correspondientes al derecho de cobro adquirido por los bancos recurrentes, desatendió dicha obligación de pago, por lo que las cantidades dejadas de abonar del referido derecho de cobro por cada una de las recurrentes son: en el caso del Banco Santander, S.A.: 667.213.148,71 &#x20ac;; de CaixaBank, S.A.: 446.024.246,52 &#x20ac; y de Bankia, S.A.: 196.453.657,98 &#x20ac;.

Además de ese efecto directo de la publicación de la sentencia, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC inicio, por acuerdo adoptado en fecha 10 de octubre de 2018, procedimiento de revisión de oﬁcio de todos los pagos anteriores realizados en base al derecho de cobro que se había declarado nulo. Tras el dictamen pertinente del Consejo de Estado, en fecha 5 de julio de 2019, se dictan sendas resoluciones por la CNMC declarando la nulidad de todos los pagos efectuados en virtud del derecho de cobro del que eran titulares las tres entidades bancarias recurrentes, siendo requeridas para que se procediese al reintegro de dichas cantidades en el plazo de 15 días. Los requerimientos han sido atendidos por las recurrentes, procediendo a las devoluciones de las cantidades percibidas.

Previamente y a la vista de esas actuaciones, las actoras presentaron, en fecha 6 de abril de 2018, reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, sin que se haya dictado resolución expresa de la petición.

Ha de añadirse a lo expuesto, que la incidencia del mencionado RDL sobre las instalaciones Castor, así como los efectos de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 2017, han sido objeto de varios pronunciamientos por la Sección Tercera de este Tribunal Supremo [Sentencia 1598/2018, de 7 de noviembre, dictada en el recurso contencioso- administrativo 3814/2015 (ECLI:ES:TS:2018:3747); sentencias 1607/2018, de 12 de noviembre, dictada en el recurso 4383/2015 ( ECL:ES:TS:2018:3853) y sentencia 586/2019, de 29 de abril, dictada en el recurso contencioso- administrativo 152/2017 (ECLI:ES:TS:20191385)], al conocer de sendos recursos contencioso-administrativos deducidos contra las respectivas Órdenes Ministeriales que establecían los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, referidas a las anualidades de los años 2015, 2016 y 2017; dictándose sentencia en los respectivos procesos una vez publicada la sentencia del Tribunal Constitucional. En todas ellas se declararon la nulidad de los Anexos de las mencionadas Órdenes en que se incluían las partidas correspondientes a las instalaciones Castor, porque el derecho de cobro a que respondían dichas partidas había sido declarado nulo de pleno derecho por la sentencia del Tribunal Constitucional.

En esa misma línea cabe citar las dos sentencias 222/2020, de 18 de febrero, dictada en el recurso 161/2017 y 624/2020, de 29 de mayo, dictada en el recurso 54/2018 (ECLI:TS:ES:2020:410 y ECLI:ES:TS:2020:1338), que hacen referencia a la similar Orden que las anteriores para el año 2017. En dichas sentencias se adopta la misma decisión en relación con la Orden de idéntico contenido para la mencionada anualidad, si bien en estos procesos se había también cuestionado la nulidad de la adjudicación a Escal UGS, S.A. de una partida a los efectos de calcular el mencionado déﬁcit del sistema gasista, cuestión que se desestima en la demanda porque, en síntesis, esos importes

« traen causa de devengos previos y ajenos a las previsiones del Real Decreto- ley 13/2014, devengos que no se vieron afectados por la entrada en vigor de dicha norma ni por su ulterior declaración de inconstitucionalidad.»

(9)

TERCERO. Planteamiento del debate.

Como ya se dio antes y debemos examinar ahora, la pretensión indemnizatoria que se acciona por las recurrentes se funda en un supuesto de responsabilidad del Estado Legislador, al considerar los bancos recurrentes que su derecho de cobro que había adquirido con renuncia a toda reclamación al cedente (Enagás), queda ineﬁcaz en virtud de la declaración de inconstitucionalidad del RD-L 13/2014, lo cual les ha supuesto no solo que sean desatendidos los pagos correspondientes desde la fecha de publicación de la sentencia, sino que, al momento presente, se han visto obligados a la devolución de las cantidades que ya habían percibido antes de la mencionada fecha, cantidades que, insistimos, al momento presente y no al de la fecha de la reclamación, han sido devueltas al pagador, la CNMC.

En el sentido expuesto se comienza por exponer en la demanda el devenir jurisprudencial y legal de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en nuestro Derecho, señalando que por vía jurisprudencia se había venido declarando por la jurisprudencia tres títulos de imputación de esta responsabilidad, es decir, la existencia de una ley que reconociera la indemnización correspondiente, la declaración de inconstitucionalidad y la violación del principio de conﬁanza legítima. Con esos precedentes se examina la regulación de la institución en el actual artículo 32 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que reconduce los supuestos de esta modalidad de responsabilidad a la existencia de una previa declaración de inconstitucionalidad de la Ley o que esta fuera contraría al Derecho de la Unión Europea.

Se pone de maniﬁesto que en esa regulación el Legislador está pensando en supuestos de normas con rango de Ley que ocasionan un perjuicio, y que tras la declaración de inconstitucionalidad reconoce el derecho de los perjudicados para ser indemnizados. De ahí que el precepto imponga la necesidad de que la inconstitucionalidad ha debido ser alegada por el perjudicado en las impugnaciones de la actividad administrativa, que ha sido perjudicial, es decir, que se ha aplicado una norma luego declarada inconstitucional. Pero el Legislador no ha contemplado el supuesto de leyes de carácter autoaplicativo que son declaradas inconstitucionales, como sería el caso de autos. Es decir, un supuesto en que la propia Ley genera un derecho en favor de los ciudadanos, en suma, que le es favorable, y posteriormente esa ley es declarada inconstitucional, dejando ineﬁcaz, por nulidad, el derecho que había originado.

Ese sería el caso de autos en que por aplicación directa del RD-L de 2014 se había constituido el ya mencionado derecho de cobro del sistema gasista, en resarcimiento del pago efectuado por el Estado al originario titular de la concesión por los gastos de las inversiones realizadas, derecho que ha quedado ineﬁcaz precisamente por la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo había creado. Con ello es indudable que se ha generado el daño, no solo de no poder hacer efectivo ese derecho de cobro, sino por haber tenido que reintegrar las cantidades que se habían percibido por ese derecho con anterioridad a la declaración de inconstitucionalidad. Se ponen de maniﬁesto esas peculiaridades porque, en la argumentación de la demanda, se sostiene que ciertamente no concurre en el presente supuesto la exigencia que se impone en el artículo 32 de la Ley de 2015, de haberse invocado por el afectado la inconstitucionalidad, con ocasión de la impugnación de la actividad administrativa amparada en la ley declarada, a posteriori, inconstitucionalidad. Muy al contrario, al tratarse de una ley autoaplicativa y, como es normal en este tipo de normas, de sentido favorable al interesado, ni existió actividad administrativa que debiera haber sido objeto de impugnación, e invocar la inconstitucionalidad; ni cabe pensar en dicha impugnación porque la norma era favorable.

De tales objeciones se aduce en la demanda que el título de imputación de la responsabilidad del Estado Legislador no está, en estos supuestos, vinculada a la declaración de inconstitucionalidad, sino al principio de la confianza legítima que se reconoce no ha sido incluida en el nuevo precepto regulador de la institución, pero que si había sido ya aceptado por la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo. En este sentido se afirma «En cierto modo, estamos ante una variante de la responsabilidad del Estado legislador por infracción del principio de confianza legítima, con la diferencia de que, mientras en ésta la ley nueva que quiebra la confianza depositada en los poderes públicos (y que genera derecho a indemnización) puede ser perfectamente constitucional, en el caso que nos ocupa la confianza ha sido generada por una ley inconstitucional.»

Con el argumento expuesto se sale al paso de la objeción, que ya había aducido en contra de la pretensión por la Abogacía del Estado en vía administrativa, de que no se había cumplimentado por las ahora recurrente la exigencia que impone el mencionado artículo 32, de haber recurrido la actividad administrativa que aplicó el RD-L, luego declarado inconstitucional, exigencia que se dice necesaria en pro del principio de seguridad jurídica en la interpretación que se hace del precepto por la propia Administración.

Se aduce, en relación con lo expuesto, que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene declarando que no caben ámbitos inmunes a la exigencia de responsabilidad de los poderes públicos, así como que en el caso de autos concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador; esto es: 1º un daño efectivo, evaluable e individualizado; 2º que ese daño es imputable a los poderes públicos; 3º que existe

(10)

un nexo causal entre el daño y la actuación de los poderes públicos; y 4º que existe la antijuridicidad del daño en cuanto no existe obligación de las recurrentes de soportarlo.

Dichos presupuestos se examinan con profusión en la demanda y se termina por considerar que, además de la concurrencia de esos presupuestos, denegar el derecho de resarcimiento supondría que la Administración pública se beneﬁciaria de sus propios incumplimientos y un enriquecimiento injusto a costa de los bancos recurrentes.

Conforme a esos fundamentos se concluye en la procedencia del derecho de resarcimiento en la cantidad que se desglosa en la demanda.

A los argumentos de la demanda se opone por la Abogacía del Estado que, sin cuestionar los hechos ya expuestos, considera, en primer lugar, que si bien las recurrentes imputan los daños que se reclaman a la Administración por considerar que concurre un supuesto de responsabilidad del Estado legislador, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad del R.D-L de 2014, es lo cierto, a juicio de la defensa de la Administración, que esa imputación, en realidad, ha de hacerse al contrato de cesión del derecho de cobro que las ahora recurrentes celebraron con ENAGÁS, estimando que el ejercicio de la pretensión, en la forma en que se ha hecho, comporta un ejercicio anticipado que obliga a su desestimación. Se aduce en ese sentido que, en virtud de dicho contratos, los bancos recurrentes se obligaban a pagar a ESCAL, la originaria concesionaria que debía ser resarcida de los gastos de inversión en el proyecto Castor en la ya mencionada cantidad de 1.350.729.000 &#x20ac; y en ese mismo contrato, ENAGAS, como obligada a dicho pago y designada administradora de las instalaciones en situación de hibernación, transmite a los bancos recurrentes el derecho de cobro a cargo del sistema gasista por plazo de 30 años. Pero lo relevante a los efectos de la responsabilidad pretendida es que en el mencionado contrato de cesión se pactó que la vendedora del derecho de cobro --ENAGÁS-- se eximia de toda futura obligación para el caso de que el Pagador del mencionado derecho de cobro dejare de efectuar los pagos correspondientes, incluso en los supuestos de quiebra (concurso) del pagador o falta de fondos. Sobre ese esquema se sostiene por la Abogacía del Estado que la acción de responsabilidad accionada constituye una cláusula del cierre del sistema indemnizatorio de tal forma que debieron los bancos recurrentes haber instado el resarcimiento de su crédito al cedente del mismo, la administradora de las instalaciones, que fue el que la había adquirido de la Administración. Se concluye, pues, que la imputación del daño nada tiene que ver con la declaración de inconstitucionalidad del R. D-L, sino del contrato de cesión. Y que al no haberse pretendido el resarcimiento de dicha cedente, se trataría de una acción anticipada que comporta la desestimación del recurso.

Como segundo argumento en contra de la pretensión accionada se aduce, como ya se había expuesto en vía administrativa, que las recurrentes no habían cumplimentado la exigencia que se impone en el artículo 32.4º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, en virtud del cual la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador requiere haberse obtenido una sentencia contra la actividad administrativa que genera la lesión, en cuya impugnación es obligado haber invocado la inconstitucionalidad de la ley que legitima dicha actividad administrativa. Se considera que dicha exigencia del precepto comporta que tan solo suscitando la cuestión de inconstitucionalidad podría dejarse de exigir dicho requisito.

El tercer argumento de oposición de la pretensión accionada en la demanda que se aduce por la Abogacía del Estado está referida a la ausencia de nexo causal entre la lesión y el funcionamiento de los servicios públicos, aquí referidos a la declaración de inconstitucionalidad, ya conocida, porque en esta modalidad de responsabilidad el nexo causal debe establecerse entre esa declaración de nulidad y la lesión, cuando es lo cierto que en el caso de autos esa imputación del daño, el nexo de causalidad, se establece en la ya mencionada cláusula del contrato de cesión del derecho de cobro, contrato celebrado voluntariamente por los bancos recurrentes, que voluntariamente pactaron la exención de responsabilidad de la cedente del derecho de cobro, aduciéndose en la contestación que ese derecho de cobro solo quedaba garantizado por la Administración, por el sistema gasista, frente a la originaria titular del derecho de cobro, no a los sucesivos cesionarios del mismo que se autorizaban en el R. D-L. Es decir, concurre un supuesto de ruptura del nexo causal, porque fue la voluntaria actuación de los bancos recurrentes los que habrían generado el daño que se reclama.

Como cuarto fundamento de la oposición a la pretensión se aduce por la defensa de la Administración que no existe daño antijurídico que deba ser indemnizado. Se opone que se invoca en la demanda que el fundamento de la antijuridicidad del daño estaría basada en la violación de la confianza legítima, que invocan los bancos recurrentes en su favor, en base al contrato de cesión en la creencia fundada d que el derecho cedido sería válido y eficaz, lo cual se habría quebrado con la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos que constituyeron inicialmente dicho derecho de cobro, invocándose la vulneración de la confianza legítima como uno de los fundamentos de la responsabilidad exigida. Ante ello se opone por la Abogacía del Estado que no puede asimilarse la confianza legítima con la presunción de constitucionalidad de las leyes, que es lo que aquí concurre. Cuando se quiebra esta presunción sí procede la responsabilidad del Estado Legislador, pero

(11)

siempre y cuando concurran los presupuestos del artículo 32 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público que, como ya se había argumentado, no sucede en el presente caso.

En esa misma línea de rechazar la concurrencia de la conﬁanza legítima, se aduce en el motivo quinto de oposición a la pretensión, que no cabe apreciar dicha conﬁanza en el caso de autos porque, en contra de lo sostenido en la demanda, no nos encontramos en el caso de autos con una actividad de fomento. El RD-L, declarado inconstitucional parcialmente, no tiene una naturaleza propia de una norma de fomento sino que, en los preceptos afectados por la inconstitucionalidad declarada, se limita al establecimiento de un derecho de reembolso a la originaria titular, a la administradora de las instalaciones, pero no a los ulteriores titulares de dicho derecho de crédito. Se trataría de una norma de gravamen que se limitó a imponer al administrador de las instalaciones --Enagás-- la obligación de pagar a la inicial concesionaria de las instalaciones --Escal--, el importe de la inversión realizada como consecuencia de la renuncia a la referida concesión, por lo que existía una ajustada compensación entre la asignación de la condición de administrador de las instalaciones en situación de hibernación y esa obligación de pago a la concesionaria ,con el reconocimiento del derecho de cobro por el sistema gasista. De todo ello se concluye que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad debe mantenerse en ese círculo obligacional, sin que pueda incluirse en los efectos de la declaración de inconstitucionalidad el derecho adquirido por los bancos recurrentes, y ello sin perjuicio de que la mencionada norma de rango legal autorizase la cesión del derecho de cobro, que se reconocía en la norma, al amparo de la libre voluntad de la titular originaria del derecho de cobro.

Se aduce también como fundamento, el sexto, en contra de la pretensión accionada en la demanda el rechazo, aducida por los bancos recurrentes en su pretensión, de que existiría un enriquecimiento sin causa en favor del Estado de no reconocerse el derecho de resarcimiento reclamado. Se parte para ello del sistema de retribución de la legislación sectorial establecía para las retribuciones de la actividad de almacenamiento del sistema gasista, que era la que establecía la retribución con cargo al sistema gasista, que no se ha visto afectada por la sentencia del constitucional que declara la nulidad de varios preceptos del R D-L de 2014. De esa premisa se sostiene que en modo alguno cabe concluir que el Estado era el obligado al pago de las cantidades que comportaba el derecho de cobro por el sistema gasista; y ello con independencia de que las instalaciones del almacenamiento debieran pasar, por prescripción legal, a la titularidad del Estado.

Finalmente se opone por la Abogacía del Estado como argumento en contra de la pretensión o, de forma subsidiaria, la improcedente cuantificación que debería abonarse, caso de que se estimase que concurría la responsabilidad del Estado legislador y que, en cualquier caso, no debe incluirse en la indemnización las cantidades abonadas por el sistema gasista, dado que al momento de la reclamación, tampoco de la demanda, no se ha consumado la revisión de oficio de los pagos ya realizados, criterio que se mantiene ante la presentación por las recurrentes de la suerte de dicha revisión de oficio.

Se termina suplicando por la Abogacía del Estado la desestimación del recurso y, de manera subsidiaria para el caso de no accederse a esa primera oposición, se reconozca en concepto de indemnización el derecho de cobro en los 30 años previstos en la cesión, pero con la reducción del 70 por 100 del importe correspondiente en concepto de compensación de culpas y, en todo caso, con exclusión de las indemnizaciones en concepto otros costes como son los de oportunidad y asesoramiento.

Por lo que se reﬁere a la tibia contestación a la demanda por parte de ENAGÁS, se limita a sostener la exclusión de la misma en las responsabilidades exigidas en este proceso.

CUARTO. La responsabilidad del Estado Legislador.

La primera cuestión que se suscita por las partes en sus alegaciones es si en el caso de autos concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, que es el fundamento de la pretensión accionada en la demanda y, en lógica correspondencia, el fundamento de la oposición. Debe ser, por tanto, nuestro primer cometido el examen de esa polémica.

Siguiendo la línea argumental que se contiene en la demanda, debe recordarse que, como todo supuesto de responsabilidad en la teoría general del Derecho, la base de la institución se centra en la producción de una lesión, en sentido técnico jurídico de daño que no existe el deber de soportar, a un particular y que ese daño esté vinculado en una relación de causa a efectos a la actividad de un tercero.

Ese esquema, elemental en el ámbito de la teoría general del Derecho, adquiere especial conﬁguración en el ámbito de los poderes públicos, que no están exentos de la obligación de indemnizar, porque constituye esa obligación un principio de nuestro ordenamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.3º de la Constitución. Existe ya, pues, la regla general de que los poderes públicos están sujetos a la responsabilidad por los daños que ocasionaren, siempre que concurran determinadas condiciones.

(12)

Pese a ese reconocimiento constitucional es lo cierto que el reconocimiento a nivel de legalidad ordinaria de la institución de la responsabilidad de los poderes públicos no ha sido uniforme en cuanto a las tres manifestaciones de tales poderes. Así, ya la misma Constitución impone la exigencia de la responsabilidad del Poder Ejecutivo, de las Administraciones públicas que lo personifican, cuando se produzca la lesión por el funcionamiento de los servicios públicos, conforme se dispone en el artículo 106.2º, que lo reconoce como un derecho de los particulares de configuración legal, al remitirse a los " términos establecidos por la ley". Esa responsabilidad de las Administraciones y su necesaria configuración legal estaba acogida pacíficamente en nuestro Derecho incluso antes de la promulgación de la Norma Fundamental, porque se regulaba desde la vieja y aun vigente Ley de Expropiación Forzosa --aunque ya había sido reconocida en la Constitución de 1931 y se reguló en el ámbito local desde 1935--, de la que ha pasado a varios textos legales, ahora regulada en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Más complejo ha sido el reconocimiento de la responsabilidad del Poder Judicial y del Poder Legislativo, de los cuales, en relación con el primero, sí se contemplaba en la Constitución (artículo 121), con la peculiaridad de que así como en el caso de la Administración la responsabilidad se vinculaba a la prestación de los servicios públicos, sin mayor exigencia, en el supuesto de la responsabilidad del Poder Judicial se vinculaba exclusivamente a la existencia de error judicial, que debía ser previamente declarado, o al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Es decir, solo cuando existiera una situación de anormalidad se podría generar la responsabilidad de los Juzgados y Tribunales y no en los supuestos de normalidad procesal. Es importante señalar que, así como la responsabilidad del Poder Judicial se vincula a una actuación patológica de los Tribunales y, por tanto, en esa misma actuación contraria al ordenamiento jurídico encontraría fundamento la institución o, si se quiere, hace el daño ocasionado antijurídico; en el supuesto de la responsabilidad de las Administraciones públicas generada en su actividad prestacional de los servicios públicos, el fundamento, lo que hace el daño antijurídico, es más complejo y parte de la idea de que si en esa prestación de servicios públicos, que beneﬁcia a la colectividad, un concreto ciudadano se viese perjudicado, la más elemental exigencia del derecho a la igualdad comporta que debe indemnizarse a esos concretos ciudadanos que se ven perjudicados en favor de la sociedad; de ahí que en este caso el derecho de resarcimiento surge por el mero hecho de la producción del daño, que el perjudicado no tiene el deber de soportar porque la actividad administrativa no lo comporta, con independencia de que la actividad administrativa sea normal o anormal, como ahora se declara expresamente en el artículo 32 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Más complejo fue el proceso de reconocimiento de la responsabilidad del Poder Legislativo, al que ninguna referencia se hacía en la Constitución, más allá del principio general reconocido en el artículo 9.3º. Ya en el campo de los principios generales, esta responsabilidad tiene un difícil encaje en ese esquema de la responsabilidad y ello porque el ejercicio de la potestad legislativa, en cuanto a su genuina función --no cuando actúa en su ámbito "administrativo", doméstico-- se plasma en la aprobación de la Ley, manifestación de la soberanía popular. Ahora bien, es consustancia a la ley la imperatividad y generalidad; es decir, existe la obligación de los ciudadanos de someterse a sus dictados y se aplica a todos los ciudadanos a los que va dirigida. Tales caracteres excluyen las dos exigencias básicas de la responsabilidad, porque si la ley debe aplicarse imperativamente y en esa aplicación se ocasionada un daño, éste daño ni es concreto, porque se le habrá ocasionado a todos a quienes se aplica la ley, ni es antijurídico, porque la misma ley impone ese pretendido daño, el deber de soportarlo. Incluso cabría decir que en no pocas ocasiones las leyes comportan daños, en sentido amplio, a sus destinatarios, pero se impone el deber de soportarlo, sin que se suscite el debate sobre la posible responsabilidad del Poder Legislativo.

Pero fue precisamente el principio general de responsabilidad que se había establecido en el artículo 9.3º el que sirvió a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo para reconocer la exigencia de responsabilidad patrimonial al Poder Legislativo, del Estado legislador.

Sin pretensiones de exhaustividad, ya en la década de los años ochenta del pasado siglo hace referencia a esta responsabilidad la sentencia 641/1988, de 10 de junio (ECLI:ES:TS:1988:4449) que, en recurso directo contra un acuerdo del Consejo de Ministros que denegó la indemnización solicitada por una empresa, que se había visto obligada a la readmisión de trabajadores despedidos, en aplicación de la Ley de Amnistía 46/1977, de 15 de octubre, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, partiendo de que la mencionada Ley había sido declarada acorde a la Constitución --declaración implícita en los autos de inadmisión de los recurso de amparo interpuestos ante el Tribunal Constitucional-- y examinando los preceptos que en aquel momento regulaban la responsabilidad de las Administraciones Públicas, pero ya haciendo un examen de los preceptos que regulan la responsabilidad de todos los poderes del Estado en la Constitución, desestima el recurso, declarando que, habiéndose actuado los sujetos a dicha normativa " dentro de la legalidad más estricta", se consideraba que no procedía declarar la responsabilidad exigida, de tal forma que quedaba excluida esa responsabilidad

(13)

por el reconocimiento de la constitucionalidad y haberse atenido lo pretendidos perjudicados a los estrictos cumplimientos de la Ley.

Ya en los años noventa, esta Sala se vio obligada a examinar reclamaciones de pretensiones amparadas en indemnizaciones por responsabilidad del Estado legislador, propiciadas en base a la modiﬁcación del régimen funcionarial introducida por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (también la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma para la Función Pública, que anticipó la edad de jubilación, y otras referidas a agentes de aduanas, con ocasión de la aprobación del Acta Única Europea, etc.), que tuvieron como referente la sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 10 de octubre de 1994, dictada en el recurso contencioso-administrativo 7316/1992 (ECLI:ES:TS:1994:13329), a la que siguieron algunas otras, en el que se examina el estado de la cuestión en aquel momento y conforme a la legislación de la época, concluyendo que, habiéndose declarado la constitucionalidad de la mencionada Ley, y aun admitiendo que era posible la producción de daños por leyes declaradas constitucional, se desestimó la pretensión, con el argumento de la inexistencia de una regulación detallada de esta responsabilidad del Legislativo, a diferencia de lo que si existía para las Administraciones Públicas y el Poder Judicial, cuyas normas se consideraban que no era aplicable analógicamente. Sin embargo, debe hacerse notar que sí se estimó admisible la posibilidad de responsabilidad por acto legislativo que no hubiese sido declarado inconstitucional.

Las reiteradas referencias de la Jurisprudencia a la responsabilidad del Estado legislador llevó a que con ocasión de la promulgación de la Ley 30/1992, al regular la " responsabilidad de las Administraciones Públicas y desus autoridades y demás personal a su servicio"; en el artículo 139 , referido a los " principios de la responsabilidad patrimonial", tras describir la responsabilidad de las Administraciones, se hiciera ya referencia en el párrafo tercero a una responsabilidad que recaía sobre las Administraciones, pero no por actos propios. En efecto, se declaraba: "Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especiﬁquen dichos actos." Es decir, se reconocía la responsabilidad por los actos legislativos no expropiatorios de derechos, pero con dos condiciones; de un lado, que el perjudicado no tuviera el deber de soportar dichos daños; de otro, que debía ser el propio acto legislativo el que reconociese el derecho a la indemnización y los términos en que la misma debía reconocerse. La conﬁguración de este supuesto de responsabilidad difícilmente cabría integrarlo en esta categoría de responsabilidad, dado que, si es la propia norma la que lo reconoce, no existiría antijuridicidad del daño, sino la misma previsión de la propia norma. Es la misma norma la que genera un perjuicio en sus previsiones y dispone que deben ser compensados quienes se vieran afectados por ella, no se necesita ningún nuevo título para la indemnidad de los perjudicados; la única cuestión seria, en su caso, la cuantía de la indemnización que, en puridad de principio, es un tema al margen o, si se quiere, no exclusivo de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos.

Lo antes concluido relega la cuestión de la responsabilidad del Poder Legislativo a aquellos supuestos, de manera exclusiva, en que la vigencia y aplicación de una norma con rango de ley, termina, después de su aplicación, siendo declarada contraria a la Constitución; declaración que solo es admisible por el Tribunal Constitucional por alguno de los procedimientos para hacer dicha declaración. En tales supuestos, dado que esa declaración de inconstitucionalidad hace a la ley nula de pleno derecho y, por tanto, en su acepción clásica, es como si la ley no hubiera existido o, como dice nuestra legislación civil, deberán restituirse las cosas a sus situación anterior a la ley; resulta indudable que si la aplicación de tal ley ha ocasionado algún efecto adverso en los ciudadanos, en todos aquellos a quienes se aplicó, estos deben ser resarcidos de ese daño que nunca debió haberse producido.

Es decir, en tales casos, de una parte, se pierde la exigencia propia de la responsabilidad de que el daño sea concreto, el derecho surge para todos los que se vieran perjudicados por la aplicación de la ley declarada inconstitucional; de otra parte y es la esencia de esta responsabilidad, se independiza del propio daño, de la lesión, y se centra en la declaración de inconstitucionalidad, porque es precisamente esa declaración la que ocasiona el daño con la aplicación de la norma antijurídica o, si se quiere, que el ciudadano no tenía el deber de soportar, por cuanto era la fuerza de la Ley la que obligaba a soportarlo, de tal forma que la nulidad de esa fuerza hace el daño ilegítimo.

Pese a la ausencia de regulación legal, la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1992, ha venido examinando pretensiones amparadas en la responsabilidad del Estado legislador, vinculándolas a la declaración de inconstitucionalidad. Baste reseñar que la cuestión fue examinada por hasta cinco sentencias del Pleno de esta Sala Tercera, como recuerda la sentencia del mismo Pleno de 2 de junio de 2010, dictada en el recurso contencioso- administrativo 588/2008 (ECLI:ES::2010:388), en la que, recogiendo esos previos pronunciamientos se declara, ya en relación el antes mencionado artículo 139 de la Ley de Procedimiento de

(14)

1992: «El juego de esas tres funcionalidades autoriza a aﬁrmar que no hay en nuestro sistema constitucional ámbitos exentos de responsabilidad. El Estado está obligado a reparar los daños antijurídicos que tengan su origen en la actividad de los poderes públicos, sin excepción alguna. No sólo por las actuaciones del poder ejecutivo (artículo 106.2 de la Constitución), sino también por las del judicial (artículo 121) y las del legislativo [ sentencias del Pleno de esta Sala de 25 de septiembre (recurso 144/86 , FJ 4º), 7 de octubre (recurso 142/86, FJ 4º) y 19 de noviembre de 1987, (recurso 141/86, FFJJ 7º y 8º ) entre otras], alcanzando a todo órgano constitucional, incluido el máximo intérprete de la Norma Fundamental, según resolvemos en el día de hoy en la sentencia dictada en el recurso de casación (sic) 585/08 . Las únicas excepciones son las que la propiaConstitución contempla (v.gr.: la persona del Rey -artículo 64.2 -) y aquellas otras que puedan prever las leyes que la desarrollan.»

Interesa retener, por lo que trasciende al caso de autos, la idea plasmada en la sentencia citada sobre la ausencia de supuestos de exclusión de la responsabilidad de los poderes públicos. E incluso no está de más recordar que esa doctrina acuñada por el Tribunal encuentra amparo en el propio Derecho de la Unión Europea cuando se declara: «En un ámbito distinto, pero muy cercano, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha proclamado la responsabilidad de los Estados miembros por los daños que causen a sus ciudadanos al incumplir sus compromisos comunitarios con independencia del poder interno causante de la lesión, si bien ha modulado su exigibilidad en función de la posición de la fuente del daño en el entramado institucional interno [sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich (asuntos C-6/90 y C-9/90, apartados 31 y siguientes), 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame (asuntos 46/93 y 48/93, apartados 37 y siguientes) y 30 de septiembre de 2003, Köbler (asuntoC- 224/01, apartados 30 y siguientes)].»

A la vista de esa reiterada jurisprudencia en favor de esta modalidad de responsabilidad, se acomete su regulación en la vigente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015, que mantiene un claro paralelismo en relación con aquella Ley de 1992 en cuanto a dicha materia. Esta Ley se reﬁere también en su artículo 32 a " los Principios de la responsabilidad" y mantiene, en término casi idénticos a como se recogía en aquella Ley, ésta responsabilidad por acto legislativo, pero en este párrafo se incluyen tres nuevos apartados y, a los efectos que aquí interesan, se añade un párrafo cuarto, acuñándose ya a nivel legislativo el término de responsabilidad del Estado legislador.

En efecto, tras declarar la ya conocida responsabilidad por actos legislativos de carácter no expropiatorios, como se había ya establecido en la Ley de 1992, se declara a continuación que « La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también (da entender que existe un supuesto de responsabilidad, el del primer parágrafo) en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

«a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4...»

Para determinar tales requisitos, se declara en el mencionado apartado cuarto: « Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia ﬁrme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.»

Esa normativa se complementa con los preceptos correspondientes de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en particular el artículo 67.

Pues bien, a la vista de esa regulación actual de la institución es maniﬁesto que se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado legislador, o quizás sea más propio señalar que se trata de un supuesto general y uno especial. Y así, la responsabilidad del Estado legislador se contempla en los términos generales de que se genera solo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezca en la propia norma legal.

Ahora bien, si se trata de una ley declarada inconstitucional, se considera por el propio Legislador, como presunción iuris et de iure, que se ha ocasionado el daño --otra cosa será su prueba, que es deber de quien lo reclama-- con solo concurrir los requisitos formales que se establecen en el párrafo cuarto; es decir, que haya existido una sentencia ﬁrme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada, requisitos que no dejan de ofrecer serios reparos.

A vista de lo expuesto ha de concluirse que el título de imputación del daño a la Administración, esto es, responder de los actos del Poder Legislativo, no es la mera aprobación de la Ley, tan siquiera su mera aplicación generadora del daño, sino la declaración de inconstitucionalidad, que es la que hace el daño antijurídico, es decir, que no había deber de soportarlo, porque era precisamente la fuerza vinculante de la ley la que imponía