La despenalización del delito de deserción en el Perú consideraciones desde el Bien Jurídico

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA ESCUELA DE POSGRADO UNIDAD DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO. “LA DESPENALIZACIÓN DEL DELITO DE DESERCIÓN EN EL PERÚ CONSIDERACIONES DESDE EL BIEN JURÍDICO”.. Tesis presentada por el Bachiller JOSÉ LUIS MENDOZA BENAVENTE para optar el Grado Académico de Maestro en Ciencias: Derecho, con mención en: DERECHO PENAL.. Asesor: Mag. Julio César Santa Cruz Cahuata. AREQUIPA – PERÚ 2018. 0.

(2) A mis padres, cuya mejor herencia ha sido mi educación y formación en valores. A mi esposa y mis hijos, por su apoyo, paciencia y comprensión cuando me ausenté del hogar en tantas oportunidades por causas del servicio. A mis hermanos, por sus consejos, que se transformaron en lecciones aprendidas.. 1.

(3) Agradezco a la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de San Agustín por. la. formación. y. luces. que. determinaron el desarrollo del presente trabajo y particularmente al señor Mg. Julio César Santa Cruz Cahuata por la orientación, apoyo y amistad para su realización.. 2.

(4) UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN ESCUELA DE POSGRADO. INDICE Pág. Dedicatoria…………………………………………………………………………. 01 Agradecimientos……………………………………………………….......……… 02 Resumen…………………………………………………………...…………........ 08 Abstract……………………………………………………………………..……… 09 Introducción…………………………………………………………...…………… 10 CAPÍTULO I Delito de Deserción 1.1 Historia…………………………………………………………………………. 12 1.2 Definición de Deserción……………………………………………………… 15 1.3 Definición del delito de Deserción………………………………………….. 15 1.4 Elementos del delito de Deserción 1.4.1 Acción………………………………………………………………………… 17 1.4.2 Tipos Básicos 1.4.2.1 Deserción Propia……………………………………………………….. …18 1.4.2.2 Deserción Impropia……………………………………………………….. 19 1.4.3 Tipo Agravado…………………………………….…………………..……... 19 1.5 El delito de Deserción en la Constitución Peruana……………………….. .20 1.6 Delito de Función…………………………………………………………….... 23 1.7 Fundamentos del delito de Deserción como Delito de Función…………. .25 1.8 El delito de Deserción en el Derecho Comparado………………………… 27 1.9 Utilidad Político Criminal del delito de Deserción………………………..... 46 1.10 ¿El delito de Deserción debe seguir vigente o se debe despenalizar?...48. CAPITULO II Principio de Lesividad o Protección de Bienes Jurídicos y el Principio de Intervención Mínima. 2.1 Perspectivas Axiológicas y Teleológicas en el Otorgamiento de Leyes Penales………………………………………………………………………......49 3.

(5) ¿A qué se denomina Bien Jurídico Tutelado?.......................................50 2.2 Principio de Lesividad o Protección de Bienes Jurídicos…………………..51 2.3 Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal……………………….52 2.4 Fragmentariedad…………………………………………………………….….53 2.5 Subsidiariedad……………………………………………………………….….54 2.6 Ponderación entre el Bien Jurídico del delito de Deserción con el Principio de Intervención Mínima………………………………………..…..57. CAPITULO III Medios Alternativos Extrapenales para Sancionar el Ausentismo y Proteger el Servicio de Seguridad de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. 3.1 Ley N° 20131 “Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas”…………………………………………………………………….....60 3.1.1 Principios del Proceso Administrativo Disciplinario……………….........60 3.1.2 Sanción a Imponerse en caso de Ausentismo (Deserción)………….. 64 3.2 Ley N° 30714 “Ley que Regula el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional”……………………………………………………………...65 3.2.1 Principios del Proceso Administrativo Disciplinario…………………….65 3.2.2 Sanción a Imponerse en caso de Ausentismo (Deserción)…………...69. CAPITULO IV Análisis de casos de Deserción resueltos por el Tribunal Superior Militar Policial del Sur 4.1 Expediente: 372-2011-02-15 Cabo EP ALFARO ZENTENO, Marco……71 4.2 Expediente: 0042-2012-04-22 SO3 PNP ROJAS CUTI, Alfonso………..72 4.3 Expediente: 279-2012-02-10 Cabo EP QUISPE APAZA, Orlando………73 4.4 Expediente: 1496-2012-04-10 Soldado EP CHUCHÓN ARTICA, Alexander……………………………………………………………………….74 4.5 Expediente: 687-2013-02-09 Soldado EP JIMENEZ ARRASCO, Emily…75 4.

(6) 4.6 Exp N° 384-2014-04-22 Soldado EP QUISPE LAQUIHUANACO, Jesús...76 4.7 Exp. N° 032-2015-04-06 SO3 PNP PIMENTEL PERALTA, Lucas………..77 4.8 Exp. Nº 064-2016-02-11 Grumete MERMA HUAMANI, Luis……………...78 4.9 Exp. N° 064-2016-02-11 Cap EP SANTILLÁN ROSALES, José……........79 4.10 Exp. N° 324-2016-04-22 Soldado EP APAZA PACO, Carlos………..….. 80 Conclusiones Preliminares………………………………………………………… 81 CAPITULO V PROPUESTA DE SOLUCIÓN NORMATIVA 5.1 Exposición de Motivos………………………………………………………..…82 “Ley que Declara la Despenalización del Delito de Deserción contenidos en los Artículos 105° y 106° del Código Penal Militar Policial para Tiempo de Paz” Artículo 1° Objeto………………………………………………………………. 84 Artículo 2° Modificación del Título I Delitos contra la Defensa Nacional - Artículo 60 Deserción Simple……………………………………………… 85 - Artículo 60A Deserción Agravada………………………………………… 86 - Artículo 60B Deserción de Prisionero de Guerra……………………….. 86 - Disposición Complementaria Derogatoria Única……………………… ..86 CONCLUSIONES……………………………………………………………... 87 SUGERENCIAS……………………………………………………………….. 88 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………….89 ANEXOS I Marco Metodológico de la Investigación 1. Título de la Investigación 2. Descripción del Problema……………………………………………..….. 90 3. Formulación del Problema………………………………………………… 92. 5.

(7) 4. Nivel de Investigación……………………………………………………..92 5. Tipo de Investigación………………………………………………………92 6. Fundamentación………………………………………………………….. 92 7. Antecedentes 8. Objetivos de la Investigación 8.1 Objetivo General 8.2 Objetivos Específicos 9. Hipótesis……………………………………………………………………. 94 10. Variables……………………………………………………………………95 11. Metas………………………………………………………………………..95 12. Población y Muestra…………………………………………………….…95 13. Metodología………………………………………………………………. 13.1 Método 13.2 Técnica 13.3 Instrumentos de Recolección de Datos 13.4 Análisis de los Datos………………………………………….…..…96 II Sentencias de Deserción expedidas por el Tribunal Superior Militar Policial del Sur. Expediente: 373-2011-02-15 Cabo EP ALFARO ZENTENO, Marco...…..97 Expediente: 0042-2012-04-22 SO3 PNP ROJAS CUTI, Alfonso……….102 Expediente: 279-2012-02-10 Cabo EP QUISPE APAZA, Orlando……..113 Expediente: 1496-2012-04-10 Soldado EP CHUCHÓN ARTICA, Alexander……………………………………………………………………...119 Expediente: 687-2013-02-09 Soldado EP JIMENEZ ARRASCO, Emily.125 Expediente: 384-2014-04-22 Soldado EP QUISPE LAQUIHUANACO, Jesús…………………………………………………………………………..131 Expediente: 0032-2015-04-06 SO3 PNP PIMENTEL PERALTA, Lucas………………………………………………………………………….140. 6.

(8) Expediente: 0064-2016-02-11 Grumete MERMA HUAMANI, Luis……….147 Expediente: 0305-2016-02-08 Cap EP SANTILLÁN ROSALES, José….153 Expediente: 0324-2016-04-22 Soldado EP APAZA PACO, Carlos……....160 III Directiva N° 014-2016-FMP/DAF Normar el Control y Administración del Pago de Reparaciones Civiles ordenadas por los Órganos Jurisdiccionales de la Justicia Militar Policial…………………………169. 7.

(9) RESUMEN. Ha sido objetivo del presente trabajo de investigación, demostrar que, a partir de un análisis descriptivo-explicativo, el delito de Deserción en tiempo de paz previsto y sancionado en el Código Penal Militar Policial, no protege ningún Bien Jurídico Propio de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú señalados en la Constitución Política del Estado ni en lo precisado sobre el particular por el Tribunal Constitucional, por lo que, en consecuencia, se deslegitima su vigencia. Es parte de este esfuerzo el análisis de diez (10), sentencias de Deserción expedidas por el Tribunal Superior Militar Policial del Sur, expedidas durante los años 2012 a 2016, no con afán puramente estadístico, sino por lo revelador de su contenido desde el punto de vista político-criminal, lo que, como se verá, refuerza nuestra hipótesis de despenalizar el delito de Deserción en el Perú en tiempo de paz. Esta investigación no efectúa proposiciones subjetivas, sino una interpretación de la norma constitucional y penal (especial), frente a la presunta afectación a bienes jurídicos propios de los institutos armados, no siendo nuestro propósito debilitar los sistemas de control disciplinario sino, por el contrario, fortalecer el procedimiento administrativo sancionador ya existente en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, por lo que se incluye a título de propuesta normativa su despenalización para tiempo de paz y su aplicación sólo para tiempo de conflicto externo o situación de grave convulsión interna que haga peligrar la existencia del sistema democrático de la República.. 8.

(10) ABSTRACT. It has been the objective of this research work to demonstrate that, from a descriptive-explanatory analysis, the crime of desertion in time of peace envisaged and sanctioned in the Military Criminal Police Code, does not protect any Own Legal Good of the Armed Forces and National Police of Peru indicated in the Political Constitution of the State or in what is specified on the particular by the Constitutional Court, reason why, in consequence, its validity is delegitimized. It is part of this effort the analysis of ten (10), sentences of desertion issued by the Superior Military Police Court of the South, issued during the years 2012 to 2016, not with purely statistical intent, but by the revealing of its content from the point from a political-criminal perspective, which, as will be seen, reinforces our hypothesis of decriminalizing the crime of desertion in Peru in peacetime. This investigation does not make subjective proposals, but an interpretation of the constitutional and penal (special) norms, as opposed to the presumed affectation to juridical properties of the armed institutes, not being our purpose to weaken the systems of disciplinary control but, on the contrary, strengthen the sanctioning administrative procedure already existing in the Armed Forces and National Police, for which reason it is included as a normative proposal its decriminalization for peacetime and its application only for time of external conflict or situation of serious internal convulsion that endangers the existence of the democratic system of the Republic.. 9.

(11) INTRODUCCIÓN. Los delitos de función en el Perú presuponen la obligatoriedad de afectar Bienes Jurídicos Propios de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional del Perú, como requisito fundamental para su determinación como tales. Es en este contexto que el desarrollo de la presente investigación propone el análisis constitucional, legal y doctrinario del delito de Deserción frente al Bien Jurídico que pretende proteger, (El Servicio de Seguridad), como punto de partida para demostrar que su vigencia como norma penal está deslegitimada. Este tema es importante porque propende el respeto por los derechos fundamentales del personal militar y policial, particularmente el referido al respeto a su dignidad como personas, porque la pérdida de vocación por la carrera de las armas no debe facultar al Estado a estigmatizados como ‘delincuentes’ en tiempo de paz, máxime si existen medios alternativos menos lesivos que regulan drásticamente el ausentismo (deserción), a través de sendos procedimientos administrativo-disciplinarios institucionales. El Capítulo I trata sobre los antecedentes históricos de la Deserción, su definición y tratamiento legal, sus elementos, tipos básicos y agravado, el enfoque constitucional, qué se entiende por delito de función, la deserción como delito de función, legislación comparada, la utilidad político criminal de la deserción para llegar a responder la pregunta de si ¿El delito de Deserción debe seguir vigente o se debe despenalizar? El Capítulo II aborda en forma concisa los Principio de Lesividad o Protección de Bienes Jurídicos y el Principio de Intervención Mínima, centrándose en lo que se denomina bien jurídico tutelado y de qué forma el delito de deserción vulnera estos principios y los de Fragmentariedad y Subsidiariedad. El Capítulo III describe los Medios Alternativos Extrapenales para Sancionar el Ausentismo y Proteger el Servicio de Seguridad de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú a través de sus respectivos procedimientos administrativodisciplinarios.. 10.

(12) El Capítulo IV contiene el análisis de casos de Deserción resueltos por el Tribunal Superior Militar Policial del Sur cuyo aporte consiste en demostrar la nula utilidad de la intervención de la justicia militar en la prevención de la disciplina institucional. El Capítulo V introduce una propuesta normativa para la Despenalización del delito de Deserción contenidos en los Artículos 105° y 106° del Código Penal Militar Policial para Tiempo de Paz”, así como su inclusión en los delitos contra la Defensa Nacional normando su aplicación para tiempo de guerra o grave alteración del orden interno. Finalmente se anexa el Proyecto de Investigación, diez (10), sentencias expedidas por el Tribunal Superior Militar Policial del Sur y la Directiva N° 0142016-FMP/DAF que Norma el Control y Administración del Pago de Reparaciones Civiles ordenados por los Órganos Jurisdiccionales de la Justicia Militar Policial.. 11.

(13) CAPÍTULO I DELITO DE DESERCIÓN. 1.1 Historia En lo que respecta al origen histórico del delito de deserción, su antecedente se halla en el Derecho Romano, sin perjuicio de aportaciones históricas. anteriores,. fundamentalmente. las. de. los. fenicios,. los. cartagineses y los propios griegos. Dicho ordenamiento jurídico nos legó el verbo “deserere”, entendido como dejar, desamparar o abandonar y, por último, el sustantivo “desertor”, como el sujeto activo de la misma. Para entender el delito de deserción en el Derecho Romano se debe partir de la propia evolución que sufre el Ejército en Roma a lo largo de sus diversas etapas. Así, en el periodo republicano, el ejército se organizó con la base de una milicia ciudadana, a la que se accedía a través de un sistema de reclutamiento forzoso entre los ciudadanos de pleno derecho, (cives). Fue con la reforma del Emperador Mario, en el año 107 A.C., cuando estos primeros soldados –que en su mayoría eran propietarios de terrenos rurales– pasaron a engrosar las filas de una milicia profesional, mientras que paralelamente se iba creando otro grupo militar formado por los socios itálicos y todos aquellos soldados que eran reclutados en las provincias romanas, los cuales cumplían un verdadero servicio militar. A partir de la reforma de Augusto se organizó el ejército con una base fundamentalmente profesionales a través de las legiones romanas y los cuerpos auxiliares, que procedían de las provincias imperiales. Por último, con las modificaciones de los emperadores Diocleciano y Constantino, la fuerza pasó a estructurarse, por un lado, en milicias fronterizas (limitanei) y las tropas auxiliares (comitatenses). Cabe apuntarse en este punto la 12.

(14) diferencia sustancial en el Derecho Romano entre el concepto de delicta y de crimina. El primero de ellos era el utilizado para designar los hechos ilícitos que implicaban una ofensa o agresión única y exclusivamente para la familia del perjudicado, por lo que las acciones a ejercitar sólo eran de carácter privado y orientadas, básicamente, a una condena de tinte pecuniario, estaban encuadrados dentro del ius civile y llevaban acarreada una pena pública. El segundo, por su parte, hacía referencia a aquellos tipos penales que representaban un verdadero atentado contra la comunidad política, contra la colectividad o el orden público, de tal modo que las acciones eran de cariz público y podían ser ejercitadas por cualquier. ciudadano. romano.. Obviamente,. la. deserción. quedaba. catalogada dentro del segundo grupo, siendo merecedor el reo de la misma de una pena pública. En el periodo republicano, la persecución del delito contra el Estado (perduellio) se encomendaba a los duoviri perduellionis, quienes castigaban con la pena de muerte por crucifixión a quienes cometían el delito de deserción, entrega al enemigo de una plaza o campamento romano o prestaban auxilio al enemigo. Durante la época del principado, la definición legal de la deserción no varió respecto a la época precedente, advirtiéndose únicamente distinciones en relación con el procedimiento penal a través del cual se exigía responsabilidad penal al desertor. La evolución continuó hasta la codificación del emperador Justiniano, y más concretamente con el Digesto, en cuyo libro XLIX, título XVI, bajo la rúbrica “De Re militari”, se nos define el desertor como “qui per prolixum tempus vagatus, reducitur”, es decir aquel que anda errante por largo tiempo y es reducido. Modestino, redactor de este concepto, quiso condicionarlo a dos aspectos: que la ausencia fuera larga y que el militar fuera reducido, que volviera a filas a raíz de su detención1. Esta primera idea ha perdurado a lo largo de la evolución de la normativa penal castrense en España, (y su lógica influencia en la normatividad de sus colonias dentro de las cuales se encontraba el Perú), ya que el dolo específico que se revela en esta definición ha perdurado hasta hoy. El 1. Martín Delpón, J. “Evolución Histórica de los delitos contra el deber de presencia en el Derecho Militar” https://revistas.ucm.es/index.php/CUHD/article/viewFile/CUHD0707110117A/19314 13.

(15) extenso lapso de tiempo que transcurre y el hecho de que si no es detenido el desertor no se hubiera reincorporado en su unidad de destino, queda engarzado con el “ánimo de sustraerse permanentemente al servicio”, (aspecto subjetivo que se incluye en el actual ilícito de deserción del artículo 105 del Código Penal Militar Policial). Pero ya en esa época no sólo contempló la figura del desertor sino también la del “emansor”, como aquel “qui divagatus ad castra regreditur”, es decir aquel que está ausente y errante por algunos días, por poco tiempo, para después regresar al campamento2. Como no podía ser de otra manera, esta figura del “emansor”, también tiene su cuota de participación en nuestra actual legislación, ya que estaría subsumida en el segundo supuesto contenido en el inciso 2° del artículo 105° del mismo cuerpo de leyes, donde antes de ejercer la potestad punitiva del Estado, se debe esperar ocho días a fin de que, como excepción, se valore un elemento esencialmente diferenciador: la voluntad de reincorporarse en ese plazo. Así, como primera aportación, diremos que la deserción históricamente no distaba mucho de la concepción actualmente manejada en nuestra ley penal especial. Por un lado, tenemos la deserción en cuanto abandono del servicio o de la instalación militar, (evasión), implicando un incumplimiento de los deberes militares afectando el Servicio de Seguridad, teniendo al militar o policía como sujeto activo del delito, el cual se comete con la concurrencia de un dolo específico cual era la intención de no volver a reintegrarse al servicio que había abandonado, y el no retorno a su dependencia una vez terminado su permiso o comisión, como segunda modalidad. Finalmente hacer un importante énfasis en el hecho que la esencia del delito de Deserción, como se ha visto, se daba sobre a base que se consumaba en un contexto de guerra en defensa de los intereses de una nación y no en un estado de paz.. 2. (Ibid) 14.

(16) 1.2 Definición de Deserción De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, la palabra deserción, proviene del latín desertio, onis Acción de Desertar, a su vez, significa: Dicho de un soldado, desamparar, abandonar sus banderas3. Como vemos, la deserción, orientándonos hacia su contenido castrense, consiste en un deliberado incumplimiento del deber que tiene todo militar y policía, en situación de actividad, de permanecer en sus instalaciones cumpliendo la rutina diaria del servicio y, por otro lado, retornar a aquel una vez terminada su comisión o permiso. 1.3 Definición del delito de Deserción y su plazo investigatorio. El Código Penal Militar Policial, en su artículo 105° define al delito de Deserción de la siguiente manera: “Incurre en deserción y será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, el militar o el policía que: 1. Sin autorización, y con ánimo de sustraerse definitivamente del servicio, abandone su unidad, buque, bases o establecimiento militar o policial donde se encuentre desempeñando funciones militares o policiales; 2. Hallándose de franco, con permiso o licencia no se presente a su unidad, buque, base o establecimiento militar o policial al término del mismo. Si cumpliera con presentarse dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de su franco, permiso o licencia, el hecho será reprimido como falta administrativa disciplinaria; 3. No se presenta a su unidad, estando por emprender la marcha, zarpar el buque o iniciar itinerario la aeronave a que pertenezca; 4. Enviado de comisión o por cualquier otro motivo a lugar distinto de su unidad, no se presente, sin causa justificada, a la autoridad o jefe. 3. Real Academia de la Lengua Española http://dle.rae.es/?id=Cx3ak42 15.

(17) ante quien fuese dirigido, o si después de cumplida su misión no regresa a su destino. Si el agente es un militar con grado de técnico, suboficial u oficial de mar, la pena privativa de la libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años, con la accesoria de inhabilitación. Si el agente es un militar o un policía con grado de oficial, la pena privativa de la libertada será no menor de tres ni mayor a seis años, con la accesoria de inhabilitación. Aspecto importante que se debe resaltar es el hecho de que el delito de Deserción está ubicado en el Título III “DELITOS CONTRA EL SERVICIO DE SEGURIDAD”, Capítulo II del Código Penal Militar Policial. Si se asume la premisa que los bienes jurídicos que protege un delito de función, deben, a su vez, estar directamente relacionados con cada uno de los atributos que se pretende preservar, como se verá más adelante, el “SERVICIO DE SEGURIDAD”, no está recogido por el intérprete de la Carta como un bien jurídico tutelado para calificar su lesión o amenaza como delito de función, y de una rápida reflexión, nos encontraremos con la pregunta de si ¿La afectación o amenaza a la seguridad de las instalaciones militares o policiales, debe. constituir delito, o debe ser materia de un tratamiento. administrativo-disciplinario? Los delitos de función se legitiman sólo cuando protegen la existencia, organización y operatividad de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú en el cumplimiento de su misión constitucional, contrario sensu, si su intervención resulta inútil, se perderá su fundamento. Tal como está normado, con el fin de proteger el llamado ‘servicio de seguridad’, (Deserción), el Instituto Castrense deberá acudir a un proceso ante el Fuero Militar Policial, que en una primera fase, (Investigación Preliminar), durará sesenta, (60), días naturales, prorrogables, (Casatoria de la Corte Suprema de Justicia N° 66-2010 del 26 Abr 2011), para luego pasar a una segunda etapa, que durará seis (06) meses igualmente prorrogables contemplado en el articulo 368° del Código Penal Militar Policial; para 16.

(18) finalmente, previa acusación, estar expedita la causa para el correspondiente juicio oral. Cierto es que para cualquier militar o policía la sola amenaza a la seguridad de su dependencia reviste gravedad, por lo que dicha conducta debe ser materia de sanción por los medios más expeditivos que se tenga a la mano, en tanto de no ser así, se vería afectada la moral de sus integrantes, al asumir estos que, frente a una falta cometida, no existe una efectiva acción correctiva de sus respectivos comandos, 1.4 Elementos del delito de Deserción. Sujeto Activo: Personal militar o policial en situación de actividad. Sujeto Pasivo: El Estado. Bien Jurídico Tutelado: El Servicio de Seguridad Modalidad: Doloso. 1.4.1 Acción Básicamente el delito de deserción se constituye por la no presencia, (ausencia), injustificada del sujeto activo en su instalación militar o policial, estando constreñido a ello. Aspecto importante que estimamos precisar, es. la sanción que el. Código Penal Militar Policial prevé bajo dos modalidades que denominaremos Deserción Propia, “abandone su unidad, buque, base o establecimiento militar policial”, (artículo 105° inciso 1°) y Deserción Impropia, (artículo 105 incisos 2°, 3° y 4°), “hallándose de permiso no se presente a su unidad al término del mismo”, “No se presenta a su unidad estando por emprender la marcha” y “Enviado de comisión, no se presente a su unidad, al término de la misma”, respectivamente. Añadiremos entonces que, bajo este contexto, nuestra legislación especial considera configurado el delito de Deserción bajo esta dualidad de conductas, que, en ambos supuestos, supone la vulneración de un deber jurídico, es decir, estar presente. En este sentido se colige que el delito de Deserción para el legislador debe ser 17.

(19) considerado como un delito de peligro abstracto, en tanto del texto normativo no se desprende la exigencia de un resultado tangible de real afectación a los bienes jurídicos tutelados, entonces podemos decir que para el Código Penal Militar Policial no es jurídicamente relevante si en la realidad se produce o no dicha afectación, misma que, constitucionalmente debe estar referida a: La existencia, organización, operatividad, funciones, actuación, seguridad del estado y disciplina de las instituciones castrenses4. Tal como se adelantó previamente, se advierte que de los bienes jurídicos que el máximo intérprete de la Constitución precisa en el párrafo anterior, no se encuentra el ‘Servicio de Seguridad’ (de las instalaciones militares policiales), que el delito de Deserción, se presume, afecta. Es necesario señalar que, mediante sentencias previas, (STC 004542006-HC/TC, 00002-2008-AI/TC y 00001-2009-AI/TC), el Tribunal Constitucional ha ido interpretando las funciones constitucionalmente previstas para las Fuerzas Armadas, contenidas en el artículo 165°, tendientes a la preservación de la independencia, soberanía e integridad nacional 1.4.2 Tipos Básicos 1.4.2.1 Deserción Propia Como se dijo precedentemente, este tipo corresponde al previsto y sancionado en el artículo 105° inciso 1°, referido al militar o policía que “Sin autorización, y con ánimo de sustraerse definitivamente del servicio, abandone su unidad, buque, base o establecimiento militar policial donde se encuentre desempeñando funciones militares o policiales”. Como se ve, estamos frente al supuesto en que en un primer momento el sujeto activo está presente en su dependencia, cumpliendo, (se entiende), con la rutina regular del servicio, 4. (Expediente 00022-2011-PI/TC) 18.

(20) para luego con conocimiento y voluntad evadirse de dicha instalación, consumándose el delito a partir de ese momento. 1.4.2.2 Deserción Impropia En esta línea de pensamiento, tenemos a los tipos descritos en el artículo 105°, incisos 2°, 3° y 4° que, a diferencia del anterior se consuman por un non facere, es decir un dejar de hacer, “no presentarse a su unidad”, estando primigeniamente autorizada (ausencia legítima), ya sea a título de permiso, comisión o franco. Debemos hacer notar que en lo que se refiere al inciso 2° se presenta una figura única que técnicamente es una “tolerancia” o “período de gracia” que se concede al sujeto activo, de ocho (08) días calendarios para regresar a su unidad, si lo hiciere en término,. dicha. conducta. solamente. sería. sancionada. administrativamente. En todos estos casos la pena para el personal de tropa será no menor a tres meses ni mayor a cuatro años para el Personal de Tropa, para el caso de Técnicos y Sub Oficiales no menor de dos ni mayor a cinco y finalmente para Oficiales no menor de tres ni mayor a seis, con la accesoria de inhabilitación. 1.4.3 Tipo Agravado El artículo 106° del Código Penal Militar Policial, enumera cuatro, circunstancias que agravan la pena 1. Abandona su unidad, buque, base o establecimiento militar o policial encontrándose de servicio, cualquiera sea la naturaleza de éste, quebrantando castigo o detención judicial; 2. Se halla en país extranjero; 3. Deserte durante enfrentamiento contra grupo hostil o conflicto armado internacional o frente al adversario; 4. Cuando deserte se lleve armas, municiones, embarcaciones, aeronaves o animales del servicio. 19.

(21) En los casos de los incisos 1 y 2 del presente artículo, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con la accesoria de inhabilitación. En los casos de los incisos 3 y 4 del presente artículo, la pena será privativa de libertad no menor diez ni mayor de quince años, con la accesoria de inhabilitación. Si el agente es un militar o policía con grado de Oficial, la pena privativa de libertad máxima se aumentará en dos años.. 1.5 El Delito de Deserción en la Constitución Peruana El Perú es, entre otros atributos, una república social cuyo fin supremo es la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad; los militares y policías no son, desde ningún punto de vista, merecedores de un trato diferenciado frente a este precepto, son procesados en el Fuero correspondiente solamente si han cometido un delito de función. Tengamos presente que las instituciones armadas, son parte del Estado, su estructura y funcionamiento están sometidas a la Constitución, la que establece deberes y derechos tanto para civiles como para militares y policías, razón por la cual es concluyente que las leyes y reglamentos de estos últimos, están subordinadas al orden constitucional, siendo un imperativo que los institutos castrenses ajusten su organización, funciones y administración de justicia especializada a las disposiciones de la Constitución y Leyes de la República. El respeto a las especialidades y a la misión constitucional de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, consideramos, será el punto de partida para lograr su tan ansiada modernización, lo cual nos obliga a hacer un trabajo reflexivo sobre algunos vestigios normativos propios del siglo XVIII, (albores de la república), y que aún se mantienen en nuestros días, en particular al tratamiento del delito de Deserción, cuya creación es simultánea con la del Ejército del Perú y cuya punición estatal estaba justificada por las especiales circunstancias sociales y de conflicto armado que se vivía entonces en todo la nación. Las circunstancias actuales, no 20.

(22) son las del siglo pasado, (en ese entonces no existían los denominados medios alternativos, ni se había desarrollado la doctrina de la intervención mínima del Derecho Penal), han variado significativamente, sin embargo, mantenemos en el tiempo la vigencia de este delito, sin reparar que su razón de ser está íntimamente ligada a un estado de guerra, en donde sí el abandono del servicio reviste suma gravedad. Los delitos de función, dentro de los cuales se encuentra la deserción, son una excepción a la potestad que tiene el Estado de administrar justicia a través del poder judicial, el contexto normativo constitucional que a continuación consideramos necesario incluir textualmente, servirá para encuadrarnos en el tema. Principios de la Administración de Justicia Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. …. 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Dentro del Capítulo XII de la Constitución Política del Estado, referido a la Seguridad y Defensa Nacional se encuentra la misión constitucional dada a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, a partir de las cuales el máximo intérprete de la Carta, ha precisado los bienes jurídicos castrenses que deben protegerse. Finalidad de las Fuerzas Armadas Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial 21.

(23) garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137 de la Constitución. Finalidad de la Policía Nacional Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras. Organización y funciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley. Competencia del Fuero Privativo Militar Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar. A priori, diremos que la intervención de los Tribunales Castrenses frente a la comisión del delito de Deserción, (observación extensiva a los demás delitos de función), carece de utilidad político-criminal, pues no indica cuál es la finalidad de su pena, que es un Principio de la Administración de Justicia,. 22.

(24) (frente a la cual la Justicia Militar Policial no es una isla), a diferencia de lo que el Fuero Común entiende integralmente como objeto de la pena, esto es, la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, (Artículo I Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, concordante con el Artículo IX del Título Preliminar del Código Penal). Frente a esto, el Libro Cuarto, Ejecución Penal, contenido en el Código Penal Militar Policial, no señala nada en absoluto, por lo que podríamos interpretar que, en observancia al Artículo XV de su Título Preliminar, Aplicación Supletoria, deberemos remitirnos al contenido desarrollado por el Fuero Común, es decir, a lo normado por el Código de Ejecución Penal sobre este particular, cayendo por su propio peso la respuesta: El Fuero Militar Policial atenta contra el principio señalado en el párrafo precedente, in fine, que a su vez es concordante con el artículo 139° inciso 22° de la Constitución Política del Perú. Dicho lo anterior, y no siendo objetivo del trabajo que nos ocupa, desvirtuar la existencia del Fuero Militar Policial, nos centraremos en nuestro tema principal, el delito de Deserción, (que por el número de casos constituye el porcentaje mayoritario de los procesos ventilados), y su Despenalización, quedando a vuestra consideración y fines consiguientes las reflexiones anteriores, que, sin embargo, nos sirven para este esfuerzo inicial. 1.6 Delito de Función El Tribunal Constitucional ha definido el delito de función de la forma siguiente: “(…) El delito de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”. Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés. 23.

(25) institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad. Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrarse expresamente declarada en la ley. Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes: A) En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas. Armadas. o. de la. Policía. Nacional tutelados. por. el. ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses. Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “militar”, es preciso que: i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar).. 24.

(26) Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la persona. ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción penal. B) En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho. C) En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él5. 1.7 Fundamentos del Delito de Deserción como Delito de Función A partir de lo señalado hasta este momento, tenemos que el delito de Deserción se encuentra tipificado en el artículo 105° del Código Penal Militar Policial, su forma agravada en el artículo 106°, los que a su vez están contenidos en el Título III DELITOS CONTRA EL SERVICIO DE SEGURIDAD, Capítulo II, es decir, previenen el menoscabo a dicho servicio, conducta cometida por un militar o policía en actividad y con la voluntad de apartarse definitivamente de sus deberes como tales; teniendo presente que un delito de función es cometido por aquellos en el ejercicio de sus funciones, veamos si este ilícito resiste el análisis constitucional señalado en el numeral que precede:. 5. (Expediente 00022-2011-PI/TC). 25.

(27) 1.7.1 Afectación a bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional de tal importancia que pongan en riesgo su existencia, organización, operatividad, funciones, actuación, seguridad del estado y disciplina. A tenor de lo normado por el Decreto Legislativo N° 1094 “Código de Justicia Militar Policial”, se tiene que, formalmente, la Deserción afecta el ‘Servicio de Seguridad’, (personal, material vehículos, etc.), entonces, stricto sensu, no lesiona ninguno de los bienes jurídicos acotados. En este escenario estimamos pertinente precisar que cuando hablamos de ‘Seguridad’, No nos estamos refiriendo al bien jurídico tutelado ‘Seguridad del Estado’, sino al Estado de confianza y tranquilidad del jefe y demás integrantes de una Unidad, instalación o dependencia militar y del área de su responsabilidad, que se basa en el convencimiento de que no hay ningún peligro que temer, al haberse adoptado las medidas necesarias para evitar todo riesgo en el personal, la información, las instalaciones, el material y el equipo.6 Como se ve, en el ámbito castrense la ‘Seguridad’ corresponde a aspectos de vigilancia y control cuya vulneración, por su naturaleza, corresponden,. (y. efectivamente. se. hace),. a. un. tratamiento. administrativo disciplinario institucional. Así, la determinación de la deserción como delito de función, en principio, se. aparta de sus antecedentes históricos, es decir, su. directa relación con la defensa del país en tiempo de guerra, (Seguridad. del. Estado),. y,. en. segundo. lugar,. interviene. arbitrariamente penalizando trastornos o amenazas al servicio de seguridad al interior de una instalación castrense. Por otro lado, podría decirse entonces que, si no se afecta a la Seguridad del Estado, sí lesiona la disciplina como otro bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, (en. 6. RE 320-5 Diccionario de Términos Militares. 26.

(28) realidad todos los delitos de función lo hacen porque implican una inobservancia a las leyes y reglamentos internos), sin embargo, no todas los actos de indisciplina cometidos por el personal en actividad lesionan bienes jurídicos institucionalmente valiosos constituyendo delito de función, en el caso que nos ocupa, la deserción en tiempo de paz, al no poner en grave riesgo ningún bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, no cumple con este presupuesto constitucional. En este sentido, el delito de Deserción, debió haber sido mejor incluido en el Título I DELITOS CONTRA LA DEFENSA NACIONAL, en un capítulo propio sugerido como ‘Deserción en Tiempo de Guerra’. 1.7.2 Que el sujeto activo sea un militar o policía en situación de actividad. En este aspecto no haremos mayor comentario, pues salvo la excepción de que, estando en retiro, haya cometido el delito cuando se encontraba en actividad, se cumple el requisito. 1.7.3 Que la afectación al bien jurídico se haya efectuado como consecuencia del cumplimiento de sus funciones, (a consecuencia del servicio), cumpliéndose también con este requisito. En el entendido que estos tres presupuestos deben presentarse conjunta e indisolublemente al mismo tiempo, la ausencia de uno de ellos trae como consecuencia jurídica lógica que dicha conducta no corresponde a la categoría de Delito de Función. 1.8 Delito de Deserción en el Derecho Comparado Como herederos de la estructura del Ejército y Armada Españolas durante el virreinato, era lógico, una vez desligados del yugo colonialista, dar inicio a nuestra vida republicana tomando como referencia las normas y disposiciones emanadas por la Corona hasta entonces, en este sentido el génesis de la Justicia Militar en América Latina estuvo dado durante el Siglo XIX por la existencia y mantenimiento en vigencia de las Reales 27.

(29) Ordenanzas aprobadas por el Rey de España en 1768, (Ordenanzas para la Disciplina, subordinación y servicio de mis Exércitos) 7 Luego, principalmente a partir de la segunda mitad del Siglo XIX comenzaron a construirse los sistemas democráticos de gobierno de cada país, (así como sus respectivas fuerzas armadas), algunas manteniendo la influencia de las Reales Ordenanzas, otras a través de los modelos Italianos, Prusianos, (caso de Chile), o Franceses, (caso del Perú). A pesar de que no hay una línea completamente homogénea en la conformación de este marco legal, sí coincide en gran parte con el período de modernización del Estado que se dio en el tercer cuarto del Siglo XIX y primera década del Siglo XX. Algunas de estas normas mantuvieron su vigencia por casi un siglo en algunos de los países, donde fueron suplantadas por las normas actualmente en vigencia. Como dato adicional precisaremos que el primer Código de Justicia Militar en el Perú fue promulgado el 20 de diciembre de 1898 por el entonces Presidente Nicolás de Piérola. 1.8.1 Chile. En la república de Chile existe el Decreto N° 2226 del 19 de diciembre de 1944 “Código de Justicia Militar”, que aborda la Deserción de la siguiente manera: Deserción Art.. 314.. tropa. o. Comete de. delito. tripulación. de que. deserción. el. individuo. de. se. comprendido. en. halle. alguno de los casos siguientes: 1. Haber. faltado. a. ocho. listas. consecutivas;. tratándose de Carabineros, haber faltado cuatro días; 2. Haber días. faltado respecto. cuarenta. 7. a de. kilómetros. tres. listas. consecutivas. Carabineros. y. o. lugar. más. del. ser. aprehendido o. plaza. http://www.armada.mde.es/archivo/mardigitalrevistas/cuadernosihcn/38cuaderno/cap05.pdf 28. o. de. dos a su.

(30) destino o residencia, o del punto donde se encontrase acampado transitoriamente el cuerpo a que pertenezca; 3. El no. que, se. siendo. cambiado. presentare. al. de. superior. residencia. respectivo. o. de. cuerpo,. su. nuevo. destino o residencia, cuatro días después de la fecha que se le hubiere señalado para ese efecto; 4. El. que,. habiendo. presentare. a. siguientes Las. su. a. listas. la. a. obtenido. cuerpo fecha. que. se. licencia,. dentro. en. que. refiere. el. de. los. no. se. ocho. días. expirare. su. permiso.. presente. párrafo. son. las de diana y retreta y las equivalentes en la Armada y Aviación. Art.. 315.. En. distancias reducirán. tiempo. señaladas a. la. de en. mitad,. guerra, el. sin. los. plazos,. artículo. perjuicio. listas. anterior,. de. las. y se. disposiciones. especiales que pueda dictar el Comandante en Jefe del Ejército. Art.. 316.. La. deserción. es. simple. o. calificada.. Es simple aquella en que no concurre ninguna de las circunstancias. que. se. enumeran. a. continuación,. y. calificada la que concurre alguna de ellas: 1. Cometer. el. delito. con. escalamiento,. entendiéndose. que lo hay cuando se sale por vía no destinada al efecto, o con rompimiento de pared o techo, fractura de puerta o ventana, o usando llave falsa, verdadera que hubiere. sido. sustraída,. ganzúa. u. otro. instrumento. semejante; 2. Hallarse. en. prisión. detenido;. 29. preventiva,. arrestado. o.

(31) 3. Llevarse. el. desertor. armamento,. ganado,. equipo,. vestuario u otro objeto de propiedad del Estado y afecto al. servicio. militar,. excepto. el. propio. uniforme. del. desertor que usare al tiempo de cometer el delito; 4. Estar. de. servicio,. especiales. que. sin. pueda. perjuicio. constituir. de. el. los. hecho. delitos. por. esta. lo. hace. circunstancia; 5. Desertar el. al. que,. extranjero,. sin. entendiéndose. autorización. que. competente,. traspasare. las. fronteras de Chile, o el que, estando en otro país a las órdenes de autoridades chilenas, lo abandonare sin causa justificada; 6. Desertar. mediante. concierto. de. dos. simple. tiempo. a. más. paz,. será. individuos. Art.. 317.. La. deserción. en. de. castigada con la pena de reclusión militar menor en su grado. mínimo.. Si. el. culpable. pena. se. aumentará. fuere. tercera. fuere. o. en. reincidente un. posterior. grado;. en. el. si. la. y. deserción,. la. delito,. la. reincidencia pena. será. reclusión militar menor en su grado medio a máximo. Art.. 318.. La. deserción. calificada. en. tiempo. de. paz. será castigada con la pena de reclusión militar menor en cualquiera Si refiere. el. de extravío. el. o. número. sus. sustracción 3°. del. de. grados.. especies. artículo. 316,. a. que. se. constituye. un. delito más grave, se aplicará la pena que corresponda a este. último,. considerándose. la. deserción. circunstancia Al. culpable. como. una. agravante. de. deserción. 30. calificada,. que. antes.

(32) hubiere sido condenado por otra deserción, sea simple o calificada, se le aplicará el máximo de la pena indicada en el inciso primero. Art.. 319.. Si. voluntariamente. el. a. su. culpable. cuerpo. u. se. otra. presentare. autoridad. militar. dentro de quince días desde la fecha en que la deserción quedó consumada, podrá la pena ser rebajada en un grado. Art.. 320.. La. deserción. simple. en. tiempo. de. guerra,. será castigada: 1.Si. se. cometiere. frente. al. enemigo,. con. la. pena. de. presidio militar mayor en su grado máximo a presidio militar perpetuo, previa degradación; 2.Si. se. cometiere. en. campaña,. no. siendo. frente. al. enemigo, con la de presidio militar mayor en cualquiera de sus grados; 3. En. los. demás. casos,. con. la. de. presidio. militar. menor en cualquiera de sus grados. Si. el. culpable. fuere. reincidente. en. el. delito,. se. le. aplicará la pena correspondiente en su grado máximo. Art.. 321.. guerra,. La. será. caso. en. deserción. castigada el. con. artículo. calificada. en. penas. indicadas. las. anterior,. aplicadas. en. tiempo. de. para. cada. su. grado. máximo. Art.. 322.. Será. castigado. como. desertor. simple. el. individuo de tropa o de tripulación: 1. Que. en. hubiere constituyan. el. transcurso. cometido, un. total. sin de. de. doce. consumar veinte. ilegítima;. 31. o. meses. deserción, más. días. consecutivos faltas de. que. ausencia.

(33) 2. Que,. en. tiempo. de. respectiva. licencia,. cualquiera. otra. paz. se. y. sin. haber. o. tome. enrole. unidad. o. repartición. obtenido. la. plaza. en. del. Ejército,. Carabineros o Aviación o de la Armada; 3. Que,. después. prisionero. de. desde. no. dentro. en. territorio. se. del. haya. libertad. presentare de. a. Si. plazo. las. quince. nacional.. este. podido. su. plazo. territorio. extranjero, que. recobrar. guerra,. correspondientes encontrare. de. autoridades. días,. se. a. la. si. se. hallare. comenzará. regresar. como. a. Patria. en. contarse. empleando. los. medios que haya podido tener a su alcance. Art.. 323.. interior. La. o. podrá. en. ser. guerra,. deserción territorios. considerada. en. en. declarados. como. campaña,. momentos. si. se. según. en. de. conmoción. estado. cometiera. calificación. de. sitio,. en. estado. de. que. haga. el. induzca. o. Tribunal. Art.. 324.. fuerce. a. que. la. que,. auxilie, la. o. la. con. militar,. castigado. en. con. encubra,. civil. será. desertor. que que. sea. deserción,. el. El el. El. pena la. con. la. misma. su. respectivo. inferior. en. un. dos. grados. inferior. en. pena caso.. grado, a. y la. que corresponda al desertor. Art.. 325.. que,. sin. listas,. Los. consumar. quedarán. que. 326.. deduzcan uniforme. de. sujetos. u. desertor,. otras se. a. los. Las la. de. deserción,. indiquen. Art.. el. individuos. tropa. y. de. tripulación. faltaren. a. una. o. los. castigos. sustracción especies harán. disciplinarios. respectivos. responsabilidades o con. extravío que. efectivas. cargo a los haberes del mismo. 32. reglamentos.. civiles de se. más. las. que. se. prendas. del. hubiere. ausentado. administrativamente. con.

(34) 1.8.2 Colombia En la República de Colombia es a través de la Ley N° 1407 del 17 de agosto de 2010, “Código Penal Militar Colombiano”, que norma la Deserción: Título II DELITOS CONTRA EL SERVICIO De la Deserción. ARTÍCULO 109. DESERCIÓN. Incurrirá en prisión de ocho (8) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguna de las siguientes conductas: 1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar. donde. preste. su. servicio.. 2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto. del. servicio. o. en. que. deba. presentarse. por. traslado.. 3. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el. jefe. de. las. tropas. en. operaciones. militares.. 4. El prisionero de guerra que recobre su libertad hallándose en territorio nacional y no se presente en el término previsto en los numerales. anteriores.. 5. El prisionero de guerra que recobre su libertad en territorio extranjero y no se presente ante cualquier autoridad consular o no regrese a la patria en el término de treinta (30) días, o después de haber regresado no se presente ante la autoridad militar, en el término de cinco (5) días. Los condenados por este delito, una vez cumplida la pena, continuarán cumpliendo el servicio militar por el tiempo que les falte. ARTÍCULO 110. AGRAVACIÓN PUNITIVA. La pena prevista en el artículo anterior se aumentará hasta en la mitad cuando la conducta se. 33.

(35) cometa en tiempo de guerra o conmoción interior, o ante la proximidad de rebeldes o sediciosos, y hasta el doble en tiempo de guerra exterior. ARTÍCULO 111. ATENUACIÓN PUNITIVA. Las penas de que tratan los artículos anteriores se reducirán hasta en la mitad cuando el responsable se presentare voluntariamente dentro de los ocho (8) días siguientes a la consumación de la conducta. 1.8.3 Uruguay En la República Oriental del Uruguay, conocido como “El País más Pacífico de Sudamérica” su Código Penal Militar, aprobado por Decreto Ley N° 10.326. del 28 de enero de 1943 norma la. Deserción, y en suma todos los delitos militares sólo para tiempo de guerra, siendo la justicia ordinaria la encargada de juzgar a los militares y policías en tiempo de paz.8 Se regula el delito de deserción de acuerdo al detalle siguiente:. CAPÍTULO III DE LOS DELITOS QUE AFECTAN LA REGULARIDAD DEL SERVICIO MILITAR De la deserción simple de los clases e individuos de tropa Artículo 48.- Comete deserción simple: 1º) El individuo de tropa que habiendo tenido licencia, no se presente en el término de 144 horas, a partir de la lectura de la lista en que se patentiza su inasistencia. 2º) El individuo de tropa que fuera hallado a más de 20 kilómetros del lugar de su destacamento, o a una distancia menor, pero en 8. Constitución de la República Oriental del Uruguay, Art. 253° 34.

(36) este último caso, vestido de paisano, pasadas 72 horas, del vencimiento de la licencia, a partir de la lectura de la lista, en que se patentiza su inasistencia, 3º) El individuo de tropa que fuese hallado disfrazado u oculto a bordo de embarcaciones, ferrocarriles, vehículos, momentos antes de que las fuerzas a que perteneciera, debieran emprender la marcha, o sin que mediare esta circunstancia, pero en condiciones tales que su presencia en ese lugar, sólo pudiera explicarse por el propósito de huir. 4º) El individuo de tropa que hallándose privado de su libertad, se evadiera sin violencia real ni personal. De la deserción simple de los oficiales Artículo 49.- Comete deserción simple: 1º) El Oficial que hallándose con licencia, no asuma el servicio, dentro de los 15 días de vencido el término de aquella. 2º) El Oficial que hallándose en servicio, no se encontrara en su puesto, vencidas las 48 horas, a partir del término que se le acordó para ello. 3º) El Oficial que hallándose en disponibilidad y habiendo sido emplazado, dejara vencer, sin presentarse, el término del emplazamiento. 4º) El Oficial que habiendo caído prisionero, recobrara su libertad y dejara transcurrir 30 días sin presentarse, a partir del vencimiento del término que se requiere, racionalmente, para obtener la incorporación. 5º) El Oficial que sin causa justificada, hallándose frente al enemigo, ultrapase las líneas señaladas para la acción militar. 35.

(37) 6º) El Oficial que hallándose privado de su libertad, se evadiere, sin violencia real o personal. 1.8.4 México En los Estados Unidos Mexicanos, el Código de Justicia Militar, del 31 de agosto de 1933, norma, in extenso, el delito de Deserción. TITULO OCTAVO Delitos contra la Existencia y Seguridad del Ejército CAPITULO IV Deserción e Insumisión Artículo 255.- La deserción de los individuos de tropa que no estuvieren en servicio, se entenderá realizada, a falta de cualquier otro hecho que la demuestre: I.-. Cuando. faltaren. sin. motivo. legítimo. a. la. revista. de. administración y no se presenten a justificar, dentro de las veinticuatro horas siguientes; II.- Cuando faltaren sin impedimento justificado por tres días consecutivos a las listas de diana y retreta de las fuerzas a que pertenezcan o a las dependencias de que formen parte; III.- Cuando tratándose de marineros, se quedaren en tierra a la salida del buque a que pertenezcan, siempre que tuvieren oportuno conocimiento de ella, o faltaren por tres días consecutivos a bordo del barco, y IV.- Cuando se separen sin permiso del superior que tenga facultad para concederlo, una noche del campamento o guarnición en que se hallen, o se separen en tiempo de paz, a más de veinte kilómetros de distancia del campamento, cuarenta de la guarnición, o quince del puerto en donde esté el barco a que pertenezcan; y en campaña, a cualquiera distancia de la plaza, buque o punto militar.. 36.

(38) Artículo 256.- Los desertores comprendidos en el artículo que antecede, serán castigados en tiempo de paz: I.- Con la pena de dos meses de prisión en un cuartel o buque, sin perjuicio del servicio, si se presentaren voluntariamente dentro de ocho días, contados desde aquel en que se hubiere realizado su separación ilegal del servicio militar; II.- Con la de tres meses de prisión en un cuartel o buque, sin perjuicio del servicio, si dicha presentación la efectuaren después del plazo señalado en la fracción anterior, y III.- Con la de seis meses de prisión en un cuartel o buque, sin perjuicio del servicio, y destinados al de policía u obras militares, si fueren aprehendidos. Artículo 257.- Los individuos de tropa que debieren ser condenados al mismo tiempo por varios de los delitos a que se refiere el artículo anterior o por uno solo de ellos cuando lo hubieren sido ya por otro de ese mismo género, en sentencia irrevocable pronunciada con anterioridad, serán castigados: I.- Con la pena de cuatro meses de prisión en un cuartel o buque, sin perjuicio del servicio, si se presentaren voluntariamente dentro del término de ocho días contados desde aquel en que hubieren realizado su separación ilegal del servicio militar; II.- Con la de seis meses de prisión en un cuartel o buque, sin perjuicio del servicio, si esa presentación la hicieren después del plazo mencionado, y III.- Con la de ocho meses de prisión en un cuartel o buque, sin perjuicio del servicio, y destinados al de policía u obras militares, si fueren aprehendidos. Artículo 258.- A los sargentos y cabos a quienes en virtud de lo dispuesto en los dos artículos que anteceden hubiere que imponer la pena de prisión por haber sido aprehendidos, serán destituidos de sus respectivos empleos; en los otros casos a que los mismos 37.

(39) preceptos. se. refieren,. además. de. la. pena. de. prisión. correspondiente, sufrirán la de suspensión de empleo por otro tiempo igual al de aquélla, y el servicio a que durante una y otra debe destinárseles, lo prestarán en calidad de soldados y siempre que fuere posible conforme a lo mandado en el artículo 135, en un cuerpo o dependencia diversos de los que forman parte. Artículo 259.- Serán castigados con la pena de un mes de prisión únicamente, los soldados que, habiendo desertado en los casos del artículo 256, justifiquen para su defensa, que no les fueron leídas cuando sentaron plaza, y una vez al mes lo menos, las disposiciones penales relativas a la deserción, o que cometieron el delito por no habérseles asistido en el pre, rancho, ración o vestuario correspondiente; por no habérseles cumplido cualquiera otra condición de su empeño en el servicio, siempre que la falta de pre, rancho, ración o vestuario, se haya efectuado solamente respecto de los individuos de que se trata y no de sus demás compañeros, y que aquéllos comprueben también que, habiéndose quejado, no se les hizo justicia; y que la deserción no haya sido llevada a cabo por tres o más individuos reunidos. Artículo 260.- Los individuos de tropa que desertaren efectuando su separación ilegal del servicio militar en tiempo de paz, y cuando estén desempeñando actos propios de ese mismo servicio y distintos de los especificados en el artículo siguiente, serán castigados con la pena de dos años de prisión, si el servicio de que se trate fuere de armas, y con la de un año si fuese económico del cuartel o buque, o cualquiera otro que no sea de armas. Los sargentos y cabos sufrirán, además, en todos esos casos, la destitución del empleo. Artículo 261.- Los individuos de tropa que desertaren en tiempo de paz, y en alguno de los casos o con alguna de las circunstancias que especialmente se prevén en seguida, serán castigados:. 38.