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Controversias políticas y jurídicas generadas por la implementación de la justicia transicional a partir del acuerdo de paz entre el estado colombiano y las FARC

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Academic year: 2020

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(1)UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA CENTRO DE INVESTIGACIONES PROGRAMA DE DERECHO. CONTROVERSIAS POLÍTICAS Y JURÍDICAS GENERADAS POR LA IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A PARTIR DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL ESTADO COLOMBIANO Y LAS FARC.. Febrero, 2020.

(2) CONTROVERSIAS POLÍTICAS Y JURÍDICAS GENERADAS POR LA IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A PARTIR DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL ESTADO COLOMBIANO Y LAS FARC.. SERGIO CAMILO ACOSTA MALDONADO MARÍA JOSÉ YIDI GARCÍA. Monografía de grado para optar el título de Abogado. Tutor Dr. JOSÉ JAVIER NUVÁEZ Docente. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES PROGRAMA DE DERECHO SANTA MARTA 2020.

(3)

(4) Nota de aceptación. ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________. ______________________________ Presidente Jurado. ______________________________ Firma del jurado N° 1. _____________________________ Firma del jurado N° 2. Santa Marta, febrero 2020. iv.

(5) DEDICATORIA. A las víctimas del conflicto armado…. v.

(6) AGRADECIMIENTOS El curso del programa de derecho y la elaboración del presente trabajo, solo fue posible con la ayuda de quienes contribuyeron a lograr los objetivos propuestos. A nuestros padres y hermanos, a la Universidad Cooperativa de Colombia por ser nuestra institución formadora. Al profesor José Nuváez por la confianza y por el estímulo y por el acompañamiento permanente. A todos, muchas gracias.. vi.

(7) TABLA DE CONTENIDO Nota de aceptación........................................................................................................ iv DEDICATORIA ................................................................................................................. v AGRADECIMIENTOS ..................................................................................................... vi TABLA DE CONTENIDO ............................................................................................... vii RESUMEN ....................................................................................................................... ix INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 1 CAPÍTULO I ..................................................................................................................... 4 1.. DISPUTAS SURGIDAS EN LOS SECTORES POLÍTICOS EN RELACIÓN A LA. IMPLEMENTACIÓN DE LA JEP A PARTIR DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL ESTADO COLOMBIANO Y LAS FARC. ........................................................................ 4 1.1.. REGLAMENTACIÓN DE LA JEP VÍA FAST TRACK. .......................................... 5. 1.2.. PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LOS SOMETIDOS A LA JEP. .......................... 7. 1.3.. LOS MAGISTRADOS DE LA JEP. ...................................................................... 10. 1.4.. TRATAMIENTO DIFERENCIADO A LOS MILITARES. ...................................... 14. 1.5.. AGENTES DEL ESTADO Y TERCEROS CIVILES NO COMBATIENTES EN LA. JEP. 16 CAPÍTULO II .................................................................................................................. 21 2.. CONFLICTOS JURÍDICOS QUE SURGIERON CON RELACIÓN A LA. IMPLEMENTACIÓN DE LA JEP A PARTIR DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL ESTADO COLOMBIANO Y LAS FARC. ...................................................................... 21 2.1.. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN CONTRAPROPUESTA A LA PENA DE. PRISIÓN COMO SANCIÓN EN UN ESCENARIO DE TRANSICIÓN. ........................... 22 2.2.. RECONOCIMIENTO DEL DELITO POLÍTICO Y SU RELACIÓN CON LAS. AMNISTÍAS E INDULTOS. .............................................................................................. 24 2.3.. COMPETENCIA DE LA JEP Y DE LA JUSTICIA ORDINARIA PARA. CONOCER SOBRE LOS DELITOS DE EJECUCIÓN CONTINUADA Y EN LOS QUE REINCIDAN LOS INTEGRANTES DE LAS FARC. ........................................................ 27 2.4.. OBJECIONES PRESIDENCIALES. ..................................................................... 29. 2.4.1.. REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS, ARTÍCULO 7....................................... 30. vii.

(8) 2.4.2.. FALTA DE DETERMINACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LAS. ACTUACIONES DE LA JUSTICIA ORDINARIA, INCISO TERCERO DEL LITERAL J DEL ARTÍCULO 79. ..................................................................................................... 31 2.4.3.. LIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL ALTO COMISIONADO PARA. LA PAZ, INCISO OCTAVO DEL ARTÍCULO 63. ........................................................ 32 2.4.4.. MÁXIMOS RESPONSABLES, PARÁGRAFO 2 DEL ARTÍCULO 19. ........ 33. 2.4.5.. LA EXTRADICIÓN, ARTÍCULO 150. ............................................................ 35. 2.4.6.. NO EXTRADICIÓN DE TERCEROS, ARTÍCULO 153. ................................ 36. CAPÍTULO III ................................................................................................................. 38 3.. RESOLUCIÓN NO. 002369 DE LA SALA DUAL PRIMERA DE LA SALA DE. DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS DE LA JEP. CASO DEL SEÑOR RAMIRO SUÁREZ CORZO, EXALCALDE DE CÚCUTA COMO AGENTE DEL ESTADO NO COMBATIENTE. ............................................................................................................ 38 3.1.. ANTECEDENTES PROCESALES. ...................................................................... 38. 3.1.1.. CONSIDERACIONES DE LA SALA DUAL PRIMERA DE LA SALA DE. DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS DE LA JEP. ........................................ 39 3.2.. COMPETENCIA DE LA JEP PARA DETERMINAR LA RELACIÓN DE LA. CONDUCTA CON EL CONFLICTO ARMADO. .............................................................. 41 3.2.1.. COMPETENCIA PERSONAL. ....................................................................... 42. 3.2.2.. COMPETENCIA MATERIAL. ........................................................................ 43. 3.2.3.. COMPETENCIA TEMPORAL. ...................................................................... 44. 3.3.. OTORGAMIENTO DE LOS BENEFICIOS DE LA LIBERTAD TRANSITORIA,. CONDICIONADA Y ANTICIPADA. ................................................................................. 45 3.4.. RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL. ........................................................ 46. 3.5.. RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD. ................................................................... 48. CONCLUSIONES........................................................................................................... 50 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 54. viii.

(9) SERGIO. CAMILO. CONTROVERSIAS. ACOSTA. MALDONADO. POLÍTICAS. Y. –. MARÍA. JURÍDICAS. JOSÉ. YIDI. GENERADAS. GARCÍA. POR. LA. IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A PARTIR DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL ESTADO COLOMBIANO Y LAS FARC. Universidad Cooperativa de Colombia (UCC). Facultad de Ciencias Políticas y Sociales. Programa de Derecho. Santa Marta, febrero 2020. RESUMEN Este trabajo analiza e identifica, de manera general, las disputas políticas y los conflictos jurídicos que configuraron una tensión en el ejercicio de implementación de la Jurisdicción Especial para la Paz, producto del acuerdo de paz entre el Estado colombiano y las antiguas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Farc por sus siglas, deteniéndose en el análisis singular de un caso objeto de estudio y valoración por parte de la JEP. De esa manera, el presente trabajo demuestra su relieve al momento de estudiar los contextos a partir de los cuales se generan conflictos y disputas en los sectores políticos y en el ámbito jurídico en un asunto trascendental como lo es la implementación de un sistema judicial de carácter transicional, analizando las motivaciones propuestas en cuanto a la determinación responsabilidades y de la forma de cómo pueden ser sancionadas las conductas delictivas ocurridas en el conflicto armado por parte de los miembros de las Farc, las Fuerzas Militares, los agentes del Estado no combatientes y los terceros civiles no combatientes.. Palabras claves: Justicia Transicional; Acuerdo de Paz; Jurisdicción Especial para la Paz; Sistema Institucional; Sectores Políticos; Conflictos Jurídicos.. ix.

(10) INTRODUCCIÓN El proceso de negociación política surgido por el Estado Colombiano y las FARC, luego de haber comprendido la única solución a una larga y prolongada disputa por el Poder que perduró por más de cincuenta años, y su actual implementación, han generado en el haber cotidiano político y jurídico una cantidad de controversias, opiniones a favor y en contra que marcan, en definitiva, la coyuntura por la cual transita hoy el país. Desde que inició el proceso en La Habana, el ambiente entre varios sectores políticos ha sido álgido, pues muchos tomaron una postura displicente con respecto a la idea de adelantar un proceso de paz con una guerrilla y así ponerle fin a más de medio siglo de violencia, tomando como única solución el uso de la fuerza; otros, por el contrario, optaron por apostarle a una solución pacífica y negociada, donde, según ese sector social, los dos bandos, tanto el Estado como las FARC, habían comprendido que la continuación de un conflicto que no ha tenido vencido ni vencedor después de más de cincuenta años de disputa, encuentre el triunfo militar para instalarse en el poder (Gómez, 2017). No solo en el aspecto político hubo controversias, pues, el ambiente jurídico también fue trastocado al momento de crear un procedimiento legislativo especial conocido como fast track, que consistía, básicamente, en abreviar los debates en cada una de las cámaras en el congreso de los proyectos de ley y actos legislativos relacionados con la implementación del acuerdo final de paz. La palabra “proceso”, con respecto al proceso de paz, no implica un momento único, sino que es un conjunto de etapas que requieren ser desarrolladas en el tiempo en donde están inmersos los actores afectados con el propósito de lograr, en algún momento, un acuerdo que permita transitar hacia la superación de la violencia y del conflicto armado mediante una diversidad de pactos que requieren ser cumplidos (Fisas, 2010). En ese sentido, a un proceso de paz lo constituye una etapa o fase de negociación o mediación,. 1.

(11) pero no dejando de lado lo más importante, que es la implementación al sistema institucional de un Estado. En el acuerdo de paz entre el Estado colombiano y las Farc, se estableció en el punto sobre las víctimas que propende por la satisfacción de sus derechos, la creación del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. En desarrollo de ese sistema se creó la Jurisdicción Especial para la Paz, más conocida como la JEP, con el propósito de satisfacer el derecho a obtener justicia por parte de las víctimas del conflicto armado. De esa manera, fue necesario la creación constitucional de la JEP a través de acto legislativo, y accesoriamente a ello, la creación de leyes que desarrollaran su propio ejercicio. En virtud de ello, esta investigación analiza la implementación de esta jurisdicción al sistema institucional del Estado desde una óptica política y jurídica. La presente investigación se divide en tres capítulos. El primero de esta investigación está dirigido a la descripción de los asuntos que más generaron disputas entre los principales protagonistas del ejercicio de la política nacional, revisando documentos de prensa de los principales medios de comunicación, portales Web y libros escritos por esos mismos personajes políticos, analizando las opiniones que se sugerían sobre la implementación de la JEP. El segundo capítulo identifica los conflictos jurídicos que se presentaron con el propósito de crear la JEP, realizando una revisión de tipo documental, analizando el contenido de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, los actos legislativos, las leyes, los portales Web de organizaciones dedicadas a la participación de los debates jurídicos que estaban directamente relacionados con la implementación de la JEP. Finalmente, el tercer capítulo está dedicado al análisis hermenéutico de un caso, utilizando la técnica investigativa de la observación frente a un caso un caso que toca varias. 2.

(12) aristas y que da cuenta de la forma y el método de cómo se instrumentaliza lo implementado.. 3.

(13) CAPÍTULO I 1. DISPUTAS SURGIDAS EN LOS SECTORES POLÍTICOS EN RELACIÓN A LA IMPLEMENTACIÓN DE LA JEP A PARTIR DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL ESTADO COLOMBIANO Y LAS FARC. Históricamente Colombia ha estado en una permanente lucha política que ha ocasionado sucesivos conflictos sociales que han perdurado en el tiempo, tal es el caso del conflicto que hubo entre las Farc como grupo armado y el Estado colombiano, que perduró por más de cincuenta años, culminando con el acuerdo de paz. El escenario político en Colombia ha estado en permanente dinámica en relación a los dos sectores fraccionados ideológica e históricamente, convirtiendo ciertos temas necesarios para la transición en tensiones, controversias y disputas que de una u otra forma enriquecieron el debate sobre la implementación del acuerdo, en especial el punto sobre las víctimas referente a la JEP. Hay que mencionar dos aspectos fundamentales para dar más claridad sobre el asunto y es que i) fue un proceso muy complejo lograr la adopción y creación de la JEP. en medio de una negociación política con las Farc, quienes no. concebían un modelo de justicia que implicara sanciones retributivas y ii) que fue aún más difícil lograr la implementación de la misma al sistema institucional del Estado en el sentido de que era necesario la discusión entre los dos sectores políticos interesados en existencia de este sistema judicial transicional, de un lado existiendo una postura liderada por sectores de derecha y del actual Gobierno, que enfatizaban sus criterios afirmando que la existencia de la JEP era una concepción de impunidad, que no dignificaba a las víctimas, que igualaba a combatientes de las Farc con los miembros del Ejército Nacional y que implicaba la judicialización de terceros que no hicieron parte directa de la lucha armada; por otro lado existía una posición más benigna que consideraba que la existencia de la JEP era el producto de una negociación política entre dos actores históricamente enfrentados que, con. 4.

(14) el propósito de superar el conflicto cedieron sus posturas ideológicas para lograr la creación de un sistema jurisdiccional que estuviera orientado hacia el restablecimiento de las relaciones sociales y la dignificación y reparación de las víctimas. En este capítulo se realizará una descripción de las disputas referentes a los temas que se propusieron para la creación e implementación de la JEP al sistema institucional y que se considera fueron los más relevantes en el debate que implicaba a los sectores o partidos políticos del país. 1.1.. REGLAMENTACIÓN DE LA JEP VÍA FAST TRACK.. La firma del acuerdo de paz implicó que para su implementación era necesario la creación de un procedimiento legislativo especial, que fuera abreviado y mucho más rápido y ágil que atendiera solamente las reformas constitucionales y legales que desarrollaran el acuerdo. Bajo esa premisa se creó el Acto Legislativo 01 de 2016 que reza “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECEN INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACIÓN Y EL DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA”, y que consistía básicamente en la simplificación de los debates en el Congreso a la mitad, es decir, de ocho debates que se requieren para ser aprobada una reforma constitucional a través de un Acto Legislativo, pasarían a ser cuatro, y de cuatro debates que se requieren para la aprobación de una ley, pasarían a ser dos. En el sector político más crítico del acuerdo, lograr la implementación del mismo a través de un procedimiento legislativo abreviado, resultó inconcebible, toda vez que, según ellos, la reducción de los debates implicaba un desconocimiento amplio por parte de la ciudadanía en cuanto a los ejes temáticos que se tratarían en los debates. Pero finalmente fue a través del mecanismo del fast track que se implementó la parte más importante del acuerdo de paz, tal es el caso de las JEP.. 5.

(15) La creación de un órgano jurisdiccional, encargado de administrar justicia implicaba una reforma constitucional, y una vez aprobado el procedimiento abreviado para los debates mediante el Acto Legislativo 01 del 2016, se empezó a tramitar lo que sería el Acto Legislativo 01 del 2017 el cual reza lo siguiente “POR MEDIO DEL CUAL SE CREA UN TÍTULO DE DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA CONSTITUCIÓN PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO ARMADO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA YSE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, dentro de esas disposiciones transitorias se encuentra el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que a su vez creó la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad; la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas y la Jurisdicción Especial para la Paz. Para lo que nos atiente, la creación constitucional de JEP implicó fuertes discusiones entre los partidos políticos afines y defensores del proceso de paz, con el sector más crítico del mismo. En ese sentido, uno de los personajes que tuvo más protagonismo frente a las críticas serias y bien estructuradas sobre la creación constitucional de la JEP fue quien en su momento era Fiscal General de la Nación, Néstor Humberto Martínez, haciendo proposiciones sobre el diseño mismo de la JEP, enfocándose en los alcances y competencias de ésta, es decir, sobre la competencia única que tendría la JEP en los casos relacionados directa o indirectamente con el conflicto armado. Por otro lado, hizo un llamado de atención sobre los criterios de priorización y selección sobre los casos, pero, aquí hay un punto bien determinante, que poco admite discusión, pues, en virtud del principio de la autonomía de la JEP, son los magistrados de ella los encargados de tomar la decisión en virtud de sus reglas procedimentales (ELESPECTADOR, 2017). De igual forma, manifestó que debía hacerse precisión en cuanto a la extensión de beneficios y penas alternativas que proporciona la JEP en relación a los guerrilleros disidentes y reincidentes (REVISTA SEMANA, 2017) En ese sentido, hizo énfasis en cuál. 6.

(16) sería el tratamiento para quienes después de la firma del acuerdo sigan delinquiendo, en palabras textuales del entonces Fiscal General “Los delitos continuados en que eventualmente incurran las personas desmovilizadas deben ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria cuando se extiendan más allá del 1 de diciembre de 2016” (REVISTA SEMANA, 2017). En ese orden de ideas, luego de presentados los reparos de Martínez a la opinión pública y al gobierno de entonces sobre la situación de la JEP, la mayoría de las críticas tuvieron el visto bueno del gobierno, pues, en un momento consideraron que las observaciones que hacía el Fiscal eran necesarias y debía haber un consenso alrededor de ellas, de tal forma que se emitió un comunicado por parte de la Presidencia de la República en donde manifestaban lo siguiente “Quien no participe del proceso de dejación de armas en los términos establecidos en el Acuerdo Final, es decir, que hace entrega de sus armas a las Naciones Unidas en las zonas veredales, no podrá tener acceso a los tratamientos penales especiales previstos en el sistema. Quien se salga del proceso de paz, perderá todos los beneficios y será investigado por la jurisdicción ordinaria” (REPÚBLICA, 2017). De esa forma, fue saldado el debate controversial que, si bien generó cierta tensión alrededor de la implementación de la JEP, fue importante la participación del pre nombrado Fiscal en este punto en particular, puesto que en realidad no había claridad al respecto de los asuntos que él mencionó y que posteriormente tuvieron buena acogida por parte del Gobierno. Es decir, se enriqueció el debate y se introdujeron al proyecto en implementación claridades que, de no hacerlas, en algún momento iban a general un conflicto o un vacío jurídico. 1.2.. PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LOS SOMETIDOS A LA JEP.. 7.

(17) En el acuerdo de paz se estableció que, una vez las Farc hubieran entregado todas sus armas, tendrían derecho sin restricción, a participar en política. A simple vista parece racional lo que se estableció, ya que la motivación que hay para para lograr un acuerdo de paz, no es más que una motivación puramente política de superar un conflicto armado que tiene sus raíces en las luchas y causas sociales. En ese sentido, parafraseando a Humberto de la Calle, jefe negociador del acuerdo de paz por parte del gobierno de entonces, en una entrevista manifestó que “es mejor que echen lengua a que echen bala” (GIRALDO, 2016). Sin más aspavientos, esto no deja de ser una posición controversial, al momento que parece inconcebible que no haya una explicación detallada de Humberto de la Calle sobre la manera y las condiciones bajo las cuales las Farc entrarían a participar en política. Sobre este punto en particular hay que manifestar que fue uno de los que más encendió el ambiente político al momento de implementar la JEP, pues era inadmisible en cierto sector de la sociedad el solo hecho de que quienes en algún momento cometieron delitos tan graves, tuvieran una participación en el escenario político, como cualquier otro ciudadano que se ha mantenido dentro de los parámetros de la ley y que no ha perjudicado a nadie. Pues son muchos los argumentos, que hasta el día de hoy se oyen por parte de la clase política tradicional ligada a la derecha, que manifiestan su inconformismo frente a la participación política de los excombatientes en específico. Continuando con lo expuesto en el párrafo anterior, se observa que la negativa de ese sector político a aceptar que las Farc participaran en política como un grupo armado que había entregado las armas tiene sus reales fundamentos en que, para ellos, en Colombia no existe un conflicto armado, sino que existe una amenaza terrorista enfrentada por el Estado (Cristo, 2019). En ese sentido, para ellos la única lógica aceptable era imposibilitar a las Farc a participar en política, bajo el entendido de que se trataba de un sometimiento a la justicia de un grupo ilegal y no un tipo de negociación política.. 8.

(18) El propósito de explicar y de hacer entender el acuerdo, sus motivaciones y sus consecuencias en todo lo que conforma al Estado Social de Derecho, por parte de los defensores del mismo a sus principales detractores, resultó en vano, pues, persistía la principal controversia de que hubiera una participación en política absoluta y sin condiciones. En este, en particular, el senador Carlos Fernando Galán del partido político Cambio Radical hizo una proposición muy valiosa, y fue aquella que consistía en condicionar esta participación política al reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la JEP. En ese sentido, quienes defendían el acuerdo y aceptaban las observaciones de otros partidos, manifestaban y explicaban con detalles que quienes se acogieran a la JEP y contaran la verdad y reconocieran su responsabilidad, tenían la puerta abierta para que participaran en política, ocupar curules en el Congreso y en las demás corporaciones públicas, incluidos aquellos que cometieron crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad. Esto generó el rechazo inmediato de toda la sociedad, ya no solo de la derecha, sino de la amplia sociedad que converge en distintas orillas de ideología política. Sin embargo, resultó necesario que, aunque hiriera susceptibilidades dentro de la sociedad, los responsables de ese tipo de crímenes tuvieran una participación en política. En ese sentido, se generaron voces sobre que las Farc no iban a dejar las armas para quedar inhabilitados en el ejercicio político, ya que precisamente por impedirles la participación en el sistema democrático fue el motivo de que se alzaran con ella para adentrarse en el Poder. El texto del Acto Legislativo 01 de 2017 que constituyó la JEP dice lo siguiente: “Artículo transitorio 20°. Participación en política. La imposición de cualquier sanción en la, JEP no inhabilitará para la participación política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación política” (ActoLegistativo01de2017).. 9.

(19) Frente al examen de constitucionalidad hecho por la Corte, en la Sentencia C-674 de 2017 se dijo que los magistrados y jueces de la JEP serían los encargados de definir, en cada caso, si la sanción impuesta a un exguerrillero es compatible o no con el ejercicio de sus derechos políticos de participar como candidato a las corporaciones públicas. De esa manera se podría afirmar que ese es el precio de la consecución de la paz, aunque a muchos sectores no avalen ese argumento. Pero realmente resulta lógico pensar que no puede haber una garantía de participación política de manera absoluta, que no merezca siquiera el reconocimiento de verdad y de responsabilidades, y fue precisamente eso lo que se estableció. Además, es muy importante el pronunciamiento de la Corte, ya que le da autonomía a la JEP para que defina la compatibilidad de la sanción con el derecho al ejercicio político. 1.3.. LOS MAGISTRADOS DE LA JEP.. En el proceso de implementación, una vez creada constitucionalmente la JEP era necesario determinar dentro de su respectiva ley estatutaria el régimen por el cual se determinaban las calidades y requisitos de quiénes podían ser magistrados, pues era un organismo dentro de la estructura del Estado que entraría a administrar justicia. Para ello hubo voces que se manifestaban a favor de lo que contenía el acuerdo, y otras muy displicentes con él. El Acto Legislativo 01 de 2017 definió el régimen sancionatorio de los magistrados, el cual dice que será el mismo régimen especial que tienen los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y que, además, estarían sometidos a las causales de impedimentos contenidas en la ley penal. Textualmente el artículo dice lo siguiente: “Artículo transitorio 14°. Régimen sancionatorio de los magistrados de la JEP. Los magistrados de la JEP estarán sometidos al mismo régimen especial penal previsto para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así como al régimen disciplinario previsto por la ley para jueces y 10.

(20) magistrados de las otras jurisdicciones. En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos. Una comisión integrada por un magistrado de cada Sala y un magistrado de cada Sección del Tribunal para la Paz que será elegida conforme al reglamento de la JEP, adoptará las medidas disciplinarias que correspondan conforme a la ley. Los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz estarán sometidos a las causales de impedimentos definidas por la ley procesal penal vigente (ActoLegistativo01de2017)”. Aunque el acto legislativo había definido el régimen sancionatorio para los magistrados de la JEP, varios partidos en el Congreso de la República y desde la sociedad civil, alegaban que era necesario introducir ciertas precisiones con respecto a los requisitos que debían tener los aspirantes a ser magistrados de la JEP. Durante el trámite de la ley estatutaria en el congreso, la vocería de los partidos Cambio Radical y Partido Conservador, que eran los que se mostraban inconformes con el régimen establecido, la tomó Germán Vargas Lleras, manifestando que todos los postulados a ser magistrados son unos “mamertos”, en el sentido de que muchos de ellos habían sido abogados en reconocidas ONG que se dedicaban a la defensa de los derechos humanos. En síntesis, Lleras decía que esas personas no brindaban confianza, es decir, no habían garantías de imparcialidad porque “militaban en la izquierda” (RIVERA, 2019). Finalmente, la proposición de que no podían aspirar a ser magistrados quienes hubieran sido apoderados de ONG defensoras de derechos humanos, quedó aprobada en el Congreso quedando de esta manera: “ARTÍCULO 100. REQUISITOS PARA MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ. Para ser elegido Magistrado del Tribunal para la Paz. 11.

(21) deberán reunirse los mismos requisitos que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado. En ningún caso se aplicará un sistema de carrera, ni limitaciones de edad.. Todos ellos deberán estar altamente calificados y deberá incluirse expertos en distintas ramas del Derecho, con énfasis en conocimiento del DIH, Derechos Humanos o resolución de conflictos.. El Tribunal deberá ser conformado con criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la diversidad étnica y cultural.. Parágrafo. Además de las prohibiciones contenidas en la Constitución Política y en la Ley 270 de 1996 no podrán tomar posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para la Paz.:. 1.. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de. posesión, hayan ejercido la representación judicial o administrativa en actuaciones relacionadas con hechos del conflicto armado o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.. 2.. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de. posesión, al título personal o por interpuesta persona, haya gestionado o representado intereses privados en contra del Estado en materia de reclamaciones por violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario o al Derecho Penal Internacional o pertenezcan o. 12.

(22) hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.. 3.. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de. posesión. hayan. tramitado. acciones. ante. Sistemas. o. Tribunales. Internacionales de Derechos Humanos o litigado contra el Estado Colombiano ante dichas instancias”. Frente a lo expuesto, y como era de esperarse, surgieron voces que no compartían que se hubiera introducido tal proposición de crear unas inhabilidades adicionales a la ley estatutaria de la JEP, toda vez que eran inconstitucionales porque ya la Corte Constitucional había hecho un pronunciamiento de éstas al momento de examinar y decretar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, al manifestar que se derivan del ejercicio legal de la profesión de abogado. Además, la creación de esas inhabilidades, según organizaciones sociales, eran un ataque directo a la legítima labor de los defensores de derechos humanos, es decir, se constituía una estigmatización y un juicio predestinado a pensar que no habría garantías de imparcialidad. El Procurador General de la Nación Fernando Carrillo, mediante un concepto enviado a la Corte Constitucional, pidió que la norma que creaba las inhabilidades antes referenciadas, fueran decretadas inconstitucionales bajo el entendido de que atentan con la libertad de escoger profesión u oficio, además constituye un estigma y un criterio discriminatorio frente a la defensa de los derechos humanos. Para saldar el asunto, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: “Así la cosas, el parágrafo objeto de examen es inconstitucional toda vez que el Legislador Estatuario carece de competencia para establecer requisitos de acceso al cargo de Magistrado del Tribunal Especial para la Paz, pues debido a su máxima jerarquía dentro de esta Jurisdicción, esta facultad es exclusiva. 13.

(23) del constituyente, el cual, mediante el Acto Legislativo 01 de 2017 definió con claridad que los requisitos para Magistrados del Tribunal serían los mismos del artículo 232 de la Carta Política, salvo en lo relativo al límite de edad” (SentenciaC080, 2018). Así las cosas, la Corte Constitucional fue la que puso punto final a la discusión política, que a su vez también fue jurídica, sobre los requisitos que debían cumplir los aspirantes a ser magistrados de la JEP, indicando que una ley estatutaria no es medio por el cual se deban crear inhabilidades para ser magistrado, toda vez que éstas se encuentran en la Constitución Política de 1991, sino que el medio por el cual se pueden crean nuevas inhabilidades es a través de un acto legislativo de reforma a la Constitución. Aun así, de existir estas inhabilidades, serían discriminatorias. 1.4.. TRATAMIENTO DIFERENCIADO A LOS MILITARES.. La solución negociada del conflicto armado implicaba aceptar que no hubo una parte vencida y otra parte vencedora. Eso condujo a que los militares también fueran objeto de las investigaciones y sanciones que impondría la JEP, siempre y cuando esas conductas hubieran ocurrido con relación o con ocasión directa o indirecta con el conflicto armado. Este punto tuvo una disputa muy directa entre el sector de derecha, que involucraba a militares retirados y los defensores del acuerdo de paz, en el sentido de que no estaban de acuerdo en que se les tratara a ellos como “terroristas”, una expresión que no tuvo más explicaciones pero que se puede interpretar como la negación del gremio de las Fuerzas Militares a ser juzgados y sancionados en un tribunal que a su vez juzgara y sancionara a los miembros de las Farc por los crímenes y delitos cometidos dentro del conflicto. La adopción de un tratamiento diferenciado tuvo varias aristas, ya que las Fuerzas Militares abogaban pon obtener mayores beneficios y un mejor tratamiento, para lo que se propuso que se tramitara un proyecto aparte donde se detallara, con más garantías, las benignidades a las que aspiraban. Desde el punto de vista político esta exigencia resultó 14.

(24) inaceptable, ya que implicaba el desmembramiento de la JEP e implicaba el trámite de dos proyectos paralelos: uno para las Farc y otro para los militares (Cristo, 2019). Para los defensores del acuerdo de paz resultó extraña la propuesta, ya que los perjudicados de manera directa serían los propios militares, pues con su propuesta se estaba rompiendo la voluntad misma del acuerdo de paz y de llegar a la terminación del conflicto. Además, excluían la posibilidad de considerar que el espíritu del acuerdo incluía penas alternativas. Finalmente se llegó a un acuerdo entre los partidos políticos que tenían la vocería en el Congreso, y se estableció en un artículo del acto legislativo que creaba la JEP, que el tratamiento a los miembros de la fuerza pública sería diferenciado. El texto quedó de la siguiente manera: “Artículo transitorio 21°. Tratamiento diferenciado para miembros de la Fuerza Pública. En virtud del carácter inescindible de la Jurisdicción Especial para la Paz, en relación con los Miembros de la Fuerza Pública que hubieren realizado conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, el tratamiento será simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo. En consecuencia, las normas contenidas en este capítulo serán aplicables únicamente a los miembros de la Fuerza Pública respecto de conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, sin perjuicio de la aplicación respecto de ellos de las disposiciones contenidas en los capítulos anteriores, siempre que no sean contrarias. a. la. naturaleza. (ActoLegistativo01de2017).. 15. de. las. contenidas. en. este. capítulo”.

(25) Hermenéuticamente se puede decir que el propósito de incluir a las Fuerzas Militares a la competencia de la JEP por sus conductas en el conflicto tiene su aspecto motivacional en que son ellas, como actores primarios, son quienes deben responder a las víctimas por las conductas por las cuales puedan ser responsables, pues, no solo la guerrilla cometió actos atroces, sino que el ejército y la policía, según datos oficiales (FISCALÍA, 2018), son responsables por más de 15.480 conductas o hechos victimizantes en el contexto del conflicto armado. En ese horizonte no resultaba lógico la propuesta del gremio de la fuerza pública, bajo el entendido de que dejarlas en un limbo jurídico implicaría la reacción internacional para que esos delitos no tiendan a quedar en la impunidad. 1.5.. AGENTES DEL ESTADO Y TERCEROS CIVILES NO COMBATIENTES EN LA JEP.. Para la consecución de la paz, según el acuerdo, era necesario abordar a todos los actores que participaron en el fortalecimiento del conflicto armado. De esa forma, además de los actores principales (miembros de las Farc y miembros de la Fuerza Pública), se vinculó a los Agentes del Estado que no fueron combatientes y a los terceros civiles no combatientes. Este punto, en particular, suscitó un ambiente bastante álgido, bajo el entendido de que fue el mismo acto legislativo que creó la JEP el que incluyó en dos de sus artículos la competencia que la JEP tendría sobre los Agentes del Estado que no fueron combatientes y los terceros civiles no combatientes. Frente a los primeros se estableció que: “Artículo transitorio 17. Tratamiento diferenciado para Agentes del Estado. El componente de Justicia del SIVJRNR también se aplicará respecto de los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de éste, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo,. 16.

(26) equilibrado, simultáneo y simétrico. En dicho tratamiento deberá tenerse en cuenta la calidad de garantes de derecho por parte del Estado. Se entiende por Agentes del Estado a efectos de la Jurisdicción Especial para la Paz toda persona que al momento de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como Miembro de las Corporaciones Públicas, como empleado o trabajador del Estado o de sus Entidades Descentralizadas Territorialmente y por Servicios, que hayan participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas, relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado. Para que tales conductas puedan ser consideradas como susceptibles de conocimiento por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz, estas debieron realizarse mediante acciones u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interno, y sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin. ser. éste. el. determinante. de. la. conducta. delictiva. (ActoLegistativo01de2017)”. La lectura del precedente artículo deja entrever que la JEP tiene potestad y competencia plena para la investigación y determinación de responsabilidades, de manera oficiosa sobre los congresistas, diputados, concejales, gobernadores, alcaldes, etc., que hubieran cometido alguna conducta relacionada con el conflicto armado. Lo anterior parte de la lógica de que el conflicto que se ha padecido a lo largo y ancho del país resulta muy complejo en cuanto a los actores que lo mantienen y que le inyectan más dinámicas al mismo, tal es caso de los agentes del Estado que ejercen una función determinante en la planificación y ejecución de políticas públicas, y que, al momento de verse involucrados con organizaciones armadas, se convierten en actores sujetos de sanciones por facilitar el despliegue de la violencia.. 17.

(27) De otro lado, con relación a la competencia frente a los terceros el acto legislativo expresó que: “Artículo transitorio 16°. Competencia sobre terceros. Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. Lo anterior, sin perjuicio de las competencias de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, respecto de la comparecencia de aquellos terceros que hubieran tenido una participación activa o determinante en la comisión de los siguientes delitos: el genocidio, delitos de lesa humanidad, los graves crímenes de guerra. Esto es, toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma. Se entiende por participación determinante para estos efectos aquella acción eficaz y decisiva en la realización de los delitos enunciados. En el ejercicio de esas competencias, las mencionadas Sala y Sección no podrán fundamentar su solicitud y decisión exclusivamente en los informes recibidos por la JEP, sino que deberán corroborarlos a través de otros medios de pruebas”.. 18.

(28) A partir del análisis del artículo, se puede señalar que existe un detalle en particular, el cual se encuentra a partir de un proceso hermenéutico ateniéndose a la literalidad del artículo en cuando señala que los terceros, con relación a la competencia “podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen”, es decir, abre la posibilidad para que los terceros solo puedan acudir a la JEP de manera voluntaria, contrario a lo que sucede con los Agentes del Estado. Hasta aquí, este punto de la implementación se podría decir que no admite más detalles, sin embargo, luego de realizado el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, mediante un comunicado que anunciaba el sentido de la sentencia, se da un giro bastaste importante en cuanto a la competencia que tendría la JEP sobre los agentes del Estado y los terceros. Al respecto dijo que: … “tratamiento diferenciado para los agentes del Estado, debe entenderse que dichos agentes que no hacen parte de la fuerza pública, se encuentran sometidos al mismo régimen de los terceros civiles, por lo cual, el acceso de los mismos a la Jurisdicción Especial para la Paz también es voluntario”. “los civiles y los agentes del Estado no miembros de la fuerza pública, solo accederán a esa instancia voluntariamente, en función de las ventajas que puedan obtener como contrapartida a su decisión de aportar verdad, reparación y garantías de no repetición” (CorteConstitucional, 2017). Para las Farc, resultaba indignante la sentencia, bajo el entendido de que ellos contaban con que la corte iba a eliminar que fuera de manera voluntaria su sometimiento a la JEP y lo volvería obligatorio, dejando como se había establecido a los agentes del Estado, respecto a los cuales la competencia era obligatoria y, que eliminaría la posibilidad de que fuera voluntaria la vinculación de los terceros. Al respecto de ello, las Farc afirmaron que con esa decisión la JEP se convertía en un tribunal que solamente juzgaría a ellos y no a todos los actores del conflicto.. 19.

(29) Muchos detractores del acuerdo se mostraron complacidos con la decisión de la Corte, toda vez que dejaba al arbitrio de la persona la vinculación o no a la JEP. Por otro lado, los defensores del acuerdo se mostraron bastante alejados de la postura asumida por la Corte, uno de ellos fue Iván Cepeda, quien argüía que se había sacado del ámbito de la consecución de la paz a los terceros y a los agentes del Estado no combatientes, dejando la responsabilidad de lo que ha ocurrido en el conflicto a los militares y a la extinta Farc. Además, afirmó que “ello desconoce que hubo acciones violentas a partir de determinaciones políticas que se tomaron desde los más altos niveles del Estado civiles y actores políticos” (Cepeda, 2017). Según las dinámicas y las lógicas de la violencia, es necesario la existencia de políticos y terceros civiles, pues, en últimas son ellos quienes pueden hacer una financiación real. Al respecto, se han generado ciertas conjeturas bajo el entendido que no sería posible alcanzar la paz si no se conoce el papel que jugaron estos actores en el conflicto, si no se conoce la verdad en cabeza de los empresarios financiadores y los políticos que tomaron decisiones que afectaron a la sociedad.. 20.

(30) CAPÍTULO II 2. CONFLICTOS JURÍDICOS QUE SURGIERON CON RELACIÓN A LA IMPLEMENTACIÓN DE LA JEP A PARTIR DEL ACUERDO DE PAZ ENTRE EL ESTADO COLOMBIANO Y LAS FARC. El logro del acuerdo de paz entre el Estado colombiano y las Farc, gracias a la voluntad política de superar un conflicto histórico implicaba necesariamente la adopción de mecanismos jurídicos que permitieran el cumplimiento de lo pactado, en especial, lo relacionado con los derechos de las víctimas. La motivación propia de las Farc para llegar al punto final del acuerdo, era que por primera vez iban a tener la oportunidad negada por parte del sistema democrático, de participar en política, lo que implicada que tenían que dejar las armas y empezar un proceso de reincorporación a la vida civil. De otro lado, la motivación del Estado consistió básicamente en que se había dado cuenta de su incapacidad militar para derrotar a una guerrilla en medio de un conflicto que iba dejando víctimas que reclamaban el cese de la violencia. Los conflictos jurídicos que surgen a partir de la implementación de la JEP consisten en los cambios o los límites que, frente a la justicia ordinaria desarrolla la JEP en un escenario de transición y que van direccionadas a la satisfacción general de los derechos de las víctimas, como por ejemplo que éstas obtengan garantías de verdad, reparación y no repetición. Bajo esa premisa, no se puede concebir a un acuerdo de paz como un hecho que tiene una voluntad absoluta y puramente política, sino que el mismo implica unas transformaciones y unos límites jurídicos que no pueden ser eludidos con el argumento de que de que la paz es un derecho superior a los otros, incluyendo el derecho de las víctimas (Uprimny, 2013).. 21.

(31) La existencia de normas del derecho internacional y de nuestro derecho constitucional, muestran que hay límites en cuanto a la adopción de mecanismos jurídicos que permitan una transición, exactamente en lo que tiene que ver con el componente de justicia, de tal manera que, para el caso específico de la JEP, con respecto a su implementación, los conflictos jurídicos generados propenden por un total y absoluto reconocimiento de los derechos de las víctimas. 2.1.. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN CONTRAPROPUESTA A LA PENA DE PRISIÓN COMO SANCIÓN EN UN ESCENARIO DE TRANSICIÓN.. Durante todo el tiempo de negociación para lograr el acuerdo de paz, las Farc habían sido enfáticas en que ellas no iban a entregar las armas para ser juzgadas y ser merecedoras de una eventual sanción que implicara la prisión o la cárcel. La intención de que pudieran existir herramientas para la satisfacción a los derechos constitucionales de las víctimas a la verdad, justicia reparación y no repetición, iban de la mano con la existencia de las sanciones o penas alternativas que impondría la JEP. En ese sentido, se buscaba que no fueran propiamente enfocadas desde un ámbito retributivo, es decir, que excluyera a la prisión o la cárcel como únicos lugares donde es posible el cumplimiento de la sanción. Exigir que existiera un método de sanción diferente generaba sensaciones de impunidad, ya que la tradición ha sido que, quien cometió algún delito, debe pagar una sanción en un centro de reclusión penitenciario. Pero visto de otra manera, y en un escenario de transición de la guerra a la paz, acordar que se excluyan estos sitios para el cumplimiento de sanciones, realmente no genera impunidad. La existiera siempre y cuando los negociadores de las Farc y el Gobierno de entonces hubieran hecho un pacto para conceder amnistías generales, sin condiciones para crímenes de guerra y de lesa humanidad, tal como lo prohíbe el derecho internacional de los derechos humanos (Dejusticia, 2016). 22.

(32) Realmente lo acordado y lo implementado excluye de manera taxativa la concesión de amnistía por esos crímenes en el Acto Legislativo 01 de 2017, y dispone que los responsables deben enfrentarse a la JEP, que investigará y sancionará, rompiendo de esta manera el paradigma de impunidad que se pueda generar por considerar que la única manera de hacer efectiva una sanción, es en la prisión: “Artículo transitorio 5°. Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos” (ActoLegistativo01de2017). La existencia de una justicia restaurativa en términos sancionatorios, y que la JEP adoptó, implica el otorgamiento de beneficios a quienes se sometan a ella, siempre y cuando colaboren plenamente con la verdad, la reparación y dando garantías de no repetición. Pero sobre este asunto se hace imperioso manifestar que quienes no cumplan con estos postulados, tendrán prisión, es decir, no se hacen merecedores de una pena alternativa que pudiera consistir en la restricción efectiva de derechos y libertades y que estuviera acompañada de penas restaurativas y reparadoras, como el desminado (Dejusticia, 2016). Para mayor comprensión, en el artículo titulado “Entre el castigo y la reconciliación. Análisis Sociojurídico del proceso de paz y la negociación del Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto” por Gabriel Ignacio Gómez se detalla esta mezcla de enfoques en la sanción:. 23.

(33) “En primer lugar, para quienes contribuyeran con el esclarecimiento de la verdad y reconocieran sus crímenes, habría la posibilidad de sanciones según criterios de justicia restaurativa. En segundo lugar, para quienes hicieran ese reconocimiento de manera tardía, habría sanciones de privación de la libertad de cinco a ocho años; y finalmente, para quienes no hicieran el reconocimiento de los crímenes cometidos u ocultaran información habría penas hasta por veinte años de prisión (Gómez, 2017)”. A partir de lo anteriormente descrito se encuentra una mixtura en cuanto a que la JEP puede adoptar sanciones de carácter retributivo, es decir, puede enviar a prisión a un exguerrillero que se salga de las causes del acuerdo. 2.2.. RECONOCIMIENTO DEL DELITO POLÍTICO Y SU RELACIÓN CON LAS AMNISTÍAS E INDULTOS.. Para que saliera avante el contenido del acuerdo de paz era necesario que existiera una ley de amnistía e indulto que beneficiara a los miembros de las Farc que no hubieran cometido crímenes de guerra y/o delitos de lesa humanidad. Es así que, mediante la ley 1820 de 2016, creada a través del procedimiento legislativo especial abreviado para tramitar los temas relacionados con la terminación del conflicto armado, se determinaron las condiciones por las cuales serían reconocidas las amnistías y los indultos por los delitos políticos y conexos a estos, no solo a los miembros de las Farc, sino a todos aquellos que hubieran participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado. El texto de la ley reza lo siguiente: “Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas 24.

(34) con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final. También cobijará conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas (Ley1820, 2016)”. Bajo esta premisa, siguiendo la idea del profesor Carlos Gaviria Q.E.P.D., la existencia del delito político en un conflicto como el que ha padecido Colombia se torna muy complejo, además recobra mucha importancia si se está en medio de la coyuntura de una transición política, toda vez que, los que se alzan en armas son considerados “rebeldes”. En virtud de ello, la ex guerrilla de las Farc, alzadas en armas en contra del Estado colombiano, fueron acusadas infinidades de veces por el delito de rebelión, es decir, el famoso delito político por medio del cual combatían estos “rebeldes”. Combate en el que, además, los resultados o las consecuencias del mismo, hacían parte de la rebelión, a no ser que en medio del combate se cometieran delitos atroces. Es decir, si en ejercicio de la rebelión se cometen delitos, éstos son subsumidos por el delito de rebelión a través de la conexidad misma que pudiera existir, y en tal caso, el tratamiento para esos delitos sería más benigno por el hecho de que fueron cometidos con ocasión al delito de rebelión. El conflicto jurídico de este punto surge en la medida en que se establece, dentro de la ley de amnistía e indulto, el reconocimiento expreso del delito político y la conexidad que tendría con los otros delitos: “Artículo 8°. Reconocimiento del delito político. Como consecuencia del reconocimiento del. delito político y de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario, a la finalización de las hostilidades el Estado colombiano otorgará la amnistía más amplia posible. En virtud de la naturaleza y desarrollo de los delitos políticos y sus conexos, para todos los efectos de aplicación e interpretación de esta ley, se otorgarán tratamientos diferenciados al delito común. Serán considerados delitos políticos aquellos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta ilícita es el. 25.

(35) Estado y su régimen constitucional vigente, cuando sean ejecutados Sin ánimo de lucro personal. También serán amnistiables los delitos conexos con el delito político que describan conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidos con ocasión del conflicto armado, así como las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. Serán considerados delitos conexos al delito político, aquellos calificados como comunes cuando cumplan los requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero (Ley1820, 2016)”. De otro lado, como la ley también manifiesta que la concesión de amnistías e indultos también es aplicable a los terceros y a los agentes del Estado, sobre éstos la Corte Constitucional dijo que los primeros tendrán un trato equilibrado en el sentido de que pueden acceder a ellos solicitando la cesación del procedimiento penal o la suspensión de la sentencia, siempre y cuando su participación determinante en crímenes no sea objeto de amnistía a luz del derecho internacional de los derechos humanos; para los segundos, se estableció que les serán concedidas las amnistías siempre y cuando los delitos cometidos no sean de lesa humanidad, o que estos no hayan tenido alguna relación con el conflicto armado (SentenciaC007, 2018). El otorgamiento de amnistías e indultos no puede verse como una puerta de impunidad para los delitos, ya que una vez decretada la amnistía, la persona continúa vinculada a un régimen de condicionalidad, que consiste básicamente en el cumplimiento de todas las medidas transicionales conducentes a la satisfacción de los derechos de las víctimas, esto es, verdad, reparación y garantía de no repetición.. 26.

(36) 2.3.. COMPETENCIA DE LA JEP Y DE LA JUSTICIA ORDINARIA PARA CONOCER SOBRE LOS DELITOS DE EJECUCIÓN CONTINUADA Y EN LOS QUE REINCIDAN LOS INTEGRANTES DE LAS FARC.. Uno de los personajes con más observaciones y más críticas a la JEP fue Néstor Humberto Martínez, quien desde la Fiscalía General de la Nación proponía que se hiciera claridad sobre algunos asuntos que en el acuerdo no estaban bien definidos y que eran necesarios aclararlos, pues, de una u otra forma vinculaban la labor institucional de la Fiscalía como ente encargado de la persecución penal de los delitos. El análisis que se hacía estaba relacionado con vacíos jurídicos que habían en la Ley Estatutaria de la JEP, ley 1957 de 2019, en temas como: quién tendría la competencia en los delitos de ejecución continuada o ejecución permanente, cuya comisión hubiera iniciado antes del 1 de diciembre de 2016 (cabe recordar que esta fecha fue la que se determinó, a través del Acto Legislativo 01 de 2017, como aquella que definiría la competencia temporal de la JEP) y que se hubieran realizados actos de ejecución con posterioridad a la misma fecha; por otro lado, existía un vacío jurídico sobre, en caso de reincidencia de un integrante de las Farc, quién asumiría la competencia. Cabe resaltar, que hasta ese momento no había un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional, que era la encargada de dar el concepto definitivo sobre los vacíos que existían en la norma. El primero en hacer un pronunciamiento crítico muy serio sobre el vacío jurídico en la falta de determinación de competencias de la JEP fue el Fiscal General de la época, que sugería que la Corte determinara que, en el caso de los delitos de ejecución permanente o ejecución continuada, la competencia fuera de la justicia ordinara. Lo mismo sugirió con respecto a los que fueran reincidentes luego de la fecha indicada como competencia temporal. Para aclarar la situación, la Sentencia C080 de 2018 declaró ajustada a la Constitución la ley estatutaria de la JEP y en ella hizo varias precisiones al respecto sobre de la discusión. 27.

(37) jurídica de quién tendría la competencia para conocer de los delitos de ejecución permanente y la competencia sobre los reincidentes bajo las condiciones anteriormente expuestas. En primer lugar, la competencia frente a los delitos de ejecución continuada, la Corte definió que la JEP mantendría la competencia en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2017, en el cual se establece una competencia preferente de la JEP sobre todas las jurisdicciones, si la conducta es cometida antes del 1 de diciembre de 2016, incluso, si se realizaren actos de ejecución posterior a esa fecha. Esto tiene su fundamento en que existe un régimen de condicionalidades en cabeza de aquellos que entregaron las armas para reintegrarse a la vida civil, que cosiste en garantizar la verdad, la reparación, la no repetición sobre la comisión de nuevos delitos, y que su incumplimiento implica la pérdida los beneficios sobre los tratamientos penales alternativos, mas no de la competencia preferente en cabeza de la JEP. En ese sentido esta jurisdicción tiene potestad para imponer sanciones de hasta 20 años de privación de la libertad en prisión, en el caso de que haya un incumplimiento al SIVJRNR. En segundo lugar, con respecto a la competencia sobre los reincidentes, se deja claro en la sentencia de la Corte que la JEP debe evaluar cada caso para determinar, a la luz de los principios de gradualidad y proporcionalidad si mantiene o no la competencia sobre el nuevo delito cometido con posterioridad al 1 de diciembre de 2016. Es decir, la JEP debe evaluar y ponderar si el delito cometido va en contra de los compromisos adquiridos. De esa forma, se cerró la discusión que hubo con respecto a este asunto, y que requería de una claridad taxativa, que no generara una incertidumbre jurídica de competencias, ya que era totalmente necesario, y esto gracias al Fiscal General de entonces, quien encaminó su atención sobre este asunto.. 28.

(38) 2.4.. OBJECIONES PRESIDENCIALES.. Aprobada la Ley Estatutaria de la JEP en el Congreso y realizado el examen de constitucionalidad por la Corte, solo se requería la firma del presidente para que se convirtiera en ley de la república. Pero en virtud de la Constitución Política de 1991, el presidente puede no sancionar una ley en virtud del sistema de separación de poderes y del sistema de pesos y contra pesos, objetándola por razones de inconveniencia cuando “por razones de políticas, económicas o sociales, las objeciones presidenciales deben estar fundadas en consideraciones que no son jurídicas, sino que deben ser dentro del orden de afectaciones sociales, graves crisis fiscales o políticas” (Alvarado, 2019), o puede objetarla por razones de inconstitucionalidad bajo el criterio de que existe una norma dentro de la ley que va en contra de la Constitución. El día 1 de marzo de 2019 el presidente Iván Duque Márquez, en medio de una alocución presidencial, anunció que objetaba seis de los ciento cincuenta y nueve artículos Ley Estatutaria de la JEP por razones de inconveniencia, e instó al Congreso a que debatieran esas objeciones. En virtud del debate político y jurídico que surgió a partir de la decisión del presidente, salieron voces a favor y en contra, en la medida que, para para algunos, estas objeciones no paralizaban la labor desplegada por la JEP, sino que le daban más garantías de reparación a las víctimas e impedía la impunidad. De otro lado, muchos consideraban que esas objeciones a la Ley Estatutaria de la JEP eran innecesarias e inconstitucionales, toda vez que lo que se estaba objetando no era la ley sino la sentencia de la Corte que había hecho los ajustes a la misma ley, sentando las bases interpretativas y declarando la inconstitucionalidad de los asuntos que fueron objetados de la misma. Argumentaban que se podía producir un caos institucional o el llamado choque de trenes, ya que las sentencias de la Corte son cosa juzgada constitucional, y que en ese horizonte no podía haber reparos u objeciones de carácter. 29.

(39) interpretativo, o sobre asuntos declarados inconstitucionales. Finalmente argüían que, si la intención era hacer algunos ajustes sobre algunos puntos de la ley, no era necesario objetarla, sino que mediante otra ley se hicieran los respectivos ajustes y precisiones. 2.4.1. REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS, ARTÍCULO 7. El propósito de objetar este punto consistía en que, según el presidente, no había claridad en la norma con respecto a la obligación de los victimaros de reparar materialmente e integralmente a las víctimas con sus bienes y sus activos. Sin embargo, al hacer una lectura detallada de la norma, ésta no dice nada sobre si los victimarios deban reparar a sus víctimas con sus bienes. Además, en la sentencia de la Corte Constitucional C080 de 2018 se establece lo siguiente: “Al respecto se debe tener en cuenta, como se vio en la parte general de esta sentencia, que el Acto Legislativo 01 de 2017 extinguió la obligación de indemnizar los daños causados por los combatientes, sin perjuicio de la obligación colectiva de las Farc de entregar los bienes para la reparación, de acuerdo con un inventario de los mismos. En consecuencia, no corresponde a esta jurisdicción tasar indemnizaciones de perjuicios, pues las indemnizaciones corresponderán, conforme al artículo transitorio 18 del acto legislativo, al Estado, que lo desarrolla a través del programa masivo de reparaciones. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de indemnizar de los terceros que se deberá hacer exigible por los mecanismos judiciales ordinarios, sin perjuicio de lo que pueda definir el legislador. Lo anterior por cuanto el acto legislativo no eximió a los terceros de su obligación de indemnizar” (SentenciaC080, 2018). De esa manera, lo que se trababa de detallar era si cada excombatiente tenía que reparar a sus víctimas con los bienes y activos en cabeza de las Farc o con su propio patrimonio. Lo cierto es el criterio o la garantía al derecho de la reparación, no se 30.

(40) circunscribe a la ley estatutaria mismamente, sino que es el Acto Legislativo 01 de 2017 el que detalla los criterios reparadores. 2.4.2. FALTA DE DETERMINACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA JUSTICIA ORDINARIA, INCISO TERCERO DEL LITERAL J DEL ARTÍCULO 79. Con respecto a este punto, el propósito de objetar este inciso consistió en que no se precisa cuáles son las diligencias judiciales que la Fiscalía debe abstenerse de realizar, manifestando además que, se genera una situación que perjudica los intereses de las víctimas y desperdicia recursos utilizados en las investigaciones de las autoridades especializadas. Seguidamente se insistió en hacer mayor precisión sobre cuándo y bajo qué circunstancias la competencia está a cargo de la JEP y cuándo está en la justicia ordinaria. En relación a este último, la Corte Constitucional fue clara al momento de determinar que la Fiscalía conservaba sus funciones de búsqueda y recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física, es decir, mantiene su labor constitucional de la acción penal. Además, fue clara al afirmar que la Fiscalía debe abstenerse de tomar aquellas decisiones que impliquen una afectación a la libertad, la determinación de responsabilidad y citaciones que requieran práctica de diligencias judiciales, en efecto, no es cierto que la ley estatutaria implique que la Fiscalía deba abstenerse de investigar, pues, esa es su función constitucional. De otro lado, la Corte constitucional ha dicho que, para los efectos de la competencia, la JEP tiene competencia preferente, lo que quiere decir que es ésta la encargada de llevar los procesos que se adelanten sobre las conductas anteriores al 1 de diciembre de 2016, inclusive las relacionadas a los delitos de ejecución permanente.. 31.

(41) 2.4.3. LIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ, INCISO OCTAVO DEL ARTÍCULO 63. En lo que se refiere a la objeción por inconveniencia de este inciso, el presidente manifestó que no se manifiesta en él el alcance de la competencia atribuía al Alto Comisionado para la Paz para la verificación de las listas de quienes son reconocidos como miembros de los grupos armados que se someten a un proceso de paz, y que, en ese orden de ideas, esta tarea debe estar en cabeza del Presidente de la República a través del Alto Comisionado para la Paz. Esto con el propósito de evitar que haya personas que, si bien firman un proceso de paz, no se acogen a él. El inciso octavo del artículo 63 de la ley estatutaria 1957 de 2019 dice textualmente: “La Sala de Amnistía e Indulto podrá excepcionalmente estudiar e incorporar los nombres de las personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el Gobierno nacional (…)” (Ley1957, 2019). A partir de allí, se infiere que este inciso determina las personas a las cuales se les aplica el sistema de la JEP. Pero, además la sentencia de la Corte hace una precisión al respecto indicando que: “La pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de listados por dicho grupo tras la llegada a Ias Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVNT) y a los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), a través de un delegado expresamente designado para ello. Estas listas serán recibidas por el Gobierno nacional de buena fe, de conformidad con el principio de confianza legítima, sin perjuicio de las verificaciones correspondientes. La JEP también ejercerá su competencia respecto de las personas que en providencias judiciales hayan sido condenados, procesadas o investigadas por la pertenencia a las Farc-EP, dictadas antes. 32.

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