Evolución de la institución jurídica de la legítima defensa en el derecho penal colombiano

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(1)EVOLUCIÓN DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL DERECHO PENAL COLOMBIANO. YOLANDA MOLINA LÓPEZ CODIGO: 1112091009. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO CALI, COLOMBIA 2016 i.

(2) EVOLUCIÓN DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL DERECHO PENAL COLOMBIANO. YOLANDA MOLINA LÓPEZ CODIGO: 1112091009. Trabajo de Grado para optar el título de Abogado. Asesor, Profesor JAVIER ALFONSO LENIS Especialista en Derecho Penal y Juez de la República. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO CALI, COLOMBIA 2016 ii.

(3) Nota de Aceptación. ________________________ ________________________ ________________________. ________________________ Presidente del Jurado. ________________________ Jurado. ________________________ Jurado. Santiago de Cali, 9 de junio de 2016. iii.

(4) TABLA DE CONTENIDO RESUMEN. ix. ABSTRACT. xi. INTRODUCCIÓN. 12. 1. ESBOZO HISTÓRICO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. 14. 1.1 ÉPOCA PRIMITIVA. 14. 1.2 ÉPOCA DEL IMPERIO ROMANO. 15. 1.3 DERECHO GERMÁNICO Y CANÓNICO. 16. 1.4 EDAD MEDIA. 17. 1.5 DERECHO FRANCÉS. 18. 1.6 DERECHO ESPAÑOL. 18. 1.7 ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL. 21. 2. HISTORIA, EVOLUCIÓN Y TEORÍAS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. 28. 2.1 ANTECEDENTE HISTÓRICO. 29. 2.2 EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. 29. 2.2.1 Primeras Teorías sobre la Legítima Defensa. 29. 2.2.2 Segundo Grupo de Teorías de La Legítima Defensa. 31. 3. LA LEGÍTIMA DEFENSA EN LA DOGMÁTICA DEL DERECHO PENAL MODERNO. 34. 3.1 LEGÍTIMA DEFENSA SEGÚN HANS WELSEL. 34. 3.2 LEGÍTIMA DEFENSA SEGÚN CLAUS ROXIN. 35. 3.3 LA LEGITIMA DEFENSA SEGÚN FRANCISCO MUÑOZ CONDE. 36. 4. LA LEGÍTIMA DEFENSA, SEGÚN LOS CODIGOS PENALES DE 1936, 1980 Y 2000 39 4.1 CÓDIGO PENAL DE 1936 (Decreto 2300 de 1936). 39. 4.2 CÓDIGO PENAL DE 1980 (Decreto 100 de 1980). 39. 4.3 CÓDIGO PENAL DE 2000 (Ley 599 de 2000). 40. 5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA LEGÍTIMA DEFENSA EN COLOMBIA DESDE 1936 HASTA EL 2000 5.1 LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1936. 42 42. 5.1.1 Sentencia del 18 de diciembre de 1944, Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Magistrado Ponente, Doctor ANTONIO JOSE CAMACHO 44 iv.

(5) 5.1.2 Sentencia penal de 2 Instancia No.73 del 3 de julio de 1940, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Magistrado Ponente doctor DIONISIO ARANGO VELEZ. 46. 5.2 LA LEGITIMA DEFENSA EN EL CODIGO PENAL DE 1980. 49. 5.2.1 Sentencia del 7 de febrero de 1995, expediente Nro. 8760, proferido por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente. Doctor CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. 55. 5.2.2 Sentencia del 24 de 1996, expediente N° 9380, proferido por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente. Doctor JORGE E CORDOBA POVEDA. 57. 5.2.3 Providencia Interlocutoria del 11 de abril de 1996, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Magistrado Ponente. Doctor JULIAN MUÑOZ SANCHEZ. 59. 5.3 LA LEGÍTIMA DEFENSA EN LA LEY 599 DEL 2000. 61. 5.3.1 Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente N° 30794, de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente. Doctor YESID RAMIREZ BASTIDAS. 62. 5.3.2 Sentencia del 4 de marzo del 2015, expediente Nro. 38635, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Doctor EUGENIO FERNANDEZ CARLIER. 65. CONCLUSIONES. 72. BIBLIOGRAFÍA. 74. v.

(6) A mi hija Laura Daniela Mi amigo y compañero Jairo Daniel Palma Y a mis padres por su apoyo Entusiasmo, amor y paciencia. vi.

(7) AGRADECIMIENTOS. Expreso inmensos y perennes agradecimientos a Dios por su eterno acompañamiento, a nuestra alma mater, La Universidad Cooperativa de Colombia por haberme permitido transitar por sus espacios de formación y aprendizaje académico, sin los cuales no hubiera sido posible estar a portas de lograr el preciado objetivo, de ser abogada, profesión que me propuse cuando tomé la decisión de hacer parte de ella; igualmente a todas aquellas personas que de una manera directa o indirecta me animaron a emprender la realización de este trabajo, y contribuyeron con el concurso de sus conocimientos y saberes, que a la postre resultaron de gran utilidad, pues enriquecieron el intercambio de ideas con respecto al tema de investigación e hicieron posible la realización de este trabajo de grado del que me siento satisfecha y orgullosa por haberme dejado interesantes y apasionantes enseñanzas, que seguramente contribuirán a enriquecer el nuevo proceso de aprendizaje, una vez culmine la presente etapa.. De manera muy especial y con asentado tono, doy mis agradecimientos al profesor JAVIER ALFONSO LENIS, especialista en Derecho Penal y Juez de la República quien siempre mostro voluntad y disposición de contribuirme con sus conocimientos y experiencias en la elaboración de este trabajo investigativo, pues su oportuna orientación, me permitió remitirme a las fuentes más indicadas de la Doctrina Penal que sobre el tema de investigación consideró apropiadas en el desarrollo de los objetivos propuestos.. En igual sentido, mis agradecimientos a dos profesionales del derecho, enamorados de la profesión y acuciosos investigadores del saber jurídico, histórico y filosófico del conocimiento humano, que pidieron permanecer anónimos para guardar la humildad y la sencillez vii. de su conocimiento y.

(8) experiencia sobre el tema investigado.. A su vez, inmenso agradecimiento para mi hija LAURA DANIELA LEON MOLINA que tuvo que soportar mis ausencias por cortos y repetidos periodos de tiempo, en los que le negué el cuidado, cariño y afecto que permanentemente le prodigo, no solo como su progenitora, sino como su amiga y confidente.. viii.

(9) RESUMEN. En este trabajo se presenta un esbozo histórico de la Legítima Defensa, desde la génesis del ser humano hasta la época actual. Se inicia con la sociedad primitiva y se pasa, tangencialmente, por las diversas etapas históricas, como: la esclavitud y plenitud del Imperio Romano, la Edad Media, el Feudalismo y la Edad Moderna. Se trabajó a partir de los criterios de Jurisconsultos Romanos, Tratadistas del Derecho Germánico y Canónico, el Derecho Francés, el Español, el Código de las Siete Partidas, la Nueva y Novísima Recopilación, las concepciones escolásticas de San Agustín y Tomás de Aquino, los filósofos de la escuela clásica del Derecho Natural, y las teorías asumidas en los Códigos Penales de Iberoamérica.. Se hace una somera enunciación y descripción de las teorías de la Legítima Defensa, desde la antigüedad hasta la teoría moderna del positivismo clásico; luego se hace un detallado análisis de los Códigos Punitivos Colombianos de 1936, 1980, hasta el 2000; se contextualiza su marco jurídico,. a. través. de. algunas. Jurisprudencias,. extraídas. de. los. pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre 1936 hasta el 2015, en las que se vislumbra la aplicación de la concepción jurídica de Legítima Defensa, aplicables en la vigencia de los Estatutos de 1936, 1980 y 2000. Además, se trabajó el tema concomitante a la Legítima Defensa en los delitos culposos, que admite diversas y encontradas concepciones que enriquecen una discusión, aun no finalizada por los doctrinantes en el escenario de la mencionada institución, planteada por unos, como admisible en el terreno de la Legítima Defensa, y para otros la ubican en el escenario del Estado de Necesidad, de tal suerte que la discusión resulta importante, y abierta para su enriquecimiento.. PALABRAS CLAVES: Antijuridicidad, agresor injusto, agredido, causa de ix.

(10) justificación, conflicto, defensa proporcionada, excusa, impunidad, inminente, ilegítima, injusto, legítima defensa, necesidad, responsabilidad, tercero defensor, víctima, violencia actual, defensa proporcionada.. x.

(11) ABSTRACT. This paperwork presents a historical sketch of self-defense, from the genesis of the human being to the present time. It begins with primitive society and passed tangentially, by differents historical periods, such as slavery and fullness of the Roman Empire, the Middle Ages, Feudalism and the Modern Age. It worked from the criteria of Jurists Romans, writers of Germanic and Canon Law, French Law, the Spanish Law, the Seven-Part Code, New and Latest Compilation, scholastic conceptions of St. Augustine and Thomas Aquinas, the philosophers of the classical school of natural law, and theories assumed in the Penal Codes of Ibero-America.. A brief description of enunciation and theories of self-defense, from antiquity to the modern theory of classical positivism is made; then a detailed analysis of the Colombian Punitive Codes 1936, 1980, until 2000 is executed; its legal framework is contextualized through some Jurisprudences, drawn from the pronouncements of the Criminal Chamber of the Supreme Court, from 1936 to 2015, where the application of the legal concept of self-defense, applicable in the validity of the Statutes of 1936, 1980 and 2000 it’s shown. in addition, is worked on this paper the concomitant issue of self-defense in intentional crimes, which supports various and conflicting conceptions that enrich a discussion, not yet finalized by the indoctrinators on the stage of the mentioned institution, raised by some, as admissible on the ground of selfdefense, and others place on the stage of necessity, in such a way that the discussion is important, and open for enrichment.. KEYWORDS: Illegality, unjust aggressor, attacked, justification, conflict, provided defense, excuse, impunity, imminent, illegitimate, unjust, selfdefense, necessity, responsibility, third defender, victim, current violence.. xi.

(12) INTRODUCCIÓN. El presente trabajo investigativo es un esbozo histórico de la Legítima Defensa, desde la génesis del ser humano hasta la época actual. Se inicia con la sociedad primitiva y se pasa, tangencialmente, por las diversas etapas históricas, como: la esclavitud y plenitud del Imperio Romano, la Edad Media, el Feudalismo y la Edad Moderna. Se trabajó a partir de los criterios de Jurisconsultos Romanos, Tratadistas del Derecho Germánico y Canónico, el Derecho Francés, el Español, el Código de las Siete Partidas, la Nueva y Novísima Recopilación, las concepciones escolásticas de San Agustín y Tomás de Aquino, los filósofos de la escuela clásica del Derecho Natural, y las teorías asumidas en los Códigos Penales de Iberoamérica.. Igualmente, se hace una somera enunciación y descripción de las teorías de la Legítima Defensa, desde la antigüedad hasta la teoría moderna del positivismo clásico; luego se hace un detallado análisis de los Códigos Punitivos Colombianos de 1936, 1980, hasta el 2000; se contextualiza su marco jurídico, a través de algunas Jurisprudencias, extraídas de los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre 1936 hasta el 2015, en las que se vislumbra la aplicación de la concepción jurídica de Legítima Defensa, aplicables en la vigencia de los Estatutos de 1936, 1980 y 2000.. Finalmente, se consignó en su contenido un tema concomitante a la legitima defensa en los delitos culposos, que admite diversas y encontradas concepciones que enriquecen una discusión, aun no finalizada por los doctrinantes en el escenario de la mencionada institución, planteada por 12.

(13) unos, como admisible en el terreno de la Legítima Defensa, y para otros la ubican en el escenario del Estado de Necesidad, de tal suerte que la discusión resulta importante, y abierta para su enriquecimiento.. Se advierte que, con la presente investigación no se pretende imponer la tesis central del mismo ni mucho menos ganar adeptos para que la misma cobre validez, sino por el contrario, que sirva para abrir la discusión y enriquecer el foro en una institución del Derecho Penal que ha sido objeto, a través de la historia, de variadas modificaciones, interpretaciones y conceptualizaciones por la Doctrina y la Jurisprudencia Penal.. 13.

(14) 1. ESBOZO HISTÓRICO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. La Legítima Defensa, se define según el tratadista de derecho penal Luis Jiménez de Asúa, como. "La repulsa de la agresión ilegitima, actual o. inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla." 1. 1.1 ÉPOCA PRIMITIVA. La citada institución, tiene su génesis histórica, desde tiempos muy primitivos, y está ligada, al instinto natural de conservación de la vida humana, por consiguiente, aquella está estrechamente vinculada con las distintas etapas históricas por las que ha transitado la sociedad.. De acuerdo con los tratadistas, la institución materia de estudio, no obstante haber existido en las comunidades primitivas, etapa esta de la sociedad , en la que, el hombre, para sobrevivir, enfrentaba innumerables dificultades que le ofrecía la naturaleza en la consecución de sus alimentos, convirtiéndose en un ser depredador, incluso,. para. la consecución de tal finalidad,. enfrentaba a su congénere, a quien por instinto de conservación, agredía y hasta eliminaba físicamente, surgiendo la posibilidad que el agredido la repeliera, a costa de la vida o la integridad del agresor. Sin embargo, esta forma primitiva de legítima defensa, no estaba legislada, por no existir el. 1. JIMENEZ DE ASUA. Luis.. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: 1953. p. 26. 14.

(15) Estado como organización político-jurídico.2. No obstante, lo dicho, la legítima defensa, según los tratadistas de derecho penal, sólo aparece legislada en el Código de Manú, en la India (2a), en el antiguo Egipto3, entre los hebreos4, y en Atenas5.. 1.2 ÉPOCA DEL IMPERIO ROMANO. En la época del Imperio Romano (siglo IV de nuestra era), en pleno auge y desarrollo del derecho, como consecuencia de la intensidad de las relaciones comerciales entre pueblos, y entre ciudadanos y de estos con el ImperioEstado que hace necesario la regulación de las citadas relaciones, la institución sub-examine, aparece legislada en la Ley de las Doce Tablas; por ello, los tratadistas de derecho penal que caracterizan las leyes de la época, sobre la materia, afirman que " Todas las Leyes y todos los derechos permiten rechazar la fuerza con la fuerza" (Vin vi defendere omnes leges omniaque jura permittunt)6. Por su parte Cicerón, la defendió como (Ley innata, no escrita que recibimos de la propia naturaleza) “non scripta, sed nata lex quam ex natura ipsa arripuimus” 7 pensamiento que comparten los emperadores Gayo y Ulpiano,8. 2. HEGEL. Federico. El origen de la Familia, la propiedad privada del Estado. Editorial Progreso. Moscú. s.f. p. 3 Rollin, Historie ancienne. I. Histoire des Egyptiens, cit. por B. Alimena, I limiti e i modificatori dell, imputabilita, t. III, pag, 76, Jimenez de Asúa Luis, op. t. y loc. cits. 4 Castell, La legge del popolo ebreo nel suo suolgimento storico, florencia, 1884, cit. por B Alimena, op. y t. cits., pág. 76 y por Luis Jiménez de Asua, loc, cit. 5 Thonissen, Le droit penal de la Republica de Athenienne, Paris, 1875, II, cit por Jimenez de Asua, loc, cit. 6 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Op. y ti IV cits. p. 28 7 Cicerón, Pro Milone (cap. IV) 8 Adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere (Gayo, ley 4 pr. Ad legum Aquilium, D. IX, 2); Vim vi repeliere licet id que jus natura comparatur (Ulpíano, ley 1, 27, De vi et de vi armata, D. XLIII, 16) 15.

(16) mientras que florentino, fundado en el derecho de gentes9.. Los jurisconsultos Romanos, consideraron injusto el ataque a repeler, destacaron su inminencia, la injusticia del riesgo y el carácter necesario de la reacción. defensiva,. como. única. forma. de. salvarse10.. Igualmente,. consideraron la naturaleza excluyente de la antijuridicidad, en el caso de la legítima defensa, pues con ella se eximia al autor (quien repele la agresión) de la responsabilidad civil prescrita por la Ley Aquilia (Lega Aquilia non teneatur)11.. 1.3 DERECHO GERMÁNICO Y CANÓNICO. El Derecho Germánico y el Canónico a diferencia del derecho Romano, el Germánico Primitivo no liberaba del deber del ladrón o del homicida de compensar. el. daño. en. monedas. o. con. cualquier. otra. simbólica. compensación; sin embargo, posteriormente le puso límites y restricciones a la institución, debiendo probar quien repelía el ataque, haber recibido lesión en alguna parte del cuerpo o haber retrocedido cierto número de pasos, antes de repeler la agresión de que se le hizo víctima12.. Para el derecho canónico, el repeler la violencia con la violencia, constituía un “ius naturale est… violentiae per vim repulsio” (derecho natural)13. La actitud de quien repele el ataque solo se admitía “cum moderamine inculpatae tutelae” (cuando se revelaba como necesario y se ejercía con 9. Ut vim atque injuriam propulsemus, juris Gentium est (Ley 3, De justitia et jure, D,I., I) Paulo, en fr. 20, pr. Quod vi aut clam, D. XLVIII. 24; Ley 2, Ad. Legem, corneliam de sicarits, Cod. IX, 160; Ley 4, De vi et de vi armata, D. XLVIII; L. 3, C. Ad legem Corneliam de sicariits; Ley 45, pen. D. Ad legum Aquiliam; Ulpiano en cfr. 9 Ad legem Corneliam de sicarits et veneficiis, D. XLVIII, 8. Cfr. Luis JImenez de Asúa, op. Y t. Cits., p. 29 11 JIMENEZ DE ASÚA. Luis. Op. Y t. cits. p. 30 12 Wilda, Das Strafrecgt der Germanen, Halle, 1842, pág. 67 y sigs.; Grimm, Deutsche Rechtsalterthumer, Gotinga, 1828, V, II, pág. 677; Geyer, Die Lehre von der Nothwehr, Jena, 1857, pág. 84; Ree, Die Entstehung des Gewissens, pág. 118, cfr. Jimenez de Asúa Luis, loc. Cit.2 10. 13. Dist.I, cap. 7; Dist. X cap. 10. 16.

(17) moderación)14 .. Para el derecho Canónico, la defensa de otro se impuso como un deber, hasta tal punto que, (Quien pudiendo no rechaza la injuria a su semejante, es tan culpable como el que la infirió…) (quien pudo librar a un hombre de la muerte y no le liberó, él ha matado) “qui enim non repellito a socio injuriam, si potest, tam est in vitio quam ille qui facit…”; “qui potuit hominen,liberare a norte, et nom liberavit, eum occidit” 15.. 1.4 EDAD MEDIA. Durante la edad media, prevaleció en el derecho las concepciones Germánicas y Canónicas, circunstancia esta que, con algunos intervalos, se extendió al siglo XVIII, hasta la revolución francesa, cuando se reguló restrictivamente la Legítima Defensa”. 16. Las constituciones Sicilianas de Federico Segundo (1231), el Estatuto de Padua (1236), el de Turín (1360), entre otras, en Italia, se inspiró en las reglas Canónicas. Sin embargo, se realizó para esta época un progreso en la regulación de la Legítima Defensa, cuando se plasmó en la constitutio criminalitis bambergensis (1507), del Caballero Franco Johann Frieher, y la Carolina (constitutio ciminalis carolina) dictada en 1532 por el emperador Carlos I de España y V de Alemania, “El monumento Jurídico que después de las partidas, regulan mejor la defensa privada”17.. 14. Quamvis vim vi repellere omnes leges et Omnia jura permittant tamen id fiero cum moderamine inculpatae tutelage non ad secundam vindictam sed ad propulsandam injuriam (C. 2. X. De homic). 15 Véase Luis Jimenez de Asúa, op. Y t. cits., pág. 31 16 Ibid., loc. Cit 17. Ibid. loc. Cit.. 17.

(18) 1.5 DERECHO FRANCÉS. El Derecho Francés,. bajo la influencia del Germánico y o Canónico,. disponían que quien dañaba a otro defendiéndose al ser agredido por él, era culpable, pero podía solicitar del Rey Carta de Gracia o de Remisión (La que al parecer se otorgaba siempre que hubiere Legítima Defensa de la vida). Así lo consignaba la ordenanza de Villers-Cotterets (1539), que llevó la firma de Francisco I (artículo 168), y la gran ordenanza de 1670, promulgada por Luis XIV.. La regulación de la legítima defensa en el derecho francés se inspira en las concepciones del derecho Romano.. El Código Penal Francés de 1791,. declaró que “en caso de homicidio legítimo nunca existe crimen, y no hay lugar a pronunciar pena alguna ni tampoco ninguna condena civil”.. “El. homicidio se comete legítimamente cuando estuviere indispensablemente impuesto por la necesidad actual de la legítima defensa de sí mismo o de otro”. 1.6 DERECHO ESPAÑOL. En el derecho Español de la Edad Media se absolvía de pena a quien hiriese o matase a otro en defensa propia18. Por ello, en castellano de la época, traducía “ca mejor es al ome que, mientras que vive que se defienda, que dexar que lo venguen después de su muerte”19. La Carta Magna Leonesa de 1188, otorgada por el Rey Don Alfonso de León y Galicia, y otras 18. Non debe ser culpado el omne que contrasta a aquel quel quiere ferir por fuerza. Ande nos mandamos que todo. omne que fiere o quiere ferir a otrl sin razón, o con palo o con arma, o en otra manera, si aquel a quien él quiere ferir lo ficiere ante, non peche por ende omicillo ni naya ninguna pena (Ley 6, Tit. V, Libro VI) 19. Ibid., loc. Cit.. 18.

(19) disposiciones de la época, consagraron la justa defensa, aunque en alguna de las legislaciones se le sujetó a limitaciones.20. El Código de las Siete Partidas, legisló la Legítima Defensa con reconocida perfección, superada solo hasta la codificación moderna, refiriéndola a supuestos concretos, como la defensa de la vida contra el injusto atacante actual o inminente.21. La muerte dada al forzador de la propia mujer, de la hija o de la hermana, y a su mujer. adúltera o la hija deshonesta22 ; La inferida al que de noche. incendiare o destruyere de otra forma , los campos o las casas del que en reacción contra ese ataque, le matara, lo mismo que al ladrón diurno o nocturno que usare de la fuerza; 23 posteriormente, en la Ley 7º (tít.X, P. VII), la enunció. como reacción de uno frente a cualquier daño que quisieren. causar a sus cosas.. La nueva y la Novísima Recopilación, tan sólo previeron la Legítima Defensa en relación con casos concretos. La Ley 1º, de la segunda de esas Leyes recopiladas. reprodujo la primera (1225), y fue concedida como; “. Todo home que matare a otro a sabiendas, que muera por ello; salvo si matare a su enemigo conocido, o defendiéndose… o si matare ladrón que hallare de noche en su casa, hurtando o. foradándola…o si le hallare. hurtándole lo suyo y no lo quisiera dejar…”…o “salvo si lo matare acorriendo. 20. Vid. Luis Jimenez de Asúa, op. Y t. IVcits., pág.36 y sigs. Matando algún home o mujer a otri a sabiendas debe haber pena de homicida, quier sea libre o siervo el que fuere muerto, fueras ende si lo matare en defendiéndose, viniendo el otro contra él, trayendo en la mano cuchiello sacado, ó otro quel quiere desta guisa cometer, (Ley 2 tit. VIII, p. VII) (…) 22 Ley 14, tit.XVIII, p. VII. 23 Otro tal decimos que seria si algunt home fallace algunt ladron de noche en su casa, et lo quisiere prender para darlo a la justicia del lugar, si el ladron se amparase con armas; ca entonces si lo matare, non cae por ende en pena. Otro tal decimos que serie si algunt home matasse a otro quel quemasse o destruyese de otra guisa de noche sus casas o sus campos, o sus mieses, o sus arboles, o de día 21. 19.

(20) a su señor, que lo vea matar, o a padre o a hijo, o a abuelo o a hermano o a otro hombre que debe vengar por linaje; o si lo matare en otra manera que pueda mostrar que lo mató con derecho”. La teoría de la Legítima Defensa, durante los siglos XIV, XV, XVI y XVII en el campo doctrinario, fue asumiéndose por jurisconsultos, prácticos, teólogos y filósofos de Francia, Alemania, Italia y España.. Llama la atención que en la España del siglo XVI, trataron la institución, los comentaristas de las partidas, Antonio Gómez, Gregorio López y Diego Covarrublas Leiva, Jurisconsultos doctrinantes quienes la examinaron certeramente al ocuparse del homicidio.. 24. . Santo Tomas de Aquino (siglo. XIII) , el más destacado teólogo medieval, máxima figura de la escolástica, fue fiel a las concepciones restrictivas a que la caridad evangélica sujetó la defensa privada, al expresar que quien para defender su vida oponía mayor violencia de la necesaria obraba ilícitamente, siendo tan solo lícito repeler la fuerza moderadamente. 25. Por su parte, Fray Francisco de Victoria (siglo XVI), maestro de Teología en la Universidad de Salamanca, padre del derecho internacional público moderno, apartándose de las doctrinas canonistas, que tendía a ver en la defensa legítima un acto en si injusto aunque le amparara determinadas condiciones la impunidad. Aquél, sostuvo que la defensa ejercida en sus justos límites, es un acto intrínsecamente ilícito. Cabría, no sólo, en relación a la vida y la integridad corporal, sino también, para defender las cosas y. amparando sus cosas que el tomaban por fuerza… ca el que matase a cualquier destos non caerie en pena ninguna… (Ley 3, tit. VIII, p. VII). 24 Didacus Covarruvias, Opera Omnia (1a ed., Venecia, Scoti, 1581) (Sec. Relect. Paris inituim de delictis et conatibus) 25 Si aliquis ad defendendam propriam vitam utatur majore violentia quam aporteat erit illicitum; si vero moderate violentian repellat erit licita defensio. Nam secumdum jura, vim vi repellere licet cum moderamine inculpatae tutelae. 20.

(21) bienes propios. La de la vida y la integridad corporal, justificadas por el derecho natural, la de los bienes por el Derecho Civil o secular.. Con respecto a las condiciones que debía cumplir para quedar justificada, precisó la de que el ataque al que se opusiera habría de ser actual o inminente, no pasado; y la de que tenía que mantenerse dentro de términos proporcionados a la calidad y a la violencia de la agresión, por ser obligado rechazar ésta con el menor daño posible para el agresor. 26. 1.7 ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL. Los filósofos de la Escuela Clásica del Derecho Natural (siglo XVI y XVII) que se ocuparon de la naturaleza de la legítima defensa y sus requisitos, en especial, Hugo Gracia (1583- 1645) y Samuel Pufendorf no lograron superar la acertada visión de Fray Francisco de Victoria, y asumieron el criterio según el cual, quien, se defiende del agresor actual bajo la perturbación de su estado de ánimo causado por el ataque injusto en quien había de defenderse, generándose impunidad con la teoría. Según Jiménez de Asúa,27 la Legítima Defensa, en tiempos de la modernidad, fue legislada en el Derecho Francés Napoleónico, seguido por el belga y el luxemburgués, implementándola, al tratar del domicilio y de las lesiones.. Sin embargo, a finales del siglo XVIII, en Alemania fue desligada en su. 26. Vi. Francisco Blasco Fernandez de Moreda, “De la España Eterna, contribución al estudio de las doctrinas de P. Francisco de Vitoria, desde el punto de vista del Derecho Penal” (discurso de recepción en la Academia Mexicana de Ciencias Penales), en criminalia, de Mexico, junio de 1946, pág. 249 y sigs. Y 262 y sigs (…) 27 Ley 14. Tít. XVIII, p. VII. 21.

(22) legislación, del homicidio y de los atentados a la integridad corporal, siendo incluida en la parte general del Código Penal como causal excluyente de responsabilidad. En el Código Penal de Baviera de 1813, que fue el punto de partida para la implementación de la mencionada institución, que hoy acogen los Códigos Penales vigentes como el Alemán, y de los modernos, el Código Penal Italiano de 1930, el Código Penal de 1848, en su artículo 8o, manifiesta que: “Están exentos de responsabilidad criminal:…4º: el que obra en defensa de su persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a: Agresión ilegitima. 2a: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3a: Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. 5a: El que obra en defensa de la persona y derechos de sus ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos, de los afines en los mismos grados, y de sus consanguíneos hasta el cuarto civil, siempre que concúrranla primera y segunda circunstancias prescriptas en el número anterior, y la de que en caso de haber precedido. provocación. de. parte. del. acometido,. no. tuviese. participación en ella del defensor”. (Concordado y comentado por don Joaquín Francisco Pacheco, De la Academia Española, ed., cit., t. I, págs. 146, 157 y sigs.). El de Checoslovaquia, y Grecia (1950), Yugoslavia y Bulgaria (1951), España (1944), con la salvedad de haber introducido restricciones que la hacen más compleja y difícil su demostración. El Código Penal Español de 1944, refiere en artículo 8o:. Código. Penal. Español. de. 1944,. responsabilidad criminal (…) 22. art.. 8:. Están. exentos. de.

(23) (…) 4º. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a: Agresión ilegitima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegitima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o perdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegitima la entrada indebida en aquella o éstas durante la noche o cuando radiquen el lugar solitario. 2a: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3a: Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. 5a: El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos legítimos, naturales o adoptivos, de sus afines en los mismos grados y de sus consanguíneos hasta el cuarto civil, siempre que concurran la primera y segunda circunstancia prescritas en el número anterior y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no hubiese tenido participación en ella el defensor. 6a. El que obra en defensa de la persona o derechos de un extraño, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescriptas en el número cuarto y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.. Por otra parte, la Legítima Defensa en los Códigos Penales Iberoamericanos, se observa la influencia de los modelos Europeos, a excepción del de Puerto rico, que es de influencia Angloamericana. En efecto:. El Código penal portorriqueño de 1º. De marzo de 1902 reproduce casi en su integridad el de California de 1872. Fue preparado por una comisión designada por la asamblea Legislativa de Puerto Rico cuando la Isla pasó de ser territorio español a colonia norteamericana; 23.

(24) comisión en la que su presidente, el abogado norteamericano Leo S. Rowe, y su colega J.M. Keedy, impusieron tal engendro legislativo, contra el voto del tercer comisionado, el jurista portorriqueño Juan Hernández López, defensor de la tradición hispánica (Cir.. Manuel. Rodríguez Ramos, “Breve historia de los códigos puertorriqueños”, en Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico (Rio piedras), t. XIX, abril-mayo 1950, pág. 233 y sigs.; Leyes de Puerto Rico, 1901, pág. 24; Informe del Procurador General de Puerto Rico, 1902, pág. 35; Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. I, 2ª. ed., Buenos Aires 1957, pág.1108; el mismo, “Bases generales para un nuevo Código Penal”, en Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Ricoi, t. XXVII, nums. 1-4, años 1957, 1958, pág. 83 y sigs. Y luego en El Criminalista, t. III, 2ª. Serie, Bs. Aires, 1960, pág. 223 y sigs.). En el mismo sentido, el de Bolivia reproduce lo establecido en el Código Español de 1822, y el de la República Dominicana, es copia del Francés; el Panameño y el Venezolano legislan sobre la defensa de los bienes al estatuirla en las normas relativas al homicidio, y en el Cubano, la defensa social admite formas específicas de defensa contra la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos que se extralimiten en el desempeño de sus funciones.. El Código Penal de Chile, el de Nicaragua, Salvador, Honduras, Uruguay y Guatemala, reproducen la legislación Penal Española de 1870, agregándole un supuesto de Legítima Defensa presunta contra el atacante nocturno.. He aquí el texto Chileno: Artículo 10: Están exentos de responsabilidad criminal: … 4º. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las 24.

(25) circunstancias siguientes: 1a: Agresión ilegitima, “2a: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. “3a: Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. “Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de una casa, o de un departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño que ocasione al agresor. 5a: El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge” (…). Los Códigos de Perú y Costa rica y de Venezuela, no prevén la defensa de tercero28, y el Código Penal del Ecuador la institución está bajo el influjo del Código Penal Español en el artículo 19 refiere que:. No comete infracción de ninguna clase el que obra en defensa necesaria de su persona, con tal que concurran las siguientes circunstancias: Actual agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para repeler dicha agresión, y falta de provocación suficiente de parte del que se defiende “El artículo 20, se entenderá que concurren las circunstancias enumeradas en el artículo anterior, si el acto ha tenido lugar defendiéndose contra los autores de robo o saqueo ejecutados con violencia; o atacando a un incendiario, o al que roba o hurta en un 28. Código penal de Venezuela de 1926, art. 65: No es punible: El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho 2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. 3. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. “Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en estado de incertidumbre, temor o terror, traspasa los límites de la defensa. 25.

(26) incendio cuando son aprehendidos en delito flagrante; o rechazando durante la noche el escalamiento o fractura de los cercados, murallas o entradas a una casa o departamento habitados o de sus dependencias, a menos que conste que el autor no pudo creer en un atentado contra las personas, ya se atienda al propósito directo del individuo que escalaba o fracturaba, ya a las resistencias que debían encontrar las intenciones de éste.. Igualmente, los Códigos Penales de Panamá, Colombia, Paraguay y México, se observa en todo o en parte la influencia de la mencionada legislación Europea.. El Código Penal del Brasil, se asemeja a las formulas del Código Penal de Puerto rico y el Código Penal Argentino, replica lo estatuido en el Código Penal de Baviera; y en su código de 1887, copió la noción de la Legítima Defensa y sus requisitos condicionantes del Código Español de 1870.. En el Código Penal de Argentina, de 1821, actualmente vigente, en su artículo 34 consagró: No son punibles: (…) 6. El que obrase en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegitima b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o 26.

(27) de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado por el agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. 7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.. Los Proyectos de reforma del Código de 1921 el de Gómez Coll en 1937, el de Peco en 1941 y los de 1951 y 1953 mantuvieron substancialmente la orientación española de aquél, no menos que el de Soler, de 1961.. 27.

(28) 2. HISTORIA, EVOLUCIÓN Y TEORÍAS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. El marco teórico de esta investigación reviste importancia, en la medida en que en las facultades de Derecho de las universidades existentes de la capital vallecaucana, no existen investigaciones de la misma naturaleza que integren el análisis del conocimiento histórico, jurídico y contextual de una de las más importantes instituciones del derecho penal, cual es la Legítima Defensa. Solo se encontró bibliografía de tratadistas de Derecho Penal en las librerías tradicionales y autorizadas de la ciudad que expenden textos jurídicos, como la Librería Nacional, la Leyer y la Legis, razón más que suficiente, para invitar al acucioso estudiante de Derecho, al abogado, al jurisconsulto, a la autoridad judicial y a los tratadistas de Derecho Penal para que acudan a su lectura crítica y la enriquezcan con sus aportes y experiencias.. Igualmente, es una investigación meta jurídica, esto es, que no está reducida al examen y análisis estricto de la norma jurídica que contiene la Institución objeto de estudio, sino, al ámbito histórico, filosófico, epistemológico y gnoseológico; ámbitos sobre los cuales va a girar la disquisición teóricajurídica. La Institución de la Legítima Defensa ha transitado durante toda su historia, por varios modelos teóricos que le han servido para estructurarla y conceptualizar sobre ella, por consiguiente, es necesario, en este trabajo, establecer la distinción y diferenciación de éstos, para conocer su proceso evolutivo y así dimensionar su importancia social y Jurídica, hasta llegar a los momentos actuales; por ello, de acuerdo con cada época, en términos generales, la mencionada institución, se examina bajo la siguiente óptica:. 28.

(29) 2.1 ANTECEDENTE HISTÓRICO. Creada la autoridad del Estado respecto de la Legítima Defensa, las leyes proclamaban la impunidad, la irresponsabilidad, la excusa y más adelante, la causa de justificación.. En la antigüedad, en los Códigos de la India, Grecia y Roma existió el derecho de defender la vida y el honor, aún la tranquilidad, contra los ladrones nocturnos y los diurnos que emplearan violencia; entre los hermanos, tenía un carácter muy particular, pues se reconocían el derecho de venganza ejercido de manera inmediata y anticipada por la victima de la agresión; así mismo, se reconocía el derecho de matar, por privación de la paz para el violador del domicilio.. Los canonistas eliminaron a la Legítima Defensa el carácter de derecho, convirtiéndola en una necesidad excusable sometida a penitencias religiosas y a requisitos estrechos como el de la fuga para el agredido, sin embargo, reconocieron el derecho y el deber de defender a otro.. En este orden de ideas, y bajo las ópticas planteadas, es necesario examinar las distintas teorías sobre la Legítima Defensa, sus características y consecuencias, lo cual hago de la siguiente forma. (LOPEZ, 1985). 2.2 EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. 2.2.1 Primeras Teorías sobre la Legítima Defensa. Existían dos clases de teorías sobre la mencionada institución:. Las que la. ven como una excusa y una causa de impunidad; y las que le dan carácter 29.

(30) de un derecho y una causa de justificación.. Las primeras teorías, tienen tres variantes:. 1) El hecho queda impune porque el defensor actuó constreñido psíquicamente, de manera que su voluntad no fue libre;. 2) El mal intentado por el agresor debe retribuirse con el mal causado por el agredido;. 3) El atacante representa una fuerza indigna de consideración y puede ser sacrificado por la fuerza del atacado.. a. La Teoría del Constreñimiento Psíquico. Se le atribuye al Jurista Pufendorf, quien sustentó la defensa individual por el estado anímico del agredido; justificó la respuesta de éste, por el constreñimiento físico sufrido. Sin embargo, en verdad, el desequilibrio o trastorno del atacado no justifica su respuesta sino, la necesidad de defenderse.. b. La Teoría de la Retribución del Mal por el Mal. Se le atribuye a Carl Friedrich Geyer, quien consideró que la represión corresponde al Estado y que la defensa privada es injusta, por consiguiente ella no se convierte en derecho por el solo imperio de la necesidad. (LOPEZ, 1985). Consideró que quien se defiende no es inculpable, sino, solo impune. La razón que justifica la impunidad, radica en la igualdad de la agresión y la reacción, la retribución o compensación entre el mal del ataque y el mal producido por la defensa.. c. La Teoría del Sacrificio del Interés menos Importante. La tercera teoría 30.

(31) tradicional, es la del sacrificio del interés menos importante, se le atribuye a VON BURI, que consistía que entre dos intereses que entran en colisión, uno ha de ser conservado a merced de la destrucción del otro, el Estado permite sacrificar el menos importante. Por ello, cuando hay un agresor injusto, el derecho de éste, disminuye al entrar en conflicto con el derecho de la víctima del ataque.. 2.2.2 Segundo Grupo de Teorías de La Legítima Defensa. a. Anulación de la Injusticia. Los sistemas que reconocen en la Legítima Defensa, no solo un derecho, sino un deber, están representados en varias doctrinas una, es la de anulación de la injusticia, que se le atribuye a HEGEL, fundada en la necesidad, pues el ataque injusto es una negación del derecho, y la defensa, es la negación de esta negación, y se justifica porque busca anular la injusticia.. b. Cesación del Derecho de Castigar. Esta teoría tiene su fundamento en que cuando el aparato público está incapacitado para actuar, la defensa individual se convierte en un derecho privado a la defensa, y por lo tanto, cesa el derecho social del Estado de castigar, cuando la defensa privada puede ser eficiente, y la pública es insuficiente o carece de poder, esta teoría se atribuye a CARRARA Y A ORTOLAN, destacados doctrinantes del Derecho Penal.. Carrara, apoya su teoría, con el siguiente argumento: “Cuando yo defiendo mi vida o la ajena del peligro de un mal injusto y grave, que no se pueda evitar de otra manera, y que amenaza a la persona humana, no tengo necesidad de excusa, pues ejerzo un derecho, verdadero y sagrado derecho, o por mejor decirlo, un verdadero y sagrado deber, como es la 31.

(32) conservación de la propia persona. Sería un delito horrible castigarme. Es un insulto, producto de la ignorancia o de la crueldad, decirme que se me concede una excusa”. (LOPEZ, 1985. c. La Positivista. Según esta teoría, la defensa es legítima, y constituye un derecho, porque la reacción de la víctima a un ataque injusto, obedece a motivos jurídicos y sociales. La agresión indica temibilidad de quien la promueve y el que la rechaza, se propone un fin no peligroso; por consiguiente, desaparece la utilidad del castigo para éste. Esta teoría fue inicialmente formulada por ENRICO FERRI, destacado doctrinante y profesor del derecho penal, posteriormente defendida por FIORETTI, ZERBOGLIO Y FLORIAN, igualmente tratadistas del Derecho Penal, entre otros.. Para los autores de esta teoría, la acción defensiva es el ejercicio de un derecho, no menos que la pena infligida por la autoridad social. Una buena legislación penal habrá de hacer todo lo posible por favorecer el noble valor de quien, en su propio derecho, defiende también el de la sociedad. (PEREZ, 1985.). No sólo hace falta afirmar en las leyes que la legítima defensa es una razón de perdonar una pena, no muy semejante a la de la prescripción.. Es. necesario que el epíteto de legítima que se añade a la defensa no sea una palabra vacía, sino, la expresión de un concepto alto y generoso que encarna en esta institución.. En conclusión, la más importante corriente teórica moderna, respecto a la naturaleza de la Institución de la Legítima Defensa, es la de quienes consideran que ella es un derecho, sin consideración a la peligrosidad del atacante y a la sociabilidad del agredido; es decir, desechando el criterio de peligrosidad, agregándose que debe tenerse en cuenta en el derecho a la 32.

(33) defensa, la objetividad del resultado y la subjetividad de quien lo produjo al repeler el ataque, y la misma constituye, una facultad de que dispone toda persona para obrar conforme al interés general y al propio. (PEREZ, 1985). 33.

(34) 3. LA LEGÍTIMA DEFENSA EN LA DOGMÁTICA DEL DERECHO PENAL MODERNO. 3.1 LEGÍTIMA DEFENSA SEGÚN HANS WELSEL. El citado tratadista del derecho penal (Alemán), define la legitima defensa como “Aquella defensa necesaria para contrarrestar una agresión antijurídica actual llevada contra quien se defiende o contra un tercero” 29. Según Welsel, la antijuridicidad de la agresión debe examinarse desde al agredido, y no desde el agresor, por consiguiente lo que se debe examinar es el desvalor del hecho que el agredido no está obligado a tolerar. Por tal razón, según el citado tratadista, la acción de defensa del agredido debe ser la necesaria para la defensa. La necesidad está determinada por la fuerza real de la agresión, y la defensa, no puede ir más allá de lo absolutamente necesario para la efectividad de la misma, por lo tanto, ésta puede ir hasta el sacrificio de la vida del agresor cuando sea el último medio para la defensa del agredido.. No obstante lo dicho, el destacado autor sostiene que el derecho de defensa legitima tiene su límite en la gravedad de la lesión, cuando sea socialmente intolerable, anotando que la necesidad de la defensa es independiente de la proporcionalidad entre el bien agredido y la lesión necesaria para su protección, por ello los bienes materiales pueden ser protegidos, en caso. 29. WELSEL Hans, derecho penal, parte general, traducción de Carlos Fontan Balestra, Editor Roque Palma, Buenos Aires 1956, Pág. 91 34.

(35) necesario, mediante la muerte del agresor, toda vez que, el derecho no exige ceder ante lo injusto.. Para Welsel, el derecho de legítima defensa protege también a quien ha provocado la agresión, cuando ésta no tiene la entidad suficiente como para que el agredido reaccione desproporcionadamente, caso en el cual el agredido no está autorizado para actuar bajo la apariencia de la defensa necesaria, pues así, no existe ninguna defensa del derecho contra el injusto. Igualmente, considera que la legítima defensa es admisible en forma de ayuda necesaria en favor de terceros agredidos.. Considera el autor que el exceso en la legítima defensa, por aturdimiento, miedo o temor es antijurídico, pues la posibilidad de actuar de otro modo es dificultada por la excitación, o lo que da lugar a atenuación de la culpa, lo que excluye considerar el actuar del agredido, como conducta dolosa.. 3.2 LEGÍTIMA DEFENSA SEGÚN CLAUS ROXIN. Para éste tratadista Alemán en el tema de la legítima defensa, plantea dudas acerca de la importancia de la controversia entre los catedráticos alemanes del derecho penal acerca de la diferenciación entre justificación y exculpación en el tema tratado, diciendo que en las acciones exculpadas estaría permitida la legitima defensa, pero no en las acciones justificadas, estimando el autor que una parte considerable de la ciencia alemana exige una conducta culpable para admitir el derecho a la legitima defensa. e. incluso, en parte una culpabilidad cualificada. Para ello se hace valer el hecho de que la legitima defensa no solamente sirve para proteger el atacado, sino también para ratificar el derecho en contra de sus infractores30 30. CLAUX Roxin, “la teoría del delito en la discusión actual” Editorial jurídica Grijley, Pág. 239 y 240 35.

(36) De otro lado, el autor se involucra en la discusión sobre la teoría de la responsabilidad por el hecho planteada por Maurach, que parte de la base de analizar el estado de necesidad exculpante, así como en el exceso en legítima defensa, casos en los cuales la liberación de pena no se basa en consideraciones individuales de culpabilidad, sino en la consideración de que un actuar de esta manera no necesita una punición debido a las situaciones excepcionales en que se actuó. Por ello no se trata de una exclusión de la culpabilidad, sino de la exclusión de la responsabilidad penal, a decir del tratadista.. El tratadista concluye sus disquisiciones al afirmar que una conducta está justificada cuando la colisión de dos bienes jurídicos se soluciona de manera legal, permitiendo la intervención. Una conducta es disculpada cuando la intervención en un bien jurídico ajeno no es legal, sino prohibida, pero pese a ello. el legislador no hace responsable al autor porque o bien falta la. culpabilidad o bien falta una necesidad preventiva de punición. Finalmente, una causa de exclusión de la pena interviene cuando una conducta no está justifica ni disculpada, pero se oponen a una punición razones de orden extrapenal. 31. 3.3 LA LEGITIMA DEFENSA SEGÚN FRANCISCO MUÑOZ CONDE. Para este autor, la legitima defensa como causa de justificación se presenta como un problema de miedo o de perturbación del ánimo en el que se defiende al ser objeto de un ataque; la defensa debe ser una respuesta proporcionada a la agresión injusta e independientemente del estado anímico. 31. MUÑOZ Conde Francisco, teoría general del delito, Edición Tirant Lo Blanch, Pág. 115, 116, Sevilla, julio de 2007. 36.

(37) del que se defiende, existe una autentica causa de justificación que legitima el acto realizado, a decir del citado tratadista, se agrega a este aspecto individual de la legitima defensa, uno supraindividual representado por la necesidad de defensa del orden jurídico y del derecho en general, conculcados por la agresión antijurídica. Por ello el conceder a una persona derechos que se le niegan al estado, reviste de relevancia y trascendencia, y por consiguiente, impone la necesidad de limitar ese derecho individual a situaciones muy excepcionales, en las que sólo el individuo puede defender sus bienes jurídicos más preciados, pero cuya acción esté mediada inmediatizada. por principios que la limitan como el de proporcionalidad,. ponderación de intereses y valoración de deberes, y ante todo, la prevalencia del derecho frente a injusta agresión.. Para el citado tratadista en la legítima defensa concurren los requisitos siguientes: 1)Agresión ilegítima; 2)necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión; 3)falta de provocación suficiente por parte del defensor.. Para el citado tratadista en cuanto del requisito de la agresión ilegitima no es necesario que el autor de esta conducta antijurídica, sea culpable. Además, la agresión debe ser presente o actual, porque cuando la agresión no se ha iniciado, no se puede invocar la defensa preventiva, pues esta no se basa en una agresión sino en una predicción, y no constituye, legítima defensa; sin embargo, la inminencia del ataque, equivale al ataque mismo, toda vez que, el sujeto que se defiende no tiene que esperar a que el ataque se produzca para reaccionar ante un ataque inminente, significa que, para aquel, no cuenta la legitima defensa putativa.. En cuanto al segundo requisito, requiere la concurrencia de dos extremos distintos: La necesidad de la defensa, y la racionalidad del medio empleado, 37.

(38) que exige la proporcionalidad tanto en la especie como en la medida de los medios empleados para repeler la agresión. Por ello, la defensa una vez esta sea necesaria, es preciso que esta se adecue al tipo de agresión o de lo contrario no habría justificación plena.. En relación con el tercer requisito de la legitima defensa la doctrina entiende que sólo cuando la agresión es la reacción normal a la provocación de que fue objeto el agresor podrá denegarse la legitima defensa, sin embargo, cuando la agresión fue provocada intencionalmente. para luego invocar. legitima defensa, porque más que de un derecho se trata de un abuso del derecho y de una manipulación del agresor. La impunidad buscada del propósito para matar o lesionar a alguien es una “perversión” del derecho de defensa o una abuso de este derecho y no puede ser cubierta por esta causa de justificación32. 32. MUÑOZ Conde Francisco, Teoría General del Delito, Editorial Tirant Lo Blanch, Pág. 120, Sevilla 2007, 38.

(39) 4. LA LEGÍTIMA DEFENSA, SEGÚN LOS CODIGOS PENALES DE 1936, 1980 Y 2000. 4.1 CÓDIGO PENAL DE 1936 (Decreto 2300 de 1936). El Código Punitivo de 1936, en el numeral 2 del artículo 25, consideró la legítima defensa como causal justificativa del hecho cometido, “por la necesidad de defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor o sus bienes y siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”; es decir, que al tenerse como justificativa del hecho, se consideró así, por inexistencia de antijuridicidad.. 4.2 CÓDIGO PENAL DE 1980 (Decreto 100 de 1980). El Decreto 100 de 1980, en el numeral 4 y 5 del artículo 29, que consagra como causal justificativa del hecho, Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la Legítima Defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas, cualquiera sea el daño que le ocasione, y por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.. 39.

(40) 4.3 CÓDIGO PENAL DE 2000 (Ley 599 de 2000). Igualmente, el artículo 32 en el numeral 6, de la ley 599 de 2000, consagra la ausencia de responsabilidad, así: “Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual e inminente siempre que la defensa sea proporcional a la agresión. Se presume la Legítima Defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas”.. Al considerarse la legítima defensa, en los términos antes señalados, lo es en virtud de la inexistencia de culpabilidad, y no de antijuridicidad como se consideraba en el Código Penal Anterior.. De este modo, obsérvese que en los Códigos Punitivos de 1936, 1980 y 2000, la Ley consagra una ficción jurídica, de carácter general, que eventualmente,. en. un. caso. concreto,. al. concurrir. los. elementos. estructurantes de la Legítima Defensa, y que demostradas las circunstancias objetivas y subjetivas exigidas por la disposición penal, se convierte ésta en el verdadero ejercicio de un derecho, que permite tenerla como causal justificativa del hecho, y de paso, como eximente de responsabilidad penal, de tal suerte, que, lo que en apariencia, en primera instancia, es una conducta antijurídica, finalmente queda como jurídica, y en consecuencia, el Estado está eximido de castigar al agresor. Es decir, desde el punto de vista jurídico es válido y aceptable eximir de responsabilidad al sujeto activo del derecho penal, cuando en su reacción sacrifique la vida o la integridad de otro ser humano.. En este orden, las creencias religiosas, las costumbres y los afectos de las 40.

(41) personas no tienen valor, ni validez para el Estado, toda vez que, para estos eventos, el imperio y la preeminencia de la ley, están por encima de cualquier otra consideración social que reclame castigo, pues, la legítima defensa, plenamente demostrada, hace parte del principio de legalidad de la ley penal, y es parte integrante de la garantía del debido proceso; de tal suerte que, en estas condiciones, el Estado queda eximido de imponer sanción penal, y de otro lado, el sujeto agente está exento de responsabilidad.. 41.

(42) 5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA LEGÍTIMA DEFENSA EN COLOMBIA DESDE 1936 HASTA EL 2000. 5.1 LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1936. Según el ilustre tratadista de Derecho Penal, Doctor Luis Carlos Pérez, en el Estatuto Punitivo de 1936, la Legítima Defensa se justificaba por la protección de la persona, su honor y sus bienes, entendiéndose que, persona es el individuo como ser social, cuya existencia, tranquilidad, libertad, dignidad, capacidad económica, igualdad, cultura, moralidad, trabajo y seguridad garantizan la Constitución Política, por consiguiente, la institución objeto de este estudio en el citado Instituto Punitivo aparece restringida, pues sólo se justifica para proteger las tres categorías jurídicas al principio mencionado.. En el Decreto 2300 de 1936 o Código Penal de la época, en su artículo 25 se estableció que, El hecho se justifica cuando se comete: 2. Por la necesidad de defenderse o defender de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor o sus bienes y siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume que se encuentra en el caso previsto de este numeral, el que durante la noche rechaza al que escala o fractura las cercas, paredes, puertas o ventanas de su casa de habitación o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor, o el que encuentra un extraño dentro de su hogar,. 42.

(43) siempre que en este último caso no se justifique su presencia allí y que el extraño oponga resistencia.. Según el Tratadista Luis Carlos Pérez el Código Penal de 1936, para que la legítima defensa se justificara, se requería la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º. Una violencia actual, 2º. Injusticia de esa violencia; .peligro para un derecho, un interés jurídico; 3º.necesidad para defender ese bien, interés o derecho; 4º. Correlación o proporcionalidad entre el acto violento y el defensivo.. Es decir, que en dicho estatuto penal, 1936, la Legítima Defensa estaba considerada como causal justificativa del hecho, Significa que, cuando una persona le quitaba la vida a otro u otros o le infringía lesiones físicas a otro u otros, actuando en estado de Legítima Defensa, su conducta estaba justificada, y por consiguiente, carecía de antijuridicidad, y por lo tanto, la persona que así actuaba, quedaba exenta de toda pena, y a su vez, el Estado quedaba exonerado de imponer sanción penal. Según el reconocido líder político y eminente penalista Colombiano Jorge Eliecer Gaitán, (q.e.p.d), en la Institución objeto de estudio, el elemento de la necesidad es indispensable a la legítima defensa porque: “La necesidad funciona como límite de la legítima defensa".. Ella debe entenderse en un doble sentido: 1º. Proporcionalidad entre el hecho agresivo y el hecho defensivo. 2º. Lo inevitable de este último hecho para rechazar la eminente violencia. Es necesario recordar, sin embargo, que la defensa no es simplemente subsidiaria a la falta de otros medios.. De acuerdo con la Doctrina de la época, en cuanto se refería. al tema. tratado, al contextualizarlo con los hechos de común ocurrencia, la justificación de un homicidio o de unas lesiones personales por defensa 43.

(44) legítima o por otro de los casos de antijuridicidad que mencionaba el artículo 25 del Código penal, le quita al hecho el carácter de infracción, toda vez que, quien así lo ejecutara, actuaba conforme a derecho; más lo cierto es que no resulta jurídico confundir la noción de inexistencia absoluta de delito si el hecho, tiene una justificación positiva, con la idea de una relativa inexistencia de cualquier infracción, ora a causa de prueba deficiente, ora porque, hubo interpretación o es estimación errónea que llevo a tocar el verdadero delito por uno diverso.. En este orden de ideas, la legítima defensa, según la doctrina de la época, se concebía como el derecho de tutelar personalmente un bien, la vida, la honra propia o de otro, ante injusta y actual agresión, obligando a recurrir a los propios medios o fuerzas de reacción, conducta con la cual, la persona obraba en derecho, y por tanto, la Ley Penal le concedía el privilegio de no ser sancionado penalmente, al demostrarse la concurrencia de los elementos constitutivos de aquella33.. A continuación se presentan las referencias jurisprudenciales:. 5.1.1 Sentencia del 18 de diciembre de 1944, Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Magistrado Ponente, Doctor ANTONIO JOSE CAMACHO. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, le correspondió el enjuiciamiento por el delito de homicidio en contra del señor Víctor Barrera Cadavid, acorde con el llamamiento a juicio que hiciera el Juez Superior del Conocimiento de Cali; dicho trámite procesal se hizo con intervención del Jurado de Conciencia. 33. Código Penal y de Procedimiento Penal. Comentados de 1936. Editorial, Temis. Bogotá: 1977, p. 46-47 44.

(45) Los hechos que dieron lugar al enjuiciamiento penal, ocurrieron el sábado 6 de junio de 1942 en la vereda “La Llama” Municipio de Restrepo Valle, cuando en un punto denominado “El Tejar”, donde funcionaba la cantina del señor Paulino Marín, el victimario arribó en compañía de Alfonso Bustos Garcés estando ambos iniciados en la ingesta de licor, el primero en un arranque de intemperancia, a viva voz se refirió en términos insultantes de los Vijeños y Yocoteños, momento en el cual, y ante semejante agresión verbal, el señor Eustorgio Rojas atacó a Barrera con Peinilla, quien recibió varios sablazos con machete, de inmediato desenfundó su revólver y disparó contra su agresor pero quien recibe las heridas su amigo Alfonso Bustos Garcés, al atravesarse en el instante, recibiendo en su humanidad los impactos de bala, momentos después falleció.. En la audiencia de enjuiciamiento, la defensa del incriminado, expone la tesis de la legitima defensa en favor de su prohijado, toda vez que, acorde con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de que dan cuenta el expediente que dieron paso al enjuiciamiento penal, la conducta de aquél, se circunscribe a lo preceptuado por el artículo 14 del Código Penal de la época, que establecía: “Artículo 14 del Código Penal que dice: Cuando por error o accidente se cometa un delito en persona distinta de aquella contra la cual se dirigía la acción, no se apreciaran las circunstancias que se deriven de la calidad del ofendido o perjudicado, pero sí las que se hubieren tenido en cuenta si el delito se hubiese cometido en la persona contra quien se dirigía la acción.. Tal afirmación obedeció a que en el proceso se probó que la agresión de Barrera, con arma de fuego se dirigió en contra de Eustorgio Rojas y no en contra de Alfonso Bustos Garcés, quien recibió en su humanidad los impactos de bala, que le ocasionaron su muerte, momentos después; de tal suerte que, 45.

(46) la conducta desplegada por el sujeto activo, encuadro en la tesis de la legitima defensa de que trató el Artículo 25 del Código Punitivo de 1936, entrelazado con el dispositivo amplificador del tipo consagrado en el Artículo 14 del citado estatuto Punitivo de entonces, toda vez que, para este caso lo que tuvo en cuenta el sentenciador fueron las circunstancias que rodearon el hecho, como si el delito se hubiere cometido en la persona en contra de quien se dirigía la acción del agredido, no obstante que el delito se cometió en persona distinta de éste, conducta que en estricto rigor jurídico, sería culposa, sin embargo, la ley autorizaba tenerla como causal exculpativa del hecho.. Por tal razón, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para aquellas calendas, estimó que el accionar del incriminado, encuadró en la teoría de la legitima defensa, justificativa del hecho, aplicable para la época, toda vez que, concurrieron los elementos constitutivos de ésta: 1.existencia de una agresión; 2. reacción frente a agresión injusta; 3. proporcionalidad entre la reacción y la agresión, y, 4. actualidad de la reacción.. 5.1.2 Sentencia penal de 2 Instancia No.73 del 3 de julio de 1940, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Magistrado Ponente doctor DIONISIO ARANGO VELEZ. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la referida sentencia, resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 1ª. Instancia, proferida por el Juzgado 2º. Superior de Bogotá, en los siguientes términos:. El Juzgado 2º. Superior de Bogotá, radico en juicio criminal al abogado Ramón González Castro por el delito de homicidio consumado en la persona del señor Hernán Amador el 5 de octubre de 1938, quien recibió herida 46.

(47) mortal con proyectil de arma de fuego, providencia que dictó el 27 de junio de 1937; cuya foliatura da cuenta de los antecedentes que rodearon las circunstancias, del conocido desenlace fatal originado, a decir del incriminado, en las reiteradas y permanentes agresiones físicas y verbales que hizo la víctima al citado abogado, con ocasión de haber prestado sus servicios profesionales al señor Eugenio Gómez en proceso policivo civil por despojo.. El señor Amador sometió al incriminado a constante acoso, humillación y amenazas, y persecución, amén de las agresiones verbales y físicas propinadas al togado, advirtiéndole que lo iba a matar y que se preparara, situaciones estas que se repitieron el mismo día de los hechos cuando ambos habían abordado un bus urbano en horas del mediodía, oportunidad en la cual, la víctima se dirigió a este en tono agresivo, desenfundando su revolver que se encontraba guardado en su saco, mencionándole la madre, momento en el cual este salió del bus con el propósito de dispararle.. El agredido, indignado por las ofensas de que fue víctima, y por la actitud del agresor de proveerse de su arma de fuego para dispararle, y dado el antecedente de las amenazas de muerte, y al verse que se le apuntaba con arma de fuego, sacó su revólver y disparó en dos oportunidades, alcanzando su humanidad y segándole la vida.. El acusado, doctor Castro Gonzalez, sostuvo que actuó en legítima defensa de su vida, de su honor y el de sus hijos menores y el honor conyugal y el del libre ejercicio de la profesión de abogado. Por su parte, el doctor Félix Villate, defensor del procesado, sostuvo la tesis según la cual su prohijado actuó en situación de legítima defensa subjetiva, ante un cúmulo de factores psicológicos determinados no solo por la agresión y la inminente ejecución de la amenaza de muerte que antecedentemente se le había hecho a su 47.

(48) defendido, quien ante tal egresión reaccionó desenfundando su revolver para propinarle unos tiros a la víctima, quien perdió la vida en la reyerta que provocó.. Probadas las circunstancias antecedentes y concomitantes a los hechos que tuvieron fatal desenlace, el togado incriminado en el proceso se encontró indudablemente en trance de legítima defensa que no encontró otro medio que sacar su revólver y disparar sobre su adversario, corriendo este con la peor parte; por consiguiente los actos del profesional del derecho se ajustaron a lo previsto en el numeral segundo del artículo 25 del Código Penal toda vez que actuó en legítima defensa de su integridad personal, grave e injustamente amenazada por Hernán Amador quien provocó la reacción proporcionada e inmediata de Castro González, considerándose por la Judicatura, que no obstante que la bala mortal entró por la espalda de Amador, se le dio al suceso la faz de una legítima defensa subjetiva, justificándola bajo el amparo del numeral 2º del Artículo 25 del Código Penal de la época.. Por consiguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ordenó revocar el auto de proceder proferido por el Juzgado 2º. Superior de Bogotá, y ordenó librar boleta de libertad a favor de Castro González.. De lo expuesto se deduce, que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respaldó su decisión en la demostrada concurrencia de la tesis de la legítima defensa subjetiva, apoyada en las circunstancias modales y factuales que antecedieron al mencionado insuceso, y que se caracterizaron por la permanente e insistente agresión verbal de la víctima para con el Togado Castro Gonzalez Río, circunstancias estas que generaron fundada prevención de éste para con aquél, que le dio 48.