SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José. a las diez horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de marzo de dos mil

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*050004660161CA*

Exp. 05-000466-0161-CA Res. 000394-F-S1-2010

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José a las diez horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de marzo de dos mil diez.

Proceso contencioso administrativo -especial tributario- establecido en el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera, por IREX DE COSTA RICA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma Ricardo Amador Céspedes, empresario; contra el ESTADO, representado por el procurador Juan Luis Montoya Segura. Figuran además, como apoderados especiales judiciales de la actora, Alejandro Batalla Bonilla, Jorge Brealey Zamora, soltero, y Rodrigo Zelaya Rodríguez. Las personas físicas son mayores de edad, vecinos de San José, y con las salvedades hechas, casados y abogados.

RESULTANDO

1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la actora estableció proceso contencioso administrativo -especial tributario-, cuya cuantía se fijó en la suma de ciento dos millones de colones, a fin de que en sentencia se declare: "1- Que por ser contraria a derecho, la resolución Núm. 506-P-05 del Tribunal Fiscal Administrativo, que confirmó la resolución AU10R-0104-3 de la Dirección General de Tributación; en consecuencia, se

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declare su nulidad absoluta. 2- Como consecuencia lógica de la nulidad absoluta del Voto Núm. 506-P-05 del Tribunal Fiscal Administrativo se declare también la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Traslado de Cargos Núm.

275-10-000122-00 del 21 de diciembre del año 2000; (ii) Resolución Núm. DT- 10-R0276-2 de las 12:22 horas del 20 de diciembre del año 2002; y, (iii) Resolución Núm. AU10R-0104-3 de las 12:22 horas del 19 de setiembre del año 2003. 3- Que se reconozca el derecho de mi representada, como inversionista, de deducir del impuesto sobre la renta el 50% de su inversión conforme a los (sic) estipulado en el artículo 11 de la Ley Núm. 6990, por lo tanto, se deje sin efecto la determinación del aumento en el impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal 98. 4- Que se restituya a mi representada su situación jurídica individualizada, reconocimiento del derecho de deducir del impuesto sobre la renta el 50% de su inversión conforme a lo estipulado en el artículo 11 de la Ley Núm. 6990, y que se reconozca la deducción fiscal de cien millones al impuesto sobre la renta en el periodo fiscal 98. 5- Que se condene al Estado a pagar la suma de cien millones de colones cobrados ilegalmente por los actos impugnados. 6- Que se condene al Estado a pagar intereses sobre la suma de cien millones de colones, a partir de la fecha en que mi representada pagó esa suma, calculados conforme con la tasa de interés prevista por el artículo 58 del Código de Normas y Procedimiento Tributarios. 7- Que se condene al Estado a pagar los costos legales en que ha incurrido mi representada para la impugnación de los actos impugnados en sede administrativa. 8- Que se condene al Estado a pagar los demás daños y perjuicios provocados por los

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(sic) la ejecución de los actos impugnados. 9- Que se condene al Estado al pago de ambas costas de este proceso.”

2.- El apoderado estatal contestón negativamente y opuso las excepciones de falta de derecho y la expresión genérica de “sine actione agit”.

3.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Décima, integrado por los Jueces Jonatán Canales Hernández, Bernardo Rodríguez Villalobos y David Fallas Redondo, en sentencia no. 53-2009-S.X de las 11 horas 40 minutos del 15 de mayo de 2009, resolvió: “Se rechaza la expresión “sine actione agit”, que fue opuesta por el Estado como excepción. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia, se declara improcedente la demanda de Irex de Costa Rica, S.A. contra el Estado, en todos sus extremos. Son ambas costas a cargo de la actora.”

4.- El representante de la actora formula recurso de casación indicando las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

5.- Para efectuar la vista se señalaron las 10 horas del 11 de noviembre de 2009, oportunidad en que hizo uso de la palabra el representante de la parte actora. 6.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Gonzalez Camacho, excepto el considerando V que lo redacta el Magistrado Rivas Loáiciga

CONSIDERANDO

I.- En 1998, luego de contar con la aprobación del Departamento de Incentivos Turísticos, IREX de Costa Rica S.A. (en adelante referida como IREX), realizó una inversión por ¢200.000.000,00 en la empresa turística

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Hotelera Bonanza S.A. Como contrapartida, y al amparo del numeral 11 de la Ley de Incentivos Turísticos (en lo sucesivo, LIT), suscribió el monto correspondiente de acciones preferentes, y registró el equivalente al 50% de esa suma como una reducción del impuesto sobre la renta en dicho período fiscal. Si bien los recursos se debían utilizar en el desarrollo de proyectos turísticos, la beneficiaria varió su destino, y canceló pasivos bancarios.

Comprobada esta situación, la Administración Tributaria fiscalizó a IREX y desconoció el beneficio fiscal citado, realizando el respectivo ajuste por

¢100.000.000,00 en la resolución determinativa DT-10R0276-2 de las 12 horas 22 minutos del 20 de diciembre de 2002. El Tribunal Fiscal Administrativo, mediante el fallo 506-P-05 de las 10 horas 30 minutos del 1 de noviembre de 2005, rechazó la impugnación presentada por la contribuyente, confirmando lo resuelto por la Dirección General de Tributación. Contra esta resolución, la empresa interpuso este proceso especial tributario para que en sentencia se declare, en lo medular, la nulidad del acto indicado del jerarca impropio, se reconozca su derecho de deducir el 50% de su inversión y se condene al Estado al pago de dicha suma, los respectivos intereses (calculados a la tasa de interés prevista en el canon 58 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), los costos legales en que tuvo que incurrir para impugnar dicha actuación en sede administrativa, los daños y perjuicios, así como las costas del proceso. El Estado admitió algunos hechos y rechazó otros, opuso la expresión genérica “sine actione agit” y la excepción de falta de derecho. El Tribunal acogió esta última y declaró improcedente la demanda en todos sus extremos, y condenó a la actora al pago de ambas costas del proceso, quien acude ante este órgano.

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II.- Como primer motivo, aduce una indebida interpretación del ordinal 11 de la LIT. Considera que el actuar de la Administración Tributaria violenta principios jurídicos elementales al exigirle al inversionista velar por el uso del dinero, por parte de la empresa turística, en las inversiones previamente autorizadas por el Estado, lo cual no está previsto en la norma. Realiza un recuento del contenido de la LIT, en particular, de los beneficios otorgados por dicha normativa. Afirma, el precepto que se acusa como vulnerado otorga una facilidad de financiamiento con base en el ahorro de otros sujetos, a quienes se les favorece con un beneficio tributario. Tener claro esto, indica, es fundamental para comprender las relaciones jurídico administrativas que se originan a partir del mandato 11 en comentario: a) la primera, entre el Estado y las empresas turísticas, la cual surge a partir del contrato turístico, que es un acto condición por medio del cual se concretizan los beneficios; b) la segunda, entre los grandes contribuyentes del impuesto y el Estado, en donde se les reconoce una deducción equivalente al 50% de la inversión realizada. Señala que Hotelera Bonanza contó con la aprobación requerida de la Comisión Reguladora de Turismo y suscribió el referido contrato, mediante el cual se le facultó para vender acciones comunes, preferentes y nominativas y de esta forma financiarse con recursos de otros sujetos privados. Asimismo, reseña, la inversión realizada por IREX, por la suma de ¢200.000.000,00 fue debidamente aprobada por el Instituto Costarricense de Turismo, por lo que tiene el derecho de realizar la deducción del 50%, tal y como lo hizo en la respectiva declaración del impuesto sobre la renta. Destaca, la contribuyente cumplió con todas las obligaciones impuestas por el canon 11 de la LIT, por lo que el desconocimiento

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realizado por la Administración Tributaria, y por ende la sentencia que lo confirma, son contrarios al principio de legalidad, seguridad jurídica y de buena fe. Explica, ambas empresas no forman parte de un mismo grupo de interés económico, por lo que no deben confundirse sus estructuras societarias. Califica de ilegal que un inversionista pague la cuenta tributaria por decisiones de otra persona jurídica, máxime que no se logró demostrar que IREX haya incumplido alguna de sus obligaciones. Por el contrario, expone, se le imputa una responsabilidad por el hecho de un tercero, lo que va en contra de los principios del debido proceso y derecho defensa, así como de la más elemental teoría del derecho, que exige que la solidaridad sea prevista en una disposición legal. Cita en su apoyo la opinión jurídica OJ-019-2001 del 15 de marzo de 2001, mediante la cual se aclara la OJ-016-2001 del 22 de febrero de 2001; de esta se desprende, en su criterio, que la Administración puede objetar el beneficio, únicamente, cuando el administrado rebase los alcances del acto autorizante debido al incumplimiento de las obligaciones que el administrado asumió frente al Estado, lo cual no se ha dado en el caso concreto. Arguye, pretender que la inversionista supervisara los destinos que la empresa turística diera a los recursos que recaudó con las inversiones recibidas por sus acciones sería extender las obligaciones que el ordenamiento impone a las Autoridades Tributarias. Plantea que lo correcto es que, de considerarse que Hotelera Bonanza incurrió en alguna conducta contraria a Derecho, el Estado inicie las acciones legales que estime procedentes para el cobro respectivo. Este es, según indica, el correcto sentido de la frase jurídica “nadie puede sacar provecho de su propio dolo”. Cuestiona el argumento de que, al ser socio de la

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empresa turística, se le puede imputar responsabilidad y que por ese mismo hecho, no se le afectaron sus derechos de defensa y debido proceso al no notificársele o entregársele documento alguno en relación con el estudio realizado a Hotelera Bonanza. Sobre este punto, aclara que IREX suscribió acciones preferentes, por lo que no tiene derecho a voto en las asambleas de accionistas ordinarias. Explica que, en virtud del contrato turístico, como acto- condición, se vinculan, únicamente, los empresarios turísticos con el Estado, por lo que existen dos situaciones jurídicas subjetivas y objetivas de muy distinta naturaleza, y con obligaciones con que tienen un origen diferente. Aunado al anterior reparo, el casacionista agrega, de manera subsidiaria, en caso de que no se acoja la primera inconformidad, un segundo motivo de casación, en el cual alega falta de aplicación del inciso 3 del 98 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Considera que ha tenido motivo suficiente para litigar, en la medida en que la discusión gira en torno a la interpretación del ordinal 11 de la LIT. Señala que basta con ver las alegaciones hechas en el proceso, así como los dictámenes y consultas de la Procuraduría General de la República que avalan la posición de la contribuyente.

III.- Ya esta Sala, en el voto 1051-2009 de las 13 horas 45 minutos del 8 de octubre de 2009, se pronunció sobre el esquema previsto en el numeral 11 de la LIT, y en particular, sobre el desconocimiento del beneficio fiscal otorgado en caso de que la empresa turística haya variado el destino de los fondos respecto de lo aprobado por la Comisión Reguladora de Turismo. En dicha ocasión se indicó: “En lo que interesa, el cuerpo normativo indicado procura promover la inversión privada en la industria turística, la cual designa como de

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interés público (artículo 1). Para conseguir esta finalidad, en el precepto ya citado (posteriormente derogada por el canon 14 de la Ley 7293 de 31 de marzo de 1992), se otorga un crédito fiscal correspondiente al 50% del monto invertido, siempre y cuando haya sido autorizada previamente por la Comisión Reguladora de Turismo. Quién realiza el aporte, además, adquiere una participación proporcional en el capital social, convirtiéndose en socio de la empresa turística. De esta forma, el Estado deja de percibir ingresos fiscales a efectos de fomentar el flujo de recursos privados hacia la actividad del turismo, mientras que el inversionista, además de recibir un activo (las acciones compradas), recibe un beneficio fiscal aplicable al pago de sus impuestos. Por su parte, la empresa que emite las acciones tiene acceso a recursos sin incurrir en un costo financiero. Se trata, como aduce el recurrente, de una actividad de fomento, lo que imprime una serie de características que deben ser tomadas en cuenta al precisar los alcances de la norma. Es importante aclarar que el mecanismo dispuesto por los legisladores no puede ser enmarcado dentro del concepto doctrinal de la subvención, el cual consiste en una afectación patrimonial no reembolsable, otorgada en forma directa a un particular. En este caso, sin embargo, el crédito fiscal se le otorga a un sujeto distinto del destinatario último del incentivo. Lo anterior, si bien hace que no pueda ser enmarcado dentro de esta figura administrativa, lo cierto del caso es que su naturaleza es similar y produce el mismo efecto, por lo que los principios relativos a aquella resultan de plena aplicación en la especie. En esta línea, es importante destacar que una de sus características esenciales es que el beneficio se encuentra sujeto a un modo o carga específica, cual es el

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cumplimiento del fin público definido en la norma de cobertura del actuar público. Ahora bien, a partir de la Ley 6990, surge una estructura integrada por el inversionista, la empresa turística y el Estado, en donde ciertamente interactúan distintas relaciones jurídicas, las cuales giran en torno a un eje común, cual es, la finalidad de interés público que persigue la disposición, y que se ve complementada y precisada por el acto de la Comisión Reguladora de Turismo, al momento en que se condicionó a la empresa turística a utilizar los recursos provenientes de las inversiones extranjeras para el pago de los pasivos bancarios. En primer término, existe una relación entre Hotelera Amón y el Estado, mediante la cual el segundo, una vez constatado el cumplimiento de requisitos exigidos por el ordenamiento, califica a la primera para recibir los beneficios e incentivos establecidos en la LIT, y que en el caso concreto, se materializó al promover la colocación de acciones de capital social para obtener recursos financieros. La segunda se da entre el Estado y la actora, Kimberly Clark, en la medida en que a esta se le reconoce un crédito fiscal por la inversión realizada, lo que se traduce en una reducción legítima en el monto que, de otra forma, recibiría el Fisco por concepto del impuesto sobre la renta.

Finalmente, existe un tercer vínculo jurídico entre ambos sujetos privados, el cual es omitido por el recurrente dentro de su exposición. Como ya se adelantó, en el centro de estas tres relaciones jurídicas se encuentra la finalidad perseguida por la Administración, generándose una estructura trilateral. Lo anterior resulta aún más claro al verificar que la causa del sacrificio patrimonial del Estado, y su correlato, el beneficio fiscal otorgado al inversionista es, precisamente, que se utilice la inversión para el desarrollo de la empresa

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turística, de acuerdo al plan aprobado, y en última instancia, con ello incidir en la promoción de la industria turística. Producto de esta estructura tripartita utilizada por la Ley 6990, en donde el beneficio fiscal se otorgó a un sujeto distinto del destinatario final de los incentivos, donde el carácter modal, propio de los esquemas de fomento vincula a todas las partes involucradas. […] el beneficio fiscal, se encuentra ligado al cumplimiento de los objetivos concretizados en el plan de inversión aprobado por la Comisión Reguladora de Turismo, siendo esta la causa jurídica que lo ampara. La disminución en la recaudación, equivalente al 50% del monto invertido se justifica, precisamente, en la actuación efectiva y material del mencionado fin público. Este es el fundamento fáctico y jurídico del sacrificio de las finanzas públicas. Así, al no cumplirse la condición dicha, este desaparece, por lo que el crédito fiscal deviene en insubsistente desde el punto de vista jurídico, al carecer de causa.” Lo anterior fue reiterado en el voto 1309-D-S1-2009 de las 11 horas 45 minutos del 17 de diciembre de 2009.

IV.- El antecedente transcrito parcialmente en el considerando anterior, sirve de marco referencial para ingresar al análisis de los reproches planteados por el casacionista y de los argumentos externados por el Tribunal para declarar sin lugar la demanda. La síntesis de la posición de los juzgadores se plasma de manera diáfana en el extracto que a continuación se transcribe:

“para gozar de los incentivos turísticos previstos en la ley para fines fiscales, es condición necesaria que con el dinero recibido por concepto de inversiones se haya realizado, el desarrollo turístico. En este caso, en los traslados de cargos se indicó (y no se desvirtuó en el procedimiento administrativo y en el proceso

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jurisdiccional), que Hotelera Bonanza, (sic) S.A., no hizo las actividades de desarrollo que se tendrían que haber realizado con la inversión recibida, razón por la cual tampoco sus accionistas, pueden correlativamente gozar legítimamente con la exoneración del pago del impuesto sobre la renta, (sic) por un 50% de la inversión realizada”. Así, son dos los argumentos sobre los que se estructura la parte considerativa de la sentencia. Por un lado, que el beneficio fiscal concedido por la norma pende de la realización del fin concretizado por la Administración y por el otro, que la condición de socio del incumpliente inhibe el reconocimiento de la reducción fiscal. Como se puede observar, el primero de ellos resulta acorde con lo dispuesto por esta Sala en los precedentes citados, sin que concurra ningún supuesto que justifique un tratamiento diverso. Según lo indicado, y como consecuencia de la estructura establecida en la LIT, las distintas relaciones jurídicas que la integran no pueden analizarse en forma aislada, sino que se encuentran vinculadas entre sí por la finalidad perseguida en la norma. En consecuencia, no basta con el cumplimiento de los requisitos fijados en el ordinal 11 de la LIT para que se acredite la deducibilidad del gasto, sino que además, es necesario que se satisfaga la finalidad que persiguió la Administración al aprobar el financiamiento mediante la emisión de acciones. Caso contrario, el sacrificio fiscal asumido por el Estado carecería de la necesaria causa jurídica que le debe servir de fundamento. Así las cosas, no son de recibo los planteamientos del recurrente que desvinculan las distintas relaciones jurídicas, y según los cuales, el beneficio por ellos aplicado constituye un derecho subjetivo que no puede ser cuestionado por los actos de la empresa turística. Sobre esta última

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consideración, cabe destacar el carácter modal que impregna la totalidad de la estructura derivada de la LIT, y la relación triangular que de ella se deriva entre IREX, Hotelera Bonanza y el Estado, a partir de las cuales, el beneficio fiscal se encuentra supeditado al cumplimiento de la finalidad que le sirvió de fundamento. Este hecho se erige como un requisito necesario para que se desliguen los efectos previsto en el numeral 11 de la LIT. De lo anterior se colige, no se afirma la existencia de un grupo de interés económico, como se sugiere, ni se imputa la consecuencia dicha como resultado de la condición de socio que ostenta. Esta situación subjetiva se da en virtud de las relaciones previstas en la LIT, en virtud del mecanismo utilizado para que la empresa turística recibiera el financiamiento requerido. Empero, esta no constituye el criterio a partir del cual se imputa el desconocimiento del crédito aplicable al impuesto sobre la renta. Por el contrario, y tal y como se ha indicado en las líneas precedentes, esta situación deriva del vínculo existente entre el sacrificio realizado por el Estado para promover el desarrollo de la actividad de la empresa, y el cual se materializa en el beneficio obtenido por la empresa inversionista, y el incumplimiento del plan de inversión que le sirvió de causa jurídica. A partir de lo expuesto, cabe aclarar que no se trata de la imposición de responsabilidad por un hecho de tercero. Por el contrario, es un tema estrictamente fiscal, en concreto, la deducibilidad del 50% del monto invertido debido a que la causa que le dio sustento desapareció. En otras palabras, el ajuste se da no como un mecanismo para responsabilizar a la inversionista, sino como consecuencia de la verificación que uno de los requisitos necesarios para el reconocimiento del crédito fiscal – el cumplimiento del plan de inversión- no

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se da. Esto es, si es procedente reconocer la reducción indicada ante el incumplimiento, por parte de la empresa turística, del plan aprobado por las autoridades administrativas y, específicamente, si se cumplen los supuestos previstos por el ordenamiento jurídico para recibir dicho beneficio, lo que, según se ha dicho, no se da en el sub judice. Esto, claro está, sin perjuicio de las acciones que la actora pueda dirigir contra la empresa turística. Finalmente, en cuanto a los criterios de la Procuraduría General de la República citados en el recurso, es preciso aclarar, en primer término, que ellos no vinculan a las autoridades jurisdiccionales, toda vez que, como jurisprudencia administrativa, sirve como criterio orientador para el actuar de la Administración, el cual, se encuentra sujeto al control jurisdiccional, el cual se ejerce con independencia de criterio. Ahora bien, al margen de lo anterior, debe tomarse en cuenta que de una lectura integral de los mismos, se colige una conclusión distinta que la derivada de la transcripción parcial incluida en el recurso. Por el contrario, en ellos se reconoce la potestad de la Administración Tributaria para determinar la corrección de la declaración fiscal presentada por los contribuyentes. Es diáfano, en consecuencia, que la actuación objeto del proceso no contradice el criterio externado por el órgano asesor del Estado. Por el contrario, constituye un acto desplegado dentro del ámbito de cobertura que le ofrece el ordenamiento jurídico al definir la competencia de las autoridades fiscales. En otro orden de ideas, en cuanto al segundo argumento expuesto por el Tribunal, a saber, justificar el rechazo de la reducción en la condición de socio que ostenta IREX, al margen de la posición que esta Sala pueda tener sobre dicho aspecto, ingresar al análisis de dicho aspecto no conduciría, en última instancia,

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a una casación útil, en virtud de lo indicado en los considerandos precedentes.

Así, se impone el rechazo del cargo interpuesto.

V.- En lo concerniente a las costas, cabe indicar que este órgano colegiado ha resuelto, por mayoría, que de conformidad con el precepto 221 del Código Procesal Civil, las costas se imponen al vencido por el simple hecho de serlo, de forma que la condenatoria es el principio y la exoneración la salvedad.

Dicha regla deriva de la necesidad de que se reconozcan a la parte gananciosa los costos en que incurrió para ejercer la defensa de un derecho o interés que debió tutelar ante la perturbación que de ellos hizo un tercero, o bien, de la defensa de pretensiones ejercidas en su contra; erogaciones que, de no haberse planteado el proceso, no hubiese tenido que afrontar. A partir de dichos argumentos, en criterio de mayoría, se ha establecido que, cuando el juez se ha limitado a aplicar la regla general y condena al vencido al pago de las costas del proceso, no existe quebranto normativo, en tanto se trata de la aplicación de las normas jurídicas que imponen, como regla primaria, esa condena. (Sobre el particular consúltese sentencia no. 515 de las 9 horas 35 minutos del 22 de junio del 2004). La excepción a la regla de condena al vencido en costas está prevista por el ordenamiento jurídico para supuestos específicos. Se trata de causas taxativas previamente fijadas por el legislador, que en cada caso, otorga al juzgador la facultad de acordar la dispensa en esta carga con base en la conducta o comportamiento de las partes en el curso de la relación jurídica que se analiza, o bien, por la forma en que se resuelve el conflicto. En consecuencia, el recurso de casación resulta procedente, en forma exclusiva, cuando se ha hecho una indebida aplicación de la excepción de la

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condenatoria al vencido, en donde es factible revisar el ejercicio valorativo del juez al ejercer la facultad que le otorga el ordenamiento jurídico de exonerar el pago correspondiente, siempre que concurran, en el caso concreto, las excepciones contenidas en la norma.

VI.- Con base en lo expuesto en los considerandos precedentes, el recurso debe ser declarado sin lugar. Asimismo, en virtud de lo preceptuado en el artículo 611 del Código Procesal Civil, las costas correspondientes a esta instancia procesal deberán ser impuestas a quien lo interpuso.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso. Son las costas a cargo del promovente.

Anabelle León Feoli

Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya

Óscar Eduardo González Camacho Carmnemaría Escoto Fernández

Nota de los Magistrados González Camacho y Escoto Fernández

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I.- Los suscritos integrantes no comparten el criterio plasmado por la mayoría de esta Sala en el considerando V del fallo anterior, en cuanto deniega el control casacional para aquellos casos en los que tan sólo se hace uso de la regla general de la condena al vencido en el pago de ambas costas, es decir, cuando no se actúa o aplica ninguna norma atinente a la exoneración de ellas.

En efecto, el fundamento jurisprudencial de mayoría, parte de que la exoneración en el pago de las costas es una facultad, en la que no se produce yerro ni infracción normativa cuando no se ejercita o aplica; por ello, se dice, si no hay violación legal, no es posible en casación entrar a valorar o modificar lo resuelto sobre la condena al vencido, pues se repite, para la mayoría de esta Sala, sólo puede haber infracción jurídica cuando se actúa la norma correspondiente a la exoneración (entre muchas pueden verse las sentencias de esta Sala no. 1001- F-2002, de las 11 horas 50 minutos del 20 de diciembre del 2002; la 249-F-2003, de las 11 horas 45 minutos del 7 de mayo del 2003 y la 306-F-2006, de las 10 horas 20 minutos del 25 de mayo del 2006). La concatenación parece en principio lógica, pues con esta premisa, si la exoneración constituye una facultad, el juzgador no está obligado a exonerar; y por ende, si no ordena o realiza tal exoneración, no viola las normas que corresponden al tema. Ergo, si no se da violación de normas, no puede haber revisión casacional (consúltense las resoluciones de esta Sala no. 765 de las 16 horas del 26 de septiembre del 2001 y 561-F-2003, de las 10 horas 30 minutos del 10 de septiembre del 2003). Esta relación de ideas, les permite concluir, que en ese supuesto específico (la simple condena o la inaplicación de las exoneraciones) “no puede ser objeto de examen en esta sede” (de este mismo

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órgano decisor, sentencia n° 419-F-03, de las 9 horas 20 minutos del 18 de julio del 2003), pues se trata de una hipótesis “no pasible de casación” (fallo n° 653-F-2003, de las 11 horas 20 minutos del 8 de octubre del 2003). Así, en opinión de los distinguidos compañeros: no tiene cabida el recurso de casación cuando no se hace uso de la facultad exoneratoria (véanse a contrario sensu los considerandos III y VIII, por su orden de las resoluciones 541-F-2003, de las 11 horas 10 minutos del día 3 y 563-F-2003 de las 10 horas 50 minutos del día 10, ambas de septiembre del 2003). De esta forma se ha estimado por la mayoría que “… la condena en costas al vencido, como aquí sucedió no es revisable en esta Sede, habida cuenta de que el Tribunal se limitó a actuar la norma en los términos por ella dispuestos” (el destacado no es del original, véase el considerando X del voto no. 68-F-2005, de las 14 horas 30 minutos del 15 de diciembre del 2005). Y en materia notarial, con mayor contundencia, se ha señalado que: “…el Tribunal le impuso el pago de las costas de la pretensión resarcitoria a la denunciante, pronunciamiento que, se repite, no tiene casación”. (considerando X de la sentencia n° 928-F-2006, de las 9 horas 15 minutos del 24 de noviembre del 2006).

II.- Sin embargo, en parecer de los suscritos, la indebida inaplicación de los preceptos que permiten la exoneración de costas, infringe, sin duda, el Ordenamiento Jurídico y, en concreto, las normas que la autorizan, ya sea por error o inadecuada apreciación de los jueces en el conflicto específico. En ese tanto, aunque se trate de una facultad, es lo cierto que no se encuentra inmune al control casacional, pues tanto en su ejercicio como en su inaplicación, puede operar una violación de ley, y en esa medida, la indebida omisión no es ni debe

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ser, sinónimo de arbitrariedad, en tal caso, cometida por el propio Juzgador.

Máxime si se trata de un apoderamiento al juez otorgado con supuestos específicos que limitan su poder discrecional en esta materia. En consecuencia, en este particular aspecto, estimamos que con la sola aplicación de la regla general del artículo 221 del Código Procesal Civil (condenatoria al vencido al pago de ambas costas), no se cierran las puertas al recurso de casación, pues al contrario, el asunto es admisible para su examen de fondo (siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley) ante un eventual vicio omisivo en la aplicación de las disposiciones legales que autorizan la exoneración de dichas costas (cánones 55 de la Ley de Jurisdicción Agraria y 98 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). No obstante lo anterior, en el caso concreto de examen, estos integrantes comparten lo dispuesto en el fondo por el Tribunal, en cuanto se impuso al vencido el pago de ellas, toda vez que no se aprecia que concurra un supuesto que pueda ser encuadrado dentro del circunstancia prevista en el presupuesto de hecho que conceda la exoneración, lo que nos lleva a rechazar el agravio, y con él, el recurso que en este sentido se formula.

Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández

DCASTROA

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