CENTRO INTERNACIONAL PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES. En el Arbitraje entre. BURLINGTON RESOURCES, INC.

WASHINGTON, D.C. En el Arbitraje entre

BURLINGTON RESOURCES, INC.

Demandante y

LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Demandada

Caso CIADI No. ARB/08/5

DECISIÓN SOBRE LA PROPUESTA DE DESCALIFICACIÓN DEL PROFESOR FRANCISCO ORREGO VICUÑA

Presidente del Consejo de Administración Dr. Jim Yong Kim

Secretario del Tribunal Sr. Marco Tulio Monteñés-Rumayor En representación de la Demandante:

Sr. Alexander Yanos y Srta. Noiana Marigo

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP New York, NY 10022

y

Sr. Nigel Blackaby

Freshfields Bruckhaus Deringer Washington, DC 20004-2692 y

Mr. Christopher Pugh

Freshfields Bruckhaus Deringer London, United Kingdom EC4Y1HS

En representación de la Demandada:

Dr. Diego García Carrión Procurador General del Estado Dra. Christel Gaibor y

Dra. Blanca Gómez de la Torre Procuraduría General del Estado Av. Amazonas N39-123 y Arízaga Quito, Ecuador

y

Sres. Pierre Mayer, Eduardo Silva Romero

y José-Manuel García Represa Dechert LLP

32 rue de Monceau Paris, France 75008 Fecha: 13 de diciembre del 2013

ÍNDICE DE CONTENIDOS

A. Las Partes ... 1

B. Historia procesal ... 1

C. Posición de las Partes ... 3

I. Posición de Ecuador ... 3

II. Posición de Burlington ... 7

D. Explicaciones del Profesor Orrego Vicuña ... 10

E. Decisión del Presidente ... 14

I. Estándar legal aplicable ... 14

II. Análisis ... 15

F. Decisión ... 17

A. LAS PARTES

1. La Demandante es Burlington Resources Inc. (“Burlington”), una compañía incorporada en conformidad con las leyes del Estado de Delaware. La Demandada es la República del Ecuador (“Ecuador”).

B. HISTORIA PROCESAL

2. El 4 de agosto del 2008, Burlington, representada por el bufete jurídico Freshfields Bruckhaus Deringer (“Freshfields”), nombró al Profesor Francisco Orrego Vicuña para que prestase servicios en calidad de árbitro en este caso. El Tribunal Arbitral se constituyó el 18 de noviembre del 2008, y el proceso comenzó en esa fecha.

3. El 20 de enero del 2009, el Tribunal y las Partes celebraron una primera sesión en París, Francia. El 17 de abril del 2009, el Tribunal realizó una audiencia sobre medidas provisionales en Washington, D.C. El 22 de enero del 2010, el Tribunal realizó una audiencia sobre jurisdicción en París, y emitió su Decisión sobre Jurisdicción el 2 de junio del 2010. Una opinión discrepante del Profesor Orrego Vicuña se adjuntó a la Decisión sobre Jurisdicción. El Tribunal realizó luego una audiencia sobre responsabilidad en París del 8 al 11 de marzo del 2011, y pronunció una Decisión sobre Responsabilidad el 14 de diciembre del 2012. Una opinión discrepante del Profesor Orrego Vicuña se adjuntó a la Decisión sobre Responsabilidad.

4. El 8 de julio del 2013, Dechert (París) LLP (“Dechert”), abogados de la defensa en representación de Ecuador, enviaron una carta sin firma (la “carta del 8 de julio”) al Profesor Orrego Vicuña con respecto a los boletines de noticias en los cuales se decía que él había sido nombrado como árbitro múltiples veces (“nombramientos repetidos”) por Freshfields. En este contexto, Ecuador solicitó al Profesor Orrego Vicuña que revelase todos sus nombramientos en casos en los cuales Freshfields había actuado o actúa como abogado y en particular todos los casos aceptados después de la firma de su Declaración en cumplimiento de la Regla de Arbitraje del CIADI 6 del 11 de agosto del 2008 (la

“Declaración del 2008”). Ecuador también solicitó se diera a conocer la compensación pagada en estos procesos.

5. El 11 de julio del 2013, el Tribunal y las Partes sostuvieron una teleconferencia para analizar cuestiones organizacionales (“la conferencia del 11 de julio”). Al final de la conferencia, el Profesor Orrego Vicuña inquirió en cuanto al origen de la carta del 8 de julio, mencionó que ésta no estaba firmada. El abogado de la defensa de Ecuador pidió disculpas por haber enviado la carta sin firma e indicó que se había tratado de un error administrativo.

6. El 12 de julio del 2013, el Profesor Orrego Vicuña contestó la carta de 8 de julio (la

“respuesta del 12 de julio”) y proveyó la lista de casos solicitada por Ecuador.

7. El 24 de julio del 2013, Ecuador propuso la descalificación del Profesor Orrego Vicuña (la “Propuesta”).

8. El 25 de julio del 2013, la Secretaría del CIADI notificó a las Partes que los procesos estaban suspendidos hasta que se decidiera la Propuesta, en cumplimiento de la Regla 9(6) de las Reglas Procesales del CIADI para Arbitrajes (“Reglas de Arbitraje”). La Profesora Gabrielle Kaufmann-Kohler y Profesora Brigitte Stern (“los árbitros no impugnados”) asumieron el proceso de impugnación en conformidad con lo dispuesto en el Artículo 58 de la Convención sobre la Solución de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (“la Convención del CIADI”).

9. El 27 de julio del 2013, Burlington presentó una Respuesta a la Propuesta (la

“Respuesta”), en la cual propuso un calendario para presentación de escritos para el proceso de descalificación que aseguraría la audiencia programada en agosto del 2013.

Burlington también invitó a los árbitros no impugnados para que emitiesen una decisión resumida sobre la propuesta de descalificación, la cual podía suplementarse en una fecha posterior.

10. El 28 de julio del 2013, los árbitros no impugnados invitaron a Ecuador a comentar sobre el calendario propuesto de Burlington.

11. El 29 de julio del 2013, Ecuador presentó sus comentarios sobre el calendario propuesto de Burlington. Además de plantear argumentos relacionados con el fondo de la Propuesta, Ecuador reconoció su obligación de proseguir sus contrademandas a la mayor brevedad posible, pero indicó que su obligación “tenía que equilibrarse con la necesidad de conducir este arbitraje de manera justa y efectiva en términos de costas y tiempo”. En consecuencia, Ecuador propuso un calendario alternativo.

12. Además, el 29 de julio del 2013, los árbitros no impugnados fijaron un calendario para los siguientes pasos en el proceso de descalificación: El Profesor Orrego Vicuña proveería explicaciones en conformidad con la Regla de Arbitraje 9(3) lo antes posible;

Ecuador presentaría una réplica dentro de 5 días calendario una vez que recibiera las explicaciones del Profesor Orrego Vicuña; la Demandante sometería a consideración una dúplica dentro de 5 días calendario una vez que recibiera la réplica; y los árbitros no impugnados informarían a las Partes sobre pasos adicionales, incluida una fecha estimada para emitir su decisión, dentro de 5 días calendario de haber recibido la dúplica.

13. El 31 de julio del 2013, el Profesor Orrego Vicuña proveyó sus explicaciones. El mismo día, los árbitros no impugnados y las Partes sostuvieron una teleconferencia para tratar sobre el calendario para los planteamientos pendientes de las Partes sobre la Propuesta, y la posibilidad de mantener la audiencia en agosto.

14. Durante la teleconferencia, las Partes acordaron, y los árbitros no impugnados ratificaron en una carta posterior que Ecuador presentaría su réplica a más tardar el 5 de agosto del 2013, y que Burlington presentaría su dúplica a más tardar el 7 de agosto del 2013. Al final de la conferencia, el Presidente del Tribunal solicitó a las Partes que resolviesen dos cuestiones en sus escritos:

(1) ¿Cuáles son los estándares aplicables para la revelación en un arbitraje ante el CIADI y cuáles son las consecuencias de una violación del deber de revelar?

(2) ¿Tienen las partes en un arbitraje ante el CIADI el deber de indagar acerca de los hechos que podrían suscitar dudas en cuanto a la independencia e imparcialidad de un árbitro? Si existiere dicho deber ¿cuál es su fuente y alcance?

15. E 5 de agosto del 2013, Ecuador presentó una Réplica a la Propuesta (la “Réplica”) y el 7 de agosto del 2013, Burlington presentó una Dúplica sobre la Propuesta (la “Dúplica”).

16. El 15 de octubre del 2013, la Profesora Kaufmann-Kohler y la Profesora Stern informaron al Secretario General del CIADI que ellas no habían logrado llegar a una decisión sobre la propuesta de descalificar al Profesor Orrego Vicuña. En la misma fecha, el Secretario General informó a las Partes que la decisión sobre la Propuesta de la Demandada sería asumida ahora por el Presidente del Consejo de Administración (el

“Presidente”), en conformidad con el Artículo 58 de la Convención del CIADI.

17. El 21 de octubre del 2013, Ecuador envió una carta al CIADI en la cual señalaba una Decisión de LCIA sobre la Impugnación del Árbitro (Referencia de LCIA No. 1303). El

24 de octubre del 2013, Burlington objetó la carta de Ecuador del 21 de octubre y señaló que la decisión de LCIA no estableció ninguno de los principios del derecho aplicables puesto que ésta se basó en los hechos específicos de ese caso.

C. LA POSICIÓN DE LAS PARTES

I. La posición de Ecuador

18. El 8 de julio del 2013, Ecuador solicitó al Profesor Orrego Vicuña que revelase “todos los casos que [él] aceptó [como árbitro] en los cuales Freshfields actúe como su abogado de la defensa”, incluido el monto de honorarios recibidos por concepto de esos casos¹. Expresó que llegó a conocer sobre los repetidos nombramientos del Profesor Orrego Vicuña por parte de Freshfields a través de un artículo publicado en un boletín informativo de arbitrajes el 20 de junio del 2013². Este artículo abordó una decisión sobre una propuesta de descalificar al Profesor Orrego Vicuña en Rusoro contra Venezuela³. Ecuador enfatizó que el Profesor Orrego Vicuña no había revelado en este proceso ningún nombramiento en casos en los cuales Freshfields actuó o actúa como abogado desde su nombramiento y declaración en el 2008.

19. Ecuador advirtió que su preocupación fue incluso mayor desde que se enteró al mismo tiempo que en el caso Rusoro el Profesor Orrego Vicuña había dado a conocer su nombramiento en Repsol contra Argentina⁴. Ecuador expresó que conocía sobre su [de él] segundo nombramiento y argumentó que esa revelación debió haberse realizado en el presente caso⁵.

20. La Propuesta de Ecuador se basó en tres razones:

(i) El Profesor Orrego Vicuña había sido nombrado por Freshfields en un “número de casos inaceptablemente alto”⁶;

(ii) El Profesor Orrego Vicuña violó su obligación continua de dar a conocer toda circunstancia que podría ser la causa de que se cuestionara su confiabilidad en cuanto a su independencia de juicio⁷; y,

(iii) El Profesor Orrego Vicuña había mostrado “una falta patente de imparcialidad en detrimento de Ecuador” durante el desarrollo de este arbitraje⁸.

21. Con respecto a la primera razón, Ecuador advirtió que el Profesor Orrego Vicuña ha sido nombrado en ocho casos del CIADI por el mismo bufete jurídico entre el 2007 y 2013.

Considera que esto es un “número excesivamente alto de nombramientos hechos por el mismo bufete jurídico durante un período de tiempo tan limitado”⁹.

1 Propuesta de Ecuador de Descalificación del Profesor Francisco Orrego Vicuña del 24 de julio del 2013 (la

“Propuesta”), ¶3.

2 Global Arbitration Review, Árbitro supera la impugnación sobre los nombramientos hechos por Freshfields, publicado el 20 de junio del 2013 (Exh. E-381).

3 Rusoro Mining Limited contra la República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5), Decisión del 20 de junio del 2013.

4 Repsol S.A. and Repsol Butano S.A. contra la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/12/38).

5 Propuesta, ¶ 6, pie de página 2.

6 Id., ¶¶ 5, 41, 42.57.

7 Id., ¶¶ 5, 41, 58-70.

8 Id., ¶¶ 5, 41, 71-76.

9 Id., ¶ 44.

22. Los ocho casos a los cuales se hace referencia en la Propuesta de Ecuador¹⁰, son:

i. Eni Dacion B.V. contra la República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No.

ARB/07/04);

ii. Burlington Resources, Inc. contra la República del Ecuador (Caso CIADI No.

ARB/08/05);

iii. Itera International Energy LLC and Itera Group NV contra Georgia (Caso CIADI No. ARB/08/07);

iv. EVN AG contra Macedonia, ex República de Yugoslavia (Caso CIADI No.

ARB/09/10);

v. Pan American Energy LLC contra el Estado Plurinacional de Bolivia (Caso CIADI No. ARB/10/8);

vi. Ampal-American Israel Corporation and others contra la República Árabe de Egipto (Caso CIADI No. ARB/12/11);

vii. Rusoro Mining Ltd. contra la República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB(AF)/12/5);

viii. Repsol S.A. and Repsol Butano S.A. contra la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/12/38).

23. Ecuador distinguió la decisión sobre descalificación en Rusoro del presente caso. De acuerdo a los informes publicados, el tribunal en Rusoro rechazó la impugnación del Profesor Orrego Vicuña porque Venezuela había conocido sobre los ocho nombramientos desde el 2008, y posiblemente un noveno, en casos en los cuales Freshfields actuó o actúa como abogado, y que el nombramiento adicional en el caso Repsol no fue suficiente para descalificar al Profesor Orrego Vicuña. Ecuador advirtió el reconocimiento del tribunal en Rusoro de que “puede verse que la excesiva dependencia de un bufete jurídico socava la independencia del árbitro, puede requerir la divulgación completa, e incluso podría inducir a una impugnación exitosa”¹¹. Ecuador también aseveró que “el número de nombramientos aceptable tiene que determinarse en cada caso según las circunstancias”¹².

24. De acuerdo a Ecuador, la excesiva dependencia del Profesor Orrego Vicuña de Freshfields se demuestra por sus ocho nombramientos en casos del CIADI desde el 2007, lo cual socava su [de él] independencia en este caso¹³.

25. Con respecto a la segunda razón para la descalificación, Ecuador sostuvo que el Profesor Orrego Vicuña no logró cumplir esta obligación de divulgación “ni antes ni después de su nombramiento”¹⁴. Ecuador argumentó que cuando se nombró por primera vez al Profesor Orrego Vicuña en el presente caso, él no reveló sus nombramientos previos o contemporáneos hechos por Freshfields en los casos del CIADI ENI Dación BV contra Venezuela e Itera contra Georgia. Ecuador advirtió que posteriormente el Profesor Orrego Vicuña no reveló sus nombramientos por parte de Freshfields en cinco casos del

10 Id., ¶ 42.

11 Id., ¶ 54.

12 Id., ¶ 56.

13 Id., ¶ 57.

14 Id., ¶ 60.

CIADI adicionales, al contrario de la obligación que él asumió en su Declaración del 2008¹⁵.

26. Ecuador argumentó que el Profesor Orrego Vicuña había adoptado una visión incoherente de su deber de divulgación¹⁶. Para substanciar su alegación, Ecuador presentó la Declaración del Profesor Orrego Vicuña del 6 de junio del 2011 en Pan American Energy contra Bolivia, un caso en el cual Dechert actuó como abogado en la defensa de Bolivia y en la cual el Profesor Orrego Vicuña reveló que Freshfields lo había nombrado en calidad de árbitro en Itera, EVN, y Burlington¹⁷.

27. En respuesta a la explicación del Profesor Orrego Vicuña de que era fácil acceder a todos sus nombramientos en el sitio de Internet del CIADI, Ecuador advirtió tres puntos:

(i) El sitio de Internet del CIADI solo comenzó a identificar a los abogados a finales del 2010, más de dos meses después de la Declaración del 2008¹⁸;

(ii) La obligación de revelar corresponde al Profesor Orrego Vicuña, quien asumió una obligación continua en su Declaración del 2008. Ecuador no tenía ninguna obligación de investigar los nombramientos de un árbitro¹⁹.

(iii) La conducta del Profesor Orrego Vicuña había sido incoherente desde que él reveló sus nombramientos realizados por Freshfields en el caso Rusoro solo una vez que una parte le solicitó, pero hizo dicha divulgación sua sponte en el caso Pan American en junio del 2011²⁰.

28. Ecuador citó decisiones²¹ sobre el alcance de la obligación de revelar para demostrar que el Profesor Orrego Vicuña estaba obligado a informar a Ecuador sobre todos sus nombramientos por parte de Freshfields²². Ecuador se basó en los siguientes factores identificados en Suez: (1) si la omisión en divulgar fue inadvertida o intencional, (2) si ésta fue el resultado de un honesto ejercicio de la discreción, (3) si los hechos no revelados suscitan cuestiones obvias acerca de la imparcialidad e independencia, y (4) si la falta de revelación es una anomalía inusual por parte de un árbitro concienzudo o parte de un patrón de circunstancias que susciten dudas en cuanto a la imparcialidad²³.

29. Ecuador advirtió que los nombramientos del Profesor Orrego Vicuña en el CIADI por parte de Freshfields no se conocieron públicamente sino después que él firmó su declaración el 11 de agosto del 2008, y que la omisión en revelarlos forma parte de un patrón de circunstancias que suscitan “interrogantes obvias” en cuanto a la imparcialidad e independencia y, por tanto, pasa la prueba en Suez²⁴.

15 Id., ¶ 60-61.

16 Id., ¶ 62.

17 Declaración firmada del Profesor Orrego Vicuña en el caso Pan American, 6 de junio del 2011 (Exh. E-384)

18 Propuesta, ¶ 64.

19 Id., ¶ 65.

20 Id., ¶ 66.

21 Tidewater Investment SRL and Tidewater Caribe, C.A. contra la República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/10/5) (“Tidewater”); Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. contra la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/17) y Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A contra la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/19), (en conjunto, “Suez”).

22 Propuesta, ¶ 67.

23 Id., ¶ 68.

24 Id., ¶ 70.

30. Con respecto a la tercera razón para descalificación, Ecuador argumentó que el Profesor Orrego Vicuña demostró una falta manifiesta de independencia e imparcialidad en detrimento de Ecuador en la conducción del proceso, incluso en la teleconferencia del 11 de julio del 2013²⁵. Ecuador alegó que “la inmensa mayoría de preguntas” formuladas por el Profesor Orrego Vicuña durante la audiencia fueron favorables para la Demandante o intentaron socavar la posición de Ecuador y la credibilidad de algunos de sus testigos²⁶. 31. Ecuador planteó que el Profesor Orrego Vicuña demostró “un patrón sistemático de

disentimiento de la mayoría del Tribunal Arbitral sobre los puntos que se decidieron a favor de Ecuador”²⁷.

32. En la Réplica de Ecuador, éste argumentó que las explicaciones del Profesor Orrego Vicuña del 31 de julio demuestran parcialidad y pérdida de la neutralidad tanto en el tono así como en el contenido²⁸. Ecuador expresó que los ataques in personam del Profesor Orrego Vicuña dirigidos a Dechert, el cual representa a Ecuador en este caso, demuestran un claro sesgo contra éste²⁹. En particular, la Demandada argumentó que estas explicaciones son “impresionantes e inaceptables”, lo cual demuestra una “intolerable falta de imparcialidad” y así desvanece toda posible duda en cuanto a la necesidad de retirar al Profesor Orrego Vicuña del Tribunal³⁰.

33. Ecuador observó que el Profesor Orrego Vicuña “confunde el requisito de revelar un posible conflicto de intereses con la decisión en cuanto a si varios de los nombramientos crean un conflicto de intereses”³¹. Al afirmar que “en las circunstancias de este caso ningún conflicto de interés de esa clase surge a mi entender”, el Profesor Orrego Vicuña no consideró el punto de vista de las Partes.

34. Ecuador refutó la declaración del Profesor Orrego Vicuña de que toda la información acerca de sus actividades profesionales sea pública. Por ejemplo, advirtió que los nombramientos en los casos de ICC o la CNUDMI no siempre son públicos, razón por la cual se necesita que el árbitro los divulgue³². En este contexto, Ecuador argumentó que la obligación de proveer información corresponde al árbitro, y las Partes no tienen ninguna obligación de obtener dicha información.

35. Ecuador argumentó que no tenía ninguna obligación de investigar en forma continua a los árbitros en el marco de un arbitraje ante el CIADI³³. Reconoció que investigar a los árbitros es práctica estándar al momento inicial de su nombramiento, pero que esta práctica no crea una obligación positiva de investigar a un árbitro durante todo el proceso³⁴. Además, argumentó que razones prácticas influyen contra la existencia de dicha obligación³⁵.

25 Id., ¶ 71.

26 Id., ¶ 72.

27 Id., ¶ 73.

28 Réplica sobre la Propuesta de Ecuador de Descalificación del Profesor Francisco Orrego Vicuña del 5 de agosto del 2013 (“Réplica”), ¶¶ 7-13.

29 Id., ¶¶ 9-10

30 Id., ¶¶ 2-3.

31 Id., ¶ 15.

32 Id., ¶ 18.

33 Id., ¶¶ 78-94.

34 Id., ¶ 87.

35 Id., ¶¶ 87-94.

36. Ecuador argumentó también que las explicaciones del Profesor Orrego Vicuña del 31 de julio fueron un ataque a sus abogados de la defensa que demostraron que él se “había salido de su papel de árbitro” y ya no podía verse como un árbitro que tome decisiones neutrales³⁶.

37. Ecuador expresó que Burlington no logró demostrar que la propuesta no se presentara oportunamente³⁷. De acuerdo a Ecuador, la palabra “oportunamente” en la Regla de Arbitraje 9(1) se refiere a “la fecha de conocimiento real” del suceso³⁸. Ecuador argumentó que solo conoció sobre la extensión total de los nombramientos del Profesor Orrego Vicuña por parte de Freshfields hasta su respuesta del 12 de julio. La propuesta se presentó el 24 de julio del 2013, 13 días después y, por consiguiente, se inscribió oportunamente³⁹.

38. Por último, Ecuador planteó que “el sesgo del Profesor Orrego Vicuña se […] ha evidenciado sobre la base de los Comentarios que él presentó en respuesta a la Propuesta de Descalificación presentada por Ecuador. Dicho sesgo también exige por lo tanto su [de él] descalificación”⁴⁰.

II. La posición de Burlington

39. Burlington respondió que la Propuesta de Ecuador fue inoportuna e infundada⁴¹. Afirmó que la propuesta de descalificar representó “un intento a todas luces de sabotear estos procesos”, más en particular con respecto a la audiencia de agosto⁴².

40. Burlington argumentó que la Propuesta de Ecuador fue tardía con respecto tanto a los repetidos nombramientos, así como también al supuesto sesgo durante los procesos. Una propuesta de descalificación debe hacerse “oportunamente” y no hacerlo equivale a una renuncia al derecho a presentar dicha propuesta⁴³.

41. Burlington planteó que toda la información en la cual Ecuador se basó ha sido pública a más tardar el 19 de febrero del 2013 o antes de esta fecha⁴⁴, por lo tanto, el desencadenante de la impugnación planteada por Ecuador no fue el 20 de junio del 2013.

Advirtió que el nombramiento del Profesor Orrego Vicuña para el caso Rusoro se hizo el 15 de octubre del 2012, y que este hecho había sido público desde entonces⁴⁵. El nombramiento en Repsol, en el cual Ecuador se basa, se dio a conocer en los medios de comunicación el 19 de febrero del 2013, y se publicó en el sitio de Internet del CIADI el 5 de marzo del 2013 o alrededor de esta fecha, “cerca de 140 días, o casi tres veces la demora que se considera suficiente para justificar la desestimación de una impugnación en el caso Suez⁴⁶. Basada en la jurisprudencia, y en los propios alegatos de Ecuador en otro caso⁴⁷, Burlington argumentó que Ecuador renunció a su derecho a impugnar al

36 Id., ¶¶ 27 y 29.

37 Id., ¶ 31.

38 Id., ¶¶ 33-34.

39 Id., ¶¶ 35-36.

40 Id., ¶ 60.

41 Respuesta de Burlington a la Propuesta de Descalificación del Profesor Orrego Vicuña presentada por la Demandada (la “Respuesta”), ¶ 1.

42 Id., ¶¶ 3.

43 Id., ¶ 13.

44 Id., ¶ 2.

45 Id., ¶ 15.

46 Id., ¶ 13.

47 Arbitraje Murphy Exploration and Production Company International contra la República del Ecuador,

Profesor Orrego Vicuña sobre la base de estos repetidos nombramientos debido a que Ecuador esperó más de cuatro meses después de que los hechos pertinentes se hicieron públicos para plantear esta impugnación⁴⁸.

42. Burlington argumentó que la impugnación basada en la conducta del Profesor Orrego Vicuña durante el arbitraje no se presentó oportunamente. La audiencia sobre responsabilidad tuvo lugar más de dos años antes de que se emitiera el disenso en la Decisión sobre Responsabilidad dictada más de seis meses antes, razón por la cual la Propuesta “queda de manera manifiesta fuera del alcance de una solicitud de descalificación “oportuna”⁴⁹.

43. Burlington planteó que Ecuador “malentiende u opta por malentender la naturaleza motivada por las partes de los nombramientos arbitrales”⁵⁰. En el presente caso, diferentes partes que reciben información del mismo bufete jurídico que nombró al Profesor Orrego Vicuña para los ocho casos bajo escrutinio. Como resultado, éste argumentó que la Propuesta de Ecuador “atenta implícitamente contra el derecho al debido proceso de todas las partes en el arbitraje de inversiones a elegir a los árbitros de acuerdo a la Convención del CIADI – y, en realidad, a su elección de sus abogados de la defensa”⁵¹.

44. Burlington argumentó que la Propuesta no llegó al alto estándar para descalificación establecido en el Artículo 57 de la Convención del CIADI⁵².

45. Argumentó que la falta de divulgación del nombramiento en Repsol no apoya en sí mismo una impugnación basada en repetidos nombramientos, sino que meramente justifica la indagación de posible dependencia económica entre el árbitro nombrado y el bufete jurídico⁵³. El Profesor Orrego Vicuña ha sido nombrado en más de ochenta casos durante su carrera, y ha tenido otras funciones importantes; por lo cual no dependía económicamente de Freshfields ni obtuvo una porción significativa de sus ingresos de estos nombramientos⁵⁴. En el presente caso, Ecuador no había hecho ningún intento de probar dicha dependencia económica.

46. Basada en decisiones previas, en particular en Tidewater⁵⁵, Burlington argumentó que los múltiples nombramientos hechos por la misma parte, sin más, no son una razón válida para una impugnación⁵⁶.

47. Burlington argumentó que las alegaciones de sesgo planteadas por Ecuador en la conducción del arbitraje carecían de fundamento jurídico y “un intento molestoso de revisar de manera impropia la discreción arbitral ordinaria”⁵⁷.

Página

Arbitraje en la CENUDMI en conformidad con el TBI entre Ecuador y los Estados Unidos de América.

48 Respuesta, ¶¶ 17-18.

49 Id., ¶ 20.

50 Id., ¶ 25.

51 Id., ¶ 25

52 Id., ¶ 26.

53 Id., ¶ 34.

54 Id., ¶ 39.

55 Tidewater supra nota 21, Decisión sobre la Propuesta de Descalificación de la Profesora Brigitte Stern (23 de diciembre del 2010) (Exh. CL 299).

56 Respuesta, ¶ 37.

57 Id., ¶ 42.

48. En su Dúplica, Burlington reiteró que Ecuador no había provisto ninguno de los hechos que inducirían a un observador objetivo a discernir una manifiesta falta de independencia del Profesor Orrego Vicuña⁵⁸.

49. Burlington afirmó que todos los hechos en los cuales Ecuador se basó fueron públicos durante meses antes de que Ecuador presentara su Propuesta. Además, Burlington argumentó que los abogados de la defensa de Ecuador reconocieron que éste conocía sobre cinco de los ocho nombramientos del Profesor Orrego Vicuña desde junio del 2011.

El sexto nombramiento en el caso Ampal se publicó en los medios de comunicación el 22 de octubre del 2012; el séptimo nombramiento en el caso Rusoro se informó en los medios de comunicación el 9 de enero del 2013; y el octavo nombramiento en el caso Repsol se hizo público en boletines de prensa el 19 de febrero del 2013, y que se podía acceder a ellos en el sitio de Internet del CIADI a marzo del 2013⁵⁹. Adicionalmente, Burlington argumentó que cada uno de estos nombramientos que formaban la base de la impugnación – incluidos Rusoro, Repsol y Ampal – se revelaron en la página de Internet del CIADI⁶⁰.

50. Burlington argumentó que el conocimiento de hechos notorios debió imputarse a Ecuador y su abogado especialista, y que no se podía pedir a Burlington que probase que Ecuador tenía conocimiento de hechos públicos⁶¹. Burlington advirtió que Ecuador reconoció que ciertos sistemas jurídicos internos reconocen un estándar sobre “el deber de haber conocido”, y plantearon que este estándar debía aplicarse en el presente contexto⁶². De acuerdo a Burlington, la “ceguera intencional” de Ecuador está en violación de la buena fe⁶³.

51. Burlington argumentó que el estándar par descalificar a un árbitro del CIADI es muy alto, que la manifiesta falta de independencia debe establecerse mediante prueba objetiva, y que la suposición o especulación no pueden sustituir la prueba de los hechos⁶⁴.

52. Burlington argumentó además que los reclamos de sesgo planteados por Ecuador sobre la base de las explicaciones del Profesor Vicuña del 31 de julio carecían de mérito, pues él simplemente ejercía su derecho a responder en conformidad con el sistema del CIADI⁶⁵. 53. Burlington aseveró que ninguna impugnación basada en repetidos nombramientos había

tenido éxito⁶⁶. Afirmó que los nombramientos repetidos dan lugar a preocupación solo si crean una dependencia financiera. En los tres casos pertinentes, los repetidos nombramientos hechos por la misma parte, sin más, no constituyen una razón válida para

58 Dúplica de Burlington a la Propuesta de la Demandada de Descalificar al Profesor Francisco Orrego Vicuña (“Dúplica”), ¶ 5.

59 Id., ¶ 6.

60 Id., ¶ 55.

61 Id., ¶ 7.

62 Id., ¶¶ 7, 49 y 50.

63 Ibid., 56.

64 Dúplica, ¶¶ 16-17; OpicKarimun Corporation contra la República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/10/14) (“OPIC”), Decisión sobre la Propuesta de Descalificación del Profesor Philippe Sands, Árbitro (5 de mayo del 2011) ¶ 45 (Exh. CL-302); Participaciones Inversiones Portuarias SARL contra la República de Gabón (Caso CIADI No. ARB/08/17), Decisión sobre la Propuesta de Descalificación de un Árbitro (12 de noviembre del 2009), ¶ 22 (Exh. CL-310); S.G.S. Société Générale de Surveillance S.A. contra la República Islámica de Pakistán (Caso CIADI No. ARB/01/13), Decisión sobre la Propuesta de Descalificación del Árbitro (19 de diciembre del 2002)

¶ 26 (Exh. CL-311).

65 Id., ¶ 21.

66 Id., ¶ 33.

una impugnación⁶⁷. A fortiori, esto debería aplicarse a casos en los cuales partes diferentes nombren al mismo árbitro, incluso si estuvieren representadas por el mismo bufete jurídico⁶⁸.

54. Adicionalmente, Burlington argumentó que la buena fe exige que las partes ejerzan por lo menos la mínima diligencia con respecto a la relación de los árbitros y los abogados de la parte contraria. Si existieren hechos que debían haber inducido a una parte a realizar una indagación adicional durante un proceso arbitral, esa parte no podrá reclamar posteriormente que ha habido sesgo basada en esos hechos⁶⁹. De acuerdo a Burlington, este razonamiento es en especial pertinente en este caso porque los nombramientos del Profesor Orrego Vicuña fueron públicos⁷⁰. También argumentó que Ecuador podía haber descubierto fácilmente los nombramientos pertinentes, por ejemplo, a través de una

“Alerta en Google” y, en consecuencia, la impugnación de Ecuador no se había planteado de buena fe⁷¹.

55. Por último, Burlington argumentó que ratificar la impugnación de Ecuador sobre la base de repetidos nombramientos habría tenido efectos sistémicos negativos para el arbitraje de inversiones⁷² y que los repetidos nombramientos son “una parte necesaria de la práctica en el futuro predecible”⁷³.

D. LAS EXPLICACIONES DEL PROFESOR ORREGO VICUÑA

56. El 12 de julio del 2013, el Profesor Orrego Vicuña dio a conocer todos sus nombramientos realizados por Freshfields, según lo solicitado por Ecuador⁷⁴. El Profesor Orrego Vicuña también proveyó explicaciones adicionales en cumplimiento de la Regla de Arbitraje 9(3) del CIADI el 31 de julio del 2013⁷⁵.

57. En su carta del 12 de julio del 2013, el Profesor Orrego Vicuña reconoció el deber de revelar en forma continua toda circunstancia que podría suscitar dudas en cuanto a su juicio independiente y afirmó que “ninguno de los nombramientos hechos interfiere en manera alguna con la independencia del árbitro para juzgar con imparcialidad” en este caso.

58. El Profesor Orrego Vicuña advirtió que toda la información solicitada se colocó en el sitio de Internet del CIADI. Con respecto a Repsol, el Profesor Orrego Vicuña explicó que él reveló ese nombramiento porque una parte en Rusoro solicitó una lista de todos sus nombramientos, precisamente como Dechert hacía ahora.

59. En conformidad con la solicitud de Ecuador, el Profesor Orrego Vicuña dio a conocer que se lo ha nombrado en otros siete casos desde el 2007 en los cuales Freshfields actuó o actúa en calidad de abogado de la defensa: ENI Dación BV contra. Venezuela en 2007, Itera International Energy LLC e Itera Group contra Georgia en el 2008, EVN

67 Tidewater, supra nota 55; OPIC supra nota 64; y Universal Compression International Holdings, S.L.U.

contra la República Bolivariana de Venezuela (ICSID Case No. ARB/10/09), Decisión sobre la Propuesta de Descalificación de la Profesora Brigitte Stern y el Profesor Guido Santiago Tawil (20 de mayo del 2011) (Exh.CL- 301).

68 Dúplica, ¶ 36.

69 Id., ¶ 49.

70 Id., ¶ 50.

71 Id., ¶¶ 53 y 56.

72 Id., ¶ 57.

73 Id., ¶ 63.

74 Véase supra, ¶ 6.

75 Véase supra, ¶ 13.

AG v. Macedonia in 2009, Pan American Energy contra Bolivia en 2011, Ampal- American Israel Corporation contra Egipto en 2012, Rusoro Mining Ltd contra Venezuela en el 2012, y Repsol, S.A. and Repsol Butano, S.A. contra Argentina en el 2013. Advirtió él que ENI Dación se resolvió en el 2008 antes de que se constituyera el tribunal y que Itera y EVN se discontinuaron en las fases iniciales de los procesos en el 2010 y 2011, respectivamente. Indicó también que los cuatro casos restantes se encontraban aún en las fases iniciales de los procesos. El Profesor Orrego Vicuña advirtió que los nombramientos en Itera, EVN y Burlington se hicieron hace más de tres años.

60. Con respecto a los honorarios que ganó en estos arbitrajes, el Profesor Orrego Vicuña no reveló su remuneración en esos casos y se refirió a alguna política institucional que el CIADI podría tener con respecto a la revelación de honorarios.

61. En sus explicaciones del 31 de julio, el Profesor Orrego Vicuña explicó lo siguiente:

“Agradezco su invitación a comentar sobre la propuesta de descalificación que Dechert LL.P. ha planteado en nombre del Gobierno de Ecuador con respecto a este arbitraje en Burlington contra Ecuador. Debo decir al inicio que he tenido y continúo teniendo las relaciones más harmoniosas y respetuosas con el gobierno de Ecuador en muchos procesos de solución de diferencias y otro trabajo en el campo del derecho internacional y materias relacionadas, y que en ningún momento he experimentado la desconfianza que Dechert ahora invoca como una dramatización exagerada de esta impugnación. Lo mismo es verdad en cuanto al abogado de la defensa por parte de Dechert.

Estos comentarios no tratarán sobre la ley aplicable puesto que el abogado de la defensa de las partes ya ha analizado en detalle este aspecto. Me permitiré restringir estos comentarios a cuestiones fácticas con respecto a las cuales creo el abogado de la defensa por parte de Dechert está equivocado.

La primera de dichas cuestiones es el supuesto incumplimiento de la obligación continua de revelar posibles conflictos de intereses. Estoy completamente de acuerdo con este principio, pero, como sostuve en muchos casos de descalificación, el número de nombramientos per se no crea un conflicto de intereses y las circunstancias de cada caso deben considerarse en forma individual. En las circunstancias de este caso, ningún conflicto de intereses se origina a mi entender, pues he mantenido mi tradición de ser totalmente independiente de las partes, incluidos los aspectos financieros. En consecuencia, es una exageración argumentar, como Dechert lo hace, que varios nombramientos hacen muy probable que no se pueda confiar en que un árbitro ejerza independencia e imparcialidad de juicio.

Todas mis actividades profesionales son en todo caso de conocimiento público, en particular se encuentran comunicadas por completo en el sitio de Internet del CIADI y, en muchas ocasiones, al igual que en Repsol, en la prensa. Los editores de Global Arbitration Review sin duda estarán gustosos de conocer que ésta se ha convertido en una fuente de información capaz de activar una impugnación, pero la realidad es que el nombramiento en Repsol se ha reportado en la prensa durante muchos meses, incluso en el Financial Times, el Wall Street Journal y la prensa en toda América Latina.

Dechert asevera también que yo habría apoyado en forma continua la posición de Freshfields en los casos para los cuales esta última me ha nombrado. Uno podría preguntarse en cuál información Dechert basa su conclusión al respecto, pues ni siquiera yo conozco ese particular.

De hecho, el caso Eni se resolvió antes de que el tribunal se constituyera, y EVN se resolvió antes de que el proceso se iniciara. El caso Itera se resolvió durante su fase inicial, y Pan American, Ampal, Rusoro y Repsol también están en el período inicial. Esa conclusión se basa mas bien en la especulación. El único caso que ha tenido un registro de tiempo pertinente es Burlington.

Dechert también encuentra incoherencia en el hecho de que si bien ninguno de los casos previos se reportó al momento en que este árbitro presentó su escrito de independencia en el 2008 en Burlington, en otros casos posteriores se indicaron listas completas de los nombramientos. La

razón es, al parecer, sencilla. Antes del 2008 no hubo ninguno de los casos, pues en el caso Eni no se había establecido un tribunal en el 2007 o en algún momento posterior. En los años siguientes, la política con respecto a la divulgación cambió de manera gradual, en parte como resultado de la práctica del CIADI y, en parte, debido a que las Directrices de IBA sobre conflictos de interés habían llegado a ser de aplicación común. Ésta es precisamente la razón por la cual toda esa información se publicó posteriormente en la página de Internet del CIADI.

Una segunda cuestión sobre la cual es necesario comentar es por qué este árbitro ha dado a conocer únicamente los casos del CIADI en la correspondencia reciente. La razón es incluso más evidente. No existe ningún otro de los nombramientos por parte de Freshfields en ningún otro foro en ningún otro momento. Dechert, al igual que Holey Foag hizo en Rusoro, ha aparecido con otro nuevo estándar con respecto a los nombramientos de jueces ad hoc para la Corte Internacional de Justicia, afirmando que los abogados de la defensa del gobierno nominador en un caso dado ante esa Corte tienen que contarse entre los casos con respecto a los cuales se exige la revelación bajo los procedimientos de arbitraje.

Con todo respeto, este nuevo supuesto estándar es totalmente erróneo. Los jueces ad hoc son nombrados por los gobiernos pero es la Corte la que los ratifica y, tanto de acuerdo al Estatuto, así como en conformidad con las Reglas de la Corte ellos tienen las mismas obligaciones de imparcialidad e independencia que cualquier otro juez. Los jueces ad hoc son en realidad miembros de la Corte al igual que cualquier otro juez. Ellos no representan al gobierno que los nombra y no tienen ningún vínculo de dependencia con ese gobierno, ni siquiera con alguno de los abogados que los gobiernos deciden nombrar. Además, la Corte solicita comentarios de la otra parte, a fin de verificar si pudiera haber alguna objeción a ese nombramiento. Éste ha sido el procedimiento que se ha seguido en la diferencia sobre delimitación marítima entre Perú y Chile ante esa Corte, la cual Dechert plantea como un caso ajeno al CIADI que no se reportó.

Una tercera cuestión concierne a las alegaciones de Dechert con respecto a la conducta de este árbitro en el caso Burlington, cuando argumenta que existe una flagrante falta de imparcialidad en detrimento de Ecuador. Dechert indica como ejemplos de este comportamiento el hecho de que yo disentí en parte en cuanto a la decisión sobre jurisdicción y también disentí en parte en la decisión sobre responsabilidad. Esos disensos son disensos parciales, y Dechert omite advertir que en muchos otros asuntos estuve de acuerdo con el Tribunal. Dechert tampoco tiene el privilegio de conocer las deliberaciones del Tribunal en las cuales se llega normalmente a muchos puntos de acuerdo.

Lo que es más importante, esos disensos conciernen a temas en los cuales yo he sostenido puntos de vista que se conocen públicamente, en particular la interpretación de tratados, la confidencialidad en el arbitraje internacional y cuestiones relativas a la cláusula sombrilla. Todo esto se ha abordado en publicaciones eruditas que se conocen bien y difícilmente podrían considerarse como puntos de vista sostenidos en detrimento de Ecuador. Los propios abogados de la defensa de Dechert han citado algunas de estas publicaciones en los planteamientos ante el Tribunal cuando hacerlo ha sido conveniente para su posición.

Las partes nombran a los árbitros no porque ellos favorecen a dicha parte sino debido a que consideran que sus opiniones sostenidas previamente son las correctas. Por lo tanto, le corresponde al tribunal decidir sobre cuál de las partes tiene la razón o cuál está equivocada, tomando en cuenta la ley, así como también los hechos del caso. No he conocido sobre ninguna parte que nombrara a un árbitro que sostenga puntos de vista contrarios a la comprensión que la parte tiene de sus derechos. Puedo suponer que esto es también lo que Dechert hace cuando un cliente le solicita que proponga los nombres de probables árbitros para nombramiento.

Dechert también se queja acerca de la conducta de este árbitro en la audiencia sobre responsabilidad y en una teleconferencia reciente sobre los arreglos previos a la audiencia en cuanto a la audiencia que se había programado para agosto. Que un árbitro formule preguntas en una audiencia es un derecho fundamental que no se ha de suprimir pues de lo contrario solo podrían formularse preguntas del agrado de una parte sea a las partes o a sus testigos. Ambas partes tuvieron la oportunidad de contestar dichas preguntas y no hubo ningún reclamo al

respecto. Nada de esto podría atribuirse a una intención de considerar la posición de Ecuador desde una perspectiva desfavorable como argumentan los abogados de la defensa de Dechert.

La teleconferencia no es diferente. Este árbitro tenía el derecho a preguntar acerca del significado de una carta ex parte no firmada que él había recibido de Dechert. Éste explicó luego que la intención era que el abogado de la defensa Eduardo Silva Romero la firmase, y que el hecho de que no se la había firmado fue puramente un error administrativo, por el cual él se disculpó. Se argumenta ahora que formular dicha pregunta es una razón para descalificación. Preguntar acerca de las implicaciones de esa carta para la audiencia programada tampoco es de manera alguna una forma de mal comportamiento, en particular cuando las implicaciones sobre las cuales se pregunta son muy reales.

Por último, existen ciertas aseveraciones éticas que no pueden dejarse sin respuesta. Dechert exhorta a este árbitro que renuncie por razones éticas como si se hubiere demostrado que las opiniones de Dechert sean correctas. Esto no es sin duda lo que ha ocurrido. Además, la cuestión ética real radica, al parecer, en los planteamientos de Dechert y el manejo de información confidencial. Al mejor saber y entender de este árbitro, la correspondencia concerniente a la divulgación y otros asuntos en Pan American contra Bolivia es parte del expediente confidencial de ese caso. Dechert tiene conocimiento de esa correspondencia en calidad de abogado de la defensa de Bolivia, pero, parecería que no es apropiado o no se justifica desde el punto de vista ético que esta información se use ahora en beneficio de un cliente diferente de Dechert, un uso que en todo caso debería contar con el consentimiento de la otra parte en ese caso.

Agradezco una vez más la invitación para comentar”.

62. En síntesis, el Profesor Orrego Vicuña rechaza las alegaciones de parcialidad planteadas por Ecuador durante el arbitraje.

E. DECISIÓN DEL PRESIDENTE I. Estándar legal aplicable

63. El Artículo 57 de la Convención del CIADI permite que una parte proponga la descalificación de cualquier miembro de un tribunal. Reza así:

“Una parte podrá proponer a una Comisión o Tribunal la descalificación de cualquiera de sus miembros en razón de cualquier hecho que indicare una manifiesta falta de las cualidades que se exigen en el párrafo (1) del Artículo 14.

Una parte en un proceso arbitral podrá, además, proponer la descalificación de un árbitro por la razón de que él ha sido inelegible para nombramiento para el Tribunal de acuerdo con lo que dispone la Sección 2 del Capítulo IV”.

64. El Artículo 14(1) de la Convención del CIADI dispone que:

“Las personas designadas para prestar servicios en los Paneles serán personas de elevado carácter moral y reconocida competencia en los ámbitos de la ley, el comercio, la industria o las finanzas, en quienes se pueda confiar que ejerzan imparcialidad en el juicio. La competencia en el campo del derecho será de particular importancia en el caso de personas en el Panel de Árbitros”.

65. Si bien la versión en inglés del Artículo 14 de la Convención del CIADI se refiere a

“independent judgment”, la versión en español exige “imparcialidad de juicio”

(impartiality of judgment)⁷⁶. Dado que ambas versiones son igualmente auténticas, se acepta que los árbitros deben ser imparciales y también independientes⁷⁷.

66. La imparcialidad se refiere a la ausencia de sesgo o predisposición hacia una parte. La independencia se caracteriza por la ausencia de control externo ⁷⁸ . Tanto la independencia, así como la imparcialidad “protegen a las partes de árbitros que estén bajo la influencia de factores que no sean aquellos relacionados con el fondo del caso”⁷⁹. Los Artículos 57 y 14(1) de la Convención del CIADI no exigen prueba de dependencia o sesgo real; es mas bien suficiente para establecer la apariencia de dependencia o sesgo⁸⁰. 67. El estándar legal aplicable es un “estándar objetivo basado en una evaluación razonable

de la prueba por parte de un tercero”⁸¹. Como consecuencia, la creencia subjetiva de la

76 La versión en francés se refiere a “indépendance dans l’exercice de leurs fonctions”.

77 Suez, supra nota 21, Decisión sobre la Propuesta de Descalificación de un Miembro del Tribunal Arbitral (22 de octubre del 2007), ¶ 28 (Exh. EL-202, CL-294); OPIC, supra nota 64, ¶ 44; Getma International and others contra la República de Guinea (Caso CIADI No. ARB/11/29), Decisión sobre la Propuesta de Descalificación del Árbitro Bernardo M. Cremades (28 de junio del 2012), ¶ 59 (“Getma”) (Exh. EL-220); ConocoPhillips Company et al.

contra la República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/07/30), Decisión sobre la Propuesta de Descalificar a L. Yves Fortier, Q.C., Árbitro (27 de febrero del 2012), ¶ 54 (“ConocoPhillips”) (Exh. EL-212);

Alpha Projektholding GmbH contra Ucrania (Caso CIADI No. ARB/07/16), Decisión sobre la Propuesta de la Demandada de Descalificar al Árbitro Dr. Yoram Turbowicz, (19 de marzo del 2010) ¶ 36 (“Alpha”) (Exh. CL- 296, EL-205); Tidewater supra nota 55, ¶ 37; Saint-Gobain Performance Plastics Europe contra la República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/12/13), Decisión sobre la Propuesta de la Demandante de Descalificar al Sr. Gabriel Bottini del Tribunal de acuerdo con el Artículo 57 de la Convención de Viena (27 de febrero del 2013),¶ 55 (“Saint-Gobain”) (Exh. EL-201).

78 Suez, supra nota 21, ¶ 29; Getma, supra nota 77,¶ 59; ConocoPhillips, supra nota 77, ¶ 54

79 ConocoPhillips, supra nota 77, ¶ 55; Universal supra nota 67 ¶ 70; Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa contra la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/26), Decisión sobre la Propuesta de la Demandante de Descalificar al Profesor Campbell McLachlan, Árbitro (12 de agosto del 2010), ¶ 43 (“Urbaser”).

80 Urbaser, supra nota 79, ¶ 43.

81 Suez, supra nota 77, ¶¶ 39-40

parte que solicita la descalificación no es suficiente para satisfacer los requisitos de la Convención⁸².

68. Con respecto al significado de la palabra “manifiesto” en el Artículo 57 de la Convención, varias decisiones han concluido que significa “evidente” u “obvio”⁸³ y que se relaciona con la facilidad con la cual se puede percibir la supuesta falta de las cualidades que se exigen⁸⁴.

69. El Presidente advierte que las Partes en este caso se han basado en grados variables en las IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration (las “Directivas de IBA”)⁸⁵. Se ha reconocido que las Directivas de IBA, las cuales no son vinculantes en una impugnación en el CIADI son una guía útil en casos previos⁸⁶. Si bien es verdad que estas reglas o directrices podrían servir como referencias útiles, el Presidente está obligado por el estándar expresado en la Convención del CIADI. En consecuencia, esta decisión se toma en conformidad con los Artículos 57 y 58 de la Convención del CIADI.

II. Análisis

70. Se invocan tres razones para descalificar al Profesor Orrego Vicuña:

i.

ii.

iii.

Sus repetidos nombramientos como árbitro por parte de Freshfields;

Su falta de divulgación de estos nombramientos en este caso; y,

Su conducta en estos procesos, incluido su disenso de la Decisión del Tribunal sobre Jurisdicción en el 2010 y su Decisión sobre Responsabilidad en el 2012; y su conducta durante la teleconferencia del 11 de julio del 2013 previa a la audiencia, en su respuesta del 12 de julio y sus explicaciones del 31 de julio.

71. La Regla de Arbitraje 9(1) reza lo siguiente:

“Una parte que proponga la descalificación de un árbitro en conformidad con el Artículo 57 de la Convención presentará de manera oportuna, y en todo caso antes de que se declare el proceso cerrado, su propuesta ante el Secretario General, en la cual indique sus razones para ello”.

72. Como se indicó en Suez, “un proceso arbitral ordenado y justo a la vez que permita impugnaciones a árbitros por razones especificadas también exige normalmente que dichas impugnaciones se planteen de manera oportuna”⁸⁷.

73. Puesto que la Convención y las Reglas del CIADI no especifican un número de días dentro de los cuales se deba plantear una descalificación, la oportunidad de una propuesta

82 Idem.

83 Suez, supra nota 77, ¶ 34; Alpha, supra nota 77, ¶ 37; Universal, supra nota 67, ¶ 71.

84 C. Schreuer, The ICSID Convention, Segunda edición (2009), p. 1202, ¶¶ 134-154; Saint-Gobain, supra nota 77,

¶ 59.

85 Ecuador expresó que “las Directrices de IBA no son de aplicación en este caso” (Propuesta, nota 17) y Burlington indicó que “(l)as Reglas de IBA sobre Conflictos fueron ideadas primordialmente para arbitrajes comerciales en los cuales el grupo de árbitros experimentados disponibles y el grupo de bufetes jurídicos competentes disponibles sean en extremo numerosos. No se aplica lo mismo para arbitrajes en casos de inversiones, donde el grupo de árbitros y bufetes jurídicos disponibles con experiencia real es muy pequeño” (Respuesta, ¶ 29).

86 Alpha, supra nota 77, ¶ 56; Urbaser, supra nota 79, ¶ 37.

87 Suez, supra nota 77, ¶ 18.

debe determinarse caso por caso. En Urbaser, el tribunal decidió que la presentación de una impugnación dentro de 10 días de conocer los hechos subyacentes, cumplió con la oportunidad de la solicitud⁸⁸. En Suez, el tribunal sostuvo que 53 días era un tiempo excesivo⁸⁹. En Azurix, el tribula determinó que 8 meses era un plazo demasiado prolongado⁹⁰. En CDC, una presentación después de 147 días se consideró no oportuna⁹¹, y en Cemex, se consideró que 6 meses era un tiempo demasiado prolongado⁹². 74. En este caso, la Demandada reconoce que conocía sobre cuatro de los ocho nombramientos del Profesor Orrego Vicuña desde junio del 2011 [EVN, Itera, Burlington and Pan American]. Además, el nombramiento del Profesor Orrego Vicuña por parte de Freshfields se hizo público en octubre del 2012 en el caso Ampal, en enero del 2013 en el caso Rusoro, y en febrero del 2013 en el caso Repsol. No hay duda alguna de que toda la información pertinente en lo que atañe a los casos Repsol, Ampal y Rusoro estuvo disponible para el público en general en el sitio de Internet del CIADI antes de o, a más tardar, el 7 de marzo del 2013.

75. Teniendo en consideración todos estos hechos, el Presidente determina que la Demandada tuvo información suficiente para presentar su Propuesta de Descalificación del Profesor Orrego Vicuña sobre la base de repetidos nombramientos y la no divulgación de dichos nombramientos mucho antes de que lo hiciera el 24 de julio del 2013. De manera similar, la Demandada conoció acerca de la conducta del Profesor Orrego Vicuña en la audiencia sobre responsabilidad en el 2011 y sus disensos adjuntos a la Decisión sobre Jurisdicción en el 2010 y la Decisión sobre Responsabilidad en el 2012, y estos no se plantearon en forma oportuna. Como resultado, la Propuesta se rechaza en la medida que ésta se basa en estas razones de impugnación.

76. La impugnación basada en la conducta del Profesor Orrego Vicuña luego de la carta del 8 de julio se planteó de manera oportuna. El Presidente aborda a continuación el fondo de estas razones para impugnación.

77. En cuanto a la conducta del Profesor Orrego Vicuña durante la teleconferencia del 11 de julio del 2013, el Presidente advierte el derecho de los árbitros a formular preguntas y convencerse de los fundamentos jurídicos planteados por las partes. El expediente en este caso no provee prueba objetiva de sesgo al respecto.

78. Los comentarios escritos del Profesor Orrego Vicuña en sus explicaciones del 31 de julio se exponen en su totalidad en el párrafo 61 de esta decisión. En la medida que estos comentarios tratan sobre las circunstancias relacionadas con la propuesta de descalificación, son pertinentes y apropiados, y no proveen una base para impugnación.

88 Urbaser, supra nota 79 ¶ 19.

89 Suez, supra nota 77, ¶ 26.

90 Azurix Corp. contra la República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/12), Decisión sobre la Impugnación del Presidente del Tribunal (25 de febrero del 2005) (inédito) (reportado en Decisión sobre Anulación, 1 de septiembre del 2009, ¶¶ 35 y 269).

91 CDC Group PLC contra la República de Seychelles (Caso CIADI No. ARB/02/14), Decisión sobre Anulación (29 de junio del 2005) ¶ 53.

92 CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. contra la República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/08/15), Decisión sobre la Propuesta de Descalificación de un Árbitro (6 de noviembre del 2009) ¶ 41 (Exh. CL-295).

79. Sin embargo, en este caso, el árbitro impugnado concluyó sus explicaciones con alegaciones acerca de la ética del abogado de la defensa de la República de Ecuador. Él dijo:

“[p]or último, existen algunas aseveraciones relativas a la ética que no pueden dejarse sin respuesta. Dechert exhorta a este árbitro que renuncie por razones éticas como si se hubiere probado que los puntos de vista de Dechert sean correctos. Esto no es sin duda lo que ha ocurrido. Además, la cuestión ética real radica, al parecer, en los planteamientos de Dechert y el manejo de información confidencial. Al mejor saber y entender de este árbitro, la correspondencia concerniente a la divulgación y otros asuntos en Pan American contra Bolivia es parte del expediente confidencial de ese caso. Dechert tiene conocimiento de esa correspondencia en calidad de abogado de la defensa de Bolivia, pero, parecería que no es apropiado o no se justifica desde el punto de vista ético que esta información se use ahora en beneficio de un cliente diferente de Dechert, un uso que en todo caso debería contar con el consentimiento de la otra parte en ese caso”.

Dichos comentarios no son de ninguna utilidad para resolver la propuesta de descalificación o explicar las circunstancias pertinentes para las alegaciones de que el árbitro careciera de manifiesta independencia o imparcialidad.

80. En opinión del Presidente, un tercero que emprenda una evaluación razonable de las explicaciones del 31 de julio del 2013 concluiría que el párrafo antes citado evidencia de manera manifiesta una apariencia de falta de imparcialidad con respecto a la República del Ecuador y sus abogados de la defensa. Por lo tanto, basado en los hechos de este caso, el Presidente admite la impugnación.

F. DECISIÓN

81. Habiendo considerado todos los hechos que las Partes alegan y los argumentos que éstas plantean, y por las razones antes expuestas, el Presidente decide que la propuesta de la República del Ecuador de descalificar al Profesor Orrego Vicuña se admite.

[Firma ilegible]

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Presidente del Consejo de Administración del CIADI Dr. Jim Yong Kim