INTRODUCCIÓN
Atendiendo a un punto de vista eminentemen- te práctico – que por otro lado entiendo el más aplicable a este tipo de trabajo- pasaré a exponer las generalidades y, más concreta- mente, las especialidades de las medidas cautelares en el proceso laboral.
Principiaré aludiendo a que las medidas cau- telares se recogen en un solo artículo de la Ley de Procedimiento Laboral, exactamente el artículo 79. No únicamente dedicado a esta institución del derecho procesal, con lo que su laxitud es evidente de un simple vistazo a su contenido. Por este motivo su remisión a lo dispuesto en la LEC de 2001 será una cons- tante, por demás contemplada en la D.A. 1º de este último Cuerpo Legal. A mayor abunda- miento, en dicho artículo sólo se menciona el embargo preventivo haciendo omisión absolu-
ta del resto de medidas cautelares contempla- das en nuestro derecho patrio.
Como toda medida cautelar está sometida a temporalidad y a ciertos condicionantes, además de ir dirigida –como todas las de su clase- al aseguramiento de una sentencia futura por el posible peligro de que aquella no tuviera la efectividad que se exige para una efectiva tutela judicial.
Las medidas cautelares requieren para su adopción la forma de Auto.
EL EMBARGO PREVENTIVO
Lo puede solicitar cualquier parte interesa- da, incluido el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA en lo sucesivo) y ser acordado de oficio por el Juez de lo Social competente.
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>>> Laboral
Las medidas cautelares en el proceso laboral:
especial referencia al embargo preventivo
Francisco Javier Izquierdo Carbonero • Secretario Judicial
El presente trabajo se centra en el embargo preventivo como medida cautelar habitual en ciertos procesos laborales, medida que, además, es la única que cita expresamente la Ley de Procedimiento Laboral en su art. 79.
Sienta distinciones respecto al embargo que se adopta en el seno del proceso civil y afirma que no todas las medidas que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden aplicarse en el proceso laboral.
En breve
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Dos diferencias fundamentales con el proceso civil:
1. Se da entrada al FOGASA. Es Órgano Administrativo cuya intervención en el proceso labo- ral constituye una excepción a la regla general que restringe a los demandantes esta posibili- dad de solicitud. Su legitima- ción nace de los supuestos de responsabilidad subsidiaria –supuesto de insolvencia empresarial- o directa que tiene reconocida en el Estatuto de los Trabajadores (arts. 33 y 51, respectivamente). La condición de parte procesal no se discute pues ha sido reconocida por el Tribunal Supremo con jurispru- dencia pacífica sobre la materia (entre otras, STS en recurso de casación 132/02). La LPL habla de parte interesada por lo que habrá de entender no sólo al demandante sino también al demandado reconviniente.
2. El Juez puede acordarlo de oficio. Esta opción no tiene cabida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Nace, con toda seguridad, del carácter tui- tivo del derecho laboral y en favor del trabajador como parte más débil de la relación laboral.
El embargo preventivo se puede pedir en cualquier momento del proceso antes de la sentencia.
Del simple enunciado comproba- mos una diferencia constatable en relación al artículo homónimo de la LEC: el embargo preventivo en el proceso laboral sólo se puede instar en el proceso.
Consiguientemente, no admite la LPL su petición con carácter previo a la presentación de la demanda (posibilidad sí prevista en la Ley de Ritos Civil). La LPL lo ha regu- lado taxativamente así, por lo que no es de aplicación la supletorie- dad de la LEC.
De lo expuesto se desprende que en el proceso laboral la forma usual de petición del embargo pre- ventivo será por medio de otrosí
en la demanda principal, salvo que se pida con posterioridad a la pre- sentación de ésta.
Entendemos y constituye usus fori que, aunque instada por otro- sí, debe guardar las característi- cas propias de una demanda con- forme al art. 80 de la LPL al requerir un mínimo de exigencias formalistas además de fundamen- tar los motivos de su necesidad.
Es excelente la práctica procesal en los Juzgados de lo Social de la formación de una pieza separada para conocer del embargo preven- tivo.
La LPL prevé que el órgano judi- cial requiera al solicitante de esta medida cautelar para que presente documentos, información testifical o cualquier otra prueba que justifi- que la situación alegada, todo ello en el plazo de una audiencia (24 horas). Dada la facultad otorgada al Juez de lo Social y a su pruden- te arbitrio lo que se persigue es tener cabal conocimiento de la apariencia del buen derecho del solicitante (fumus boni iuris) y peligro de mora (periculum in mora) del demandado, requisitos necesarios para acordar esta medida cautelar.
Como otra diferencia destacable en relación a la LEC, la LPL exime de caución al solicitante del embargo preventivo. Dos son las
razones que inducen a esta exclu- sión:
1. En la inmensa mayoría de los casos el peticionario de esta medida será un trabajador que goza del beneficio de justicia gratuita con todas sus conse- cuencias normativas.
2. Así lo ha previsto la LPL al silenciar la necesidad de esta institución garantista. Si ya admitió la previsión de solicitud de oficio por parte del órgano judicial y dado el carácter espe- cialmente tuitivo de este proce- so, mal se avendría con el sen- tido y finalidad de la caución.
Otro interrogante que nos surge es la opción o no de dar audiencia en el embargo preventivo del deman- dado. En principio se admitía su adopción in audita parte (sin oír a la parte contraria) y ello era y es así para salvaguardar el buen fin del embargo. Pues si se le oye o se le requiere (como preceptúa la LEC) a estos fines, podemos pro- vocar una desaparición de bienes nada acorde con la medida caute- lar que estudiamos. Se ha discuti- do si no se vulnera con ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional ya consagró la admisión de este trámite sin perjui- cio de que por el órgano judicial se pueda dar entrada al demandado antes de la práctica del embargo.
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Sumario
1. Introducción
2. El embargo preventivo: diferencias respecto a la LEC 3. Otras posibles medidas cautelares en el proceso laboral
>>> El embargo preventivo en el proceso laboral
puede acordarse a petición de parte o de oficio,
a diferencia de lo que ocurre en el civil, en el que rige
el principio estricto de petición de parte <<<
Insistimos, de todos modos, que la regla general es que no se oiga al mismo previamente a acordar y practicar el embargo preventi- vo.
El embargo preventivo nace con visos de temporalidad y consi- guientemente no procederá cuan- do llegué el momento del dictado de la sentencia, ya que en estos supuestos lo que faculta la ley es a pedir la ejecución definitiva o ejecución provisional (bien si los autos están firmes ora si están recurridos o se produce la solici- tud en el ínterin de los 20 días naturales previstos en el art. 548 de la LEC -ahora sí, supletoria).
Se prevé la admisión del alza- miento o modificación del embargo preventivo dada su pro- visionalidad y accesoriedad del resultado del procedimiento princi- pal.
La forma de llevar a cabo el embargo es de conformidad con lo dispuesto en la LPL y la LEC en aquello no expresamente regulado en la primera.
Contra el auto de admisión o denegación del embargo pre- ventivo cabrá recurso de reposi- ción o súplica pero nunca el de suplicación al no estar esta posibi- lidad entre las admitida en la pro- pia Ley de Procedimiento Laboral.
Sin perjuicio de lo anterior, debe prevalecer un criterio de proporcio- nalidad en el acuerdo de su adop- ción.
De todas formas, seamos claros y consecuentes, admitir un inciden- te de audiencia o un recurso de suplicación no tendrían sentido alguno por el más que lógico hecho de que cuando viniere a resolverse una u otro, casi con toda seguridad se habría dictado sentencia resolviendo definitiva- mente el pleito principal de que dimana la pieza separada o trami- tación que ha dado lugar a aqué- llos supuestos de institutos proce- sales.
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>>> Aún instada la medida por medio de Otrosí, es práctica habitual en los Juzgados de lo Social que la solicitud guarde las características propias de una demanda conforme al art. 80 de la LPL,
al requerirse un mínimo de exigencias formales, además de tener que fundamentar los motivos de su necesidad <<<
>>> MEDIDAS CAUTELARES
L.E.C. (art.727) L.P.L. (art. 79)
Embargo Preventivo Sí
Intervención y Administración Judicial de
Bienes X
Depósito de cosa mueble X
Inventario de Bienes X
Anotación preventiva de demanda X
Otras anotaciones registrales X
Cese provisional de actividad X
Intervención y Depósito de ingresos X
Depósito temporal de L.P.Intel. y L.P.Indus X
Suspensión de Acuerdos Sociales X
Otras Medidas (L.Pat. y L.P. Intel.) X
Me he permitido incluir un cuadro sobre las distintas modalidades de medidas cautelares previstas en la LEC y aquellas reguladas en la LPL (realmente una sola, el embargo preventivo). Si bien dado el carácter supletorio de la LEC con respecto a la norma procesal labo- ral es posible que alguna otra medida cautelar se pudiera aplicar en el orden jurisdiccional social si bien entiendo que, salvo la expresa- mente regulada en la norma adjetiva laboral, veo de muy difícil apli- cación cualquiera de las otras nueve previstas en la LEC en la rama social del Derecho. Ello no es óbice a que diferentes autores entien- dan la aplicabilidad más o menos restringida de algunas de aquéllas.
No obstante, prefiero no confundir al lector y aislarme de aquellas corrientes doctrinales –que valen mucho como estudio e investiga- ción, aunque bastante poco en la práctica del foro- indicando la medi- da que, ciertamente, estimo de aplicabilidad inmediata en este orden que analizamos.
Cabe el embargo preventivo con- tra títulos judiciales distintos de las resoluciones judiciales o de título extrajudiciales impugnados.
El embargo preventivo se dictará principalmente en procedimien- tos con contenido patrimonial pero no hay obstáculo para admi- tirlo en aquellos cuyo contenido no sea de aquella tipología.
La LPL prevé supuestos concre- tos de embargos preventivos en los siguientes casos:
- Embargo preventivo en materia de Seguridad Social ex art.
141.1 de la LPL.
- Embargo preventivo en los pro- cedimientos de audiencia al demandado rebelde. Art. 183 LPL.
- Consignaciones para recurrir ex art. 228 LPL.
- En Salarios de Tramitación del trabajador no readmitido. Art.
282 LPL.
OTRAS POSIBLES MEDIDAS CAUTELARES
Pese a que la LPL hace alusión a determinadas medidas cautelares:
el embargo preventivo que hemos analizado y sus diferentes posibili- dades procesales, además de alguna otra como la suspensión cautelar de los efectos del acto acordado en determinados pro- cedimientos (art. 178 LPL que se incluye dentro de la modalidad procesal de la tutela de libertad sindical) no hay reparos (aunque en un principio hubo división doc- trinal al respecto) en admitir otras medidas cautelares, no encontrán- donos ante un numerus clausus en las previstas en el proceso laboral.
Cosa bien distinta es determinar si las medidas cautelares previstas en la LEC son todas aplicables al proceso laboral, concluyendo anti- cipadamente y sin entrar en mayor comentario que no todas aquéllas pueden ser trasmisibles al orde- namiento procesal laboral.
Ceñiremos en mucho el número de aquéllas y citaremos como facti- bles las siguientes:
• Acuerdo de abstenerse tempo- ralmente de llevar a cabo una conducta (art. 727.7 de la LEC).
• Medidas consideradas necesa- rias para la protección de cier- tos derechos y aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en las sentencias estimatorias que recayeran en juicio (art.
727.11 de la LEC).
Este tipo de medida cautelar sería propia de adopción en procesos con sentencias declarativas tales como los de extinción de la rela- ción laboral.
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>>> La Ley de
Procedimiento Laboral no admite su solicitud con carácter previo a la presentación de la demanda <<<
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>>> ESCRITO PETICIONANDO EMBARGO PREVENTIVO
AL JUZGADO DE LO SOCIAL1DE____________________
D. _____________________________, Abogado2en ejercicio del Iltre Colegio de Abogados de esta Ciudad y de D. ____________________, demandante en el procedimiento sobre ________ nº _______, con domicilio en esta localidad, calle ___________________ que dejo señalado a efecto de notificaciones. Mi representa- ción queda acredita por medio de copia de escritura de poder3 que uno para que testimoniada por el Sr Secretario Judicial me sea devuelta para otros usos.
Ante el Juzgado como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que en el procedimiento indicado, seguido a instancia de mi mandante contra _______________________ en reclamación de __________.
Y al amparo de lo previsto en los artículos 79 de la LPL en relación con el art. 727 y ss de la LEC de 2000, soli- cito EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES de la empresa demandada, con base en los siguientes,
H E C H O S
PRIMERO. Esta parte ha interpuesto la demanda que encabeza el susodicho procedimiento en fecha __________________ en reclamación de ____________________ que habiendo correspondido por turno de reparto a este Juzgado, ha sido admitida a trámite mediante resolución de fecha ________________.
SEGUNDO. La entidad demandada y debido a la crisis económica que está sufriendo, desde hace aproxima- damente una semana, está realizando una serie de actuaciones (algunas con nocturnidad) con el fin de des- prenderse de los bienes de valor que son de su propiedad con el objeto de hacer ilusorias las posibles recla- maciones económicas que los trabajadores u otros organismos públicos o privados puedan entablar contra ella. Tan es así que, en la actualidad y de no obrarse con premura entendemos que en unos 10 días puede ocultar o vender la mayoría de los bienes que debido a su valoración podía atender a la reclamación que en el presente procedimiento ejercitamos.
Estas actuaciones pueden provocar, casi con toda seguridad, la insolvencia de la empresa y la imposibilidad manifiesta de hacer inefectiva la sentencia que en su día recayera en este procedimiento.
Se dan pues, al parecer de esta parte, las condiciones legales para que se acuerde el embargo preventivo que por medio del presente escrito se insta.
Por lo anteriormente expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO, tenga por admitido este escrito y documentos que se acompañan, con sus copias y, en su virtud, dicte auto por el que se acuerde el EMBARGO PREVENTIVO de la empresa en aquellos bienes que se consideren suficientes para garantizar la futura condena que, en su día, pueda recaer de estimarse esta demanda, así como aquellos importes que se calculen para intereses y costas procesales.
Es de Justicia que pido en _______, a ________de _______de ______.
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PRIMER OTROSI DIGO:Que como medio de pruebas4que ratifiquen el contenido de los hechos de este escrito proponemos la siguien- te:
- DOCUMENTAL consistente en:_____________________________
- TESTIFICAL de las siguientes personas:
D. ___________________________________, con domicilio en __________________.
D. ___________________________________, con domicilio en __________________.
D. ___________________________________, con domicilio en __________________.
Que adverarán la veracidad de los hechos expuestos.
Interesando que se admitan los medios de pruebas propuestos y su práctica para confirmar los extremos citados.
Es de Justicia que pido en el lugar y fecha ut supra.
SEGUNDO OTROSI DIGO:
Que al amparo de lo dispuesto en la LEC de 2001 señalo como bienes susceptibles de embargo5los siguien- tes:
1. ____________________________.
2. ____________________________, etc.
SUPLICO se tenga por hechas las anteriores manifestaciones a los efectos procedimentales que procedan.
Es de Justicia que reitero en el lugar y fecha ut supra.
1. El escrito también puede ir dirigido a la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, si estos órga- nos jurisdiccionales conocen del procedimiento en primera instancia.
2. La demanda generalmente la encabezará un profesional del Derecho (Abogado, Procurador, Graduado Social) pero nada obsta, porque lo prevé la LPL que la pueda encabezar el propio trabajador o una tercera persona. Puede incluso ser accionante el FOGASA en los casos pre- vistos en la LPL.
3. La representación puede venir otorgada ante Notario o hacerse apud acta ante el Secretario Judicial.
4. La pretensión no basta con manifestarla sino que es necesario razonarla y aportar un principio de prueba porque de lo contrario no se admi-
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>>> ACTOS PREPARATORIOS. PRUEBA TESTIFICAL
tiría y surtiría, en consecuencia, los fines que persigue.
5. Con lo establecido en la nueva LEC la parte demandante es conveniente que señale bienes a embargar, si los conoce.
AL JUZGADO DE LO SOCIAL _____de___________
D. ________________________________ Abogado en ejercicio del Iltre Colegio de Abogados de esta ciudad, y de D. ______________________, parte actora en el procedimiento nº _______ seguido en el Juzgado a que me dirijo por __________________, y con domicilio que ya consta en las actuaciones y que reitero dejo seña- lado a efectos de notificaciones.
Al JUZGADO como más procedente sea en Derecho, DIGO:
PRIMERO. Que en el escrito de demanda y dentro del OTROSI DIGO PRIMERO solicité la admisión de dis- tintos medios probatorios, entre ellos, varias testificales.
SEGUNDO. Que el testigo propuesto D. ________________________, con domicilio en _____________________ y cuya personación en el acto de juicio que se señale era compromiso adquirido por esta parte, como consecuencia de enfermedad muy grave de un familiar se debe ausentar de su resi- dencia en esta ciudad y marchar al extranjero, permaneciendo en dicho lugar unos meses.
Se acredita como documento adjunto la enfermedad de dicho familiar (hermana) así como su residencia y el tiempo aproximado de su intervención y futura curación. Igualmente el billete de avión de mi representa- do y su esposa.
TERCERO. Como de todos los testigos propuestos, D. ___________________________, fue el más directo de los hechos que se exponen en la demanda, por lo que su conocimiento sobre aquellos son los más exac- tos y puede adverar completamente lo manifestado en la demanda es por lo que consideramos esencial su declaración, a favor de nuestras justas reclamaciones ejercitadas.
CUARTO. Que se dan los motivos suficientes, indicados en el art. 76.2 de la LPL y concordantes de la LEC para acordar la prueba anticipada como acto preparatorio de oír en declaración al indicado testigo.
Por todo lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito y documentos que se adjuntan, con sus copias, y en su consecuencia dicte resolución por la que se acuerde el examen del testigo sobre los hechos de la deman- da que le conciernan y aquellos otros que el Juzgador, en su caso, estime procedentes, tutelando con ello la legítima defensa que como derecho constitucional reconoce el ordenamiento jurídico a las partes en los pro- cesos.
Cítese si se considera necesario a la parte contraria, para que asista el acto de la prueba.
Es de Justicia que pido en _______, a ________de _______de ______.
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>>> ACTOS PREPARATORIOS. DECLARACIÓN PREVIA A DEMANDA
AL JUZGADO DE LO SOCIAL _____de___________
D. ________________________________ Abogado en ejercicio del Iltre Colegio de Abogados de esta ciudad, y de D. ______________________, en virtud de poder cuya copia aporto a fin de que testimoniada por el Sr Secretario Judicial me sea devuelta para otros usos y con domicilio en esta localidad, calle ___________________, que dejo señalado a efectos de notificaciones.
Al JUZGADO como más procedente sea en Derecho, DIGO:
PRIMERO. Es intención de este Abogado, a instancias de mi cliente, formular demanda en reclamación de des- pido contra un empresario individual que no consta inscrito en el Registro Mercantil de esta Ciudad y cuyo único dato de identidad conocido es que atiende al apodo de _________ conociendo que su primer apelli- do es el de ___________ y con residencia en calle ___________ de _________, lugar donde trabajaba, antes de ser despedido, mi representado.
SEGUNDO. Como quiera que me es necesario el conocimiento de dichos datos para su constancia en la demanda que se formule, y posteriormente, para ser oído en declaración, es por lo que intereso su citación a efecto de facilitación de sus datos personales y domicilio.
Todo ello al amparo de lo dispuesto en el art. 76 de la LPL y concordantes de la LEC.
Por todo lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito junto con su copia, por hechas las manifestacio- nes vertidas en el mismo y tras los trámites procesales oportunos se dicte resolución, señalando día y hora a fin de que declare la indicad persona sobre los hechos de su identidad y del despido, en lo suficiente, para poder iniciar el procedimiento, extendiendo la oportuna demanda.
Es de Justicia que pido en _______, a ________de _______de ______.
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>>> ACTOS PREPARATORIOS. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
AL JUZGADO DE LO SOCIAL _____ de ___________
D. ________________________________ Abogado en ejercicio del Iltre Colegio de Abogados de esta ciudad, y de D. ______________________, en virtud de poder cuya copia aporto a fin de que testimoniada por el Sr Secretario Judicial me sea devuelta para otros usos y con domicilio en esta localidad, calle ___________________, que dejo señalado a efectos de notificaciones.
Al JUZGADO como más procedente sea en Derecho, DIGO:
PRIMERO. Que por medio del presente escrito solicito como acto preparatorio al procedimiento que me pro- pongo entablar contra el demandado D. ________________________________, con domicilio en ___________ calle ________________ de esta ciudad, en reclamación de cantidad, la EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS que a continuación se indican, a saber:
1. LIBRO DE PERSONAL.
2. LIBRO DE REALIZACION DE HORAS EXTRAS.
3. PARTES DIARIOS DE SERVICIOS.
4. PARTES DE INCIDENCIAS.
5. CUADRANTES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
SEGUNDO. Mi cliente pertenece al colectivo de trabajadores de ___________ cuyo convenio colectivo vigente en dicho sector de producción, de ámbito estatal, establece unos libros de control de realización y prestación de servicios, concretamente los indicados en los ordinales del apartado anterior con los números 1º, 2º, y 5º.
Además existen unos partes diarios de servicios e incidencias donde se hacen constar diariamente y por tur- nos la prestación de aquellos u ocurrencias de éstas. Se indican con los ordinales 3º y 4º. Y se proponen para el caso, nada infrecuente, de no llevanza o llevanza inexacta de los indicados en los números 1º, 2º y 5º.
TERCERO. Me es del todo imprescindible y necesario el examen de aquella documental para tener total y exacto conocimiento de las horas que ha trabajado mi cliente durante el año inmediatamente anterior a la presentación de la reclamación previa y, posterior demanda a la que ahora me refiero, y poder fijar con pre- cisión el importe de la cantidad total reclamada que constituirá el petitum de la demanda y futuro proceso.
Todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 77 de la LPL y concordantes de la LEC.
Por todo lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito y las copias que se acompañan y en su conse- cuencia, admita el mismo y se dicte resolución por la que se acuerde la práctica del acto preparatorio intere- sado, señalando día y hora, con citación de la partes, para la exhibición de la documental interesada.
Es de Justicia que pido en _______, a ________de _______de ______.