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Prof. Millán Requena Casanova Curso General (General Course)

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(1)

Prof. Millán Requena Casanova

Curso General (General Course)

(2)

A) ORIGEN Y EVOLUCIÓN.

Principio fundamental de la UE: doble vía

Derecho Originario (Tratados)

Derecho Derivado (Directivas)

ORIGEN: Tratado CEE, dos preceptos

1.

Prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad (Art. 12 TCEE)

2.

Igualdad salarial entre trabajadores masculinos y femeninos (Art. 119 TCEE)

Lógica de “mercado interior”

(3)

B) EVOLUCIÓN:

Sentencia TJCE Defrenne II (1976):

La igualdad entre sexos: principio general del Derecho Comunitario

Tratado de Ámsterdam (1997): importante impulso

Igualdad de sexos: objetivo de la UE, presente en sus acciones y políticas

Nuevo Artículo en el TCE: el 13 (hoy, art. 19 TFUE): introduce nuevas causas de discriminación prohibidas no previstas

inicialmente

Lógica de derechos humanos , no de mercado interior

(4)

Tratado de Lisboa (2009):

La no discriminación es uno de los valores en los que se basa la acción de la UE

Art. 10 TFUE: la no discriminación se aplica en todas las políticas y acciones de la UE (cláusula transversal)

El PE, más poder: las medidas contra discriminación requieren dictamen conforme PE (no mera consulta)

Art. 19 TFUE: nuevas causas de discriminación prohibida

Religión o convicciones, edad, discapacidad, orientación sexual y el origen étnico o racial

No establece una prohibición general de discriminación:

Sólo habilita al Consejo para adoptar “medidas adecuadas”

(normalmente, en forma de Directivas)

(5)

Art. 19 TFUE :

Carece efecto directo: no puede ser invocado ante los jueces

nacionales (Asunto Lutz Herrera)

Sólo medidas legislativas (Directivas) en el “ámbito de

competencias de la UE”

En los ámbitos donde la UE tiene una clara competencia:

discriminación lugar de trabajo

Listado exhaustivo: la

enfermedad no se incluye como causa prohibida

Art. 21.1 Carta DF:

Prohibición general de toda forma de discriminación

Lista abierta de causas prohibidas, más amplia:

incluye la lengua, patrimonio, nacimiento, pertenencia a minoría nacional,…

No permite adoptar medidas positivas para corregir

desigualdades de hecho

No crea una nueva

competencia ni altera las

existentes

(6)

Derecho Originario: el principio de igualdad de trato en torno dos ámbitos, con proyección en las relaciones

laborales

Art. 157 TFUE: igualdad salarial mujeres y hombres (sí tiene efecto directo )

Desarrollo: Directiva 2006/54, aplica la igualdad de trato en asuntos de empleo y ocupación

Art. 19 TFUE: causas de nueva generación (religión, edad,…). NO tiene efecto directo.

Desarrollos:

1.

Directiva 2000/78, del Consejo.

2.

Directiva 2000/43, del Consejo.

Desarrollo muy vinculado al “ámbito laboral”, aunque es

una cláusula horizontal (se puede aplicar a otro ámbito

competencial)

(7)

Directiva 2000/78, del Consejo

:

Marco general para la igualdad en el empleo y la ocupación:

proyección laboral

Sector público y privado

Acceso al empleo, promoción, formación profesional, condiciones de empleo y trabajo (incluido despido y

remuneración), pertenencia a organizaciones de trabajadores y empresarios

Directiva 2000/43, del Consejo :

Se extiende a otros ámbitos, además de las relaciones laborales:

seguridad social y atención sanitaria, la educación, educación, acceso a bienes y servicios, ventajas sociales, vivienda

Algunos ámbitos carecen de clara conexión con el Derecho de la UE: p.e., ¿el acceso a la vivienda?

Diversas bases jurídicas (Arts. 19 y 157 TFUE):

FRAGMENTACIÓN del principio de IGUALDAD DE TRATO

(8)

Art. 6.1 TUE: la Carta DF tiene el mismo valor jurídico que los Tratados (es el “tercer Tratado”)

Art. 21 Carta: recoge el principio de prohibición general de discriminación

Se aplica a las discriminaciones por parte de Instituciones y órganos de la UE y…

… A los Estados miembros, pero sólo “cuando

apliquen el Derecho de la UE” (p.e. no al Derecho de familia)

No modifica las competencias del Consejo conforme al Art. 19 TFUE

Art. 52 Carta: establece la prevalencia del TFUE sobre

la Carta DF (por tanto, la prevalencia del Art. 19 TFUE)

(9)

A) IGUALDAD SALARIAL ENTRE MUJERES Y HOMBRES:

La UE promueve entre sus VALORES la IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES (Art. 2 y 3.3 TUE)

Art. 157 TFUE: “… igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para trabajo de igual valor”

Principio de igualdad de trato en un ámbito muy concreto: el salarial

Igualdad salarial muy amplia: cualquier aspecto de la relación laboral

Directiva 2006/54: se aplica a trabajos iguales y a trabajos “de igual valor” (sigue lo establecido en el Convenio 100 de la OIT)

B) IGUALDAD DE TRATO POR RAZÓN DE SEXO EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS Y SU SUMINISTRO:

Directiva 2004/113: proyecta la prohibición de discriminación por razón de sexo a otros ámbitos distintos de las relaciones laborales

STJUE Test-Achats:

consideración del sexo de la persona asegurada como factor para evaluar el riesgo en el sector de los seguros de vida

El TJUE declara inválido el Art. 5.2 de la directiva, pero sin efecto retroactivo (no revisar los contratas ya firmados)

La utilización del sexo como factor actuarial no debe dar lugar a diferencias en las primas y prestaciones a las personas en los seguros de vida.

Arts. 21 y 23 de la Carta UE: prohíbe “toda” discriminación por razón de sexo y la igualdad entre hombres y mujeres estará garantizada en “todos” los ámbitos

(10)

Interpretación AMPLIA de la discriminación por razón de sexo

SI incluye la discriminación por transexualidad (STJUE P c. S., 1994)

NO incluye la orientación sexual: protegida en la Directiva 2000/78

Discriminación directa: cuando se discrimina a la trabajadora por causa de su embarazo

Discriminación indirecta: disposición, criterio o práctica aparentemente neutro, pero que sitúa a las mujeres en desventaja particular

Ejemplo del TJUE: el trabajo a tiempo parcial, altamente feminizado (datos estadísticos se admiten como prueba)

Otros comportamientos prohibidos: el acoso moral a la víctima, por pertenecer al colectivo vulnerable

Subtipo de acoso: “acoso sexual”, comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual humillante

(11)

C) IGUALDAD EN EL ACCESO AL EMPLEO, LA FORMACIÓN PROFESIONAL, LA PROMOCIÓN, LAS CONDICIONES DE TRABAJO, AFILIACIÓN EN

ORGANIZACIÓN SINDICAL O EMPRESARIAL

Art. 14.1 Directiva 2006/54: cualquier aspecto de la relación laboral

Medidas de discriminación positiva (art. 157.3 TFUE): para favorecer la empleabilidad de la mujer, en el empleo y la promoción profesional

Jurisprudencia del TJUE:

Son lícitas las reservas de cuotas a favor del sexo “menos representado” (normalmente, el femenino):

Siempre que sean “flexibles” y que no se apliquen de forma

automática (que tengan en cuenta otros méritos o capacidades):

Sentencias Kalanke, Marshall, Badeck, Abrahmsson

También opera a favor del hombre: preferencia candidatos con el

servicio militar (desplazaba a las candidatas hasta un máximo de 12

meses): STJUE Schorbus

(12)

D) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO POR RAZÓN DE SEXO:

La Directiva 2006/54 permite diferencias de trato justificadas:

Requisito profesional “esencial y determinante”

Por la naturaleza de las actividades concretas : ciertas

ofertas de empleo en el ámbito del espectáculo (cantantes de ópera)

Por el contexto en el que se llevan a cabo las actividades:

justificación del trato diferente

Por razones de seguridad pública: la exclusión de mujeres de ciertas unidades de las Fuerzas Armadas

Por la tutela de la intimidad e integridad física y moral: la

exclusión del hombre de la profesión de matrona (tutela la

intimidad de la mujer que está de parto)

(13)

D) EXCEPCIONES

¿Dónde están los límites?

Los Estados miembros tienen un “cierto margen de

apreciación”

Se justifica el servicio militar obligatorio (sólo masculino):

“estrategia seguridad nacional” (Sentencia Dory )

Según el TJUE, existen ciertos límites:

La exclusión de uno de los sexos sólo puede referirse a

“actividades específicas” (si no es así, contrario a la proporcionalidad)

Sentencia Kreil : es discriminatorio excluir a la mujer del

“ conjunto ” de empleos militares que impliquen uso de armas

Tampoco puede basarse en “estereotipos sexuales”:

prohibición genérica del trabajo nocturno femenino es

discriminatoria (aunque lo establezca la OIT)

(14)

La Directiva 2000/78 sólo tutela las

discriminaciones en el ejercicio de la libertad religiosa

El alcance y límites de la libertad religiosa los determina cada Estado miembro (en su

ordenamiento interno)

Art. 17 TFUE: La UE no prejuzga el estatuto que, conforme al derecho interno, tengan las iglesias, asociaciones o confesiones religiosas

Excepción: cuando sea “requisito profesional”

esencial y determinante para la contratación

(15)

Trato diferenciado: el “REQUISITO IDEOLÓGICO”

Requisito esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización (Art. 4.1)

Según la “naturaleza” de estas actividades o el “contexto” en el que se desarrollen

Resulta claro: actividades con carga ideológica directa (por ejemplo, la docencia en un centro educativo religioso) o indirecta (“por el contexto”, un bedel)

¿Y las actividades no ideológicas? Art. 4.2: “Buena fe y lealtad” hacia el ideario del centro: RESPETO al ideario (p.e. empleados del servicio de catering)

El principio de laicidad del Estado y el problema del velo o pañuelo islámico: no está expresamente resuelto en la Directiva.

El TEDH (Asunto Dahlab v. Suiza) nos ofrece una guía interpretativa:

acudir al Art. 2.5 Directiva (“exigencias de una sociedad democrática” y la

“protección de los derechos y libertades de los ciudadanos”)

(16)

LA EDAD COMO CAUSA DE DISCRIMINACIÓN PROHIBIDA EN LA UE:

A) LAS JUSTIFICACIONES OBJETIVAS Y EL TRATO DIFERENCIADO.

La Directiva 2000/78 recoge un régimen singular y diferenciado para la edad: por las repercusiones económicas en el sector

público (funcionarios) y privado (empresas)

Permite un trato desigual peyorativo por vía de “justificación objetiva” (Art. 6.1)

Los Estados miembros pueden:

A) Aplicar políticas de empleo basadas en la edad

B) Establecer una edad máxima de contratación (límites de edad)

Siempre que estén justificados por un objetivo legítimo de política social o de empleo, y los medios son adecuados y necesarios (“prueba de proporcionalidad”).

(17)

¿Qué se entiende por objetivo legítimo?

El TJUE: Objetivos de política social (competencia de los Estados miembros) son aquellos:

Vinculados a las políticas de empleo, mercado de trabajo o formación profesional

NO lo son los motivos individuales, propios de la situación del empresario: reducción costes o mejora de la competitividad (Kükücdeveci)

¿Y la jubilación forzosa?

Es una causa de discriminación directa por la edad

Los Estados tienen competencias para fijar la edad de jubilación mediante la extinción automática del contrato… pero el Art. 6.1 Directiva les exige…

A) “prueba de justificación”: objetivo razonable, p.e. regular el mercado de trabajo para reducir el desempleo (STJUE Palacios de la Villa c.

Cortefiel)

B) “prueba de proporcionalidad”: que no comporten perjuicios para ciertos colectivos afectados

(18)

Las cláusulas de jubilación forzosa como

causa de extinción de la relación laboral son asumibles para el TJUE

“Objetivo legítimo y razonable”: regular el mercado laboral para reducir desempleo

Estándar muy flexible para justificar el objetivo de política social o laboral

Asunto Age Concern England : incluso sin indemnización,

la política de empleo de los Estados no

requiere mayor justificación

(19)

Objetivo legítimo de política social o de empleo: la promoción de la contratación

Favorecer el acceso de los jóvenes en el ámbito de la administración pública:

Petersen: dentista concertado en la sanidad pública

Georgiev: catedrático de universidad

Justificación del TJUE: pirámide de edades equilibrada y reparto de plazas entre profesores de varias generaciones

Fuchs y Köhler: fiscal

Justificación del TJUE: estructura de edades equilibrada favorece “servicio público de calidad

Son legítimos los objetivos que presentan “interés general”: la mejora en la calidad de los servicios públicos

NO LO SON: los motivos puramente individuales, vinculados a la situación concreta del empresario

P.e. la “flexibilidad empresarial” para contratar trabajadores jóvenes (Asunto Kückücdeveci)

Los Estados miembros disponen de un amplio margen para JUSTIFICAR medidas con el fin de lograr objetivos en material SOCIAL y de EMPLEO

(20)

El control del TJUE de la “proporcionalidad” de la medida de política social o de empleo (Art. 6.1 Directiva)

Control en sentido estricto: que “no suponga perjuicios excesivos” para los colectivos afectados

Asuntos Hütter y Kückücdeveci: el objetivo de política social no tiene más peso que la “estabilidad laboral”

O la “degradación de las condiciones de empleo”/aumento del “nivel de precariedad” laboral

Sentencia Mangold (2005): sólo contratos temporales a personas mayores de 52

Asuntos Prigge y otros:

la jubilación de los pilotos aéreos a los 60 años es “desproporcionada” en relación con la regulación nacional e internacional en la materia

Asunto Fuchs y Köhler: justificación más estricta de la proporcionalidad

Los Estados miembros no puede privar de su “esencia” a la prohibición de discriminación por la edad

Esta prohibición debe entenderse a la luz del “derecho a trabajar” del art. 15.1 de la Carta DF

Introduce la Carta DF como argumento interpretativo que garantiza la igualdad de trato por razón de la edad

(21)

B) EL RÉGIMEN SINGULAR DE LOS “REQUISITOS PROFESIONALES”:

La edad máxima de acceso al empleo:

Art. 4.1 Directiva: permite establecer límites de edad en función

… requisitos profesionales “ esenciales y determinantes ”

Si el objetivo es legítimo y el requisito proporcionado

El TJUE ha interpretado el Art. 4.1:

de manera flexible (Objetivo legítimo)

y estricta , respecto a la proporcionalidad de la medida

Cualquier excepción al principio de no discriminación por razón de la edad se interpreta “estrictamente” (Asunto

Petersen )

(22)

Asunto Wolf:

la primera vez que el TJUE se pronuncia en relación con la edad máxima para contratar en un servicio público (funcionarios)

Límite de 30 años para contratar funcionarios “servicio técnico de bomberos”

Justificación: para garantizar “el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de bomberos

Capacidad física específica asociada a la edad, pues afecta al rendimiento o a la productividad

Asunto Prigge y otros: edad máxima 60 años pilotos líneas aéreas

Objetivo legítimo (Art. 4.1): la “seguridad aérea”, SÍ lo es…

… pero desproporcionado, conforme a la normativa nacional e internacional (65 años)

Asunto Mario Vital c. Ayuntamiento de Oviedo: edad máxima de 30 años para Policía Local:

Objetivo legítimo (Art. 4.1): “carácter operativo y buen funcionamiento del servicio de policía

…pero desproporcionado, teniendo en cuenta la normativa autonómica (disparidad de criterios) y nacional (que elimina el límite de edad)

La capacidad física exigida (muy elevada) a los “bomberos” no es exigible, con carácter general, a los agentes de la Policía Local

(23)

LA SINGULARIDAD DE LA DISCAPACIDAD COMO CAUSA DE DISCRIMINACIÓN:

LOS “AJUSTES RAZONABLES”

¿Qué se entiende por discapacidad?

Es un concepto comunitario, sin referencia a las legislaciones estatales

¿La enfermedad? NO se asimila a la discapacidad (Asunto Chacón Navas)

La lista de motivos el art. 1 Directiva es “exhaustiva”, no cabe ampliar a otros por analogía

¿Y la obesidad? SENTENCIA PROGRESISTA

Asunto FOA c. Kommunermes (2014): el TJUE amplía el concepto de

“discapacidad”

Razón: la UE ratifica la Convención NU derechos personas con discapacidad (en 2009)

El TJUE introduce el concepto de “discapacidad” de las NU:

Si la obesidad del trabajador, al interactuar con diversas barreras , impide o dificulta su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Por “movilidad reducida” o “patologías” que le impiden o dificultan su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones

(24)

Asunto Coleman (2008): interpretación finalista de la discapacidad

acoso discriminatorio en su empresa por el tiempo dedicado a cuidar a su hijo discapacitado

el concepto de discapacidad incluye a una persona estrechamente vinculada a una persona discapacitada discriminada por esa

“asociación” (“Discriminación por asociación”)

Concepto de “ajustes razonables”:

Obligación del empresario, público o privado (Art. 5)

Salvo que esas medidas supongan una carga excesiva, p.e., por no estar subvencionadas por el Estado (Chacón Navas)

“Ajuste razonable”, concepto muy elástico:

lo que es aplicable a una gran empresa/organismo público NO es exigible a una PYME (evidentes repercusiones económicas)

Los Estados miembros tienen un amplio margen de apreciación

(política de empleo, competencia estatal)

(25)

LA PROGRESIVA EXTENSIÓN DE LA IGUALDAD DE TRATO POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL:

Los inconvenientes de la imposibilidad legal de matrimonio entre parejas del mismo sexo

Asunto Grant (1998): reducción en el precio del transporte para sólo “matrimonios”

La orientación/identidad sexual no está amparada por el Derecho de la UE, sólo la transexualidad

Sentencia TEDH (Mata Estévez c. España): permite a los Estados parte establecer regímenes distintos para el matrimonio (limitado a los heterosexuales) y para las parejas de hecho…

Doctrina que sigue el TJUE (Suecia c. Consejo): las parejas de

hecho inscritas en registro NO son equiparables al matrimonio (a efectos de complemento por cargas familiares)

Primer enfoque: NO HAY discriminación por orientación sexual

(26)

Nuevo enfoque :

Asunto Tadao Maruko (2008)

La legislación alemana que excluye a las parejas homosexuales del cobro de pensión de viudedad es discriminatoria por razón de orientación sexual

Aunque el estado civil (y sus prestaciones) son competencia estatal, su ejercicio no puede ser incompatible con la igualdad de trato por orientación sexual

Se reconocen nuevos derechos o prestaciones (cobrar la pensión de viudedad) aunque el derecho interno lo limite a un estado civil concreto (matrimonio)

En línea con el TEDH (Asunto Karner c. Austria): si el Estado

reconoce un derecho a adoptar a los solteros heterosexuales no

se les puede negar a los solteros homosexuales

(27)

CRISIS ECONÓMICA Y LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA UE

 Los derechos de libre circulación y residencia son pilares fundamentales de la ciudadanía de la UE

 La crisis económica en la UE ha traído tensiones:

 Entre Estados de origen y Estados de acogida…

 Lo que coincide con el fin del período transitorio para Rumanía y Bulgaria…

Y ha generado debate en torno al “turismo social”

 El tándem derecho de residencia-principio de igualdad de

trato se manifiesta en la Directiva 2006/36 , sobre el derecho

de residencia de los ciudadanos de la UE

(28)

Directiva 2004/36:

Distingue tres supuestos y diferentes condiciones para el ejercicio del derecho de residencia:

1. Hasta tres meses: sólo DNI

2. + de tres meses:

A) trabajador por cuenta ajena o propia

B) estudiantes

C) recursos suficientes y seguro médico

Dos situaciones posibles:

1. Activos económicamente: trabajadores

Plena igualdad de trato con los nacionales del Estado

2. No activos: ciudadanos con recursos o estudiantes

Plena igualdad de trato con los nacionales

3. Los demandantes de empleo: régimen intermedio

Mantienen la residencia si:

demuestran que buscan empleo y tienen posibilidades reales de lograrlo

Y no son una carga excesiva para el Estado

(29)

La Directiva 2004/36 recoge un sistema de derechos diferente, según cada situación particular:

Derecho de residencia y acceso a prestaciones de asistencia social:

1. Actividades económicas a tiempo parcial:

Asunto L.N.: no se pueden denegar ayudas de manutención por estudios, lo que no le priva de su condición de

trabajador

2. Acceso de los hijos de trabajadores migrantes a las ayudas de estudios del Estado:

Asunto Comisión c. Países Bajos: no se puede denegar las ayudas para los estudiantes no residentes, por

consideraciones presupuestarias

(30)

2. Los solicitantes de empleo: categoría intermedia

Se les aplica la libre circulación…siempre que busquen empleo

Igualdad de trato en todo lo relativo al empleo:

Prestaciones destinadas a la contratación (subsidio para jóvenes que buscan empleo) (Asunto Prete)

Ayuda económica al empresario que contrate

trabajadores + de 45 años (Asunto Caves Krier)

(31)

La aplicación del principio de igualdad de trato a los inactivos económicamente:

En principio, el TJUE extendía este principio:

inactivos con residencia legal en el Estado de acogida

Si demuestra un vínculo real con la sociedad de acogida (“solidaridad económica”):

p.e.: los estudiantes, si residen durante 5

años en el Estado de acogida

(32)

Prestaciones especiales no contributivas y la asistencia social:

Asunto Brey : si el mero acceso a una prestación no contributiva ya demuestra que el ciudadano es una “carga excesiva”

Asunto Dano: nacional rumana que nunca ejerció actividad profesional en Alemania ni buscado empleo

Los Estados pueden denegar prestaciones de asistencia social si el único objetivo de la libre circulación es la ayuda social

Para evitar los abusos del “turismo social” (presión de Alemania)

Equipara la situación de los ciudadanos de la UE (inactivos

económicamente) y la de los inmigrantes (de los terceros Estados)

Claro viraje restrictivo del TJUE: presión de los Estados de acogida

Conclusión:

la crisis económica ha afectado a los derechos de libre circulación y residencia cuestionando la vigencia del principio de igualdad de trato

Los ciudadanos de la UE que supongan una “carga excesiva” (sobre todo, los inactivos) empiezan a ser calificados como “inmigrantes de otros Estados miembros

¿Qué fue de la “Europa social”? ¿Dónde queda tras la crisis?

(33)

POLÍTICA COMÚN DE CRUCE DE FRONTERA :

Parte relevante de la política común de inmigración

2 Aspectos clave:

1. reforzamiento de las “fronteras exteriores”: sistema Schengen

2. Como NO hay fronteras interiores, libre circulación TAMBIÉN para nacionales de terceros Estados (inmigrantes)

¿ Qué es Schengen ? Sistema extra-muros, pero de geometría variable:

RU, Irlanda y Dinamarca NO participan

Pero sí 3 no miembros: Noruega, Islandia y Suiza [acuerdo 2004])

El “acervo Schengen”: se exige a todos los candidatos (no

negociable)

(34)

Pacto Europeo sobre inmigración y asilo (2008):

5 compromisos políticos, básicos

1. organizar la inmigración y favorecer la integración.

2. lucha inmigración irregular;

3. eficacia control de frontera;

4. crear un sistema común de asilo;

5. cooperación con países de origen y de tránsito

Objetivo general:

Gestión de los flujos migratorios en función de las necesidades de los mercados laborales de los EM

Se adopta en el inicio de la crisis económica y

financiera (octubre 2008)

(35)

¿Quién gestiona el cruce de frontera?

Cada Estado miembro tiene su propia política nacional de control de frontera

acuerdos de readmisión bilaterales (p.e., hispano- marroquí, 1992)

En respeto del Derecho de la UE:

Directiva retorno 2008

Garantías básicas para el retorno/devolución

Respeto del principio de no devolución (refugiados)

Y, sobre todo, de la Carta DF: prohíbe tortura y tratos

inhumanos o degradantes (Art. 19)

(36)

INMIGRACIÓN IRREGULAR:

DIRECTIVA “RETORNO” (2008)

Ventajas

:

promueve el retorno voluntario retención temporal, con períodos máximos de internamiento (18 meses)

o un enfoque común para la prohibición de reingreso en la UE (hasta 5 años)

Inconvenientes:

carácter restrictivo de la regulación a la luz de los estándares internacionales;

críticas del ACNUR, no incorpora suficientes garantías para que el retorno se realice respetando la dignidad e integridad de las personas.

Geometría variable: NO SE APLICA a RU, Irlanda (Protocolo 20) y Dinamarca (Protocolo 22)

SÍ se aplica a 4 Estados NO MIEMBROS UE: Noruega, Islandia, Liechtenstein, Suiza

Sin perjuicio de los acuerdos de readmisión: MULTI O BILATERALES

(37)

Cruce de frontera: política común… sin perjuicio de los “acuerdos de

readmisión”

Acuerdo hispano-marroquí (1992): en vigor desde 2012

Se aplica: de manera subsiguiente a la Ley extranjería

Garantías mínimas de identificación y entrega

Petición formal del Estado requirente; en 10 días siguientes a la entrada ilegal; en caso de aceptación, hacer constar la identidad o documentación

Art. 19.2 Carta DF: protección en caso de devolución, expulsión y extradición

“Nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que

corra un grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

Episodio de “Isla de Tierra”, posibles refugiados: demanda ante el TEDH

contra España

Protocolo Adicional Nº 4 al CEDH: “Se prohíben las expulsiones colectivas”

(38)

Devoluciones “en frontera” (o “en caliente”):

Concepto operativo de frontera, político o funcional: NO JURÍDICO

Sin encaje jurídico: NI en la Ley Extranjería NI en el Acuerdo de 1992

Reforma Ley Extranjería vía Ley Seguridad Ciudadana: entrar en territorio español sería atravesar “todo el entrevallado” (por la singularidad de Ceuta y Melilla)

Legaliza las expulsiones por la “vía de hecho” de extranjeros interceptados en zonas de soberanía española (“el entrevallado” es zona de soberanía)

Reforma inconstitucional: garantía procesal del derecho a un recurso efectivo mínimas

Contraria a los tratados suscritos por España (p.e., CEDH)

Las fronteras entre España y Marruecos están establecidas mediante tratados internacionales: CONCEPTO JURÍDICO

O ES ESPAÑA O ES MARRUECOS: no hay zonas “de nadie”, creadas para rebajar los mecanismos de protección de los derechos humanos de los extranjeros

(39)

El “entrevallado” de Melilla "es territorio español y está sujeto a su soberanía“ (Auto Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, Melilla)

La frontera entre Ceuta y Melilla y Marruecos está bien establecida por diversos tratados internacionales

Debe aplicarse la Ley de extranjería, la Ley 12/2009, del derecho de asilo, y los tratados suscritos por España (Convención de Ginebra 1951)

¿y la Agencia FRONTEX? ¿Porqué no interviene en la frontera marroquí?

Gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores

La Agencia FRONTEX adoptó en 2011 una estrategia sobre derechos fundamentales

En 2012 creó un Supervisor de derechos fundamentales y un foro consultivo para vigilar el cumplimiento de su estrategia

Puede hacer seguimiento de denuncias por diversos medios

Puede suspender o poner fin una operación ante graves violaciones de derechos fundamentales

(40)

Discriminación étnica o racial : tratamiento particular

Directiva 2000/43 (“Igualdad Racial”):

Garantiza la igualdad de trato más allá del ámbito laboral:

protección social, la seguridad social y la asistencia sanitaria, ventajas sociales, a la educación y el suministro de bienes y servicios, y la vivienda

Cuatro categorías de actos prohibidos :

o

A) discriminación directa; b) indirecta; c) acoso; d) cualquier orden de discriminar

La discriminación directa sólo se justifica en circunstancias excepcionales:

Requisito profesional (“esencial y determinante”)

Medidas de acción positiva

(41)

Jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva Igualdad Racial: vacilante

1ª etapa:

Asunto Feryn (expansiva)

Es contrario a la Directiva una declaración de un empresario en la que expresa que no contratará a trabajadores de determinado origen étnico (magrebíes)

Un “speech act” es suficiente para constatar la discriminación

NO se puede justificar una política de contratación en la “preferencia de los clientes”

Incluso sin víctima identificable

2ª etapa:

Asunto Belov (restrictiva)

Acto discriminatorio: instalar contadores de consumo eléctrico a 7 metros de altura, pero sólo en barrios de población gitana

Prohibición de discriminación “en el acceso y suministro de bienes y servicios”

El Abogado General: medida desproporcionada, con efectos estigmatizantes para la población gitana

El TJUE no entró en el fondo: el organismo que promueve la cuestión es un órgano administrativo, no judicial

(42)

Tratado Lisboa:

la integración forma parte de la política de inmigración (art.

79.4 TFUE)

Responsabilidad de los Estados miembros, según sus peculiaridades nacionales

La UE se limita a: estímulo y “apoyo” de las medidas nacionales de los Estados

2007: Fondo Europeo para la Integración de los Nacionales de Terceros Estados

Foro europeo para la integración: sociedad civil, medidas adoptar

Principios Básicos Comunes (PBC): directrices NO obligatorias,

ayudar a los Estados en sus políticas nacionales de integración

(43)

Existen diversos MODELOS estatales en la UE sobre integración:

Asimilacionista (francés): el extranjero asume los valores nacionales tradicionales

Multiculturalista (británico): identidad de cada grupo, respeto de un orden público de convivencia

Exclusionista (en auge en época de crisis): legislación rígida y restrictiva para los extranjeros

Cierto fracaso de los tres MODELOS: guetos, rechazo de la nacionalidad, radicalización, terrorismo, etc…

PBC : tratan de ofrecer pautas a los Estados miembros para

revisar o actualizar sus modelos

(44)

España : NO hay un MODELO definido (nunca lo hubo).

LOEx :

“integración social de los inmigrantes, mediante políticas transversales”

NO hay una Ley sobre integración de los inmigrantes (a diferencia de otros Estados miembros)

Las medidas y políticas de integración son competencia de las CCAA:

actores principales de la integración

Ámbitos de competencia autonómica: educación, vivienda, cultura, sanidad, reagrupación familiar, etc…)

Las medidas varían mucho de una CCAA a otra:

C. Valenciana: Ley 15/2008 de integración de las personas inmigrantes

“Compromiso de integración”: voluntario, certificado acreditativo para el inmigrante

Sin dotación presupuestaria.

En la práctica, no hay medidas eficaces para la integración

(45)

Millan.requena@ua.es.

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