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Responsabilidad de las provincias por daño ambiental transfronterizo

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(1)

RESPONSABILIDAD DE LAS PROVINCIAS

-POR DANO AMBIENTAL TRANSFRONTERIZO *

FEDERICO G ASTÓN THEA

l. a. Introducción

E l daño a mbiental es una espec ie de daño relativame nte nue vo e n el un iverso jurídico. S i bie n ya ha sido aceptado en los tribun ales, la elabo ra-c ión de sus límites está en pl ena fase de desarrollo, tanto doctrinario como juri sprudencia) y legal.

Como veremos e n el desarro ll o de l presente, nuestros tribun ales han ido aceptando cada vez con mayor amplitud criterios objetivos de atribución e n materi a de respo nsabilidad por daño ambiental. Sin embargo, en aque

-ll os casos en que dos pro vinci as sean parte de un liti g io, no es tan c laro qué ni vel de aceptació n tendrán es tos criteri os de tipo obj eti vo.

En este marco, el proble ma que se pl antea es có mo de ben resolverse estos supuestos de daño ambie ntal tran sfronterizo entre provinc ias. Para tal

fin , se hará un desarrollo de las normas y principios relativos tanto a las cuesti ones juri sdicc ionales como a las del régimen jurídico aplicable e n estos casos. Se expondrán y estudiarán las normas y los principios más destac a-dos del derecho inte rnacio nal de l ambiente, desde e l punto de vi sta norma

-tivo, doctrinari o y jurisprudencia); anali zándose de qué forma pueden ser a pli-cados e n nuestro de rec ho inte rno de una mane ra que permitan lograr una mayor y más efecti va protecc ió n del ambiente .

l.

b. El derecho ambiental en la Constitución Nacional

y en el Código Civil

Se puede conceptu al izar a l daño ambiental como toda lesión o me nos -cabo al de rec ho o interés que tie ne n los seres humanos, como vec inos o

*Trabajo premiado en el " IV Concurso de Ensayos Ignacio Wiñizky sobre Derecho Ambiental" , 2004.

(2)

228

LECC IONES Y ENSAYOS

co

lectividad, a que no

se alteren

de modo perjudicial

sus condiciones

natu-rales de vida

.

La mistna noción de

"daño ambiental" constituye

una

ex

pre-s

i

ó

n

ambivalente,

pue

s

de

s

i

g

na no

lo

el

daño qu

e

r

ecae e

n

e

l

patrimonio

ambiental

que

es común a

un

agrupatniento

soc

ial

dado, traducido

co

mo

impacto

ambiental,

s

in

o

qu

e,

además,

se

refiere

al

dañ

o

que

e

l

a

mbi

e

nt

e

afectado ocasiona

de r

e

bot

e

a

lo

s

int

e

re

ses

legítimo

s

de una

persona

d

e

ter-minada.

Es

un

dato

d

e

la r

ea

lidad

que

la

contaminación ambiental n1archa,

por

natural

eza,

in

se

parabl

e

de

s

u

carácter expansivo,

tanto

en

lo t

e

n1p

o

ral

como

e

n lo tocante

al

es

pacio fí

s

ico que invade. De

ello

se

d

e

riva

el

ca

r

ác

ter

ese

n-cialmente

difu

so

qu

e

ti

e

n

e e

l daño

al ambiente así como

e

l marc

o

de

co

m

-plejidad

e

n la individualización del nexo de

causalidad.

Ahora

bi

e

n

,

teni

e

ndo

e

n

cuentas estas

particulare

s

características

d

e

l

dañ

o

ambiental,

¿

qu

é

factor

de

atribución

de la re

s

pon

sa

bilidad deb

e

apli-carse?

Hoy

e

n día

,

tanto la doctrina nacional

como

nu

es

tr

os

tribunal

es

han

aceptado

que la re

s

pon

sa

bilidad por daño

ambiental

re

spo

nde

a

un

factor

obje

tivo d

e

atribución. Es

r

espo

n

sa

ble quien

es

la

fuente

de dicho ri

esgo

.

E

n nu

es

tro

s

i

s

tema le

ga

l

so

n de

aplicación en

mat

e

ria

constitucional el

ar

t.

41

y

lo

s

arts.

43

y 75,

inc.

22,

CN:

el

primero

consagra el

dere

c

ho de

todos

lo

s

habitant

es

a

un

ambiente

sa

no

y equilibrado y

la

obligación

del

Estado

d

e

proveer

s

u

protección; el segundo,

por in

c

luir dentro d

e

l marco

de

un

pro

c

eso co

nstitu

c

ional

(e

l

amparo)

la d

efe

n

sa

d

e

l

ambiente;

y

el

ter-ce

ro

,

por

e

l

carácter

s

uprale

ga

l que

otorga a

lo

s

tratad

os

int

e

rnacionale

s

de

l

os

que

es

o

se

rá part

e

la Argentina

,

y

en especial

lo

s

tratado

s

d

e

d

e

r

ec

ho

s

humano

s e

numerado

s

en ese artículo, que gozan

d

e

jerarquía

co

n

s

titucional

,

como

por

ejemplo

la

Convención Americana

d

e

D

e

r

ec

ho

s

Human

os

y

la

Declaración Universal de

lo

s

Derecho

s

del Hombr

e.

En

mat

e

ria

c

ivil

so

n de

aplicación ciertas

n

o

rma

s

del Código,

la

s

cuales deben

se

r interpretada

s

d

e

una

manera

amplia

e

int

eg

radora.

Nuestros

tribunale

s

han h

ec

ho u

so

espe-cia

1m

e

n te

de

JO S

art

S. J Ü

7

1

,

1

J

1

2,

J

1 1

3,

)

1 1

9, 24 9 9

y

2 6

1

8, CC

i V.

Abundante

ju

ri

sprude

n

cia

r

e

fl

eja

la

aplicación

de lo

s

artículos citados

por parte de

nu

estros

tribunales. A

título

de ejemplo, en

e

l

caso

'"A

lmada,

Hugo N. v. Copetro SA"

'

se seña

la la legitimación indi

v

idual

de

lo

s

actores

en

virtud del

art.

26 18

del Código Civil

para

e

l reclamo in di

vi

dual d

e cese

de

la

contaminación

,

y para volver

la

s

cosas a

s

u

anterior

es

tado los

arts.

1083

y

1113

,

párr

.

2

°

,

part

e

2a

d

e

l mi

s

mo

cuerpo

legal

(hecho

de la

s

cosas

que

e

l

emp

r

esa

rio ti

e

ne bajo

s

u

dominio

y

guarda). En

lo refer

e

nt

e

a

la

aplicación

del art.

26 18

del Código Civil,

se

dijo

en este caso

qu

e

la

s

ituación

en

(3)

FEDERICO GASTÓN THEA 229

tión excedía la "normal tolerabilidad" que dicha norma exige, con mención del " .. . respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso". Otro ejemplo es el caso "Dante Duarte v. Fábrica Argentina de Vidrios y Revestimientos de Opalinas Hurlinghan SA" 2 en el cual se acepta que "el art. 1113 del Código Civil, en su actual redacción incorpora a nuestro dere-cho el principio de responsabilidad objetiva en materia extracontractual, estableciendo a favor de la víctima una presunción legal del autor del daño causado con o por las cosas; presunción que para ser destruida exige la prueba de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder".

Y agrega más adelante que "cuando en la producción del daño ha interveni-do una cosa que presenta un riesgo o vicio el dueño o guardián responde de

manera objetiva. La culpa, la negligencia o la falta de previsión no consti-tuyen elementos exigidos por el art. 1113 del Código Ci vi 1 para realizar la ilnputaci ó n: aun cuando probase su falta de culpa ello carece de incidencia para levantar su responsabilidad, porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en el final de la segunda parte del segundo párrafo de la

nonna del artículo citado". Dice también que "la responsabilidad por riesgo es ajena a la idea de culpa, teniendo un fundamento objetivo. Ello así, el

dueño o guardián no puede invocar para eludir su responsabilidad, que de su parte no medió culpa, pues ese recaudo es indiferente a ese fin".

Esta pequeña reseña jurisprudencial muestra el modo en que nuestros tribunales han hecho aplicación amplia e integradora de las herramientas brindadas por el Código Civil para la defen sa del ambiente.

2. Distribución del poder de policía ambiental

entre la Nación

y

las provincias

Se ha debatido mucho con respecto a la di stribución del poder de po-licía en materia ambiental entre la Nación y las provincias. Por un lado se afirma que por el art. 121 de la Constitución Nacional las provincias con-servan todo el poder no delegado por ellas al gobierno federal, y que no existe delegación ex presa de facultades en materia ambiental. Recurriendo a los principios ge nerales, la división de competencias entre la Nación y las

pro-vincias que surge de la aplicación del art. 121 de la Constitución hace que cada provincia co nserve todo el poder no delegado a la Nación. Es decir que ésta posee una competencia de excepción, ya que ella debe resultar de una delegación expresa, hecha a su favor por parte de las provincias; las cuales

tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones re-:! la Instancia: Juzg. Nac. Ci V. n. 1 05, 25/6/1992, 23 Instancia: C. Nac. Ci V., 30/6/1994, .. Duarte.

(4)

230

L ECCIONES Y EN SAYOS

ma ne ntes, o sea, toda. aque llas que no le han sido e xpre ame nte reconoc i-das a la N ación.

Po r otra pa rte, se seña la que por la interdepe nde nc ia de l a mbie nte y la

mov ilidad de lo · facto res deg radantes, toda situ ac ió n de de teri o ro puede

llegar a con1pro me te r los pode res concurre ntes a ''la pros pe ridad d e l pa ís, a l ade lanto y bi enestar de todas las pro vinc i as"~ y '4

hacer legítimo y necesari o su concurso con la pos ibl e e xc lu sió n de la auto ridad local e n ca so de

in-compatibilidad'' 4 _

De especia l importa nc ia es e l ya c itado art. 4 1 de la Constituc ió n Na-c io na l e l cual di spone e n su te rcer párrafo que "corre po nde a la N ac ión di ctar las normas que conte ngan los presupues tos m ínimos de protección, y a las p rov inc ias, las necesari a pa ra comp le me ntarl a , sin que aqué ll as alt

e-ren las juri sdicc iones locale " . Esta norma es de s ig ni ficati va trasce nde nc ia e n orden a los pode res de po li cía concurre ntes e ntre la Nac ió n

y

las prov

in-c ias, e n e l ejerc ic io de las fac ultades que les compete e n sus respecti vas

ju risdicc iones para proteger la calidad d e vida de los habitantes .

Según Bustamante A lsina, este párrafo de l art. 4 1 de la Constitución

Naciona l pone fin a l acuc ia nte pro ble ma de las co mpete nc ias en e l eje rc ic io del poder de po li cía ambie nta l q ue se d aba antes de la reforma constituc io

-na l de 1994, ya que establece que corresponderá a la Nac ió n dictar las nor -mas legales necesari a para la tu te la del a mbie nte en toda la R epública, que conte ngan los presupuesto m ínimos de protecc ió n, y concurre nte mente las

provinc ias deberán dic ta r la di posicio nes nece. a ri as pa ra comp lementar

-la. , sin q ue aq ué ll as a lte re n las juri sd icciones locales, lo c ual signif ica q ue

la infracc io nes ad mini stra ti va a las no rmas de seguridad preventi vas, así como las violaciones a las norm as de fo ndo que d ic te e l gobie rno nacio nal, será n j uzgadas e n la respectivas j uri sdicc iones locales d onde e hubiesen

cometido las fa ltas o los

i

1

íc itos ambie nta les 5.

En e l mi smo sentid o, Sabsay opina que esta di spos ic ión " trata de e n -contrar una soluc ión a través de un a atribuc ión de compete nc ias e n func ió n

de un crite ri o de magnitud o de trascende nc ia . Para la Nac ió n los

conten

i

-dos

n1fn i n1os, que puede n e nte nde rse como las pautas bás icas; la competen

-c ia rema nente queda a cargo de las p rov inc ia " 6. E l auto r destaca un fall o

·' Constitución NacionaL art. 75, inc. 18.

-t FRíAS. Pedro. ··El sistema de competencias en derecho ambiental", en Derecho Em¡1resario , año 4, nro. 33. Bueno Aires, 1976, p. 196, citado en BUSTAMANTE ALStNA, Jorge, Derecho ambienlal: .fiuulamentaciún y nonJJativa, Abdedo-Perrot. Buenos A ires, 1995, p. 62.

5 B USTAMANTE ALStNA, Jorge, Derecho a m bien tal .... cit. 4, ps. 64 y 65.

6 SAI3SAY, Daniel- ÜNAINDIA. José. La Cons ti!Ltción de los argentinos. 53 ed., Errepar, Buenos A ires,

(5)

,

FEDERICO GASTON THEA 231

d

e

la

Corte

Supr

e

ma

7

que

aporta cierta claridad en

r

e

lación

con

e

1

proble-ma del

de

s

ind

e

de competencias. En

dicha

sentencia el

máximo tribunal

seña

que

"co

rr

espo

nde reconocer

en

la

s

autoridades

locale

s

la facultad de

aplicar

lo

s

criterios

d

e

protección ambiental

que

consideren conducentes

para

e

l

bienestar

d

e

la

comunidad

para la

que gobiernan, como asimismo valorar

y juzgar

s

i lo

s

actos

que llevan

a cabo

s

u

s

autoridades, en ejercicio

de

po-d

eres

propios, afectan el

biene

s

tar pers

eg

uido

"

. Agr

ega

ndo que

"

tal

conclu-s

ión

cabe extraerla

d

e

la propia

Constitución,

la que

, si

bien

establece

que

l

e

cabe a

la Na

c

i

ó

n di

c

tar la

s

norma

s

que

contengan

lo

s

presupue

s

to

s

míni-mos de protección,

reconoce

expresamente

la

s

jurisdiccione

s

locales

en

la

materia,

la

s

que

no

pueden

ser

alteradas".

En

este

fallo

e

l

a

lto tribunal también

observa

que

"el

re

s

peto de las

auto

n

omías

provinciales

r

eq

ui

e

r

e

que

se

re

serve

a

s

u

s

ju

eces

el

conocimien-to de

la

s ca

u

sas

qu

e e

n lo

s

u

s

tancial

versen

so

bre

aspectos

del derecho

provincial". Y para concluir

la

cuestión

la

Corte considera

que

''la

so-lu

ción

propuesta

ti

e

n

e

r

espa

ldo

en el respeto

de la

s

autonomías

provin-ciales"

.

3. Daño ambiental transfronterizo entre provincias.

Planteo del problema

Como ya

se

ha

seña

lad

o,

la

s

provincias

han delegado

en

favor de la

Nación

la

determinación de

lo

s "p

re

s

upue

s

to

s

mínimo

s"

para la

protección

ambiental,

lo

s

cuales

deb

e

rán

aplicarse

nece

sa

riamente

en

relac

.

ión

con el

u

s

o de

lo

s

r

ec

ur

sos

natural

es,

bajo la

condición

de que

s

u

ejercicio

no

im-porte

un

vaciamiento

del dominio

que

tienen la

s

provincia

s

sobre

esos

mi

s

-mos recursos. Es

d

ec

ir qu

e

la

Constitución Nacional, si

bien

establece

que

l

e cabe a

la Nación

dictar la

s

norma

s

que

contengan

lo

s

pre

s

upue

stos

míni-mos de protección

e

n m

a

t

e

ria

ambiental,

r

eco

noce

expresamente

las juri

s-dicciones

l

oca

le

s

en

la materi

a,

la

s

cuales

no

pueden

se

r

alteradas.

E

l

problema que

se

plantea en

es

t

e

trabajo es

qu

é s

uced

e

cuando

se

produce

un

daño

a

mbiental

transfronterizo

e

ntre

provincias:

s

i la

Constitu-ción

otorga

a cada

provincia

la

facultad

d

e

l

eg

i

s

lar

en

mat

e

ria

ambiental

y

reconoce

expresame

nte la

s

jurisdicciones

locale

s

en

la materia

,

el

problema

en e

s

te

caso se

r

á

determinar qué

juri

sd

ic

c

i

ó

n

,

qué

principios

y

qué

legisla-c

i

ó

n

deberá utilizarse en

e

l

caso de

un

daño

a

l

ambiente en

una provincia

producido por otra,

o

por

un

agente que

ac

e e

n

otra.

(6)

232

LECCIONES Y ENSAYOS

3. a. Jurisdicción. La cornpetencia originaria ele la Corte Suprenza

Conform

e

al

art.

117

de la Con

s

titución Nacional

,

la

s

causas

e

ntre do

s

o

s

provincias

so

n de

competencia originaria

d

e

la Corte Suprema de

Ju

s

ticia

,

excepto

la

s

que

se

refieren a límit

es

int

e

rprovinciales, qu

e

deben

se

r r

es

u

e

lta

s

por

e

l Con

g

r

eso.

La

competencia originaria

y

exclusiva otorga

lo

a

la Corte Suprema

el conocimiento,

tramitación

y

deci

s

ión del a

s

unto

,

s

in qu

e

nin

g

ún

otro

tribunal pu

e

da int

e

rvenir

anteriormente.

S

e es

tabl

ece

un

s

i

s

t

e

ma judicial d

e

instancia única

,

r

ese

rvado

a

lo

s

a

s

unto

s

taxativamente

e

numerado

s

por la norma.

Además,

e

l

art.

124

de la Con

s

titución Nacional

se

ñala qu

e

"ninguna

provincia

pu

e

d

e

declarar ni hacer la

guerra

a

otra provincia.

Su

s

qu

e

ja

s

deben

se

r

so

metida

s

a

la Cort

e

Suprema d

e

Ju

s

ticia

y

dirimida

s

por

e

lla. Sus ho

s

-tilidad

es

de hecho

son actos

de

guerra civil, calificados

d

e se

dición

o

asona-da

,

que

e

l G

o

bierno Federal debe

sofocar

y

reprimir

conforme a

la ley".

Con fundamento

e

n

es

te

artículo,

la Cort

e

Suprema

ha

aceptado su

juri

s

dicci

ó

n

originaria en el caso

"

La Pampa, Provincia de

v.

Mendoza,

Pro-vincia des/acción

po

seso

ria de

aguas

y

regulación de u

sos"

8,

de

fecha

1987

,

se

ntand

o

uno de lo

s

principales

pre

ce

dente

s

jurisprudenciales en

la materia.

3. b. El caso " La Pan1.pa contra Mendoza". Disposiciones aplicables

en un litigio interprovincial

Hechos del caso

La provincia de La Pampa inicia demanda

contra

la provincia de

Men-doza

a fin

d

e

que

se

la

condene a

no turbar la po

ses

ión que

ejerce y

le atañe

so

bre la

s

aguas

pública

s

int

e

rjuri

s

dic

c

ionale

s

que integran la

s

ubcu

e

nca del

río

Atuel y sus afluentes, a cumplir

lo di

s

puesto

e

n la re

so

lución

50/49

de

Agua

y

Energía Eléctrica

y

para que

se

regl

e

n lo

s

u

sos

en

forma

compartida

e

ntr

e

ambas

provincias. Señala que

se

realizaron un

s

innúm

e

ro d

e

gestio-n

es,

tanto privada

s

como

pública

s,

para recuperar

e

l recur

so

y, entre

la

s

primeras,

la

s

qu

e

trajeron

aparejado el

di

c

tado de la r

eso

lución

50/49

de Agua

y

E

n

e

r

g

ía

Eléctrica

que di

s

ponía

s

uelta

s

periódica

s

de

agua

hacia

el

territo-ri

o

pampeano

y

qu

e,

p

ese

a

lo

s

r

ec

lamo

s

que

efectuaron

tanto la

s

autorida-des con1o

la

s

fuerzas vivas

provinciale

s,

nunca llegó

a cumplirse.

La

pro-vincia

d

e

La

Patnpa

de

sc

ribe la

s consecuencias

del

cese

de lo

s escurrí

mienta

s

e

n

s

u t

e

rritorio

y

r

ec

uerda

cómo

la

"ex

traordinaria irri

gac

ión de la

zona

había

x Con e Sup .. 3/ 1211987, "La Pampa. Provincia de v. Mendoza. provincia de s/acción posesoria

(7)

,

FEDERICO GASTON THEA

233

dado vigor a todo el oeste pampeano", lo que se vio afectado por los apro-vechami ento inconsu1tos y la construcción del dique El Nihuil con el

con-. iguie nte retraimi e nto demográfico y económico. Afirmando finalmente, que "Me ndoza ha abusado de su derecho, que en forma irracional y deficiente utiliza las aguas de l río Atuel y que nunca ha respe tado los principios de

buena fe y que hacen a las buenas costumbres entre los vecinos".

La provincia de M e ndoza, por su parte, afirma que el río pierde su co ndici ón de tal aguas de bajo de la localidad de Carmensa, toda vez que no

mantie ne su pe re nnidad. Hace particular mención a la ley nacional 12.650 y al contrato cele brado con e l gobierno federal e l 17 de junio de 1941,

atribu-ye ndo a este último la decisión políti ca de afianzar el desarrollo del sur

me ndoc ino, aun a sabiendas de que e ll o sig nificaba privar de agua al

terri-torio de La Pampa.

Sostiene Me ndoza qu e la ley, y e l consiguiente contrato, celebrado por e l gobi erno federal e ntonces administrador de l territorio de La Pampa,

obli-ga a esta provincia por los efectos d e l principio que rige la suces ión e ntre Estados en e l derecho inte rn acional. Afirma que " la provincia que se cons-tituye sobre la base de lo que era hasta e ntonces un te rritorio nacional

ad-quiere su te rritorio y sus recursos en las condiciones e n que se encontraban", señalando que ''La Pampa no puede impug nar, ni desconocer, ni incumplir

un contrato que, cele brado por el estado federal baj o c uya jurisdicción

ex-c lu siva e ha ll aba su territorio a esa fecha ( 1941 ), afectó un río que acaso

sería interjurisdi ccional. Se ñala además que la c irc un stancia d e que el Po-de r Ejec uti vo Nacional "estaba avisado, al firmar e l co ntrato de l 17 de junio

de 194 1 de que al con truirse el dique de l Nihuil no llegaría sino

excep-c ionalmente más agua a La Pampa reafirma la aplicabilidad actual a La Pampa de las estipulaciones de dicho co ntrato".

Rec haza además la procedencia de la acción posesoria intentada, toda

vez que e l Cód igo Civil es inaplicable al liti gio por las razones que invoca, e ntre e ll as, las vinculadas al carácter de una demanda iniciada ante la Corte

Suprema sobre la base de lo di spues to e n e l art. 109 de la Con stitución .

Finalmente, se refi e re a los principios de la di stribuci ó n equitativa y razo-nable de las aguas en las cuencas inte rjuri sdiccionales para destacar la

pre-valencia e n e l derec ho internacional de las normas contractuales.

E n primer lugar, descartando la defensas de la demandada, la Corte reco noce e l carácter interprovincial de la cuenca hidrográfica de l Atuel. Dec idido lo anterior, la Corte anali za la d e fen sa de la demandada basada en la s ig nificac ión que atribuye al convenio que celebró con la Nación en el

año 194 1

y

a la ley 12.650 que, según Mendoza, obligan a la provincia de La Pampa ~ sucesora del Estado nacional , por entonces autoridad territorial.

(8)

234

LECCIONES Y ENSAYOS

A juicio de la Provincia de Mendoza, al encontrarse La Pampa en

con-dición de territorio, y no ser una entidad política autónoma sino sólo una

circunscripción administrativa del Estado Federal, éste podía disponer del río como lo hizo. Señala que "cuando La Pampa adquirió el status de

pro-vincia en 1951, se encontró sometida a las condiciones preexistentes y no

podía pretender mejores derechos que los del Estado Federal al que perte-necía su territorio hasta ese momento. Afirma por lo tanto que se configuró

un caso de sucesión de Estados que, si bien es propio del derecho

interna-cional público, contiene elementos que se vuelven aplicables cuando, den-tro de un Estado Federal, se forma una provincia con territorio que hasta

entonces estaba sujeto a aquella jurisdicción".

La Corte Suprema, luego de una extensa reseña de jurisprudencia nor-teameri cana referida al tema, extrae las s·iguiente conclusiones: a) que el gobierno federal ejerce una autoridad plena durante el período territorial; b) que, en general, sus actos obligan a los nuevos Estados que se constitu-yan; e) que durante aquel lapso puede disponer libremente de ciertos bienes

como las tierras fiscales, cuya colonización y explotación sería uno de sus objetivos de gobierno; d ) que, e_n cambio, el poder de disposición o de efec-tuar concesiones aparece seriamente 1 imitado si se trata de otros, como los recursos naturales afectados al uso y goce público,

y

por lo tanto asimilables a nuestros bienes de dominio público, con relación a los cuales sólo es

re-conocido si se lo ejerce para satisfacer los fines tenido s en vi sta para la crea-ción del territorio y si surge de una clara e inequívoca manifestación de

voluntad;

y

5) que, salvo esta última circunstancia, los nuevos Estados

ac-ceden con plenitud al dominio de estos bienes existentes en su territorio.

Por lo expuesto, la Corte Suprema afirma que "la experiencia histórica

de los Estados U nidos revela que las amplias atribuciones del legislador naci onal le permitieron di sponer, para el cumplimiento de los propósitos de

colonización

y

desarrollo de los territorios, de las tierras afectadas a ese fin [ ... ]En cambio, los bienes como los lechos de los ríos navegables ,

conside-rad os vías de comunicación públicas y, por lo tanto, afectados al uso y goce

gene ral , só lo podían ser objeto de disposición o concesión si contemplaban

el interés del futuro Estado, sometido, por entonces, a la dependencia de la

autoridad nacional. Esto resultaba compatible con el carácter de su

adminis-tración temporaria, ejercida, como invariablemente lo sostuvo la

jurispru-dencia, in trust.fór thefitture states ( 152 U.S., 1

y

otros) y la naturaleza de

ciertos recursos naturales que presentan las características que en nuestro régimen legal define n a los bienes del dominio público" .

Debe entonces la Corte resolver si esa disposición atendió a los fines

(9)

,

FEDERICO GASTON THEA 235

federal de bi ó conte mplar 9 . Al respecto, se concluy e que " tanto las autori-dades nac iona les co mo las prov inc iales y, en particular, los integrantes de l

Congreso de la Nación que inte rvinieron en la preparación y di scusión de la que sería la ley 12.650, para nada contemplaron la hipótes is de que el

río Atuel conformara un recurso compartido entre la provincia de Me ndoza

y e l Gobierno Fede ral com o autoridad que e ra por e ntonces e n e l te rritorio de La Pampa. E n esas inte rve nc iones, como e n los tex tos legales y

admi-nistrativos atine ntes, consideraron a l río como inte rior de la provinci a de -mandada, y la participación del gobierno federal resultó, en todo caso,

encuadrada e n e l marco de las atribuciones de l inc . 16 del a rt. 67 de la

Constitución lO, más que de rivada del ejercic io de las facultades que le

confería la leg islación sanc io nada obre la base del inc. 14 de esa c láusu la

constituciona l.

Una vez dec idida la interprovincialidad del río Atuel y descartado que

el convenio e ntre el gobie rno de Me ndoza y e l Estado Nacional tu vie ra

efec-tos vincu lantes respecto de la provincia de La Pampa, pasa la Corte a

ana-li zar el reclamo de esta última sobre la participación e n el aprovechamiento de sus aguas, cuya regulac ión había solic itado mediante la in vocació n de las facu ltades que le acuerda e l art. 109 de la Constitución 11 .

En su dec isorio , la Corte señala que " los conflictos inte restatal es e n e l

marco de un si te ma federal asume n, cuando surten la compete nc ia ori g ina

-ria de la Corte en e l marco del art. 109 de la Constitución, un carácter

di-verso al de otro casos e n que participan las provincias y cuy o conocimie

n-to tambi é n corresponde de manera originaria al Tribunal". Estima que e n

e tos ca os, en principio, será aplicab le al liti g io e l de recho constitucional

nacional o comparado y e l derecho internac ional público.

Estas afirmac iones le son de utilidad para desechar la ap li cac ió n a l

presente caso de dispos iciones del de recho privado como son, por ejemplo,

la posesión y las acciones que la protegen, y los arts. 2645 y 2646 de l Có-digo C ivil , que in voca, e ntre o tras normas, la provincia de La Pa mpa para fundar su preten .. ión.

Conclusiones

preliminares de la

Corte

Suprema

de Justicia de la Nación

El más a lto tribunal señala que e l principio de l aprovechamiento eq ui-tati vo ha recibido consagrac ión e n e l d erecho inte rn ac ional y se ha conve

r-lJ Conf. art. 67. inc 14. CN (actual art. 75, inc. 15, según reforma de 1994).

10 Actual art . 75, inc. 18, según reforma de 1994.

(10)

236

LECCIONES Y ENSAYOS

tido en una norma de derecho consuetudinario. Este principio se traduce en el derecho de los Estados a una participación razonable y equitativa en los u os y beneficios de las aguas del curso de aguas internacionales. Para

de-terminar lo que constituye un u so "equitativo y razonable" la Corte apela a lo s principio mencionados en la reunión de la International Law

Association, celebrada en Dubrovnik, Yugoslavia, en 1956. Allí se asignó relevancia a: 1) el derecho de cada Estado a un uso razonable del agua; 2) el grado de dependencia de cada Estado respecto de ese recurso; 3) los

beneficios co1nparativos que, en lo social y económico, obtiene cada uno de e llos; 4) la existencia de acuerdos preexi stente s; y 5) la utilización

pre-via de l recurso .

Más adelante, acudiendo a las reglas de Helsinki (art. VII), señala: ''A un estado de la cuenca no se le puede negar, con el fin de reservar el aprovechamiento futuro de dichas aguas a favor de un estado corribereño,

e l uso razonable que en el pre ente hace de la aguas de una cuenca hidro-gráfi ca" .

También afirma que "la armonización de los derechos respectivos a una distribución equitativa, neces ita para su efectiva realización de la

coopera-ción de buena fe de los Estados cursos de agua'' y señala que esta postura fue expresada por: a) el relator especial de la CDI, en el Tercer Informe sobre e l Derecho de los U os de los Cursos de Aguas Internacional para Fines Di ·tintos de la Navegación· b) el Tribunal Arbitral en el asunto del Lago Lanoux; e) la Corte Inte rnacional de Justicia en los casos de la "Plataforma Continental del Mar de l Norte" (República Federal de Alemania v. Países

Bajos

y

Repúb lica Federal de Ale mania v. Dinamarca) 12,

y

en el "Caso

de la Co1npetencia e n materia de Pesquerías" ( Reino Unido v. I landia - fondo ) 13 .

En cuanto a la cooperación, la Corte expresa que ésta ''debe

procurar-se a través de negoc iaci ones que, para cada caso concreto, preci se cuál es la participación equitativa

y

razonable a que tiene de rec ho cada Estado

y,

de

ser conveni ente~ determine cuáles han de ser los mecani smos o proced imie

n-tos adecuados para la adn1inistración

y

gest ió n de l curso de agua. Agrega que ''la negociación ha de re fl ejar buena voluntad

y

no ha de encubrir una me ra fonnalidad". Cita en ese sentido a la Corte Pe rmanente de Ju ticia Inte rnaci onal en el HCaso de l Tráfico ferroviario e ntre Lituania y Po lonia",

lond s indic ó que dicha obligación la de negoc iar, consiste ' .. . no sólo en entah lar negoc iaciones, sino también en proseguir éstas lo más lejos

~~ 1 t '.J N<¡ ·or!s. 11>69. fallo del :!0/2/1969.

(11)

,

FEDERICO GASTON THEA

237

po ible con miras a concertar ac ue rdos, aun cuando la obligación de nego

-ciar no implica la de llegar a un acuerdo' 14 .

Siguiendo con la definic ión de l carácter que de be te ner la negociación,

señala que según el Tribuna l Arbitral e n e l "Caso de l Lago Lanoux", ésta

(la negoc iación) " .. . no podría reducirse a exigencias puramente formales,

como la de tomar nota de las rec lamac iones, protestas o disculpas prese

nta-das por e l Estado de l curso inferio r" . Dice además, que "esta obligación de negociar ha de ser conside rada a los fines de la regul ació n de l río Atuel ".

Como conc lu sión, la Corte indi ca que " los razonamie ntos precedentes

llevan al Tribunal a la convicción de que para resolver la presente causa en

e l aspecto refere nte a la u ti 1 izac ión de las aguas de l río Atuel es n1eneste r

tomar e n cons ide rac ión las normas que pueden ser asumidas como

costum-bre en e l derecho internac iona l, los principios vertidos e n diversas

conven-c iones, resoluc iones

y

dec larac iones inte rnacionales que traduce n un

con-senso gene rali zado de la co munidad internacional y los propios criterios de

nuestro país, reflejados no rmativa me nte, e n cuanto presuponen e l carácter

de recur o natural compartido de J o ~ cursos de agua internacionales y

afir-man e l concepto de una participación equitativa

y

razonab le". Agregando

que ''e tos principios, aplicables por directa a nalog ía a los cursos de agua

interprov inc iales, debe n ser confrontados con las características que

pre-senta e n concreto e l caso

sub

exa

n1úz

e,

sin excluir sus circunstancias

pro-cesale ".

El

decisorio

E n ejerc ic io de la facultad que le confiere e l art.

109

de la

Constitu-ción Nacional, e l Tribunal dec ide:

1) Declarar que e l río Atuel e interprovinc ial y que e l acuerdo cele-brado entre e l Estado Nacional y la provincia de Mendoza e l

17

de junio d e

194 1 no ti ene efecto vinculante para la provincia de La Pampa.

2) Rechazar la acción poses0ria promovida por la provincia de La Pam

-pa y la .. pretensiones de que se de c umplimi e nto a la reso luc ión 50/49 y que

se regul e la utilización e n forma co mpartida entre ambas provinc~as de la

cuenca del río Atuel y sus afluentes, sie mpre que la provincia de Mendoza

mantenga sus usos consuntivo actuales aplicados sobre la supe rficie.

3) Ex hortar a las partes a cele brar convenios te ndie ntes a una

partici-pación razo nable y equitati va e n los usos futuros de las aguas del río Atuel ,

1~ ('PJ I Seri~ A/ B, nro. 42. 1931. p. 11 6 . di. ponible en htt¡J://~nnr. ic:j-cij.org/ci)~1·\\·u'/cdecisions/

(12)

238

LECCIONES Y ENSAYOS

sobre la base de los principios gene rales y las pautas fijadas e n los cons

i-derandos de la sente nc ia.

Como se ha podido visualizar e n e l desarrollo de este importante

pre-cede nte, e l 1náximo tribunal de nuestro país estableció que las di spos iciones

del Códi go Civil son in aplicable e n un litig io de carácter interprov inc ia l e

hizo uso de las reg las

y

principios del derec ho inte rn acio na l público re lat i -vos a la mate ria.

Quedan e nto nces res pondidas dos de las preguntas planteadas e n e l

punto anterior: a) respecto de la jurisdicción aplicabl e, se ha mostrado que

ante un co nflicto inte rprovinc ial corresponde o torgar la competenc ia o

ri-g inaria a la Corte Supre ma d e Ju s ticia de la Nación e n virtud de los arts. 11 7

y

124 de la Constituc ión Nacional

y

que este c rite ri o ha sido

ap licado por nuestro máximo tribunal e n e l caso de la provincia de La Pampa contra la provincia de Mendoza~ b) respecto de los princ ipi os y la

legi ]ac ió n aplicable e n un conflicto interprov incial , se debe concordar con lo di spuesto por la Corte Suprema e n e l caso señalado, e n cuanto e tabl

e-ce que en un conflicto interprov inc ial el Código Civil es inapli cable

y

se

debe recurrir a l de recho constituc ional nacional o comparado,

y

a l derec ho

internacional público.

A continuación se señalarán las principales dispos iciones

y

principios

de l de rec ho inte rnacio na l público en materia ambie ntal a la fecha. Luego del

desarro llo de l mate rial teó rico, se ana li zará de qué forma és tas puede n ll

e-gar a ser aplicadas en un confl ic to ambiental e ntre provincias. La pregunta central a respo nde r ahora es s i e deben, o s i se pueden, a pi icar los criterios

relativos a la responsabi

1

idad inte rnacional de los E stados por daño ambi e

n-tal transfronte rizo , a la responsabilidad de las provinc ias p or daño a

m-bi enta l interprovinc ia l. Y de ser la respuesta afirmativa, de qu é forma se ll

e-vará a cabo esa labor.

4.

El

derecho internacional del ambiente

4.

a

.

Breve introducción.

La conc ie nci a ambiental com ienza a adquirir su dime nsió n universal c uando se dan los prime ros pasos para expresarla instituc ionalme nte, a tr

a-vés de confe rencias y acue rdos inte rnac ionales. En 1968, la Asambl ea Ge-ne ra] de las Nacione U nidas decidió convocar a la Confe re nc ia Mundial

obre Amb ie nte Humano, la c ua l te ndría lu gar e n Estocolmo, e n 1972 15.

(13)

FEDERICO GASTÓN TH EA 239

Este evento significó el punto de partida de la concie ncia mundial para la protecc ió n

y

e l mejoramie nto del ambiente,

y

ha creado una estructura

in titucional fl ex ible pero permanente 1~, tran sformándose en la base de

to-das las políticas ambientales futuras 17.

Su adopción o rientó la acción internacional durante los siguientes veinte

años,

y

llevó particularmente a la elaboraci ón de dece nas de convenciones

internacionales y a la creación de un órgano espec ial para la protección

ambiental: el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente

(PNUMA). E n la Conferencia, los Estados miembros adoptaron el

princi-pio de que "todos te ne mos derecho a gozar de un ambiente sano", y

tam-bién se destacó la realidad del derec ho internaci o nal como régimen de so -beranía de cada país. En es te sentido, e l Principio 2 1 establ ec ió que " los

países tie nen ( ... ) e l de recho sobe rano de ex pl otar sus propios recursos

ad hirié ndose a su legislac ión nacion al,

y

as imismo la responsabilidad de

ase-gurar que las actividades dentro de su jurisdicción o control no causen daño

al ambiente de otros países o áreas más allá de los límites de su juris

dic-ción nacional" . Además de la obligación de control ar las actividades dentro

de su respectivo territorio, la Declaración determinó que "los países tam-bién deberán cooperar en el desarrollo del derecho internacional con res -pecto a la punibilidad y compensación a las víctimas por la contaminación

y otros daños causados por actividades ocurridas dentro de su juri sdicción

o fuera de ella" .

Veinte años más tarde, se llevó a cabo en Río de Jane iro la Conferencia

de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (UNCED) 18.

E n e lla se adoptaron tres instrume ntos no vinculantes : la Declaración de Río

sobre Medio Ambiente y Desarrollo, una afirmación de Principios sobre

Bosques y la llamada Agenda 21. Asimismo, dos tratados negociado con

anterioridad fueron abiertos para la firma: la Convención sobre Dive rsidad

Biológica y el Convenio Marco sobre Cambio Climático.

El núcleo de la Declaración está fonnad o por los arts. 3°

y

4° : el

pri-mero trae un principio de equidad generaci onal y el segundo establ ece la

indivi sibilidad de desarrollo y protección del ambiente, de tal forma que el

desarrollo esté co ndicionado a la protección de l med io 19.

lfl FROMAGEAU, J. - CuTTINGER, Ph., Droir de 1 'environnemenr, Eyrollcs, París, 1993 . p. 47, citado

en BusTAMANTE ALSINA, Jorge, De recito ambiental .. . , cit. 4, p. 26.

17 KROM, Beatriz S., Ambiente y recursos lulfurales, Estudi o, Buenos Aires, p. 49.

1x Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Río de Janeiro,

República Federativa del BrasiL junio de 1992 .

lt.J BAR BOZA, Julio. Derecho internacional¡níhlico. Zavalía, Buenos A ires. 200 l . p. 464.

(14)

240

L ECCIONES Y ENSAYOS

4. h. Prin cipios

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{/erecho internacional del a1nbiente

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2J.

Principio de cooperación

Este principio

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l prin

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e

cooperación

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e

rnacional

con-2o B ARBOZA. Julio. Derecho ... . cit. 19. p. 468 .

21 ClJ . "Nonh Sea Cont i ncntal Shd 1 Cases". sentencia dd 20/2/ l lJ69

22 Informe Brunutlanu. puhlicauo en abril de 19g7 y elaborado por la Cmni. ión de M cdio Am

-biente y Desarrollo. de conformidad con la Resoluciún 38/1 6 1 dd l 9/ 12/19H1 de la A~~unbka Gcncr:1l

de Naciones U ni da!·.

2.~ LmsTER. Maur1cio H .. Deli1os cco/úgicos. 2·• ed .. Dcpalrna. Buenos A.ires. 2000. p. 8-l-.

(15)

"

FEDERI CO GASTON THEA 241

ll eva a pro mover la firm a de tratados y o tros instrume ntos inte rn acio na les

sobre e l cuidado y la pro tecc ió n de l a mbi e nte, el de be r d e inte rcambi ar

in-fo rm ac ió n re levante, de pro mover la in vesti gaci ón c ie ntíf ica y tecno lógica,

e l procurar as iste nc ia téc nica y financ ie ra a los países neces itados,

y

el es -tab lec imiento de programas de vig ila nc ia

y

e va luac ión ambi enta l.

Una ma nifestac ió n de este princ ipio de cooperació n, e n lo referido a l

deber que ti e ne n los Estados de info rmar a otros acerca de riegos a mbi e nta

-les, se puede hall ar en e l Caso del Cana l de Corfú 24. Los hechos de l caso

son, de mane ra abreviada, los s igu ientes: e l 22 de octub re de 1946, dos c

ru-ceros y dos destructo res británi cos, procedentes de l su r, e ntraron e n e l Es -trecho 'eptentriona l de Corfú. E l canal que segu ían, que se ha ll aba e n aguas a lbane ·as, estaba conside rado como seguro: había sido limpiado de n1inas

en 1944 y verificado e n 1945. U no de los destructo res, e l Saun1arez, cua ndo

se hall aba a la a ltura de Saranda, chocó con una mina y resultó g rave me nte averiado. E l o tro destructo r, el

Balaje,

fue e nviado e n su socorro

y,

mi entras

lo remolcaba, chocó con otra mina y sufri ó tambié n g raves daños. Cu are nta

y ci nco ofic iales y m arineros bri tánicos muri e ron y otros cua re nta y dos resu ltaro n heridos. E n su fall o, la Corte Intern ac ional de Ju stic ia declaró, por

once votos contra c inco, que A lbani a era responsable . Conc luyó

l

a

Corte que

el tendido del campo de minas no pudo haberse efectuado sin e l conocimiento de A lbani a, y q ue por e ll o deb ió haber notificado a los navegantes y, e n

particu lar, adverti r del peligro a q ue se expo nían a los buq ues que c ruzaban

el estrec ho .

Siguie ndo a S haw, e l inc re mento del ámbito de práctica de los Es tados

en lo referi do al tema, ha llevado a la Comi sión de Derecho Internac io na l a

señalar que una regla de derecho consuetudinari o inte rn ac iona l ha eme rg ido

en e l principio de que los Estados están o bligados a proporc ionar info rma

-c ió n acerca de u na nueva o crec ie nte co ntaminac ió n a aque llos qu e son

potenciales víctimas 2) .

La ex ige nc ia conc reta de cooperac ión e n m ate ri a a mbi e nta l ha sido

recogida en nun1erosos tex tos inte rnac iona les . Po r ejem plo, e l Princ ipio 22

de la Dec laración de Estoco lmo establece que " los Estado debe n coope ra r

para continuar desarro ll a ndo e l derecho inte rnacio nal e n lo que se re fi ere a

\

la res po nsabilidad

y

a la inde mni zac ió n a las víc timas de la conta minac ión

[ ... ]".Asimismo, e n la D ec laración de Río de 1992 se a firma la o bligac ió n

ex presa de los Estad os de coo pe rar para e l logro de l desarro llo sostenible e n un tnarco de re ·ponsabilidades comunes para e l c uidado de l a mbi ente .

~4 CIJ. Corfu Channel Case (Unite<.J Kingdo.... m v. A lbania), 1947- 1949 .

(16)

242

LECCIONES Y ENSAYOS

En el marco de este principio, se hallan también las obligaciones de

infor1nación o de consulta previa a la iniciación de actividades su sceptibles

de infligir daño s sobre el ambiente más allá de las fronte ras nacionales,

las cuales están contempladas en los principios 18 y 19 de la Declaración de Río.

En opinión de Gutiérrez E spada 26, "parece aceptada ya la existencia

de una norma general en cuya virtud los Estados tienen la obligación de man-te ner un intercambio regular de información acerca de su s actividades que

puedan provocar efectos ambientales transfronterizo s adversos con los

Es-tados que puedan resultar afectados, así como llevar a cabo con ellos

con-sultas en una fecha temprana y de buena fe". Lo mismo ocurre con la

obli-gación de notificar inmediatamente a otros de los desastres naturales u otras

situaciones de e mergencia que puedan producir efectos nocivos sobre e l

ambiente de esos Estados. El autor señala que la inclusión del principio en

numero sos tratados bi o multilaterales, la afirmación de su valor jurídico en

numerosas intervenciones estatales en los más diversos foros

internaciona-les y la opinión mayoritaria de la doctrina más moderna, hace posible

en-tender que la Dec laración de Río en sus principios 18

y

19 recoge normas

no escritas preexistentes a su adopción.

Derecho a participación ciudadana

Los eleme ntos constituyentes de este principio son, entre otros, el

de-rec ho a la informació n en materia ambiental, el derecho a participar en

Jos procesos de adopción de dec isiones relativas al ambiente y e l derecho de acceso a la justicia en condiciones no di scriminatorias. En efecto, se

atien-de a la libertad de acceso a la información sobre el ambiente, es decir, que

los Estados pongan dicha información a di sposición de cualquie r persona

que lo solicite expresamente. El Principio 1 O de la Declaración de Río

esta-blece a l respecto que Hel mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es

con la participació n de todo s los ciudadanos interesados, en el nive l que corresponda . En el plano nacional , toda persona deberá te ner acceso

ade-cuado a la información sobre el ambiente de que di spongan las autoridades

públicas, inc luida la información sobre los materiales y las actividades que

encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de

partici-2ó G uTJÉRREZ E SPADA, C., "La contribución del derecho internacional del medio ambiente al desa

-n·ollo del derecho internacional contemporáneo", Anuario de Derecho lnternaciona 1 (Uni versidad de

Navarra). vol. XIV, 1998, p. 146, citado en S ABIA DE B ARBERIS, N., ··La protección del medio ambiente

en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia". en Anuario ArKentino de Derecho llltenwcio

(17)

,

FEDERICO GASTON THEA

243

par en los procesos de adopción de deci siones. Los Estados deberán

facili-tar y fomenfacili-tar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a di sposición de todos . Deberá proporcionarse acceso

efec-tivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarci-mi ento de daños y los recursos pertinentes".

Principio de precaución

Este principio ha sido llamado también "principio de acción precauto-ria", y ha quedado consagrado e n la Declaración de Río, en cuanto se exige a lo .. E tados la aplicación amplia del criterio de precaución, conforme con

su · capac idades. De acuerdo con ello, este principio exige que se adopten

las med idas que sean necesarias para conjurar los peligro de daño grave e irreve r ible, incluso ante la falta de certeza científica. La falta de

demostra-ción c ientífica no implica una actitud permisiva de las actividades lesiva para el ambiente, ni justifica una actitud pasiva de los Estados.

La Corte Internacional de Justicia ha tenido la oportunidad de expedirse acerca de este principio en el caso del Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros 27,

que dada su re levancia será comentado a continuación:

En 1977, Hungría y la por ese entonces Checoslovaquia (ahora

Eslo-vaquia) firmaron un Tratado para la Construcción y Operación del Sistema

de Exc lu as de Gabcikovo-Nagymaros, a lo largo del río Danubio. Las obras

ini ciaron conjuntamente en 1978, sin embargo, debido a presiones internas,

e l gob ie rno húngaro decidió abandonar los trabajos en Nagymaros en

octu-bre de 1989, aduciendo razones económicas y ambientales. Checoslovaquia

protestó inmediatamente, y ante el fracaso de las negociaciones, en julio de 1993 se instauró un proceso ante la Corte Internacional de Justicia. En 1991,

Checo lovaquia había comenzado a desarrollar una so lución alternativa

(Variante C), que incluía una derivación del Danubio en su territorio

y

la

construcción de una presa y otras obras conexas. En respue ta, Hungría

re-clamó que su acceso al agua del Danubio se vería afectado por la Variante

e,

y dio por terminado el tratado de 1977.

El río Danubio y sus afluentes, como recursos naturales, fueron

ele-me ntos centrales en este litigio. Hungría sostenía que un estado de necesi-dad ambiental justificaba su decisión de suspender

y

abandonar las obras

acordadas en el tratado. Eslovaquia negó dicho estado de cosas,

y

enfatizó que los únicos fundamentos para suspender

y

terminar un tratado se

encuen-'!.7 C IJ. Case concerning the Gabcíkovo - Nagymaros Project (Hungary/Siovakya). sentencia del

(18)

244 LECCIONES Y ENSAYOS

tran e n los arts . 60 al 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados, los cuales no incluyen la '~necesidad ambiental''.

Estas posturas fu eron percibidas como un choque entre el de rec ho

clá-sico de los tratados y las normas en desarrollo del derecho ambiental inte r-nac ional

y

de la respo nsabilidad del Estado.

En su pronun c iami e nto, la C o rte concluyó que Hungría no te nía e l de recho de su spende r y luego abandonar los trabajos relativos a Nagymaros

ni a la parte de Gabcíkovo de la que era responsable. Por su parte, si bie n

Checo lovaquia te nía de recho de recurrir en 1991 a la solución provi soria,

no tenía en cambio e l de recho de pone rla e n marcha. La notificación por parte de Hung ría a Checoslovaquia de ponerle fin al tratado de 1977 no tuvo

ese efecto jurídico.

Por ello, salvo qu e las partes di spusiere n otra cosa, debe rían constituir

un régimen operacional conjunto confo rme al c itado tratado . La partes se

de ben indemnizac io nes recíprocas, ya que han com etido actos ilícitos c

ru-zados, por lo que la Corte observó que la cuestión de la indemnizaci ón podría

ser resuelta de forma sati factoria si re nun c iasen a todas las demandas y

contrade mandas de o rde n financiero, o las anularan. La Corte di spuso que

las partes de be rían realizar negociaciones para acordar la forma de ins tru-me ntac ión del fallo.

En cuanto al te ma ambiental, más concretatnente lo refe rido a la fi g ura

del "estado de neces idad ecológica", planteada por Hungría, ésta no fue

reconoc ida por la Corte.

Ma ljean-Dubo is 28 e ñala que ''es positivo que la Corte admita qu e los

peligros prev isto por e l estado de neces idad puedan constituirse como tal es

a largo plazo, ya que los pelig ros ambientales generalmente tie ne n tale

características. Sin e mbargo, al ser tan ex igente la Corte con e l estado de

certeza requerido, le quita valor a ese reconocimie nto, pues si bien los

da-ños puede n ser inci ertos, son frecue nte me nte irreversibles". Ade má , opina que esta omisión de la Corte puede de be rse a que, pos ibleme nte, todavía se

halla e n di scusió n la natural eza de l principi o, pues parecería que aún no ha

a lcanzado e l punto de c ri stalización necesari o para formar una co tumbre

internac ional.

En otra oportunidad , la Corte Inte rnac ional de Ju sticia tambié n hi zo

refe re ncia a l princ ipio de precauci ó n. El juez Weeramantry, en su opinión

di sidente en e l "Asunto refe rido a la demanda para el examen de la s

itua-2X Malj~an - Duboi s, S. ''L'arrGt 1cndu par la Cour lntcrn ationale de Justicc le 25 septembrc 1997

en raffaire rdati vc au projct Gahcíkovo- Nagy maros (Hongrie-Siovaquie)". Annuaire Frcm cais de Droir

lnrcnwrimwl. 1 <.J<.J7. p. lOO. citado en S ABIA DE B r\RBER IS, N., ·'La protección .. .''. cit. 26. ps. 148/ 149.

Referencias

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