C
ONTRATOSADMINISTRATIVOS YJURISDICCIÓN INTERNACIONALAlgunas observaciones críticas a la práctica
de los arbitrajes CIADI
J
UANJ
OSÉG
ALEANO∗
M
EMORIAEl profesor Julio Rodolfo Comadira se desempeñó como experto en derecho argentino, propuesto por la República Argentina en dos arbitrajes internacionales ante el CIADI: “Azurix Corp.” y “Enron Corp.”. Su participación en ese ámbito, como tantos otros momentos de su vida profesional, quedará grabada en la vida ins-titucional de nuestro país, a cuyo servicio destinó su incansable esfuerzo en la perma-nente búsqueda de la justicia y el bien común.
O
BJETOEn los últimos años, la Argentina ha sido demandada en más de treinta y cinco arbitrajes internacionales de inversión, en su gran mayoría ante el Centro Internacio-nal de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), vinculados, en mu-chos de los casos, con la ejecución de contratos de concesión y de licencias de servi-cios públicos. Así ocurre, por ejemplo, en materia de agua potable y saneamiento, transporte y distribución de gas natural, transporte y distribución de electricidad, telecomunicaciones, etc.
El presente trabajo tiene tres partes. En la primera, realizaré algunas considera-ciones introductorias, normativas y prácticas, sobre los arbitrajes CIADI vinculados
* Se desempeñó en el área de asuntos internacionales de la Procuración del Tesoro de la Nación durante el período noviembre de 2003 a marzo de 2006.
Las opiniones vertidas en este artículo, que han sido actualizadas hacia diciembre de 2006, correspon-den exclusivamente al autor y no necesariamente coincicorrespon-den con la posición de ese organismo.
con la prestación de servicios públicos. En la segunda, que constituye el núcleo cen-tral, pondré en evidencia algunas observaciones críticas a la práctica de los arbitrajes CIADI vinculados con la ejecución de contratos de concesión y licencias de servicios públicos a la luz del Convenio CIADI, el derecho público argentino y los principios del derecho en general. En la tercera, por último, remarcaré la necesidad de trabajar vigorosamente para reconducir y sanear, a la luz del principio de juridicidad, las instituciones públicas y privadas de nuestro país –locales y nacionales– y de la comu-nidad internacional de la cual la Argentina es parte.
1. C
ONSIDERACIONESINTRODUCTORIASSOBRELOSARBITRAJESCIADI
VINCULADOSCONLAPRESTACIÓNDESERVICIOSPÚBLICOS1.1. La Ley de Inversiones Extranjeras, los TBI, el Convenio CIADI y los contratos de concesión y licencias de servicios públicos
Comienzo con algunas precisiones jurídico normativas básicas que son útiles para la comprensión del tema.
a) En 1993, mediante el Decreto Nº 1.853, se aprobó el texto ordenado de la Ley Nº 21.382 (de inversiones extranjeras), con el objeto de favorecer los procesos de inversión en actividades productivas1. El Artículo 1º mantuvo su redacción original: “Los inversores extranjeros que inviertan capitales en el país en cualquiera de las formas establecidas en el Artículo 3º destinados a la promoción de actividades de índole económica, o a la ampliación o perfeccionamiento de las existentes, tendrán los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes acuerdan a los inversores nacionales, sujetos a las disposiciones de la presente ley y de las que se contemplen en regímenes especiales o de promoción”2. Se explicita así, en el nuevo contexto y para las actividades de índole económica, la igualdad de trato entre inver-sores nacionales y extranjeros.
b) Con un objetivo análogo, a lo largo de la década del noventa, la Argentina celebró tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones con más de cincuenta países, llamados también tratados bilaterales de inversión (TBI)3. En ellos, y en armonía con los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, se establecieron estándares generales de protección de inversiones (por ejemplo, no
1 Ver la Ley Nº 21.381, texto ordenado, aprobado como Anexo I del Decreto N° 1.853/93 (BO 08-09-1993). 2 En el Artículo 4º del Decreto Nº 1.853/93, se estableció: “Entiéndase por actividades de índole
econó-mica o productiva todas las actividades industriales, mineras, agropecuarias, comerciales, financieras, de servicios u otras vinculadas con la producción o intercambio de bienes o servicios”.
3 Por ejemplo, entre otros, se celebraron TBI aprobados por ley del Congreso de la Nación con Alemania
(Ley Nº 24.098), Suiza (Ley Nº 24.099), Francia (Ley Nº 24.100), España (Ley Nº 24.118), Italia (Ley Nº 24.122), Estados Unidos (Ley Nº 24.124), Gran Bretaña (Ley Nº 24.184), Chile (Ley Nº 24.342), Rusia (Ley Nº 25.695) y Grecia (Ley Nº 25.695).
expropiación, trato justo y equitativo, prohibición de discriminación y de trato arbi-trario, cumplimiento de las obligaciones, etc.), así como también la posibilidad de someter controversias de inversión por la afectación de aquellos estándares, según los casos, a la justicia nacional y/o a los procedimientos de arbitraje; por ejemplo, ante el CIADI.
c) En el año 1994, la Argentina ratificó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI), presentado el 18 de marzo de 1965 para la consideración de los países miembro del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial)4, por el cual se creó el ya mencionado CIADI5. De acuerdo con el Convenio CIADI, podrían someterse a arbitraje determinadas controversias de inversión ante tribunales constituidos ad hoc en el ámbito de dicho centro6. Entre sus disposiciones, destaco aquí las siguientes:
•En el Artículo 25 punto (1) del Convenio CIADI, se especifica que la jurisdic-ción del centro se extenderá a “[…] las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante […] y el nacional de otro Estado Contratante […]”; y en el punto (2), se explica que nacional de otro Estado
Contratante comprende a toda persona natural o jurídica que tenga “[…] la
naciona-lidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia” (incisos a y b, primera parte) y a las personas jurídicas “[…] que, teniendo […] la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero” (inciso b, in
fine)7.
•En el Artículo 42 del Convenio CIADI, en relación con la ley aplicable a di-chas controversias, se establece: “A falta de acuerdo [sobre la ley aplicable], el
Tri-bunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo
sus normas de derecho internacional privado y aquellas normas de derecho interna-cional que pudieran ser aplicables” (énfasis añadido)8.
4 El Convenio CIADI entró en vigencia el 14 de octubre de 1966, cuando fue ratificado por veinte
países. Al 15 de diciembre de 2002, 136 países habían ratificado el Convenio CIADI para convertirse en Estados miembro.
5 El Convenio CIADI fue aprobado por la Ley Nº 24.353 (BO 02-09-94).
6 Además de las disposiciones del Convenio CIADI, se aplican Reglas de Arbitraje aprobadas por el
CIADI.
7 La previsión del Artículo 25 (2) (b) in fine descartó, al tiempo de negociarse el texto del Convenio
CIADI, que pueda otorgarse una acción directa a accionistas extranjeros que controlaran sociedades locales respecto de medidas que afectasen los derechos de estas últimas (ver Bottini, Gabriel, “El cum-plimiento de los laudos del CIADI y el derecho internacional”, LL, Supl. Act., 1 y 3 de noviembre de 2005, quien remite a Schreuer, Christoph, The ICSID Convention: A Commentary, p. 291).
8 Además, entre otras disposiciones del Convenio CIADI, en el Artículo 54, punto (1) se establece:
“Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado […]”.
d) Por último, en materia de servicios públicos, durante los años noventa se llevaron a cabo, a nivel nacional y provincial, procedimientos de transferencia del ejercicio de su prestación al sector privado (privatizaciones), básicamente mediante las figuras de la concesión y la licencia9. A diferencia de los títulos jurídicos propios de actividades económicas pertenecientes al ámbito del derecho privado, las licen-cias y concesiones de servicios públicos se insertan en regímenes jurídicos de dere-cho público administrativo10, integrados por preceptos legales y reglamentarios, plie-gos generales y particulares de licitación –en los que se receptan principios propios y comunes a los servicios públicos–, todos ellos ordenados, relacionados y precedidos, según su jerarquía, por la Constitución Nacional (complejo normativo que conforma el marco regulatorio de cada actividad)11. Dichos regímenes jurídicos contienen dos tipos de exigencias normativas a tener en cuenta:
•En los marcos regulatorios, se exigió expresamente que las personas jurídicas prestadoras de los servicios públicos –que serían titulares de una serie de derechos y obligaciones específicos derivados del régimen de la concesión o licencia– sean so-ciedades regidas por la ley argentina12, a las cuales, como un principio cardinal, se les reconoce una personalidad jurídica y un patrimonio distintos del de sus socios o
9 Respecto del Estado Nacional, ver Ley Nº 23.696 (de Reforma del Estado), Artículo 15, inc. 7, Artículo
17, inc. 5, y las normas dictadas en su consecuencia para cada actividad. Por ejemplo, se optó por la
concesión en el transporte y la distribución de energía eléctrica (Ley Nº 24.065) y en el servicio de agua
potable y saneamiento (Decreto Nº 999/92), y por la licencia en telecomunicaciones (Decreto Nº 731/89) y en el transporte y la distribución del gas natural (Decreto Nº 1.738/92, reglamentario de la Ley Nº 24.076). A nivel provincial, prevaleció la técnica de la concesión de servicios públicos; por ejemplo, en priva-tizaciones del servicio público de agua potable.
10 La licencia de servicios públicos, pese a su estructura formal de acto unilateral, se caracterizó, en sus
principios básicos, como un régimen jurídico análogo al de la concesión. Así, en el marco de la privati-zación de Gas del Estado S.E., en noviembre de 1992, en relación con el proyecto de decreto reglamen-tario de la Ley Nº 24.076, se dictaminó: “Se destaca […] que sin perjuicio de la denominación que se le atribuye, los modelos de licencia receptan los principios de la concesión de servicio público en conso-nancia con la letra y el espíritu de la Ley Nº 24.076” (ver Dictamen de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (MEyOySP), dirigido al Secretario de Energía, expte. de privatización, f. 3.507). Actualmente, la concesión y la licencia están reguladas como contratos comprendidos en el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional estable-cido en el Decreto Nº 1.023/01 (Artículo 4º, inc. b).
11 Conf. CSJN, Fallos 316:3157 “Espacio” y 323:1146 “Cadipsa”. Ver también Comadira, Julio R., La
Licitación Pública (nociones, principios, cuestiones), Buenos Aires, Depalma, 2000.
12 Solo a título de ejemplo, a nivel nacional ver: en relación con la privatización de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones (ENTel) y las constituciones de las sociedades licenciatarias, Decretos Nros. 731/89, 60/90, 61/90 y 62/90; con la constitución de las licenciatarias de transporte y distribución de gas natural, Decreto Nº 1.189/92; con la constitución de la Empresa Distribuidora de Energía Norte (Edenor) S.A. y la Empresa Distribuidora de Energía Sur (Edesur) S.A., Decreto Nº 714/92; con la constitución de la Empresa Distribuidora de Energía de La Plata (Edelap) S.A., Decreto Nº 1.795/92; con la constitución de la Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión (Transener), Decreto Nº 2.743/92; con la privatización de Obras Sanitarias de la Nación, punto 6.1 del pliego de licitación. Además, en general, los marcos regulatorios agregan exigencias específicas para su organización.
accionistas (Ley Nº 19.550, Artículo 2º), a quienes no puede asegurarse, ni total ni parcialmente, su capital o las ganancias eventuales (ley citada, Artículo 13, inc. 3).
•En los marcos regulatorios, incluso en el texto de los contratos de concesión y licencias, tanto a nivel nacional como provincial, se estableció la jurisdicción exclu-siva de la justicia argentina –contencioso administrativa federal o local según el caso– para dirimir controversias a su respecto13. Esta característica ha presentado cierta confusión en la opinión pública14.
En ese contexto, sin perjuicio de los arbitrajes –por ejemplo, ante el CIADI– susceptibles de ser planteados en tutela de los eventuales derechos de accionistas extranjeros de una sociedad prestadora de servicios públicos y con los alcances que el derecho argentino otorga a su participación social, los derechos y obligaciones surgidos del régimen de concesión o de licencia relacionados con el servicio público quedan fuera de ese ámbito arbitral15.
En síntesis, es posible afirmar: a) en la Ley de Inversiones Extranjeras, donde se explicita la igualdad de trato entre el inversor extranjero y el nacional, no se otorga a los nacionales de otros estados mejores derechos –o menores obligaciones– que los previstos en las leyes argentinas y en la Constitución Nacional para las personas físicas o jurídicas argentinas; b) en los TBI, se establecen estándares genéricos de protección de inversiones a nacionales de otros estados y la posibilidad de someter controversias a arbitraje del modo y con el alcance fijado en ellos; c) al adherir la Argentina al Convenio CIADI, se previó un ámbito en el cual puedan someter a arbi-traje controversias de inversión quienes se encuentren facultados para ello y con los alcances allí fijados; d) a diferencia de los títulos jurídicos propios del derecho priva-do, los contratos de concesión y licencias de servicios públicos están sometidos a un régimen jurídico (y jurisdiccional) especial, de derecho público administrativo, conocido y aceptado por los concesionarios y licenciatarios y por sus accionistas; y
13 Ver, por ejemplo, licencias de transporte y distribución de gas, punto 16.2; contratos de concesión de
distribución de energía eléctrica, Artículo 44; contratos de concesión de Transener S.A. y demás transpor-tistas de energía, Artículo 38; contrato de concesión de Aguas Argentinas S.A., Artículo 15.4; contrato de concesión de Azurix Buenos Aires S.A., Artículo 16.7; entre muchos otros. Además, dichas disposiciones estaban en los modelos de concesión y licencias previstos en los pliegos de licitación respectivos.
14 Por ejemplo, se ha afirmado: “El CIADI fue la instancia de arbitraje acordada en los contratos de
concesión suscritos por el Estado argentino con un significativo número de compañías extranjeras y nacionales durante las privatizaciones” (Editorial del diario La Nación, “Inversiones y estado de nece-sidad”, 04-12-06, párrafo 1º, in fine). Según lo expuesto, dicha información es errónea.
15 Según el régimen jurídico aplicable, los accionistas extranjeros carecerían de legitimación para reclamar
por eventuales derechos de los que no serían sus titulares; y las sociedades argentinas prestadoras de servicios públicos que por hipótesis fuesen controladas por accionistas extranjeros –y que, por lo tanto, pudiesen a
priori encuadrar en el supuesto del Art. 25 (2) (b) in fine del Convenio CIADI– estarían obligadas a respetar
la jurisdicción expresamente pactada y/o aceptada para dirimir controversias de esa índole. Por lo demás, ello está de acuerdo con la doctrina tradicional según la cual, atento al interés público comprometido, la contrata-ción administrativa es como principio ajena al arbitraje (ver Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho
administrativo, T. III-A, segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, 1978, pp. 595-610; en sentido análogo,
e) en cualquier caso, los nacionales de otros estados que recurran a mecanismos de arbitraje, en particular, el CIADI, deben respetar el régimen jurídico argentino y, ante todo, la Constitución Nacional16.
1.2. Los arbitrajes CIADI vinculados a servicios públicos y los laudos en los casos “CMS”, “Azurix” y “LG&E”
Como anticipé, en los últimos tiempos la Argentina ha sido demandada en más de treinta y cinco arbitrajes de inversión, la gran mayoría de ellos ante el CIADI17 y vinculados a contratos de concesión y licencias de servicios públicos del ámbito na-cional y provincial18; por ejemplo, en materia de agua potable y saneamiento19, de transporte y distribución de gas natural20, de transporte y distribución de energía eléc-trica21, y de telecomunicaciones22.
16 Ver Artículos 27 y 31 de la Constitución Nacional y doctrina de la CSJN en “Fibraca”, 07-07-93. 17 En menor medida, la Argentina ha sido también demandada bajo el Reglamento de Arbitraje CNUDMI
(UNCITRAL) dictado en 1976 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-nacional (CNUDMI), así como en el marco de la Cámara de Comercio InterInter-nacional (ICC). Sin perjui-cio de que el presente artículo no se refiere específicamente a ellos, varias de las reflexiones que aquí se realizan resultarían, en su caso, aplicables por analogía.
18 Los montos reclamados en veintiséis de esos casos (sin incluir intereses) alcanzaron los 12.300
millo-nes de dólares, y en los nueve casos restantes no se determinó el monto del reclamo. Además de los casos vinculados a servicios públicos, existen casos relacionados con actividades de interés general, como ocurre en materia de hidrocarburos.
19 Por ejemplo, los casos “Compañía de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal c/ República
Argentina” (ARB/97/03); “Azurix Corp. c/ República Argentina” (ARB/01/12), (“Azurix”); “Aguas Argentinas S.A., Suez (Francia), Vivendi Universal S.A. (Francia) y Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (España) c/ República Argentina” (ARB/03/19), (“Suez y otros”); “Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. (APSF), Suez (Francia), Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (España) e Interagua Servicios Integrales del Agua S.A. (España) c/ República Argentina” (ARB/03/17); “Aguas Cordobesas S.A., Suez (Francia) y Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (España) c/ Repú-blica Argentina” (ARB/03/18); “Anglian Water Limited (AWL) c/ RepúRepú-blica Argentina” (Uncitral); “Azurix Corp (Azurix Mendoza S.A.) c/ República Argentina” (ARB/03/30); “Saur International c/ Repú-blica Argentina” (ARB/04/4).
20 Por ejemplo, “Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P. c/ la República Argentina” (ARB/01/3),
(“Enron”); “CMS Gas Transmission Company c/ la República Argentina” (ARB/01/8), (“CMS”); “LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. c/ la República Argentina” (ARB/02/1), (“LG&E”); “Sempra Energy International c/ la República Argentina” (ARB/02/16), (“Sempra-Camuzzi”); “BG Group c/ República Argentina” (Uncitral).
21 Por ejemplo, “Camuzzi International S.A. c/ la República Argentina” (ARB/03/2), ( “Camuzzi
International”); “AES Corporation c/ República Argentina” (ARB/02/17); “Enersis S.A., Chilectra S.A., Empresa Nacional de Electricidad S.A. y Elesur S.A. (Grupo Enersis y Elesur) c/ República Argentina” (ARB/03/21); “EDF International S.A. (EDEFI), Saur International S.A. y León Participaciones Argenti-nas S.A. c/ República Argentina” (ARB/03/23); “National Grid Transco plc c/ República Argentina” (Uncitral).
22 Por ejemplo, “Telefónica S.A. c/ República Argentina” (ARB/03/20); “France Telecom c/ República
La mayoría de ellos están relacionados con la crisis desatada en diciembre de 2001, el abandono del régimen de convertibilidad, las medidas adoptadas en materia tarifaria y la autorización para renegociar los contratos y licencias otorgada al Poder Ejecutivo según lo dispuesto en los Artículos 8º a 10 de la Ley Nº 25.561 de Emer-gencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario y normas complementarias23. Una minoría, en cambio, ha tenido origen en problemáticas vinculadas con la ejecución de distintos contratos de concesión o licencias, con independencia de la mencionada crisis y de las medidas adoptadas en su consecuencia24.
Como característica general, han interpuesto demandas arbitrales quienes revis-ten la condición de accionistas de las sociedades prestadoras de servicios públicos25; en su mayoría indirectos o mediatos26; en algunos casos, son accionistas mayorita-rios27, y en otros son minoritarios28; en algunos casos, son accionistas actuales y, en otros, han vendido sus participaciones, pero continúan con su reclamo arbitral29.
Al presente, los tribunales del CIADI han emitido un número importante de decisiones sobre jurisdicción en las que se rechazaron las defensas opuestas por la Argentina. Asimismo, si bien algunos reclamos fueron retirados por los demandan-tes30, han sido emitidos los primeros laudos sobre la cuestión de fondo debatida, como ocurrió en los casos “CMS”, “Azurix” y “LG&E”.
a) En el caso “CMS”, el 12 de mayo de 2005 el tribunal hizo lugar parcialmente a los reclamos de un accionista minoritario de Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN) y condenó a la Argentina a pagar aproximadamente 135 millones de dólares,
23 Por ejemplo, los arbitrajes “CMS”, “LG&E”, “Enron” (reclamo adicional), “Sempra y Camuzzi”,
“BG”, “Camuzzi International”, “National Grid”, “Suez y otros”, etc. Los casos vinculados al transporte y la distribución de gas natural también se relacionan con el dictado de la medida cautelar del 18 de agosto de 2000 por el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 8, por la que se suspendió la aplicación del índice de precios al productor (PPI) a las tarifas de transporte y distribución de gas natural (por ese motivo, CMS había iniciado su reclamo antes de la crisis de diciembre de 2001, al que luego sumó las medidas adoptadas en el marco de la Ley Nº 25.561).
24 Por ejemplo, “Vivendi” (en relación con la frustración de una concesión de agua potable en la
provin-cia de Tucumán); “Enron” (reclamo original), (vinculado con la determinación del impuesto de sellos a una transportista de gas natural) y “Azurix” (en relación con la frustración de una concesión de agua potable y desagües cloacales en la provincia de Buenos Aires).
25 Sólo en tres casos, los relacionados con Aguas Argentinas S.A., Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. y
Aguas Cordobesas S.A., también iniciaron reclamo las concesionarias del servicio público. Sin embargo, en los dos primeros, las concesionarias desistieron y, en el tercero, todos los reclamos fueron retirados.
26 Por lo general, por las estructuras jurídicas utilizadas, los demandantes invocan participaciones
accio-narias en una cadena de sociedades intermedias vinculadas, la última de las cuales es accionista directa de una sociedad prestadora de servicios públicos.
27 Por ejemplo, “Azurix”.
28 Por ejemplo, “CMS” y “LG&E”. 29 Por ejemplo, “National Grid”.
más intereses, por la violación del estándar de trato justo y equitativo y de cumplimien-to de compromisos de inversión (cláusula paraguas) del TBI celebrado entre la Argen-tina y los Estados Unidos de América. Para ello, en particular, el tribunal consideró especialmente: “El Demandante ha demostrado en forma convincente su derecho a una tarifa calculada en dólares y convertida a pesos a la fecha de facturación”31; también determinó que análogas consideraciones correspondía hacer en relación con el ajuste de tarifas basado en el índice de precios al productor de los Estados Unidos (PPI) ya que “El Demandante ha probado adecuadamente sus derechos respecto de esta otra materia”32.
Por ser el primero de una serie de arbitrajes CIADI sobre el transporte y la dis-tribución de gas natural y sobre las medidas adoptadas por la Argentina en la Ley Nº 25.561, es un laudo que reviste una importancia significativa adicional. Actual-mente, la Argentina tramita el procedimiento de solicitud de anulación.
b) En el caso “Azurix”, el 14 de julio de 2006 el tribunal hizo lugar parcialmente al reclamo y condenó a la Argentina a pagar algo más de 165 millones de dólares, más intereses, por la violación de los estándares de trato justo y equitativo, de protección y seguridad y de prohibición de adoptar medidas arbitrarias, también previstos en el TBI celebrado entre la Argentina y los Estados Unidos33. En su demanda, Azurix había reclamado una suma superior a los 566 millones de dólares por pérdidas vincu-ladas a su inversión en Azurix Buenos Aires S.A., concesionaria del servicio de agua potable y desagües cloacales de una zona importante de la provincia de Buenos Ai-res, concesión que, tras algo más de un año y medio de vigencia, fue extinguida con acusaciones recíprocas entre las partes. Actualmente, la Argentina también tramita el procedimiento de solicitud de anulación.
c) En el caso “LG&E”, el 3 de octubre de 2006 el tribunal hizo lugar parcialmen-te a los reclamos de tres accionistas minoritarios de tres distribuidoras de gas natural, Distribuidora de Gas del Centro, Distribuidora de Gas Cuyana y Gas Natural BAN, y condenó a la Argentina a indemnizar los daños e intereses que serían determinados en la siguiente fase del arbitraje, por la violación de los estándares de trato justo y equi-tativo, de trato no menos favorable que el exigido por el derecho internacional, de no adoptar medidas discriminatorias y de la cláusula paraguas del TBI celebrado entre la Argentina y los Estados Unidos. Para ello, en forma análoga a lo decidido en el caso “CMS”, el tribunal consideró especialmente: “La derogatoria hecha por la Ar-gentina de las garantías incluidas en el marco legal –cálculo de tarifas en dólares, ajustes semianuales de las tarifas basadas en el PPI y la prohibición de controlar los precios sin compensación– constituyó una violación de sus obligaciones para con las inversiones de los Demandantes”34.
31 Ver Laudo, párrafo 138. 32 Ver Laudo, párrafo 144. 33 Ver Laudo, párrafo 442. 34 Ver Laudo, párrafo 175.
2. A
LGUNASOBSERVACIONESCRÍTICASALAPRÁCTICADELOSARBITRAJESCIADI
ALALUZDELC
ONVENIOCIADI,
DELDERECHOPÚBLICOARGENTINO YDELOSPRINCIPIOSDELDERECHOENGENERALA continuación, realizo algunas observaciones críticas generales y particulares sobre la práctica de los arbitrajes CIADI vinculados a contratos de concesión y licen-cias de servicios públicos, a la luz del propio Convenio CIADI, del derecho público argentino y de los principios del derecho en general35.
2.1. Reclamos indirectos, falta de legitimación sustancial y frustración de la personería (y el patrimonio) de la sociedad prestadora de servicios públicos
Tal como surge de los casos “CMS”, “Azurix” y “LG&E”, los reclamos arbitra-les presentados son, o podría llamárselos, indirectos (o derivados), ya que en ellos se invocan derechos que, en su caso, no serían propios de quien demanda. Subyace a las pretensiones realizadas, no la afectación de derechos surgidos de la condición de socios o accionistas (como sería, por ejemplo, el derecho a asistir y votar en las reuniones sociales, el derecho a percibir dividendos, el derecho a obtener una parte remanente de la sociedad en caso de liquidación, etc.), sino la de supuestos derechos que, en caso de existir, corresponderían a las sociedades –concesionarios o licencia-tarios de servicios públicos– de las que formaron parte (como son, por ejemplo, las cuestiones tarifarias en el régimen de una concesión o licencia).
En esas condiciones, la admisión de dichos reclamos frustraría la personalidad jurídica y el patrimonio diferenciado de las sociedades prestadoras de servicios pú-blicos, con transgresión a la ley aplicable (como es el Convenio CIADI y las disposi-ciones imperativas del derecho argentino surgidas de los marcos regulatorios de los servicios públicos y de normas de orden público del derecho privado). Las razones se anticiparon en el punto 1.1.
Por un lado, los derechos y obligaciones surgidos de los marcos regulatorios de las licencias y los contratos de concesión, de acuerdo con el derecho argentino, están en cabeza de sociedades argentinas, con personería y patrimonio propio y distinto del de sus socios o accionistas (Ley Nº 19.550, Artículo 2º)36. Por otro lado, según el Conve-nio CIADI, es necesario que la controversia arbitral consista en una diferencia de
natura-leza jurídica surgida directamente de una inversión [Artículo 25, punto (1)], habiéndose
descartado expresamente reconocer en ese convenio una acción directa a accionistas
35 Las observaciones críticas que se enuncian intentan poner en evidencia, en apretada síntesis, solo
algunos aspectos de la práctica de los arbitrajes vinculados a la ejecución de contratos de concesión o licencias de servicios públicos, cuyo exhaustivo examen, naturalmente, supera los límites del presente trabajo.
extranjeros que controlaran sociedades locales respecto de medidas que afectasen los derechos de estas últimas [Artículo 25, punto (2), inciso b), in fine, contrario sensu]37. Por lo demás, según los casos, esta anomalía tiene directa vinculación con defectos en la propia jurisdicción y competencia de los tribunales arbitrales, así como también provoca consecuencias injustas diversas, algunas de las cuales mencionaré.
2.2. Frustración de las cláusulas de jurisdicción de los regímenes de concesión y licencia de servicios públicos
La admisión de demandas arbitrales que en realidad contienen reclamos
indirec-tos produce, como transgresión jurídica específica y diferenciada, la virtual
frustra-ción de las cláusulas de jurisdicfrustra-ción o competencia exclusiva en los contratos de concesión y en las licencias de servicios públicos.
Como adelanté, en los marcos regulatorios de los servicios públicos privatizados se previó expresamente la jurisdicción contencioso administrativa federal o provin-cial, razón por la cual corresponde a los tribunales argentinos referidos al derecho público conocer, eventualmente, en las controversias sobre el alcance de los dere-chos y obligaciones que surjan de didere-chos contratos de concesión o licencias38.
Hasta el presente, los tribunales CIADI han rechazado las defensas de falta de jurisdicción y competencia planteadas por la Argentina por considerar, básicamente, que en su sede los reclamos están basados en los TBI aplicables y no en los contratos o licencias, y no son los concesionarios o licenciatarios quienes reclaman, sino sus accionistas39. Sin embargo, luego de esas decisiones, se ha terminado por condenar a la Argentina por la afectación de derechos que, en su caso, nacerían del régimen jurídico de la concesión o licencia en cabeza de la sociedad prestadora de servicios públicos y no de los accionistas –directos o indirectos– nacionales de otro Estado40. Un ejemplo extremo de esta anomalía es el caso “Azurix”. En breve síntesis: a) en el diseño de la privatización se había previsto la jurisdicción exclusiva de la Suprema Corte provincial y la renuncia expresa a cualquier otra jurisdicción; b) du-rante el proceso de licitación, la comisión de privatización había dado una respuesta
37 Ver supra, punto 1.1.c). Además, en algunos casos (como ocurre con “CMS” y “LG&E”), los
recla-mantes no son socios controlantes, sino minoritarios de la sociedad. A ello, se agrega que, como dije, en la mayoría de los casos la propia condición de accionista es indirecta, ya que por distintas razones (por ejemplo, impositivas) han interpuesto voluntariamente entre ellos y el concesionario o licenciatario cadenas de sociedades intermedias, vinculadas y/o controladas, algunas de ellas constituidas en paraísos fiscales. Por ejemplo, en el caso “Enron”, el demandante invocó la condición de accionista en TGS a través de una decena de sociedades intermedias.
38 Ver supra, punto 1.1.d).
39 Por ejemplo, decisión sobre jurisdicción en los casos “CMS”, “Azurix”, “Enron”, “LG&E”,
“Camuzzi International” y “Sempra”, entre otros.
expresa a la pregunta de un competidor sobre el alcance de esa cláusula en relación con los arbitrajes previstos en los TBI de los que la Argentina era parte41; c) luego, el concesionario y Azurix Corp. firmaron el sometimiento a la jurisdicción local y la renuncia a toda otra jurisdicción; d) sin embargo, al poco tiempo, Azurix Corp. inició un reclamo ante el CIADI y el concesionario pidió a la Suprema Corte provincial que archivase las actuaciones en las que se debatía la rescisión del contrato de concesión, ya que la controversia estaba siendo ventilada ante el CIADI. Pese a todo ello, en diciembre de 2003 el tribunal arbitral rechazó la excepción de jurisdicción interpues-ta por la Argentina y luego, en julio de 2006, la condenó a pagar más de 165 millones de dólares por conflictos referidos, en definitiva, a la ejecución del contrato de con-cesión42.
2.3. Incompatibilidad entre los reclamos indirectos y la readecuación de los contratos y licencias de servicios públicos al escenario posconvertibilidad
La admisión de demandas arbitrales que contienen reclamos indirectos también pone en evidencia, como otra anomalía específica y diferenciada, la incompatibili-dad de aquellos con la adopción de medidas tendientes a readecuar los contratos y licencias de servicios públicos a un nuevo contexto, como es el posterior a la crisis de diciembre de 2001, al abandono de la convertibilidad y a la devaluación sufrida (por ejemplo, aumento de tarifas, reformulación de los planes de inversión, etc.).
Los demandantes, con el objeto de que los reclamos arbitrales no resulten
pre-maturos o inmaduros –lo que sería un obstáculo para su admisibilidad–, han
calcula-do (y reclamacalcula-do) a valor presente los daños que, según ellos, se producirían por tocalcula-do el resto del plazo de la concesión o licencia (con plazos de vigencia totales, según los casos, de treinta, treinta y cinco, y más años).
De ese modo, la indemnización de daños que, en su caso, la Argentina debería pagar se superpondría con las eventuales mayores tarifas que los usuarios de los servicios estarían obligados a pagar en el futuro y/o con las menores obligaciones de los concesionarios o licenciatarios que pudieran admitirse con motivo de los proce-sos de renegociación. Ello resultaría, en justicia, inadmisible.
2.4. Reclamos indirectos e interferencia en el ejercicio de otras funciones típicamente estatales (por ejemplo, en materia tributaria)
La admisibilidad de reclamos indirectos también interfiere con el ejercicio de otras funciones o actividades típicamente estatales, como por ejemplo la tributaria. Ello puede advertirse a la luz del reclamo original en el caso “Enron”.
41 La comisión de privatización respondió: “[…] la jurisdicción aplicable a cualquier controversia que
pueda suscitarse entre las partes es la contencioso administrativa de la ciudad de La Plata. Sin perjuicio de ello, se aclara que el Pliego ha previsto expresamente la renuncia a cualquier otro fuero o jurisdicción”.
El caso se originó en el marco de determinaciones del impuesto de sellos realiza-das por algunas provincias argentinas sobre operaciones de Transportadora de Gas del Sur S.A. (TGS)43. Dichas determinaciones tributarias habían sido impugnadas por TGS en sede administrativa (cuando aún restaba su eventual revisión ante la justicia local); en paralelo, la licenciataria había iniciado –al igual que otras empre-sas– acciones declarativas de certeza en instancia originaria ante la Corte Suprema para que se definiese la cuestión estrictamente de derecho constitucional sobre el ejercicio de potestades tributarias por las provincias y su armonía con el régimen federal, en esas causas, la Corte Suprema había admitido su competencia y concedi-do las medidas cautelares solicitadas, suspendienconcedi-do toconcedi-do intento de cobro por las provincias hasta tanto fuesen resueltas las distintas acciones judiciales44.
Pese a ese contexto, Enron, accionista indirecto de TGS, llevó adelante el arbi-traje con invocación del TBI aplicable, y el tribunal CIADI admitió su jurisdicción y competencia para ingresar en el examen de la cuestión objeto de reclamo45. Recién después de haberse resuelto la cuestión de fondo por la Corte Suprema argentina, en sentencia definitiva favorable a TGS46, aquel reclamo arbitral fue interrumpido. De-ducido por quien en verdad no tenía legitimación activa (Enron), dicho reclamo arbi-tral resultaba prematuro para TGS, carente de todo agravio, aunque por hipótesis útil para interferir y condicionar el ejercicio de funciones estatales o presionar sobre la Corte Suprema argentina.
2.5. El supuesto derecho al cálculo de tarifas en dólares con independencia del régimen de convertibilidad y la violación a la ley aplicable
En el caso “CMS”, el presupuesto quizá más importante sobre el que se asienta la condena a la Argentina establece: “[…] no le resulta convincente [al tribunal] el argumento del Demandado de que el derecho a que las tarifas se calculen en dólares está vinculado a la vigencia de la Ley de Convertibilidad”47. A mi juicio, dicho presu-puesto de la decisión arbitral afecta gravemente la ley aplicable (Convenio CIADI, Artículo 42).
43 Las provincias de Santa Cruz, Río Negro, Neuquén y La Pampa habían gravado las operaciones
concertadas por TGS mediante la aceptación tácita de ofertas instrumentales; además, esas provincias y Chubut pretendían gravar con ese impuesto los contratos de operación y transporte celebrados en el marco de la privatización; por último, la provincia de Neuquén pretendía gravar el contrato de transfe-rencia de acciones y el contrato de asistencia técnica también celebrados en el marco de la privatización.
44 Las medidas cautelares fueron otorgadas en el siguiente orden y fecha: contra la provincia de Santa
Cruz, el 27-03-01; contra la provincia de Río Negro, el 10-04-01; contra la provincia de Neuquén, el 16-04-02; contra la provincia de La Pampa, el 26-11-02; contra la provincia de Chubut, el 24-06-03.
45 La decisión de jurisdicción fue emitida el 14-01-04.
46 Ver CSJN, “Transportadora de Gas del Sur Sociedad Anónima c/ Santa Cruz, provincia de s/ acción
declarativa de certeza”, 15-04-04.
Según las normas del marco regulatorio: a) en la Ley Nº 24.076 (ley del gas) se exigía que las tarifas fueran justas y razonables (Artículos 2º, 38 y 39) y b) en el Decre-to Nº 1.738/92 (reglamentario de la ley del gas) y en las licencias de gas, en los que se estableció el cálculo de tarifas en dólares, se hizo referencia expresa a su conversión al tipo de cambio previsto en el Decreto Reglamentario de la Ley de Convertibilidad (decr. cit., Artículo 41; y lic. cit., p. 9.2). Por ello, razonablemente, no podía existir un derecho de la licenciataria a calcular la tarifa de gas en dólares con independencia de la vigencia de la ley de convertibilidad. Remito aquí al exhaustivo examen de esta cues-tión realizado por Ignacio Pérez Cortés, poco después de publicado ese laudo48.
Agrego algo más: en el párrafo 208 del laudo (bajo el título 20, sobre el “Análi-sis de las obligaciones legales y contractuales a la luz del derecho argentino”), el tribunal vuelve sobre el punto49y expresa: “[…] la ausencia de una referencia expre-sa en la Ley del Gas a una tarifa baexpre-sada en dólares no puede interpretarse en el sentido de que ese patrón no formara parte de las obligaciones legales y contractuales asumidas frente al inversionista. Este era ciertamente uno de los compromisos asu-midos, como lo demuestra con claridad el marco legal y contractual de la privatiza-ción. No existe, por tanto, contradicción entre la ley, los reglamentos y el contrato; solo podría prescindirse de este último si hubiera contenido una obligación prohibida por la ley, lo que no ocurre en este caso”.
En mi opinión, esa afirmación (y conclusión) del tribunal tampoco respeta el dere-cho argentino al establecer entre las distintas normas del marco regulatorio una relación de coordinación incompatible con la Constitución Nacional según sus Artículos 28 y 99, inciso 2. Luego de haber abandonado el régimen de convertibilidad50y de haber adoptado un sistema de cambio flotante –que impide definir a priori la relación entre el dólar y la
48 Ver Pérez Cortés, Ignacio, “El laudo del CIADI en CMS, el cálculo de las tarifas en dólares y la
converti-bilidad” (LL, 2005-C, 1355). Sobre la base de argumentos análogos a los presentados por la Argentina al tribunal arbitral del caso “CMS”, el autor pone de manifiesto, mediante un triple enfoque, que existían razo-nes normativas, históricas y económico regulatorias que impedían reconocer el derecho al cálculo de tarifas en dólares con independencia del régimen de convertibilidad. En relación con el enfoque normativo, examina las normas en debate (III.A.1) y el proceso de elaboración del reglamento y la licencia (III.A.2). Más adelante, hago referencia a los enfoques histórico y económico regulatorios, a los que también se refiere Pérez Cortés.
49 El tribunal ya había definido la cuestión en los párrafos 127 a 138, bajo el título 13 del laudo,
denomi-nado “¿Tenía derecho el Demandante a una tarifa calculada en dólares de los Estados Unidos?” (énfasis agregado). Como puede advertirse, en todo caso habría cabido preguntarse si la licenciataria tenía ese derecho y no el demandante, que era un accionista minoritario de la prestadora del servicio público. La misma observación cabe hacer sobre el párrafo 138. Subyace aquí la objeción al reclamo indirecto y la falta de legitimación del demandante.
50 Al realizarse la privatización de Gas del Estado, se encontraba vigente la ley de convertibilidad que
establecía un sistema de cambio fijo y, por lo tanto, estable y previsible, entre la moneda nacional y el dólar. Por ello, no resultaba una reglamentación incompatible o irrazonable con la exigencia legal de fijar tarifas justas y razonables haber establecido en el decreto reglamentario y en la licencia el cálculo de tarifas en dólares (aun cuando, por hipótesis, nada se hubiese dicho en esas normas acerca de la ley de convertibilidad sobre que la conversión debía realizarse según el tipo de cambio fijado en su decreto reglamentario, es decir, un peso igual a un dólar).
moneda nacional–, ya no sería razonable afirmar (como hizo el tribunal del caso “CMS”): “[…] no existe contradicción entre la ley, los reglamentos y el contrato […]”, pues se configuraría –si se interpretase que la conversión no era a la paridad 1 a 1, sino a cualquier paridad– un eventual supuesto de contradicción sobreviniente y, por lo tanto, inconstitu-cional para el futuro, entre aquellas normas reglamentarias y la ley del gas51.
Objeciones análogas cabe realizar en relación con el laudo en el caso “LG&E”52. 2.6. El sistema republicano de gobierno, las disposiciones expresas
de las licencias de gas y la violación a la ley aplicable
La República Argentina adopta, según la Constitución Nacional, un sistema de gobierno republicano (Artículo 1º), caracterizado por la asignación de las tareas de go-bierno a distintos órganos del Estado, bajo el principio rector de la división de fun-ciones o Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada uno de ellos tiene una de-terminada competencia constitucional.
El texto de las licencias de gas recepta expresamente aquel reparto constitucio-nal de competencias. En el punto 16.1 se establece: “Esta Licencia será regida e interpretada de acuerdo con las leyes de la República”; en el punto 18.2 se dispone que las modificaciones a ella deben ser hechas por el Otorgante, es decir, por el Poder Ejecutivo nacional, con el consentimiento de la Licenciataria y previa reco-mendación del Ente Regulador53; y en el punto 18.3 se prevé expresamente la posibi-lidad de que sus disposiciones puedan ser invaposibi-lidadas o resultar inexigibles por sen-tencias judiciales o por la sanción de leyes de la Nación54.
51 En relación con la inconstitucionalidad sobreviniente, ver, por ejemplo, CSJN, Fallos 325:2059
“To-bar”. La solución no cambia en caso de interpretarse que el Decreto Reglamentario de la Ley Nº 24.076 tuvo, en realidad, naturaleza de reglamento delegado toda vez que, en ese caso, dicha norma tampoco podría válidamente modificar el estándar de tarifa justa y razonable fijado en la ley, que supone cierta estabilidad y previsibilidad en relación con los costos de la prestación.
52 Pese a que el laudo del caso “LG&E” presenta algunas diferencias con el laudo en el caso “CMS” por
el modo en que se resuelve, no hay variaciones en relación con la interpretación del marco regulatorio del sector del gas. Sin mayores consideraciones, en el párrafo 119 (1) de ese laudo se concluye: “Los Artículos 41.1 del Decreto Nº 1.738/92 y 9.2 de las Reglas Básicas de la Licencia preveían que las tarifas debían ser calculadas en dólares americanos para luego ser convertidos a pesos”. Ninguna relevancia tuvo para el tribu-nal que la ley del gas no otorgase ese derecho ni que, al tiempo de emitirse el decreto reglamentario y la licencia, estuviera vigente la ley de convertibilidad y que en ambas normas se hiciese referencia expresa a esta última.
53 En particular, allí se establece: “Modificaciones a las Reglas Básicas: el Otorgante no modificará estas
Reglas Básicas, en todo o en parte, salvo mediante consentimiento escrito de la Licenciataria y previa recomendación de la Autoridad Regulatoria” (18.2). En el punto I.1. se define expresamente al
otorgan-te como el Poder Ejecutivo nacional.
54 En particular, allí se establece: “Divisibilidad: si alguna disposición de esta Licencia fuera declarada
inválida o inexigible por sentencia firme del tribunal competente, la validez y exigibilidad de las restan-tes disposiciones de esta Licencia no serán afectadas. Cada estipulación de la Licencia será válida y exigible en la mayor medida permitida por la ley aplicable [es decir, de acuerdo con lo dispuesto en el 16.1, según la mayor medida permitida por las leyes de la República]” (18.3).
De ese modo, si bien el Poder Ejecutivo necesitaba el acuerdo de la Licenciataria para introducir modificaciones a la licencia, el Poder Judicial y el Poder Legislativo podrían, en su caso, invalidar o hacer inexigibles algunas de sus disposiciones; dicho régimen estaba expresado en la propia licencia y respondía al reparto de competen-cias de la Constitución Nacional. Ello no podía válidamente ser desconocido por las licenciatarias y sus accionistas ni por un tribunal arbitral.
Sin embargo, a raíz del dictado de la Ley Nº 25.561 (sancionada por el Poder Legislativo) y la medida cautelar de agosto de 2000 (emitida por el Poder Judicial), el tribunal arbitral del caso “CMS” concluyó: “[…] el Demandado no ha dado cumpli-miento a la obligación contenida en la cláusula general del Artículo II (2) (c) del Trata-do en cuanto se han contraveniTrata-do las obligaciones legales y contractuales pertinentes a la inversión llevando a la violación de los estándares de protección estipulados del Trata-do […]” (énfasis agregaTrata-do)55. A análoga conclusión arribó el tribunal del caso “LG&E”56. Dicha conclusión (en ambos casos, base de las respectivas condenas) tampoco se ajusta a la ley aplicable. La declaración de invalidez o inexigibilidad de una determina-da disposición de la licencia por el Poder Judicial o por el Poder Legislativo no confi-guraba per se su violación, menos aún la de su punto 18.2. ni la del TBI aplicable57.
2.7. Ausencia de la debida publicidad, transparencia y examen jurídico adecuado de las cuestiones de interés público en disputa
Señalo dos aspectos que están vinculados por el interés público de las cuestiones en disputa.
Por un lado, en los arbitrajes CIADI se acostumbra invocar un supuesto deber de
confidencialidad típico de arbitrajes comerciales, desarrollados entre particulares58.
55 Ver Laudo en el caso “CMS”, párrafo 303.
56 Ver Laudo en el caso “LG&E”, párrafo 175. Antes, en el párrafo 171, el tribunal citó como
fundamen-to el párrafo 303 del Laudo en el caso “CMS”.
57 La observación que se realiza no implica desconocer que los actos del Poder Legislativo o, incluso, del
Poder Judicial pueden llevar a configurar, eventualmente, supuestos de responsabilidad internacional. Sin embargo, tales supuestos no fueron examinados en esos términos.
Por lo demás, y en relación con lo expresado en este punto 2.6 y con el anterior punto 2.5, la posición adoptada en laudos como el del caso “CMS” contradice criterios jurisprudenciales consuetudinarios de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de los principales tribunales europeos que reconocen la legitimidad de medidas adoptadas en forma unilateral por los Estados en razón del interés público, más aún en situaciones de grave crisis y de sustancial cambio de las circunstancias.
58 Dado que ese deber de confidencialidad no está previsto en el Convenio CIADI ni en las Reglas de
Arbitraje, suele ser frecuente que los demandantes soliciten prever ese deber de confidencialidad en la primera audiencia (audiencia preliminar), por la cual las partes y el tribunal establecen y precisan cues-tiones generales que regirán el procedimiento arbitral.
Sin embargo, dicha confidencialidad, en general, no parece resultar compatible con las razones de interés público comprometidas en arbitrajes donde una de las partes es un sujeto público y se resuelven –en los hechos– cuestiones de interés público59. Por otro lado, esas cuestiones de interés público en disputa exigen un examen jurídico adecuado que, por las observaciones realizadas a lo largo de este trabajo, a mi juicio no estaría a debido resguardo.
A lo ya dicho, agrego algunos ejemplos que ponen en evidencia estas objeciones: a) En el caso “CMS”, la Argentina, además de abocarse al examen de las normas para demostrar la íntima vinculación entre el cálculo de tarifas en dólares y la vigen-cia de la ley de convertibilidad (enfoque normativo), planteó tres justificaciones adi-cionales de envergadura sobre ese punto central: i) la comparación con la adaptación del régimen de la privatización de ENTel, anterior a la convertibilidad y con tarifas expresadas en pesos, a la expresión de sus tarifas en dólares luego de aquella ley y sin compensación adicional para el Estado argentino (enfoque histórico)60; ii) la demos-tración de que el cálculo de la tarifa de transporte y distribución de gas incluyó una prima por el riesgo país que reflejaba el riesgo de invertir en la Argentina y de que ella sufriese una grave crisis y abandonase el régimen de convertibilidad (enfoque
económico regulatorio)61e iii) la demostración de que el prospecto de venta de accio-nes emitido por la Licenciataria (TGN) al tiempo en que CMS adquirió su participa-ción accionaria, reconocía expresamente el riesgo de que se abandonase la converti-bilidad y de que ello le produjese perjuicios62. Análogas defensas fueron opuestas por la Argentina en el caso “LG&E”. Sin embargo, ni el tribunal del caso “CMS”63, pri-mero, ni el tribunal del caso “LG&E”, después, abordaron su tratamiento.
b) En el caso “Azurix”, la Argentina puso de manifiesto, con prueba documental y bibliográfica, la íntima relación que existía entre Azurix Corp. y Enron Corp., tanto en el inicio de la concesión –la vinculación entre la licitación en la provincia de Buenos Aires y la oferta pública de acciones de Azurix Corp. por Enron Corp. en la Bolsa de Nueva York–, como en su posterior falta de financiamiento y en la precipi-tada huida de la concesión en el contexto de la inminente quiebra de Enron Corp64. La
59 En estos casos, publicidad y transparencia son exigencias que, en tanto no se afecte el normal desarrollo
de los procesos, derivan de la Constitución Nacional, de leyes de la Nación y de tratados internacionales.
60 Ver Pérez Cortés, Ignacio, op. cit., punto III.B. 61 Ver op. cit., punto III.C.
62 Ver op. cit., punto III.D. 63 Ver op. cit., punto IV.
64 En 2001, Enron había decidido la venta de sus activos en el mundo; sin embargo, la concesión en la
provincia de Buenos Aires presentaba al menos dos obstáculos: según el pliego y el contrato, Azurix no podía vender las acciones en la concesionaria por un período cierto y determinado (seis años) que aún no había transcurrido, y si Azurix vendía Wessex Waters en Inglaterra –su principal activo en el mundo y aval técnico para acceder a la concesión– incurría en causal de rescisión del contrato por culpa del concesionario (pliego, p. 3.2 y 3.3.4; contrato, Artículos 2.3.2 y 2.3.3; y compromiso y garantía).
Argentina también solicitó al tribunal producir prueba adicional en poder de terceros. Sin embargo, el tribunal denegó reiteradamente el pedido de prueba adicional duran-te el procedimiento y luego, en el laudo, sostuvo en un solo párrafo: “[…] nada se ha demostrado que vincule el caso que tiene ante sí con el caso de Enron”65.
c) También en “Azurix”, la Argentina y el profesor Comadira –en carácter de experto en derecho argentino– explicaron que, en cualquier caso, atento a las irregu-laridades detectadas en el proceso de licitación y el excesivo canon ofertado con base en una circular aclaratoria y un artículo incorporado al contrato luego de presentadas las ofertas66, el demandante carecía de toda expectativa legítima de inversión suscep-tible de encontrar tutela en el marco del TBI invocado. Sin embargo, el tribunal se limitó a aclarar en un solo párrafo, bajo el rótulo de corrupción: “[…] no ha recibido ninguna otra información al respecto […]”67, sin abordar el examen de la falta de expectativas legítimas de inversión.
d) En el caso “Suez y otros”, referido a la concesión de Aguas Argentinas S.A., pendiente de resolución, el reclamo de los demandantes tiene como base, en sustan-cia, los supuestos derechos obtenidos por la concesionaria con motivo de sucesivas renegociaciones del contrato de concesión. Sin embargo, dichas renegociaciones ha-brían modificado en términos sustanciales los principios básicos sobre los cuales distintos oferentes compitieron en la licitación pública y fue otorgada la concesión en 1993, con disminución y/o postergación de metas y objetivos originalmente compro-metidos y la neutralización del riesgo empresario68. Por ello, y sin perjuicio del ca-rácter indirecto de ese reclamo, parece razonable que, en su caso, el examen de méri-to no pueda soslayar cuál fue el alcance de las expectativas legítimas de inversión a la luz del derecho público argentino y el grado de cumplimiento efectivo de las obliga-ciones originalmente comprometidas69.
2.8. Incertidumbre fáctica y jurídica en los montos de indemnización y en la causalidad adecuada supuestamente reconocida
No parece ajeno a la práctica de los arbitrajes CIADI determinar indemnizacio-nes por supuestas pérdidas futuras con alto grado de incertidumbre y/o sin una ade-cuada demostración de su causalidad adeade-cuada. Menciono dos ejemplos.
65 Ver Laudo, párrafo 55.
66 El canon ofrecido para ganar la licitación fue de 438 millones de dólares (mientras que la segunda
mejor oferta alcanzó un valor de 42,5 millones de dólares, es decir, una suma más de diez veces inferior).
67 Ver Laudo, párrafo 56. Sin embargo, el tribunal fue testigo, por ejemplo, de que Azurix, durante el
procedimiento arbitral, no cumplió con la orden procesal en la que, a pedido de la Argentina, se le solicitaba que presentase las copias obrantes en su poder correspondientes a la documentación acompa-ñada con su oferta durante el proceso de licitación (ver Laudo, párrafos 24 y 25).
68 Por ejemplo, las Resoluciones Nros. 601/99 y 602/99, entre otras.
69 Una observación análoga cabría realizar en relación con el caso que mantienen los mismos
En el caso “CMS”, el tribunal descartó la existencia de expropiación. Sin embar-go, reconoció el derecho del demandante a ser indemnizado por el valor presente de las pérdidas futuras durante los veintidós años restantes de vigencia de la licencia70. Para ello, reconoció que: “[…] introdujo varios escenarios en los que se cambiaron diferen-tes variables […]” y “[…] como era de esperar, se obtuvieron resultados marcadamente diferentes dependiendo de la variable elegida para realizar los cambios y la magnitud de esos cambios […]” (párrafo 436); y, tras explicitar una cadena ininterrumpida de suposiciones, pareceres e interrogantes sobre el futuro71, concluyó: “[…] el Tribunal llega a una valoración de la pérdida para el Demandante según el método FCD de 133,2 millones de dólares, al 17 de agosto de 2000, que representa la indemnización debida al respecto por el Demandado al Demandante a esa fecha” (párrafo 468).
En el caso “Azurix”, también se descartó que hubiera existido expropiación de la inversión. Sin embargo, el tribunal reconoció una indemnización basada en la recupera-ción de un canon hipotético de 60 millones de dólares y de un monto por inversiones
adicionales fijado en más de 105 millones de dólares72, sin demostrar, respecto de ningu-na de las dos sumas, que su reconocimiento guardase causalidad adecuada alguningu-na, fáctica y jurídica73.
Por lo demás, tanto en uno como en otro caso, se vuelven a poner en evidencia las anomalías de los reclamos indirectos y de la falta de publicidad, transparencia y examen jurídico adecuado ya señaladas.
2.9. Ausencia de medidas que desalienten pluspetición de reclamos
Para reclamar ante el CIADI, no existe el pago de una suma proporcional o diferenciada según el monto reclamado. Sin embargo, tampoco se advierte que los
70 El tribunal expresó que aplicaría el método de flujo de caja descontado. Ver Laudo, párrafos 411 y 421. 71 Ver Laudo, párrafos 439-467. Allí puede verse que dichas suposiciones, pareceres e interrogantes
abarcaban los siguientes temas: duración del contrato, fechas de referencias para la evaluación, deman-da de gas, tipo de cambio, tasa de descuento del capital, ajuste de tarifas, gastos de operación y mante-nimiento, ventas de exportación en dólares, tasa impositiva, depreciación, tasas impositivas aplicables a intereses, coeficiente de deuda, gastos adicionales de capital y valor de las acciones.
72 Ver Laudo, párrafos 426-430.
73 Solo desde la perspectiva fáctica, por ejemplo, Azurix no acompañó los balances ni los estados contables
suyos ni los del concesionario; pese a que la Argentina solicitó las actas de directorio de Azurix y del conce-sionario, su pedido fue denegado por Azurix y por el tribunal; no se aportó documento alguno que demostrase que el canon pagado por el concesionario hubiese sido realizado con fondos provenientes de Azurix (más aún, según el balance del concesionario presentado por la Argentina, la mayor parte del dinero habría sido obteni-da por medio de un préstamo de un banco alemán al concesionario); se prescindió del hecho de que la oferta pública de acciones de Azurix en la Bolsa de Nueva York, vinculada por Azurix-Enron a la licitación de la concesión, aportó una suma aproximada de 700 millones de dólares para Enron; las inversiones adicionales sólo surgían, sin balances, de una certificación contable hecha a pedido del estudio jurídico patrocinante por aportes realizados al concesionario en pesos sin especificación de su procedencia.
tribunales adopten, en la práctica, medidas tendientes a desalentar a los demandantes a incurrir en pluspetición74.
De ese modo, ningún perjuicio mayor acarrea a los demandantes inflar de modo artificial el monto o los rubros por los que se reclama. Más aún, ello permitiría que un tribunal en apariencia equitativo que hiciera lugar sólo parcialmente a la demanda se encontrara, en realidad, alejado de la solución justa del caso.
En materia de costas puede verse un ejemplo sobre la ausencia de medidas ten-dientes a prevenir ese resultado. Así, en el caso “Azurix”, el demandante reclamó por más de 566,5 millones de dólares y el tribunal reconoció que tenía derecho a una indemnización de 165,2 millones de dólares, es decir, aproximadamente un 29% de lo reclamado. Sin embargo, pese a que el tribunal estableció que cada parte se hiciera cargo de sus propios gastos y honorarios de abogados, dispuso: “[…] la Demandada se hará cargo de los honorarios y gastos de los árbitros y las costas del Secretariado del CIADI […]”75. Más allá de la falta de fundamento de esa medida, decisiones de ese tipo muestran un incentivo inconveniente para futuros arbitrajes.
2.10. Pérdida de la plena confianza en la imparcialidad de juicio
En el Artículo 14 del Convenio CIADI, se exige que los árbitros inspiren plena
confianza en su imparcialidad de juicio. Sin embargo, esa garantía esencial, común a
todo proceso jurisdiccional e irrenunciable en cuestiones de interés público, no pare-ce estar suficientemente resguardada.
En los arbitrajes CIADI, los tribunales no son de carácter permanente, sino que están constituidos ad hoc para cada caso. Ello permite que una misma persona pueda revestir el doble rol de abogado y árbitro, en casos distintos, simultánea o sucesiva-mente. Pese a existir declaraciones formales de imparcialidad por parte de los candi-datos a árbitro, en la práctica es muy difícil tener un control real de esa condición indispensable y evitar que exista, directa o indirectamente, un interés común o co-nexo en el resultado de una controversia76.
En los arbitrajes contra la Argentina, los demandantes y el propio CIADI han propuesto y designado como árbitros, en muchos casos, a abogados integrantes de estudios jurídicos que también asesoran a empresas que litigan ante el CIADI, cir-cunstancia que, al menos en determinados casos, impide mantener la plena confianza
74 También contribuyen a la pluspetición la falta de publicidad y de transparencia ya aludidas. 75 Ver Laudo en el caso “Azurix”, párrafo 442, punto 7. El tribunal sólo puso a cargo de Azurix el pago de
34.496 dólares por gastos del tribunal correspondientes a un incidente ocurrido por la violación por parte de Azurix de una orden procesal, ya mencionado (ver párrafos 24, 25 y 441). Sin embargo, de acuerdo con lo resuelto, la Argentina tendrá a su cargo cubrir los gastos del tribunal que excedieron el millón de dólares.
76 Se mencionan otras objeciones al sistema en relación con la imparcialidad, como son, por ejemplo, el
déficit de publicidad y transparencia en los procedimientos; la remuneración de los árbitros depende del trabajo realizado, razón por la cual existiría un incentivo para no rechazar defensas de falta de jurisdic-ción o competencia para arribar a un laudo sobre la cuestión de fondo; entre otras.
en la imparcialidad de juicio77. Esta se degrada aún más si, tras la recusación concreta de un árbitro con base en elementos objetivos, es rechazada sin mayores fundamentos. Menciono un ejemplo en el cual la Argentina planteó recusación, pero la misma fue rechazada. En el caso “Azurix”: a) el Presidente del tribunal arbitral trabajaba en un estudio jurídico norteamericano; b) ese estudio jurídico nombró como árbitro en un tercer caso al abogado del demandante contra la Argentina en el primer caso; c) en consecuencia, árbitro y abogado eran, a través del estudio jurídico del primero, juez y parte en distintos arbitrajes, recíproca y simultáneamente; y d) además, luego se supo que el árbitro en el caso contra la Argentina había trabajado como abogado en ese tercer caso y, a su vez, que su estudio jurídico había asesorado, contemporánea-mente al primer caso, a la empresa que demandaba a la Argentina. Luego de quedar en evidencia todo ello, y de sucesivos planteos, el árbitro anunció que se alejaba del estudio jurídico, pero no del tribunal del caso contra la Argentina. Dicho abogado es el Presidente del tribunal en dos arbitrajes más contra la Argentina.
3. S
ERVICIOSPÚBLICOS,
ARBITRAJESCIADI
YPRINCIPIODEJURIDICIDAD La prestación de servicios públicos a través de concesión o licencia no se enmar-ca en el ámbito de la contratación privada, entre particulares. Como ocurre en toda contratación pública, allí interviene un sujeto público, en ejercicio de una función pública y, por sobre todo, con una finalidad pública, es decir, de bien común, funda-mento del régimen de derecho público que los regula.Por ello, las observaciones críticas señaladas en el punto anterior no están desti-nadas a proponer una mirada sólo parcial de la realidad, sino a intentar mostrar un aspecto poco conocido de ella que, ante todo, interpela a los propios argentinos en la ineludible responsabilidad de reconducir y sanear las instituciones públicas y priva-das de nuestro país –locales y nacionales– y de la comunidad internacional de la que la Argentina es parte. Parece evidente que es necesario respetar y respetarse para lograr ser respetados.
No es admisible que la práctica de los arbitrajes CIADI lleve a desconocer la jurisdicción y ley aplicables, el derecho argentino y su jurisdicción, compatibles con los principios generales del derecho y con los principios del derecho internacional. En ello existe una responsabilidad ineludible del CIADI y de cada tribunal arbitral en concreto que las autoridades argentinas no deben soslayar78.
77 También es un dato de la realidad que, en algunos casos, a través de estudios jurídicos, se acumula el
doble rol de abogado y perito o experto en derecho, simultáneamente, en distintas causas referidas a una misma materia.
78 Para ello, debe trabajarse con responsabilidad dentro y fuera del arbitraje. En relación con lo primero,
por ejemplo, en materia de arbitrajes hay una regla no escrita que dice: “El resultado del arbitraje se define, en gran medida, al momento de constitución del tribunal, al seleccionar quiénes serán sus inte-grantes”; y es un dato de la realidad que la Argentina no ha seguido, en general, un criterio riguroso de selección de los árbitros que le correspondía proponer.
Pero, al mismo tiempo, el Estado de Derecho en la Argentina debe ser un presu-puesto real y no sólo formal; y no es admisible que autoridades públicas, nacionales y provinciales, administrativas o legislativas, pretendan justificar conductas arbitra-rias con la excusa falsa de ejercer potestades públicas o de cumplir supuestos come-tidos de interés general; dicho proceder debe ser reprobado por los jueces, con la independencia que deben tener asegurada.
En ese sentido, en la puesta en práctica de instituciones de derecho público –la contratación administrativa es un ejemplo– los legisladores, administradores y jue-ces no deben perder de vista las consecuencias injustas que conlleva para el interés público y privado la utilización irrazonable, imprudente o desviada de los poderes inherentes a su ejercicio79.
En definitiva, todos los sujetos intervinientes en las relaciones jurídicas en disputa, así como los tribunales judiciales o arbitrales a los cuales toque dirimir con-troversias, deben ajustar su conducta al principio de juridicidad80. Sólo de ese modo es posible construir instituciones locales, nacionales e internacionales más sanas y prósperas. Este es un fuerte desafío de todos que, como expresó el profesor Comadira ante el tribunal arbitral del caso “Azurix”, es de contenido jurídico y es de contenido
moral.
79 Ver, por ejemplo, Jeanneret de Pérez Cortés, María, “Acto Administrativo y Contrato Administrativo”,
en Contratos Administrativos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral en mayo de 1999, Edi-torial Ciencias de la Administración,, 2000, esp. punto VI, pp. 139-147.
80 Con palabras del profesor Comadira: “[…] la juridicidad nuclea, en ese sentido, todo el sistema
normativo, desde los principios generales del derecho y la Constitución Nacional, hasta los simples precedentes administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, pasando por los tratados internacionales, la ley formal, los reglamentos y, eventualmente, ciertos contratos admi-nistrativos”, en: Comadira Julio R. y Monti, Laura (colaboradora), Ley Nacional de Procedimientos