Universidad Andina Simón Bolívar
Sede Ecuador
Área de Derecho
Programa de Maestría en Planificación Tributaria
y Fiscalidad Internacional
Sociedades instrumentales y su vinculación con los paraísos
fiscales, como elemento de elusión y evasión para el pago de
impuesto a la renta en el caso ecuatoriano
Iván Eliecer Mayorga Imbaquingo
2 CLAUSULA DE CESIÓN DE DERECHO DE PUBLICACIÓN DE
TESIS
Yo, Iván Eliecer Mayorga Imbaquingo autor de la tesis intitulada Sociedades instrumentales
y su vinculación con los paraísos fiscales, como elemento de elusión y evasión para el pago de impuesto a la renta en el caso ecuatoriano mediante el
presente documento dejo constancia de que la obra es de mi exclusiva autoría y producción, que la he elaborado para cumplir con uno de los requisitos previos para la obtención del título de magíster en Planificación Tributaria y Fiscalidad Internacional en la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.
1. Cedo a la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, los derechos exclusivos de reproducción, comunicación pública, distribución y divulgación, durante 36 meses a partir de mi graduación, pudiendo por lo tanto la Universidad, utilizar y usar esta obra por cualquier medio conocido o por conocer, siempre y cuando no se lo haga para obtener beneficio económico. Esta autorización incluye la reproducción total o parcial en los formatos virtual, electrónico, digital, óptico, como usos en red local y en internet.
2. Declaro que en caso de presentarse cualquier reclamación de parte de terceros respecto de los derechos de autor/a de la obra antes referida, yo asumiré toda responsabilidad frente a terceros y a la Universidad.
3. En esta fecha entrego a la Secretaría General, el ejemplar respectivo y sus anexos en formato impreso y digital o electrónico.
Fecha. ………..
3
UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR, SEDE ECUADOR
ÁREA DE DERECHO
MAESTRÍA EN PLANIFICACIÓN TRIBUTARIA Y FISCALIDAD INTERNACIONAL
Sociedades instrumentales y su vinculación con los paraísos fiscales, como elemento
de elusión y evasión para el pago de impuesto a la renta en el caso ecuatoriano
Autor: Iván Eliecer Mayorga Imbaquingo
Tutor: Pablo Villegas Landázuri
Quito 2017
4 RESUMEN
Las sociedades instrumentales, también conocidas como sociedades offshore se crean con el objetivo de eludir o evadir el pago de impuestos, por medio de la simulación de operaciones mercantiles que carecen de sustancia económica, aunque cumplan con las formas jurídicas y aparenten legalidad.
Estas sociedades se ubican en territorios denominados paraísos fiscales que entre otros usos otorgan ventajas fiscales, brindan confidencialidad en la información de socios o accionistas, y ocultan los beneficios derivados de las actividades económicas desarrolladas en esas jurisdicciones.
También, estos territorios permiten que los no residentes paguen por concepto de impuesto a la renta una menor tasa impositiva o no paguen gravamen alguno, lo que produce un perjuicio para los países que sustentan sus presupuestos en la recaudación de tributos de esta naturaleza.
El Ecuador, al igual que varios países, ha adoptado medidas en su normativa para que las sociedades que tienen algún nexo de carácter tributario eviten el uso de paraísos fiscales en detrimento de la recaudación, con el fin de proteger la economía del país.
El presente estudio académico pretende realizar una investigación documental y formular posibles medidas para frenar o minimizar estas prácticas fiscales perjudiciales.
ABSTRACT
Instrumental corporations also known as offshore companies are created in order to avoid the payment of taxes, through simulation of commercial transactions lacking economic substance, even if they satisfy the legal forms and appear legality.
Tax havens among other uses give tax breaks to companies, provide confidentiality of information about their income, partners or shareholders, it allows you to hide the benefits of economic activities in those jurisdictions. Also, these territories allow non-residents pay for income tax a lower tax rate or don’t pay any tax, resulting in damage to countries that base their budgets in the collection of income taxes.
Ecuador as well as several countries have adopted measures in their legislation to companies that have some connection to fiscal matters, avoid the use of tax havens at the expense of revenue, in order to protect the economy of the country.
The purpose of this academic study to do a documentary research and think possible measures to stop or minimize these harmful tax practices.
5 DEDICATORIA
La presente tesis está dedicada: a mis amados padres Mariana y Vicente, mis hermanos María Fernanda, Patricio y Galo, que con su amor y comprensión han sido mi fortaleza; no podría dejar de mencionar a mis queridos amigos por el apoyo brindado y los momentos compartidos que siempre recordaré.
6 AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer a Dios que me ha permitido cumplir con un objetivo más en mi vida académica; a la vida por la oportunidad de estudiar una maestría para poder desarrollarme profesionalmente; a la Universidad Andina Simón Bolívar, a todos los docentes que me han aportado con su conocimiento y experiencia; a las personas que han aportado tanto en mi vida personal como profesional.
El destino se forja en el camino de la vida, nos llena de experiencias y gratitud a nuestros seres amados.
7
Índice
Introducción ... 11
Capítulo primero ... 12
1. Sociedades offshore y su carácter instrumental ... 12
1.1 Residencia fiscal ... 12
1.2 Generalidades de las sociedades instrumentales ... 15
1.3 Objetivo y alcance de las sociedades offshore ... 17
1.4 Razones para establecer sociedades offshore ... 18
1.5 Tipos de sociedades offshore ... 20
1.5.1 Entidad de Propósito Especial (SPE) ... 20
1.5.2 Compañías de Negocios Internacionales (IBC) ... 21
1.5.3 Sociedades de Responsabilidad Limitada (LLC) ... 21
1.5.4 Empresas de Ventas al Exterior (FSC) ... 22
1.5.5 Compañías de Célula Protegida (PCC) ... 22
1.5.6 Sociedades Holding ... 23
1.5.7 Compañías Fiduciarias ... 23
1.5.8 Anstalts y Fundaciones... 24
1.5.9 Compañías Cautivas de Seguros ... 24
1.6 Como se constituyen las compañías o sociedades offshore ... 25
1.6.1 Requisitos para constituir una sociedad offshore ... 26
1.6.2 Oferta de sociedades offshore en internet ... 27
1.7 Corolario de las sociedades offshore ... 27
1.8 Los papeles de Panamá y las sociedades offshore ... 29
Capítulo segundo ... 31
2. Paraísos fiscales... 31
8
2.2 Definiciones ... 32
2.3 Criterios para su reconocimiento... 33
2.4 Paraísos fiscales en el mundo ... 33
2.5 Paraísos fiscales para la legislación ecuatoriana ... 36
2.6 Beneficiados y perjudicados con los paraísos fiscales ... 39
2.7 Cuestionamiento a los paraísos fiscales ... 41
Capítulo tercero ... 43
3. Mecanismos de elusión y evasión para el pago de impuesto a la renta por medio de empresas instrumentales domiciliadas en paraísos fiscales ... 43
3.1 La globalización de los mercados financieros y su relación con los centros offshore ... 43
3.2 Distinción entre planificación fiscal internacional, elusión y evasión ... 44
3.2.1 Planificación fiscal internacional ... 44
3.2.2 Elusión ... 45
3.2.3 Evasión o fraude fiscal ... 46
3.3. Potenciales esquemas de elusión y/o evasión del impuesto a la renta en Ecuador por medio de paraísos fiscales ... 48
3.3.1 Recaudación de impuesto a la renta en Ecuador en la última década ... 48
3.3.2 Factores que influyen en la eficiencia de la recaudación de impuesto a la renta ... 51
3.3.3 Potenciales esquemas de elusión y/o evasión ... 53
Capítulo cuarto ... 67
4. Medidas para contrarrestar los efectos de los paraísos fiscales y evitar la elusión y evasión ... 67
4.1 Normas anti elusión ... 67
4.1.1. Esencia sobre la Forma ... 67
9
4.1.3. Ajuste valorativo ... 68
4.1.4. Inaplicabilidad del convenio ... 69
4.1.5. Tratamiento fiscal diferenciado ... 69
4.2 Medidas adoptadas por la legislación ecuatoriana para contrarrestar el mal uso de operaciones mercantiles de sociedades sin esencia económica o instrumentales ... 70
4.3 Legislación comparada con otros países de la región con relación a paraísos fiscales y medidas para contrarrestarlos ... 74
4.4 Iniciativas internacionales en la lucha contra paraísos fiscales... 82
4.5 Una nueva visión para enfrentar los paraísos fiscales ... 86
Capítulo quinto ... 88 5. Conclusiones y recomendaciones... 88 5.1 Conclusiones ... 88 5.2 Recomendaciones ... 90 Bibliografía... 92 Siglas ... 95
10
Índice de figuras, tablas y anexos
Figuras Figura
Figura 1 Criterios de sujeción _______________________________________________ 12 Figura 2 Legalidad y legitimidad entre planificación tributaria elusión y evasión ______ 47 Figura 3 Evolución de la recaudación de impuestos en Ecuador períodos 2006 - 2015 __ 48 Figura 4 Recaudación de impuesto a la renta 2006- 2015 _________________________ 49 Figura 5 Participación de impuesto a la renta 2006 y 2015 ________________________ 49 Figura 6 Caso de subcapitalización __________________________________________ 56 Figura 7 Caso de precios de transferencia _____________________________________ 59 Figura 8 Caso de servicios intragrupo ________________________________________ 61 Figura 9 Caso pago de regalía a un PF ________________________________________ 62 Figura 10 Caso de abuso de tratados _________________________________________ 63
Tablas
Tabla 1 Crecimiento impuesto a la renta 2006 -2015 _____________________________ 50 Tabla 2 Cálculo de la eficiencia de la recaudación de impuestos con relación a la tasa de crecimiento del PIB ______________________________________________________ 52 Tabla3 Cálculo de la eficiencia de la recaudación de impuesto a la renta con relación a la tasa de crecimiento del PIB ________________________________________________ 52 Tabla 4 Efecto triangulación exportación ______________________________________ 59 Tabla 5 Cronología de las principales reformas de la legislación ecuatoriana en materia tributaria y medidas anti elusión y evasión con relación a paraísos fiscales. ___________ 71 Tabla 6 Legislación comparada de países otros países de la región con relación a paraísos fiscales ________________________________________________________________ 75
Anexos
Anexo 1 Oferta de sociedades offshore en internet ______________________________ 96 Anexo 2 Infografía paraísos fiscales en Ecuador ________________________________ 99 Anexo 3 Lista de paraísos fiscales legislación ecuatoriana _______________________ 100 Anexo 4 Recaudación de impuestos 2006 – 2015 en Ecuador _____________________ 102 Anexo 5 Países de América Latina que cuentan con normas contra paraísos fiscales ___ 103
11
Introducción
Las empresas actualmente funcionan en un mercado global, para poder desarrollar sus actividades establecen sociedades offshore con el objetivo de optimizar operaciones y reducir el pago de impuestos por medio de mecanismos que pueden llegar a ser cuestionables al carecer de esencia económica.
La autoridad tributaria ha establecido regulaciones con el objetivo de evitar la elusión y evasión fiscal, debido a que por medio de las sociedades offshore se puede realizar diferentes contratos, transacciones o negociaciones para tomar ventaja de vacíos en la normativa; así deliberadamente evitar el pago de impuestos.
En el primer capítulo se define cuáles son las sociedades consideradas instrumentales también denominadas offshore, se desarrolla una clasificación, se detalla las maneras de constituirse, su oferta, y las razones para crearlas.
El segundo capítulo aborda el tema de los paraísos fiscales desde la visión de varios autores y lo que establecen organismos internacionales al respecto; se analiza, sus antecedentes, nacimiento, principales características, ubicación, clasificación, beneficiados o perjudicados; también las disposiciones para incluir o excluir en el marco de la legislación ecuatoriana.
El tercer capítulo examina el tema de la planificación tributaria internacional, lo compara con la elusión y la evasión, se revisa las principales operaciones mercantiles que permiten eludir o evitar el pago de impuesto a la renta en el Ecuador por medio de sociedades consideradas como instrumentales, apoyados en doctrina y normativa; adicionalmente, se presenta algunos casos de estudio.
El cuarto capítulo analiza las medidas adoptadas por la legislación ecuatoriana para neutralizar el uso de sociedades sin esencia económica o instrumentales, se aborda legislación comparada con otros países de la región para fiscalizar estas prácticas y las iniciativas que han emprendido los organismos internacionales.
El trabajo de investigación culmina con las conclusiones y recomendaciones conforme a los objetivos propuestos; incluye además los anexos que apoyan su elaboración.
12
Capítulo primero
1. Sociedades offshore y su carácter instrumental 1.1 Residencia fiscal
En forma previa a explicar el tema de las sociedades instrumentales, es preciso referirse a los principales criterios empleados para establecer la sujeción fiscal; esto es, la fuente y la residencia, que tiene una connotación legal compleja que conlleva aspectos relevantes desde el punto de vista del Derecho Tributario Internacional.
Figura 1
1Criterios de sujeción
Fuente: Montaño César, Manual de Derecho Tributario Internacional Elaboración propia
Montaño expresa que para efectos de atribución de la potestad tributaria que tienen los Estados, el criterio de la fuente o territorial tiene una vinculación real concerniente al lugar donde se desarrollan las actividades y se generan los ingresos.1
Lo que importaría dentro del postulado de la fuente es la verificación de que en el territorio se produzca, por parte de una persona natural o sociedad, el ingreso o una renta determinada; verificada esa condición se procederá a gravar el tributo correspondiente.
El criterio de residencia o vinculación personal se da entre el Estado que ejerce la potestad tributaria y el lugar donde el contribuyente tenga su residencia, se acostumbra establecer en función de un determinado tiempo de estadía o de situaciones personales del
1 César Montaño, Manual de Derecho Tributario Internacional. (Quito - Ecuador: Corporación Editora Nacional, 2006),89.
13 sujeto, tales como el núcleo principal de actividades, centro de intereses vitales o económicos, entre otros. 2
Los estados admiten una aplicación combinada de ambos criterios, por un lado, establecen la tributación de los residentes por su renta mundial y, por otro lado, de los no residentes por la renta obtenida en su territorio.
Según el modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) al referirse a la expresión “residente de un estado contratante”, se da prioridad a lo definido en la legislación interna de cada Estado. Sin embargo, es posible que se genere conflictos de doble residencia, para lo cual se establece una regla de desempate para las personas naturales por medio de los criterios de vivienda permanente, centro de intereses vitales, nacionalidad o, en caso de que no se pueda aplicar estos criterios, dirimir por intermedio de acuerdo común entre los estados.
En cambio, para las sociedades el problema de doble residencia se resuelve donde se encuentre su sede de dirección efectiva.3
Según Bustos el principio personalista implica la tributación de toda la renta mundial de un residente o nacional de un país determinado con independencia de la localización de la fuente de la renta, básicamente admite dos modalidades fundamentales como son la de la residencia y la de la nacionalidad.4
Para efectos impositivos, el criterio de renta mundial aplica para los residentes, “grava la totalidad de los ingresos de una persona, en forma independiente al lugar donde se hayan obtenido.”5
El artículo 4.1 de la Ley de Régimen Tributario Interno (LORTI) considera que son residentes fiscales en Ecuador las personas naturales que cumplan alguna de las siguientes condiciones:
a) “Cuando su permanencia en el país, incluyendo ausencias esporádicas, sea de ciento ochenta y tres (183) días o más, consecutivos o no, en el mismo período fiscal;
2 Ibíd., 99
3 OCDE, Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio, Julio 2010
4 Bustos, J., Fiscalidad Internacional, en Maestría Internacional en Administración Tributaria y
Hacienda Pública, España 2007
5 Ecuador, Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, en Registro Oficial, Suplemento No 405, (Quito 29 de diciembre del 2014), Art. 2. En adelante LORTI
14 b) Cuando su permanencia en el país, incluyendo ausencias esporádicas, sea de ciento ochenta y tres (183) días calendario o más, consecutivos o no, en un lapso de doce meses dentro de dos periodos fiscales, a menos que acredite su residencia fiscal para el período correspondiente en otro país o jurisdicción. En caso de que acredite su residencia fiscal en un paraíso fiscal o jurisdicción de menor imposición, deberá probar que ha permanecido en ese país o jurisdicción al menos ciento ochenta y tres (183) días calendario, consecutivos o no, en el ejercicio fiscal correspondiente.
En caso de que un residente fiscal en Ecuador acredite posteriormente su residencia fiscal en un paraíso fiscal o jurisdicción de menor imposición, éste mantendrá la calidad de residente fiscal en Ecuador hasta los cuatro períodos fiscales siguientes a la fecha en que dejó de cumplir las condiciones para ser residente mencionadas en los literales anteriores, a menos que pruebe que ha permanecido en ese país o jurisdicción al menos ciento ochenta y tres (183) días calendario, consecutivos o no, en un mismo ejercicio fiscal;
c) El núcleo principal de sus actividades o intereses económicos radique en Ecuador, de forma directa o indirecta;
d) No haya permanecido en ningún otro país o jurisdicción más de ciento ochenta y tres (183) días calendario, consecutivos o no, en el ejercicio fiscal y sus vínculos familiares más estrechos los mantenga en Ecuador.”
La residencia para las personas jurídicas se encuentra en el artículo 4.2 de la LORTI, en donde se considera el lugar de constitución o creación, de conformidad con la legislación nacional.
Una persona o sociedad es considerada no residente cuando no se enmarca dentro de lo que prevé las normas de cada Estado respecto de su residencia fiscal.
Adicionalmente, para tener una definición general concordante, la LORTI en su artículo 4.3 nos indica lo siguiente: "Residencia fiscal. - En los términos del presente Título, se entenderán indistintamente como residencia fiscal a los conceptos de domicilio y residencia del sujeto pasivo." 6
Luego de una compresión de este concepto, se aborda el tema medular del capítulo que son las sociedades consideradas como instrumentales.
15 1.2 Generalidades de las sociedades instrumentales
Una sociedad instrumental, también conocida como sociedad offshore,7 para efectos impositivos, es aquella que se crea con el objetivo de eludir o evadir el pago de tributos, concretamente impuesto a la renta.
Los grandes grupos empresariales pueden verse atraídos en constituir empresas instrumentales, de preferencia en territorios denominados paraísos fiscales, que requiere un aporte mínimo de capital suficiente para cubrir los gastos legales en los que incurre, y un pago anual por su mantenimiento en los registros societarios de aquellas jurisdicciones.
Estas sociedades se han difundido en el ámbito financiero, una de las principales características es la extraterritorialidad de sus operaciones, es decir son sociedades constituidas fuera de la jurisdicción donde habitualmente realizan su actividad económica.
De esta característica se desprende el término offshoreque traducido significa fuera de la costa o extraterritorial; sin embargo, para efectos jurídicos se refiere a empresas constituidas fuera del país de residencia, habitualmente en paraísos fiscales o territorios cuya tributación es favorable para establecer este tipo de sociedades.
Otra característica que distingue a una sociedad instrumental es que en ocasiones no realizan ninguna actividad económica real, solo está constituida de manera artificial limitándose a mantenerlas en los registros de firmas de abogados o asesores tributarios.
Las mencionadas empresas pueden cumplir con todos los requisitos legales, pero carecen de sustancia económica puesto que no realizan ninguna operación ya sea de industria, comercio o servicios, y solo aparentan realizarlas, es por ello que se cuestiona su existencia.
Es importante anotar que en el ámbito local nuestra legislación no contempla como figura jurídica la denominación de sociedad instrumental; no obstante, se lo puede vincular con las sociedades inexistentes, fantasmas o supuestas mencionadas en el Reglamento de Aplicación a la Ley de Régimen Tributario Interno (RLORTI) debido a que tienen una conexión análoga.
Según el artículo 24 del mencionado reglamento “se consideran inexistentes las sociedades aquellas respecto de las cuales no sea posible verificar la ejecución real de un
7 El término instrumental u offshore para efectos del presente trabajo se usará de forma indistinta. Suele usarse denominaciones de sociedades interpuestas, sociedades pantalla, etc. términos que tiene semejanza en su interpretación.
16 proceso productivo y comercial, cuando no se pueda verificar su constitución ya sea por medio de documentos tanto públicos como privados según corresponda.”8
De acuerdo al artículo 25 del mismo cuerpo legal “se considera empresas fantasmas o supuestas, aquellas que se han constituido mediante una declaración ficticia de voluntad o con ocultación deliberada de la verdad, las que aparentan la existencia de una sociedad, empresa o actividad económica, para justificar supuestas transacciones, ocultar beneficios, modificar ingresos, costos y gastos o evadir obligaciones.”9
A su vez, respecto a las operaciones que se realicen con este tipo de sociedades, el artículo 26 ibíd. establece que: “no serán deducibles los costos y gastos respaldados en comprobantes de venta que sean realizadas con empresas fantasmas, inexistentes o supuestas, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes.”10
La normativa procura evitar que las empresas se vean tentadas de hacer uso de estos mecanismos, para lo cual establece sanciones.
En el artículo 298 de Código Orgánico Integral Penal (COIP) en su sección quinta se encarga de tipificar los delitos contra el régimen de desarrollo y dentro de ellos se considera la defraudación tributaria cuando se simule, oculte, omita, falsee o engañe en la determinación de la obligación tributaria, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero; y se especifica las actuaciones y las sanciones a cada caso, entre las relacionadas al tema encontramos cuando:
“Emita comprobantes de venta por operaciones realizadas con empresas fantasmas, inexistentes o supuestas.
Presente a la administración tributaria comprobantes de venta por operaciones realizadas con empresas fantasmas, inexistentes o supuestas.
Omita ingresos, incluya costos, gastos, deducciones, exoneraciones, rebajas o retenciones falsas o inexistentes o superiores a las que procedan legalmente, para evitar el pago de los tributos debidos.
Simule uno o más actos, contratos para obtener o dar un beneficio de subsidio, rebaja, exención o estímulo fiscal.” 11
8 Ecuador, Reglamento para la Aplicación a la Ley de Régimen Tributario Interno, en Registro Oficial No. 448, (Quito, 28 de febrero de 2015), art. 24. En adelante citado como RLORTI
9 RLORTI, art. 25 10 Ibíd., art. 26
11 Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial Suplemento No 180, (Quito, 10 de febrero 2014), art. 298. En adelante citado como COIP
17 Conforme a las disposiciones contenidas en el COIP las penalidades aplicables por defraudación pueden ir con pena privativa de libertad de uno a tres años, de tres a cinco años, y de cinco a siete años dependiendo de la gravedad del delito cometido.
Un ejemplo de lo enunciado anteriormente sería constituir una compañía con el único fin de generar gastos ficticios, esta “sociedad instrumental” estaría realizando transacciones sin esencia económica y no estaría desarrollando actividades reales, si bien en la forma legal cumple con los requisitos para su existencia, en este caso en particular se usa como instrumento para evadir el pago de impuesto a la renta perjudicando tanto al estado, los trabajadores e incluso a los accionistas en caso de que no tengan conocimiento de estos manejos por parte de las personas responsables de la administración de la sociedad debido a que se pueden ver inmersos en situaciones de ilegalidad.
1.3 Objetivo y alcance de las sociedades offshore
Una vez explicadas las generalidades de las sociedades instrumentales ubicadas en paraísos fiscales, se analizará los siguientes aspectos.
El objetivo de constituir una sociedad offshore depende de la necesidad específica de cada persona o empresa, entre las motivaciones que lleva a crear estas sociedades se puede mencionar la optimización del pago de impuestos.
Se hace referencia a la expresión optimizar como una forma de reducir el pago de impuestos, utilizando para ello mecanismos que pueden ser legales, pero no necesariamente legítimos.
El uso de sociedades offshore se encuentra en constante cambio debido a las condiciones económicas globales, lo cual ha hecho que se adapten y ofrezcan a sus potenciales clientes una variedad de alternativas al momento de constituirlas.
Las sociedades offshore abarcan cualquier actividad económica o inversión que se realiza fuera del país de residencia, cuya característica principal es la baja o nula tributación, lo cual constituye en un lucrativo negocio para ciertos territorios.
Existe una variedad de servicios offshore, que puede ir desde la apertura de cuentas bancarias, pólizas de seguros, inversiones inmobiliarias, sociedades holding, fondos de inversión, fideicomisos entre otros.
Al término offshore también suele vinculárselo con paraísos fiscales puesto que son anunciados como una opción para constituir una sociedad de una manera confidencial y en
18 el menor tiempo. Debido al desfavorable concepto que se tiene acerca de los paraísos fiscales, algunos de estos territorios pasaron a autodenominarse jurisdicciones o centros financieros offshore.
Tres son las características distintivas de los centros financieros offshore: 1. La orientación básica de las operaciones hacia los no residentes;
2. El favorable régimen regulatorio en cuanto a la supervisión y exigencias mínimas de divulgación de la información;
3. La aplicación de bajos impuestos o la exención de los mismos.12
1.4 Razones para establecer sociedades offshore
Existen algunas razones que llevan a optar por el uso de sociedades offshore, si bien podría ser conveniente invertir en el país de residencia ya que se conoce sobre la economía local, el mercado, los cambios en la legislación local, tener asesores a disposición para resolver los asuntos tributarios, e incluso las costumbres y el lenguaje.
Sin embargo, principalmente existen tres motivos que se toma en consideración al realizar operaciones en el exterior por medio de sociedadesoffshore:
a) Razones comerciales. - El propósito es realizar nuevas inversiones o emprender en actividades comerciales o de servicios que sean más rentables, que las realizadas en el país de residencia.
Bajo este escenario estamos frente a lo que se denomina ‘economía de opción’ el que busca asegurar un tratamiento fiscal más favorable por medio de una vía acorde con las previsiones de la legislación tributaria; de tal forma, los contribuyentes pueden elegir entre varias posibilidades y escoger lo más ventajoso acorde a sus intereses, siempre que no vulnere la normativa aplicable. 13
12 Teresa Cabré y otros, Literalidad y dinamicidad en el discurso económico: VI Simposio
Internacional de Terminología, 1era edición, Ediciones Peticio SL para Institut Universitari de Lingüística Aplicada,2008 Barcelona- España, cap. 4.3 Edición Electrónica revisión pendiente, espero documento
13Fernando Gutiérrez Lasso, Fiscalidad de la Economía De Opción, <http://www. fernandogutierrezlaso.com/fernando/component/content/article/45-noticiasportada/205-fiscalidad-de-la-economia-de-opcion.html >,Madrid –España, 2012.
“Fiscalmente, la “economía de opción” no cohonesta con el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria realizada mediante actos y negocios jurídicos que, de forma individual o en su conjunto, sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos notoriamente distintos del ahorro fiscal. La previsión está contenida en el art. 15 de la actual Ley General Tributaria (LGT).
19 Martínez manifiesta que las grandes empresas buscan el máximo beneficio posible, localizan sus sedes donde la mano de obra o el tratamiento fiscal son más favorables, como los servicios financieros en un país (Reino Unido u Holanda), las plantas de producción en otro (España, países del centro de Europa), los servicios administrativos o informáticos en otro (India, China, Rusia) y las ventas por Internet en otro (Bermudas). 14
b) Ahorro de impuestos. - Es habitual buscar mejores escenarios impositivos para invertir ventajosamente en el exterior, se procura tener el mayor beneficio posible, así poder repartir los dividendos derivados de las ganancias obtenidas.
Se asume que una persona debe procurar, por los medios legales que le asistan, pagar la menor cantidad posible de impuestos. En este sentido se considera que se debe pagar impuestos en la justa medida y cumpliendo con todas las disposiciones legales haciendo uso de los beneficios e incentivos con los que cuenta el sujeto pasivo, sin caer en actuaciones ilícitas.
Frente a la búsqueda de ahorro de impuestos caben la planificación para el pago de impuestos por medio de mecanismos legítimos y lícitos y, por otro lado, tenemos las prácticas de elusión de impuestos que se califican como ilegítimos y de evasión que se consideran ilícitos.
La primera actuación consiste en organizar las actividades apegados a la normativa legal, de manera que se paguen menos impuestos beneficiándose de los incentivos previstos por la legislación.
La segunda actuación se refiere a la elusión, esta conducta se interpreta cuando se abusa de los vacíos legales para minimizar el pago de impuestos.
La tercera actuación es la evasión, cuando se realizan acciones deliberadas para evitar el pago del impuesto.
El tema relacionado a planificación tributaria, elusión y evasión será ampliado en el tercer capítulo.
c) Protección de bienes, búsqueda de seguridad y privacidad. - La búsqueda de privacidad, así como la intención de proteger los bienes para dificultar el acceso a personas o entidades interesadas en saber más de lo legalmente permitido acerca de las posesiones o
14 José Martínez, Los Paraísos Fiscales uso de las jurisdicciones de baja tributación, 2da edición, Ediciones Dijusa, Madrid 2009, 33
20 patrimonios, es la razón por la que algunas personas optan por ocultarlas por intermedio sociedades que permitan este cometido, ya que consideran esencial para su seguridad.
Si bien no hay una certeza total sobre a quién se confía la información personal, lo que se pretende es reducir la exposición de los datos y bienes a personas que no estén autorizadas a conocer, por distintos motivos, como confidencialidad o resguardo.
Otro motivo es buscar protegerse ante posibles crisis financieras que provocan fuga masiva de capitales hacia otros países, en busca de un entorno económico más seguro.
Se piensa que los países donde existe mayor regulación financiera hay menos crisis y menos fraudes, sin embargo, ningún país se ha visto libre de crisis que afecte a entidades bancarias o agencias de inversión15.
1.5 Tipos de sociedades offshore
Sea por las ventajas de índole fiscal u otro tipo, por su flexibilidad al momento de constituirlas o la variedad de figuras que existen, las sociedades offshore han crecido en su difusión y ofertan sus servicios a diversos sectores económicos.
Existen varios tipos de sociedades offshore que pueden ir desde los más habituales y sencillos para su constitución hasta sofisticados e intricados esquemas en los que es necesario un conocimiento extenso acerca de su concepción legal, entre los principales encontramos:
1.5.1 Entidad de Propósito Especial (SPE)
Denominadas Special Purpose Vehicle/Entity, estas sociedades generalmente son filiales de grandes empresas destinadas originalmente a servir de instrumento de gestión de riesgo, como por ejemplo en el caso de la financiación de grandes proyectos para reducir el coste de posibles pérdidas o una eventual quiebra.16
15 The Wall Street Journal, The Great Recession Continues, <http://www.wsj.com/articles>
“La crisis surgió en 2008, especialmente tras la caída del banco estadounidense Lehman Brothers, los primeros síntomas aparecieron en agosto de 2007 con la quiebra de varios bancos menores de inversión provocando la crisis que ha sido señalada por muchos especialistas internacionales como la «crisis de los países desarrollados»”
16 Christian Chavagneux y Ronen Palan, “Les paradis fiscaux” Los Paraísos Fiscales, Ediciones La Découverete Paris 2007, Traducción de Josep Serret, 64
21 El problema es que, debido a omisiones en la contabilidad, estas se convierten en una forma para que los directores financieros puedan ocultar deudas, en esencia, parece que la empresa no tiene un pasivo cuando realmente si lo tiene.
Este tipo de sociedades son usadas para ocultar deudas, maquillar estados financieros, con la intención clara de ocultar información a los inversores, autoridades fiscales, empleados y a la sociedad, creando una percepción de solvencia.
1.5.2 Compañías de Negocios Internacionales (IBC)
Las denominadas International Business Corporation (IBC) son tipos de sociedades offshoreque es posible crearlas con un capital nominal, es decir, no hay que desembolsar físicamente alguna cantidad, protegida por estrictas normas de privacidad, de modo que los nombres de los propietarios o accionistas no aparecen en ningún registro público.
Una de sus aplicaciones tradicionales es utilizarla para sistemas de precios de transferencia; el uso más común de las IBC es como intermediaria en negocios de importación-exportación, se puede llegar a conseguir una importante reducción de las cargas fiscales.17
También se enuncia que las IBC pueden hacer cualquier cosa, realizar inversiones bursátiles en todo el mundo, ser propietarios de inmuebles o emprender negocios en cualquier país, excepto donde están registradas; están exentas de todo tipo de impuestos, salvo una tasa fija anual, siempre que no realicen actividades económicas en la jurisdicción.18
1.5.3 Sociedades de Responsabilidad Limitada (LLC)
Las denominadas Limited Liability Companies (LLC) son un producto típico norteamericano, conocido por su legislación favorable a los propietarios de las compañías que son miembros del Consejo de Administración frente a los accionistas.
La sociedad de responsabilidad limitada es un tipo de sociedad mercantil en la cual la responsabilidad está limitada al capital aportado, por lo tanto, en el caso de que se contraigan deudas, no responde con el patrimonio personal de los socios.
17 OBS E-Commerce Consulting Ltd, “IBC-international-business-company”, Definiciones, <https://www.offshore.finance/ ibc-international-business-company.html>
18 Foster Swiss Société Anonyme SA, “IBC, International Business Company.”, Definiciones <https://www.fosterswiss.com/international-business-company/>
22 Los ingresos de la LLC se gravan a las tasas de impuestos individuales; la situación fiscal predeterminada para sociedades de responsabilidad limitada con varios miembros es como una asociación.19
1.5.4 Empresas de Ventas al Exterior (FSC)
Las llamadas Foreign Sales Corporation (FSC) fue un tipo de mecanismo fiscal admitido por el Código de Rentas Internas de los Estados Unidos que permitió a las empresas reciben una reducción del impuesto sobre la renta federal en ese país de las ganancias derivadas de las exportaciones.
Los dividendos de estas sociedades que pasan a la matriz están libres de impuestos, pero si pasan como dividendos a los accionistas, éstos pagan impuestos por ellos.
En 2002, la Organización Mundial de Comercio (OMC), a iniciativa de La Unión Europea (UE) puso en marcha un procedimiento judicial alegando que Estados Unidos permitió una subvención a la exportación; el órgano de apelación de la OMC determinó que las disposiciones del (FSC) de la legislación estadounidense constituía una subvención a la exportación prohibida por el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).20
Actualmente el uso de este tipo de sociedades se encuentra prohibido, sin embargo, se utilizan esquemas parecidos por medio sociedades de tenencias de valores o sociedades
holding.
1.5.5 Compañías de Célula Protegida (PCC)
Se las conoce como Protected Cell Companies, se trata de empresas que mantienen bienes en una o más ‘células’, departamentos o compartimentos segregados o separados dentro de la misma entidad. El objetivo es proteger los bienes de cada célula de las responsabilidades o pérdidas que puedan afectar a las demás.21
19 Richard A. McCray, L. Thomas. "Sociedades de Responsabilidad Limitada como organizaciones exentas. Traducción al español, “An eligible entity with two or more members may elect treatment either as an
association (which is treated as a corporation) or as a partnership. (…) discuss tax consequences where a single member LLC disregarded as an entity becomes an entity with more than one member, and where an LLC with more than one member classified as a partnership for tax purposes becomes a single-member entity by one person's purchase of all the ownership interests (…)”.
20 José Martínez, Los Paraísos Fiscales uso de las jurisdicciones de baja tributación, 2da edición, Ediciones Dijusa, Madrid 2009, 169
23 Guernsey fue la primera jurisdicción extranjera que brindó, por intermedio sus leyes corporativas, la capacidad para que las compañías crearan células protegidas con el capital de la compañía para segregar los bienes dentro de esa célula de reclamaciones no relacionadas. La estructura de una PCC es una entidad legal simple con “células” distintas y separadas dentro de ella (las cuales no pueden contratar a nombre propio). Esto permite múltiples usos de las células dentro de una compañía y también posibilita que se lancen otras células de manera rentable.22
1.5.6 Sociedades Holding
Se trata de aquellas sociedades cuyo activo está constituido mayoritariamente por participaciones en otras entidades, su finalidad habitual es el control accionarial de otras empresas para proporcionar financiación, aflorar el fondo de comercio (activos intangibles como la marca o la cartera de clientes) y cobrar dividendos, intereses de préstamos, “royalties” o regalías, o derechos de explotación.
El uso más habitual de la compañía holding es concentrar las ganancias procedentes de la actividad económica realizada en un país diferente al de residencia; para luego poner a disposición de quién controla la compañía y otorgar un préstamo, en vez de repartir dividendos, para deducirse los intereses pagados.
Otros esquemas combinan las ventajas de las compañías holding, de la directiva matriz – filial y de los convenios para evitar la doble imposición. El aprovechar los diferentes convenios entre países es una técnica de planificación fiscal internacional que se conoce como treaty shopping. 23
1.5.7 Compañías Fiduciarias
La estructura más utilizada en protección de bienes y planificación fiscal internacional es el trust, también llamado fiducia o sociedad fiduciaria.
Estrictamente, el trust es el uso del poder otorgado a una persona o fiduciario para actuar en nombre del cliente, sus características son muy variadas y cambian de un territorio a otro.
22 Trident Trust, “Compañías de células protegidas (PCC) y de células incorporadas (ICC)” <http://www.tridenttrust.com/PDFs/TGUE-C-KF-S.pdf>
23 José Martínez, Los Paraísos Fiscales uso de las jurisdicciones de baja tributación, 2da edición, Ediciones Dijusa, Madrid 2009, 176
24 La constitución de un fideicomiso o trust es una forma habitual de mantener el dinero en otras jurisdicciones, especialmente con el fin de transmitir los bienes a los herederos sin sujetarse a impuestos de donaciones o herencias.24
Entre los principales tipos de fideicomisos podemos mencionar las siguientes: a) Fideicomisos de garantía;
b) Fideicomisos de administración; c). Fideicomisos inmobiliarios;
d). Fideicomisos de procesos de titularización.25
1.5.8 Anstalts y Fundaciones
El Anstalts se trata de híbrido entre fundación y el trust permiten un nivel elevado de ocultación de la identidad, hay toda una serie de mecanismos que refuerzan el nivel de secreto de las transacciones.26
El Anstalt es una figura jurídica que no posee socios, accionistas ni capital social pero sí tiene beneficiarios. Es un fondo autónomo, con medios económicos reales y un objetivo duradero, que posee capacidad legal para ejercer cualquier actividad económica.27
La fundación no tiene propietarios ni accionistas, se crea para administrar bienes cuyas rentas tienen que servir para un objetivo preciso, declarado por la fundación.
En Ecuador las fundaciones son consideradas como entidades sin fines de lucro que busquen o promuevan el bien común general de la sociedad, incluyendo las actividades de promoción cultural, educación, así como actividades relacionadas con la filantropía y beneficencia pública.
1.5.9 Compañías Cautivas de Seguros
Una compañía de seguros cautiva es una empresa filial que asegura parte o todos los riesgos de la empresa matriz.
Uno de los sistemas más conocidos de transferencia alternativa de riesgos es la utilización de sociedades cautivas de seguro o reaseguro. Se trata de un mecanismo
24 Ibíd., 181
25 Trust Fiduciaria S.A. Ecuador, “Tipos de fideicomisos que brinda Trust Fiduciaria” <http://www.trustfiduciaria.com/servicios.htm>.
26Christian Chavagneux y Ronen Palan, 66 27 José Martínez, 192
25 sofisticado de retención de riesgos por una empresa, en vez de transferirlo a un tercero, mediante la constitución de una aseguradora o reaseguradora que los suscribe. De esta manera, al retener parte de los riesgos, las sociedades cautivas son utilizadas como una herramienta de gestión y financiación de los riesgos de una empresa o grupo de empresas.28
La actividad aseguradora o reaseguradora de la sociedad cautiva está principalmente dirigida a suscribir riesgos del grupo empresarial en el que se integra; esto de hecho es el elemento definitorio que da nombre a la figura, porque tiene cautivo gran parte o la totalidad de un negocio. Empero, esto no implica que se deba asegurar o reasegurar en exclusiva la totalidad de los riesgos del grupo, dado que lo más conveniente acudir a otras aseguradoras para la cobertura de los riesgos.29
1.6 Como se constituyen las compañías o sociedades offshore
Una sociedad offshore es conocida por la ley como una persona jurídica separada de la persona física cuya responsabilidad es limitada y está exenta de impuestos, dependiendo de la jurisdicción donde esté registrada, puede estar basada en el derecho romano o derecho anglosajón; la escritura de una sociedad está compuesta por las actas de constitución, artículos y estatutos, describe el objeto social de la sociedad y en algunos casos se puede ocultar los beneficiarios de la misma.
En las jurisdicciones basadas en el derecho anglosajón se encuentran dos tipos de compañías:
• Sociedades de domicilio: “La empresa se constituye y tiene su domicilio en un país de nula tributación, pero realiza las actividades comerciales en otra jurisdicción ya sea
onshore30 u offshore, por lo que al no tener ganancias realizadas dentro del país de nula fiscalidad no está sujeta a impuestos ya que los directores gestionan y controlan fuera del territorio.”31
• Compañías exentas: “La empresa se constituye en un país de baja fiscalidad donde tiene su sede, es propiedad de no residentes y obtiene los beneficios fuera. Los directores o
28 Santiago Hierro Anibarro y Carlos Castillo Plaza, Las Sociedades Cautivas de Reaseguro, Fundación Mapfre 2011, Madrid – España, 19
29 Ibíd., 22
30 OBS E-Commerce Consulting Ltd, ¿Qué diferencias hay entre offshore y onshore?, <https://www.offshore.finance/ ibc-international-business-company.html>,” Todo lo contrario sería onshore, que significa en el interior de la tierra, en el país de residencia, donde se obtienen los recursos económicos y procesos de productividad.”
26 representantes legales sí residen en la jurisdicción. No existe impuestos sobre beneficios ya que la compañía es propiedad de no residentes y además no realiza actividades comerciales en la jurisdicción de baja tributación este tipo de sociedades las podríamos encontrar en las Islas del Canal, Isla de Man y Gibraltar.”32
La facilidad para constituir una sociedad offshore la hace interesante para inversores extranjeros, debido a que no requieren viajar al país donde se pretende crear la compañía ya que se lo puede realizar por medio de internet de una forma rápida.
Incluso existen empresas que previamente ya estaban creadas, y están disponibles a la venta, para cuando el interesado en comprar lo requiera sin mayor trámite, solo es necesario cumplir con algunos requisitos legales para la suscripción y registro en la jurisdicción requerida.
1.6.1 Requisitos para constituir una sociedad offshore
Las compañías offshore se inscriben en un registro por medio de abogados o agentes especializados, acreditados en la jurisdicción correspondiente. El agente de formación de compañías, residente en el paraíso fiscal, puede ser contactado por carta, teléfono o correo electrónico.
Se elabora un acta de constitución donde se detalla el objeto de la compañía, su actividad económica para la que fue creada, la jurisdicción o su domicilio legal, el valor del capital social pagado o suscrito con el que funcionará, número de acciones, y otros elementos constitutivos.
Los documentos requeridos para la formación de una compañía son:
a) Nombre. - El nombre de la sociedad debe ser aprobado por el registro de compañías de la jurisdicción correspondiente, que el nombre no atente a la moral pública y que no sea idéntico o muy parecido a una compañía registrada con anterioridad, o a una empresa multinacional importante o muy conocida.
En ciertas jurisdicciones la inclusión en el nombre de la empresa de las palabras
International, Investment, Bank, Trust, Insurance, y Holding, puede estar sujeta a determinados requisitos, tales como licencias especiales o capital mínimo de constitución.
32 OBS E-Commerce Consulting Ltd, “Introducción de las compañías y sociedades offshore”, http:// <https://www.offshore.finance / ¿Qué es una sociedad offshore?>
27 b) Domicilio. - Es frecuente que las compañías posean una sede oficial en la jurisdicción donde se registran, aunque sus negocios los realicen en otras partes del mundo y los dueños no aparezcan nunca por allí.
Los libros contables tampoco tienen por qué custodiarse en el domicilio legal. Tal domicilio es la dirección legal de la compañía para los documentos oficiales. Algunas jurisdicciones exigen además que exista un agente o residente local, como representante legal ante las autoridades.
c) Costos. - Los importes son normalmente los de formación registration fee, impuesto de sociedades fijo durante los primeros doce meses, costes de mantenimiento anual
annual dues e impuesto anual de sociedades o equivalente. Hay que añadir los servicios adicionales de administración y secretaría, tales como facturación, contabilidad, más los de domicilio legal, nombramiento de directores o administradores locales, en su caso. En total, las tarifas de abogados o agentes, el mantenimiento anual y la previsible elevación de costes por cambios en la legislación pueden resultar cuantiosos.
1.6.2 Oferta de sociedades offshore en internet
Se puede evidenciar que existe una oferta extendida por medio de internet, solo digitando en un buscador la palabra offshore se despliega una cantidad significativa de coincidencias acerca del tema, y son varias empresas que comercializan el servicio del offshore, en muchos de los casos es necesario tan solo tener una tarjeta de crédito, y escoger la jurisdicción donde se desea crear la sociedad.
En estos sitios de internet se especifica los requisitos, costos de constitución, mantenimiento, ventajas que les hace atractivas, información sobre el contacto, entre las páginas consultadas destacamos algunos sitios que ofrecen este tipo de servicios.
(Anexo 1)
1.7 Corolario de las sociedades offshore
Las compañías suelen estar bajo el examen de la autoridad tributaria, que procura ejercer control sobre estas respecto al pago de sus impuestos; las inspecciones o auditorias intentan ser lo más efectivas, procurando una gestión trasparente, llevados a cabo de manera prolija, lo que permite determinar y recaudar los valores adeudados al Estado.
28 Con respecto al tema de control, el Servicio de Rentas Internas en Ecuador ha creado un área especializada en fiscalidad internacional que investiga y realiza revisiones para detectar prácticas de elusión o evasión fiscal por parte de las empresas que tienen operaciones mercantiles en el extranjero.
Un inconveniente que se afronta es no tener todo el panorama o la documentación suficiente que permita saber cómo estas sociedades están conformadas en el exterior y como operan, por lo que cada vez se vuelve necesario contar con información precisa para un efectivo control.
El problema radica cuando estas empresas son constituidas en países considerados como paraísos fiscales o territorios de baja imposición que se rehúsan a transparentar las operaciones en sus jurisdicciones, pero aquí cabe una interrogante:
¿Cómo podemos diferenciar si se pasó la frontera de lo legal, si solo se está buscando ocultar o impedir que se conozca quién es el beneficiario de las operaciones realizadas con este tipo de empresas?
La utilización de sociedades offshore no se puede relacionar categóricamente con la intención de eludir o evadir impuestos, el uso de empresas en el extranjero puede ser legal, ya que para muchas operaciones de comercio internacional son indispensables, por tema de eficiencia como por ejemplo servicios logísticos, de distribución, financieros entre otros.
Existe una variedad de anuncios de empresas que ofrecen servicios offshore, algunas se encuentran en jurisdicciones que para Ecuador no son consideradas como paraísos fiscales como es el caso de Suiza, Holanda o Reino Unido, con el primer país se mantiene incluso firmado un convenio para evitar la doble imposición y se está trabajando en mecanismos para el intercambio de información.
Del otro lado, encontramos a países como la República de Panamá que es considerado paraíso fiscal para el Ecuador, sin embargo, hay que considerar que el país centroamericano constituye un centro logístico para el comercio mundial y empresas ecuatorianas tienen operaciones y sucursales ubicadas en este país.
Aquí hay que puntualizar que debe existir una justificación clara sobre las operaciones mercantiles realizadas por la sociedad offshore, lo que se discute no es sí el constituirlas es correcto o no, sino que de ellas se realicen transacciones sin esencia económica que solo sirvan para resguardar intereses económicos y no pagar los impuestos realmente causados.
29 Podemos señalar que constituir sociedades offshore no constituye un elemento de elusión tampoco de evasión de impuesto a la renta, sino el mal uso de las mismas al aprovecharse de vacíos legales, a través de operaciones sin esencia económica o simuladas, lo que genera controversia.
Por medio de sociedades offshore se puede celebrar contratos, negocios o transacciones simuladas con la intención de ocultar beneficios, lo que resulta cuestionable debido a que estaría en el límite de lo legalmente permitido, sin embargo, no siempre ese es el propósito para crearlas.
Bajo los argumentos expuestos, queda excluida la hipótesis que el solo hecho de constituir una sociedad extraterritorial u offshore se la deba considerar como una vía de elusión o evasión, siempre que se pueda demostrar que la actividad que desarrolla no se incurre en alguna actuación ilícita para evitar el pago de impuestos.
1.8 Los papeles de Panamá y las sociedades offshore
Un hecho que ha suscitado agitación en el mundo son los denominados “Panamá Papers” que reveló uno de los mayores escándalos relacionados a sociedades offshore en
paraísos fiscales; en él se ven involucrados políticos, empresarios, artistas y personas relacionadas con los negocios y las finanzas.
Los “Panamá Papers” es el nombre que los medios de comunicación dieron a una de
las mayores filtraciones informativas compartidas por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ), sobre documentos confidenciales de la firma de abogados panameña Mossack Fonseca; los involucrados contrataban los servicios de esta firma de abogados para crear empresas en paraísos fiscales con el objetivo de ocultar sus fortunas o proteger sus patrimonios.
“La mencionada firma de abogados trabaja con algunas de las más grandes instituciones financieras del mundo, como Deutsche Bank, HSBC, Société Générale, Credit Suisse Group, UBS y Commerzbank.
Los principales servicios de la firma incluyen la fundación de sociedades offshore y su administración a cambio de una cuota anual, así como la prestación de servicios de gestión patrimonial.
30 La compañía panameña Mossack Fonseca es la cuarta mayor proveedora de servicios de este tipo y ha actuado en nombre de más de 300 mil empresas, la mayoría en paraísos fiscales bajo administración británica como las Islas Caimán o la Isla de Man.”33
En Ecuador el Servicio de Rentas Internas publicó sobre la participación directa de paraísos fiscales en el patrimonio de sociedades nacionales con accionistas en el exterior, así como un ranking de participación patrimonial en paraísos fiscales, “en el que se refleja que de un Patrimonio total declarado de 26,937 millones de dólares, 4,101 millones de dólares son participaciones de accionistas extranjeros en patrimonios domiciliados en paraísos fiscales de los cuales un 66.9% pertenece a la categoría de Grupos Económicos y Grandes Contribuyentes; el 33.1% pertenece a la categoría de Otras Sociedades.” 34
En el ranking de principales paraísos fiscales para sociedades ecuatorianas encontramos a Panamá que encabeza la lista con 1,314 sociedades con un 59.59% de participación del patrimonio; seguido por Barbados con 11.76%; en tercer lugar, encontramos Islas Caimán con 10.30%; Islas Vírgenes Británicas con 8.16%; Bahamas 3.52%, siendo las cinco primeras del listado.35 (Anexo 2)
Antes de abordar el tema de paraísos fiscales es conveniente evitar sesgos en su análisis, de tal manera, tener una visión objetiva acerca de su presencia en el mundo de los negocios, y reflexionar las razones que han llevado a considerarlos un riesgo para la economía mundial.
33 The Guardian, Luke Harding. “The Panama Papers: what you need to know”, <http://www.theguardian.com/news/2016/apr/03/what-you-need-to-know-about-the-panama-papers>
consultado el 3 de abril de 2016.
34 Ecuador, Servicio de Rentas Internas, Participación directa de paraísos fiscales en el patrimonio
de sociedades nacionales con accionistas en el exterior, infografía publicada en su página institucional <http://www.sri.gob.ec/web/guest/noticias3>, consultado el 12/05/2016
31
Capítulo segundo
2. Paraísos fiscales
2.1 Antecedentes históricos
El surgimiento de los paraísos fiscales no es un suceso reciente, pues su origen se lo sitúa en la década de los treinta del siglo pasado. Al respecto Chavagneux precisa que los paraísos fiscales tuvieron su origen en Suiza a raíz de la ley bancaria de 1934, que hizo del secreto bancario política de Estado. 36
Su origen y desarrollo tienen lugar durante dos grandes períodos de mundialización económica, a finales del siglo XIX y el de finales del siglo XX.
Van Der Laat explica que estos sitios se originan en “la segunda mitad del siglo XX. Su auge se da a partir del desarrollo industrial y económico de los años postguerra, así como el proceso de descolonización de algunas potencias europeas. De esta forma, motivados por muy diversas circunstancias, algunos territorios diseñaron sistemas fiscales capaces de atraer el capital extranjero, utilizando para ello las más variadas estructuras jurídico fiscales.”37
Hernández explica que este desarrollo se acentúa en la década de los sesenta con los petrodólares, acumulados por jeques árabes en bancos europeos, y los tipos de cambio flotantes surgidos del derrumbe del sistema de Bretton Woods al acabarse en 1971 la convertibilidad del dólar a oro. Aumenta la actividad de todos los grandes centros financieros, favorecidos por la ciudad de Londres, atraídos los capitales por la desregulación ofrecida por esas zonas de baja o nula fiscalidad, que contribuyen a una mayor circulación de los capitales nómadas en busca del beneficio rápido.38
En la década de los ochenta y noventa del siglo pasado se da impulso a políticas económicas de corte neoliberal que permiten la proliferación de estos territorios, por medio de regulaciones laxas al libre movimiento de capitales internacionales.
36 Christian Chavagneux y Ronen Palan, 44
37 Van Der Laat, D., Los paraísos fiscales como escenarios de elusión fiscal internacional y las medidas anti–paraíso en la Legislación Española. Primera Parte, Madrid, Revista Crónica Tributaria N° 93, Instituto de Asuntos Fiscales. (2000)
38 Juan Hernández Vigueras, El Trasfondo de los Paraísos Fiscales, Madrid - España: Ediciones Akal, 2006, 22
32 2.2 Definiciones
Lo primero que debemos apuntar es que no existe una definición precisa de lo que se concibe como un paraíso fiscal, debido a su complejidad y efectos, un ejemplo es que todavía no existe un consenso acerca de cómo se lo debería denominar, algunos hacen referencia a centros offshore o extraterritoriales, jurisdicciones de baja tributación “tax- haven” (refugio fiscal)39; no obstante, se ha extendido el término de paraíso fiscal, y es al que vamos hacer referencia.
Dada su importancia a nivel histórico, es inevitable considerar la definición de paraísos fiscales elaborada por la OCDE en el reporte Harmful Tax Competition que fue publicado en 1998, establece que son paraísos fiscales los territorios que ofrecen al inversor extranjero un entorno con una nula imposición o solo impuestos nominales, que por lo general se acopla con limitaciones reglamentarias o administrativas; la actividad no suele estar sujeto a intercambio de información.40
Entre las consideraciones para calificar a un territorio como paraíso fiscal, la Administración Tributaria de España señala: “Existe nula tributación en el país o territorio de que se trate no se aplique un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al Impuesto sobre Sociedades o al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según corresponda”.41
Otra definición la encontramos en el IBDF International Tax Glossary, el cual indica que el término paraíso fiscal no tiene un significado técnico; hace referencia a los países que son capaces de financiar sus servicios públicos sin impuestos sobre la renta y que se ofrecen como lugares para ser utilizados por los no residentes para escapar de impuestos en su país de residencia.42
39 El término español “paraíso fiscal” es un calco del francés “paradis fiscal” y este es una traducción incorrecta del inglés ‘tax haven’ ‘refugio fiscal’. La palabra haven (‘puerto’, ‘refugio’, ‘asilo’) es parecida a heaven (‘paraíso’). citado de Sol Gil, Jesús: “Los paraísos fiscales” Sección del libro Lecciones de Derecho Tributario inspiradas por un maestro, de VV. AA. Bogotá – Colombia, Universidad del Rosario, 2010, 653.
40 OCDE, “Harmful Tax Competition”, Paris 1998, Traducción al español “47. Many fiscally sovereign territories and countries use tax and non-tax incentives to attract activities in the financial and other services sectors. These territories and countries offer the foreign investor an environment with a no or only nominal taxation which is usually coupled with a reduction in regulatory or administrative constraints. (…) These jurisdictions are generally known as tax havens”
41España, Agencia Tributaria de España, Ley 26/2014, de 27 de noviembre, <https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-12327 >
42 IBDF International Tax Glossary, “Tax Havens”, traducido al español, “It has been described as referring to countries which are able to finance their public service with no or nominal income taxes and that offer themselves as a places to be used by non-residents to escape tax in their country of resident.”
33 2.3 Criterios para su reconocimiento
La OCDE planteó cuatro criterios para definir si una jurisdicción se consideraba paraíso fiscal en su informe de 1998, que son:
1. “Si la jurisdicción no impone impuestos o estos son solo nominales. La OCDE reconoce que cada jurisdicción tiene derecho a determinar si imponer impuestos directos. Si no hay impuestos directos, pero sí indirectos, se utilizan los otros tres factores para determinar si una jurisdicción es un paraíso fiscal;
2. Si hay falta de transparencia en información fiscal;
3. Si las leyes o las prácticas administrativas no permiten el intercambio de información para propósitos fiscales con otros países con relación a contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos;
4. Si se permite a los no residentes beneficiarse de rebajas impositivas, aun cuando no desarrollen efectivamente una actividad en el país.”43
Estos criterios se han ido transformando en el tiempo, y actualmente la OCDE dentro del Plan de Acción BEPS (Base Erosion and Profit Shifting)44 en la Acción 5 emplea el enunciado “Combatir Practicas Fiscales Perjudiciales”.
La preocupación actual es el riesgo que supone la utilización de regímenes fiscales preferenciales para transferir artificialmente los beneficios por la falta de transparencia.
Esta acción consiste en reforzar el criterio de actividad sustancial utilizado para evaluar regímenes preferenciales a fin de realinear la tributación de las rentas obtenidas; mejorar la transparencia como prioridad, incluido el intercambio espontáneo u obligatorio de información; y, una revisión de regímenes preferenciales. 45
2.4 Paraísos fiscales en el mundo
No existe una lista de paraísos fiscales unificada, ya que cada país u organización aplica sus propios criterios de valoración, muchas veces con un grado de subjetividad. La
43 OECD “Harmful Tax Competition”, Paris 1998 i publicado en el sitio web OECD, establece los criterios para considerar en su publicación “Competencia fiscal perjudicial: Un problema global emergente”
44 OCDE, Plan de Acción BEPS, “El plan de acción BEPS (Base Erosion and Profit Shifting, traducido
Erosión de la base imponible y el traslado de beneficios es el término que designa en fiscalidad internacional, a 15 acciones que para afrontar las estrategias de planificación fiscal utilizadas por la empresas multinacionales para aprovecharse de las discrepancias e inconsistencias de los sistemas fiscales nacionales y trasladar sus beneficios a países de escasa o nula tributación, donde las entidades apenas ejercen ninguna actividad económica y eludir de esta forma el pago del impuesto sobre sociedades”
34 clasificación más conocida es la efectuada por la OCDE, la lista fue elaborada por primera vez en junio del año 2000 incluyendo 31 países y se ha ido actualizando en diversas ocasiones.Los paraísos fiscales enumerados en la lista publicada por la OCDE el 2 de noviembre de 2011 son:
- Naurú - Niué
La OCDE además creó el llamado grupo de "otros centros financieros" que, si bien no se etiquetaban directamente como paraísos fiscales, si se consideraban como insuficientemente transparentes en temas fiscales.
Actualmente este organismo internacional emplea el criterio de planificación fiscal agresiva Aggressive Tax Planning (ATP), a su vez ha retirado las publicaciones acerca de la lista de paraísos fiscales.
En cumplimiento de estos objetivos, la OCDE estableció el Grupo Directivo de la ATP en 2004 para actuar como centro de conocimiento y experiencia en la planificación fiscal internacional. El Grupo Directivo comenzó con miembros de 7 países y ahora se ha convertido en un grupo de trabajo total de 46 países de la OCDE y del G-20. El trabajo de la OCDE se centra en la identificación de tendencias en la planificación fiscal internacional y ayudar a los gobiernos a responder más rápida y eficazmente a los riesgos emergentes.46
En total, más de medio centenar de administraciones tributarias de todo el mundo han firmado el acuerdo multilateral de la OCDE y el Consejo de Europa para permitir el intercambio automático de información, incluyendo todo tipo de cuentas bancarias, a partir de 2017; en Europa, Suiza era el país que más se resistía, cuando por fin anunció que firmaba el acuerdo, aunque su intercambio no será efectivo hasta 2018.
De hecho, hay jurisdicciones históricamente conocidas como paraísos fiscales que ya tienen un sistema que aprueba con nota los exámenes de la OCDE. Es el caso, por ejemplo, de la Isla de Man (Reino Unido), Islas Cook (Nueva Zelanda), Bahamas, Belice, Islas Caimán (Reino Unido) o Gibraltar. Precisamente, aunque cada jurisdicción es independiente para firmar o no este convenio multilateral, las colonias británicas deben hacerlo desde el
