EL PROTOCOLO Y LA SUCESIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR.
Las Empresas Familiares han demandado, desde hace varios años, soluciones a la medida de sus particularidades.
En el ejercicio profesional, hemos advertido la necesidad de su tratamiento diferenciado, habiendo colaborado con varias Empresas Familiares, participando en procesos sucesorios exitosos que han culminado con un enriquecimiento y crecimiento, no solo del negocio sino, y fundamentalmente, de la familia.
Nuestro enfoque inicial, estrictamente jurídico, ha ido dando paso, a soluciones innovadoras y propias para las Empresas Familiares, las que cuentan con mecanismos internos muy difíciles de comprender para quienes desconocen su esencia.
A lo expuesto se adiciona que no todas las Empresas Familiares son iguales, la maduración del negocio, la gestión organizacional y el entramado familiar, implica que cada Empresa Familiar sea única, como huellas dactilares: no habrá dos idénticas.
Sin embargo, nuestro principio orientador al momento de asesorar a la Empresa Familiar y a la Familia Empresaria, se reitera en todos los casos: ACTUAR CON ANTICIPACIÓN.
¿De qué hablamos cuando nos referimos a la Empresa Familiar?
Es corriente que se maneje el término “Empresa Familiar” atendiendo muchas veces a la presencia de una familia vinculada a una empresa.
Reiteración del apellido, presencia de un fundador o de más de un familiar dentro de la misma empresa, identidad de apellido entre los propietarios y el Gerente General, presumirían la existencia de una “Empresa Familiar”.
Entendemos que al menos dos aspectos básicos no pueden estar ausentes para que hablemos de Empresa Familiar, a saber:
1) El control y/o propiedad de la empresa distribuida entre al menos dos familiares unidos por vínculos de consanguinidad o de afinidad.
2) El interés o aspiración de al menos uno de los familiares en control y propiedad de la empresa de conservar la misma para las generaciones futuras.
Si bien a nivel mundial, la preocupación por las particularidades de las Empresas Familiares es de larga data, en nuestro país es reciente la incorporación de la temática a la bibliografía académica.
Sin embargo, los números impactan:
• Constituyen el 80% o más de las empresas en el mundo y generan entre el 40 y el 60% del producto bruto.
• Son una tercera parte de las empresas incluidas dentro del Fortune 500. • Son una de las mayores fuerzas de la economía mundial.
Es en base a estos números que los especialistas de todo el mundo coinciden en sostener que se debería prestar mayor atención a las empresas familiares, ya que la salud de estas se reflejará en la salud de la economía mundial.
Si bien la Empresa Familiar tiene sus grandes fortalezas y ventajas competitivas1, tiene sus enormes debilidades.
Su “talón de Aquiles”, lo constituye la sucesión en el control de la misma.
Y siguiendo con los números, resulta bastante elocuente saber que la mayoría no sobrevive:
- solamente el 30% pasa la 2da. Generación. - solamente el 10% sobrevive la 3ra. Generación.
Resulta más que elocuente, que el 70% de las Empresas Familiares no alcance a sobrevivir a los hijos de los fundadores.
Sin lugar a dudas el fenómeno es multicausal, pero a poco nos concentremos a analizar la dinámica interna de la Empresa Familiar, descubriremos aquellos aspectos que indefectiblemente impedirán que la empresa –y con suerte no arrastrarán a la familia- sobreviva a las siguientes generaciones.
La anticipación en materia sucesoria dentro de la empresa, en general, se evita por varios motivos: implica lidiar con cuestiones familiares complejas, implica asumir la propia muerte, distrae de las tareas propias de la empresa, se percibe como una pérdida de control, acota las opciones en el futuro y porque no se sabe cómo hacerlo.
Sin embargo, estudios han pronosticado que en los próximos 5 años aproximadamente, una tercera parte de las empresas familiares pasarán un proceso sucesorio (el control del negocio pasará de un miembro de la familia a otro).
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Por lo que necesariamente debemos concluir que muchas de las actuales Empresas Familiares no podrán sortear ese obstáculo: PODRÁ HACERLO LA SUYA?
Si sabemos que la sucesión acaecerá, la afirmación lógica cae por su propio peso: DEBEMOS PREVERLO.
EL PROTOCOLO FAMILIAR.
Uno de los mejores mecanismos en búsqueda de anticiparse a los problemas y facilitar la sucesión en la Empresa Familiar lo constituye el Protocolo de Familia. ¿Qué es el Protocolo Familiar?
Es un instrumento contractual, voluntario, regulador del Buen Gobierno de la Empresa Familiar.
El contenido de este contrato familiar será muy amplio, pudiendo prever entre otros: sucesión en el control de la empresa, ingreso de nuevos integrantes de la familia, formación académica de los integrantes de la familia interesados en ingresar en la empresa familiar, distribución de utilidades, órganos de gobierno, etc.
Dentro del Protocolo Familiar, el capítulo sobre el que habremos de concentrarnos brevemente en esta oportunidad, será el referente a la “PROPIEDAD”.
El “Bloque Propiedad” dentro del Protocolo de Familia.
Por “Bloque Propiedad” dentro del Protocolo de Familia nos referimos a aspectos que hacen a la titularidad de la empresa, tomando en consideración el régimen matrimonial y sucesorio vigente dentro de los diferentes miembros de la familia. Si bien, existirán variantes en función de la organización jurídica de cada Empresa Familiar, existen aspectos propios de la normativa nacional en materia de Derecho de Familia que se aplican a todos los casos.
Régimen matrimonial.
El régimen matrimonial patrimonial es un importante aspecto a considerar respecto de los miembros que integran la Empresa Familiar.
La instrumentación del régimen matrimonial patrimonial entre los miembros de la familia empresaria y sus respectivas parejas, podrá afectar sustancialmente a la Empresa Familiar.
La Sociedad Conyugal.
A partir del matrimonio, si nada dicen las partes, entrará a regir entre los cónyuges una sociedad conyugal de bienes.
Esta sociedad conyugal regulará el aspecto patrimonial de los esposos entre sí, así como sus relaciones patrimoniales frente a terceros.
En esta oportunidad, habremos de detenernos exclusivamente en el ámbito interno, esto es, entre los esposos entre sí.
La sociedad conyugal determinará la naturaleza “propia” o “ganancial” de los bienes que durante el matrimonio se adquieran y las deudas que se contraigan. Lo expuesto implica que, si un miembro de la familia, casado de conformidad al régimen legal, adquiere participación societaria del emprendimiento familiar, la naturaleza del bien adquirido será ganancial.
La mencionada ganancialidad se pondrá de relevancia si el vínculo afectivo de la pareja desaparece.
Esto es, si los cónyuges optaran por disolver la sociedad conyugal, por divorcio por ejemplo, en la medida que la participación societaria es de naturaleza ganancial, habrá de distribuirse entre los cónyuges la misma.
Si la intención de la Familia Empresaria es mantener a la Empresa Familiar dentro de los miembros de la familia, parece claro que este sería uno de los aspectos a evitar2.
Los posibles regímenes matrimoniales.
Para el caso la pareja no quiera regir sus relaciones patrimoniales por el régimen legal de bienes, podrán optar por un régimen de separación.
A esos efectos tienen dos alternativas posibles:
a) El otorgamiento de Capitulaciones Matrimoniales en forma previa a contraer matrimonio.
Consiste en un acuerdo entre los futuros cónyuges, mediante el cual se apartar del régimen legal, estableciendo las pautas que habrá de seguirse en sus relaciones patrimoniales y respecto de terceros. es.
b) La Separación de Bienes
Una vez contraído el matrimonio bajo el régimen legal de bienes, cualquiera de los cónyuges, o ambos conjuntamente, podrán solicitar judicialmente y sin expresión de causa la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
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Debe tenerse en cuenta que aquellos bienes adquiridos por herencia o legado, los subrogados a los propios y los adquiridos previo a contraer matrimonio son bienes propios, no variando su naturaleza a consecuencia del matrimonio bajo el régimen legal.
Es un proceso judicial relativamente breve y sencillo que traerá como consecuencia el fin de la sociedad conyugal de bienes.
El Régimen Concubinario
A partir del año 20083, debemos considerar, para aquellas parejas que hayan optado por no contraer matrimonio y convivan bajo una relación afectiva, en régimen de exclusividad, en forma estable y permanente por más de 5 años, la existencia del régimen patrimonial especial.
Este régimen patrimonial concubinario se rige por las disposiciones que rigen la sociedad conyugal en cuanto le sean aplicables.
Constituye relevante tener presente que, se podrán considerar como bienes de la unión concubinaria únicamente aquellos que hayan sido adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común de la pareja.
Al igual que en el régimen matrimonial, el concubinario es un régimen supletorio, pudiendo los concubinos adoptar el régimen de separación de bienes en la unión concubinaria.
Régimen sucesorio.
Naturalmente, el régimen legal sucesorio tiene y tendrá una gran trascendencia en la Empresa Familiar.
En nuestro Derecho, y salvo circunstancias por demás excepcionales, todos los hijos el causante tienen derecho a recibir una cuota parte de los bienes de sus padres.
Es por ello que los hijos4 son herederos forzosos de los bienes y deudas de sus padres, independientemente de la voluntad de estos y aun contra su voluntad. El porcentaje que heredará cada uno se dividirá por partes iguales entre los legitimarios que concurran.
Por otra parte, en caso de existir cónyuge al momento del fallecimiento, este podrá tener derecho a porción conyugal.
La porción conyugal íntegra es igual, en monto, a la legítima rigorosa de un hijo. Sucesión testada.
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Ley 18.246.
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Para el caso no existan descendientes, son herederos forzosos los descendientes por representación y los ascendientes legítimos.
Existe una parte del total de los bienes respecto de los cuales se puede disponer libremente mediante donaciones efectuadas en vida o disposiciones testamentarias.
Una de las valiosas herramientas jurídicas a la hora de efectuar la planificación sucesoria en la empresa familiar lo constituye el testamento.
El testamento es un acto jurídico personal, que requiere de ciertas formalidades mediante el cual el testador dispone de todo o parte de sus bienes, siendo esencialmente revocable.
Es importante tener presente la posibilidad de testar en aquellos casos en que el testador tenga hijos menores de edad, ya que ante la eventualidad de su fallecimiento, quien representará a los hijos menores de edad será el cónyuge supérstite, pudiendo ser ello un obstáculo dentro de la Empresa Familiar.
CONCLUSIONES
Nuestra legislación plantea desafíos para la implementación del Protocolo de Familia.
El Protocolo de Familia conforma una de las buenas prácticas empresariales de la empresa familiar.
Junto con el Protocolo de Familia deben utilizarse otras herramientas jurídicas tales como: convenio de accionistas o acuerdos de socios, testamentos y regularización del régimen matrimonial/concubinario.
