Roj: STS 1596/2020 - ECLI: ES:TS:2020:1596
Id Cendoj:28079110012020100255Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:12/06/2020
Nº de Recurso:4297/2017
Nº de Resolución:292/2020
Procedimiento:Recurso de casación
Ponente:FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SAP IB 1501/2017,
STS 1596/2020
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil
Sentencia núm. 292/2020 Fecha de sentencia: 12/06/2020 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 4297/2017 Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/04/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls Transcrito por: L.C.S.
Nota:
CASACIÓN núm.: 4297/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 292/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Eduardo Baena Ruiz
D. José Luis Seoane Spiegelberg En Madrid, a 12 de junio de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017, dictada en recurso de apelación 181/2017, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dimanante de autos de juicio ordinario 490/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma de Mallorca; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por las entidades mercantiles AML Enterprises S.L. y Resort España S.A., representada en las instancias por la procuradora Dña. Fernanda de España Fortuny, bajo la dirección letrada de D. Juan Socias Morell, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación la procuradora Dña. Concepción Guasp Ferrer y posteriormente al causar baja por jubilación comparece el procurador D. Carlos Jiménez Padrón en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona Banco Santander S.A. (entidad absorbente de la entidad demandada Popular Banca Privada S.A.), representado por la procuradora Dña. María José Bueno Ramírez, bajo la dirección letrada de D. Agustín Capilla Casco.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-1.- Las sociedades AML Enterprises S.L. y Resort España S.A., representadas por la procuradora Dña. Fernanda de España Fortuny y dirigidas por el letrado D. Juan Socias Morell, interpusieron demanda de juicio ordinario contra Popular Banca Privada S.A. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado se dictara sentencia:
"En su virtud, acuerde declarar la nulidad de los contratos financieros a plazo con subyacentes acciones de Telefónica e Iberdrola (estructurados) suscritos por mis mandantes, las sociedades AML Enterprises S.L. y Resort España S.A., con la demandada Popular Banca Privada, S.A., a los que se refiere esta demanda, condenándole a restituir:
"-A la sociedad AML Enterprises S.L., la suma de 2.500.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de formalización del contrato hasta su reintegro, deduciéndose los importes ya recibidos por mi mandante con los intereses legales correspondientes desde su entrega y hasta la fecha del reintegro.
"-Y, a la sociedad Resort España S.A, la suma de 1.000.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de formalización del contrato hasta su reintegro, deduciéndose los importes ya recibidos por mi mandante con los intereses legales correspondientes desde su entrega y hasta la fecha del reintegro.
"Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante".
2.- La entidad demandada Popular Banca Privada S.A., representada por el procurador D. Francisco Tortella Tugores y bajo la dirección letrada de D. Jorge Capell Navarro, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:
"Por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a la demandada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma de Mallorca se dictó sentencia, con fecha 17 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Fallo.
"Que he de desestimar la demanda formulada per la procuradora dels tribunals Sra. María Fernanda de España Fortuny, en representació de AML Enterprises S.L. i Resort España S.A., contra Popular Banca Privada S.A. "Tot això amb expressa condemna en costes a la part actora".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de las demandantes, la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia, con fecha 15 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Fallamos:
"1.º- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dña. Fernanda de España Fortuny, en nombre y representación de AML Enterprises, S.L. y de Resort España, S.A., contra la
sentencia dictada el día 17 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.
"2.º- Se confirma la resolución recurrida en todos sus extremos. "3.º- Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada. "4.º- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir".
TERCERO.- 1.- Por las entidades mercantiles AML Enterprises S.L. y Resort España S.A. se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:
Motivo primero.- Por infracción del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto ha sido infringido al tratar a mis mandantes como inversores profesionales a pesar de no haber sido clasificados como tales por Banca Popular Privada.
Motivo segundo.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 79 bis en relación con el art. 2.2 de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto ha sido infringido al considerar el producto vendido a mis mandantes como no complejo o poco complejo cuando dicho precepto lo califica de complejo. Motivo tercero.- Por infracción del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto se infringe al tratar a mis mandantes como expertos financieros cuando no reúnen los requisitos para ser tratados de esa forma.
Motivo cuarto.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto se infringe al considerar el producto financiero vendido como idóneo, según el perfil y nivel de riesgo que mis mandantes manifestaron en los test de idoneidad que estaban dispuestos a asumir, cuando de esos tests de idoneidad resulta que son inidóneos.
Motivo quinto.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto se infringe al razonar la sentencia que Popular Banca Privada facilitó a mis mandantes la información necesaria para que se hiciesen una idea exacta del producto que adquirían cuando, del mismo contenido de la sentencia, resulta que la información suministrada era totalmente insuficiente. Motivo sexto.- Por infracción de lo dispuesto en los arts. 1261, 1265, 1266, 1300 y 1301 del Código Civil. Los preceptos se infringen al no apreciar que no concurre vicio en el consentimiento de mis mandantes al suscribir los productos estructurados que nos ocupan.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 16 de octubre de 2019, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Santander S.A. (entidad absorbente de la entidad demandada Popular Banca Privada S.A., acreditado documentalmente en dicho acto), presentó escrito de oposición al mismo. 3.- La procuradora de los recurrentes, Dña. María Concepción Guasp Ferrer, presentó su renuncia a la representación por causar baja en la profesión, personándose en su lugar el procurador D. Carlos Jiménez Padrón a quien se le tuvo por personado y parte en su lugar.
4.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2020, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes.
El presente recurso de casación se interpuso contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, AML Enterprises, S.L. y Resort España, S.L. ejercita acción de anulabilidad, por error vicio en el consentimiento, de dos contratos financieros a plazo suscritos ambos el 29 de enero de 2008 con la demandada Popular Banca Privada, S.A. cuyos subyacentes son acciones de Telefónica e Iberdrola, por un importe de 1.000.000 de euros (el celebrado con Resort España, S.L.) y de 2.500.000 euros (el firmado con AML Enterprises, S.L.).
La sentencia de primera instancia desestima la demanda por entender que tanto las demandantes como su administrador D. Onesimo ostentan la condición de clientes profesionales, que tienen conocimientos financieros suficientes como se desprende del hecho de que operen con la banca privada o de negocios, que el Sr. Onesimo está familiarizado con productos como el de autos y es titular de una cartera en el extranjero compuesta de títulos similares a los de autos, que la información suministrada por Popular Banca Privada, S.A. fue suficiente, finalmente, que los productos vendidos no son de tan difícil comprensión ya que lo esencial es que su rentabilidad depende de la de las acciones de Telefónica e Iberdrola que constituyen su subyacente. Dicha resolución fue recurrida en apelación por la parte demandante, alegando en el recurso lo siguiente: a) En el escrito de contestación a la demanda solo se adujo que Resort España, S.L. era cliente profesional y, en cambio la sentencia de primera instancia, alterando los términos en que se había planteado el debate procesal, atribuye esa misma condición a AML Enterprises, S.L. y a D. Onesimo .
b) En la entidad AML Enterprises, S.L. no concurren los requisitos establecidos en el artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores para su consideración como cliente profesional.
c) Los conocimientos financieros del Sr. Onesimo , en caso de haberse acreditado, no conllevan la condición de inversor profesional.
d) Resort España, S.L. tampoco es inversora profesional por cuanto no consta que fuese calificada por el banco como tal, se le practicaron los test Mifid propios de los inversores minoristas, no consta que cumpliese las condiciones de inversor profesional el año en que contrató el producto (2008) y el único año en que las cumplió, el 2007, ello se debió a la circunstancia excepcional de la venta del hotel. Continúan los apelantes alegando que correspondía a la demandada haber acreditado la condición de profesional de los clientes y, en cambio, no presentó documentos esenciales al respecto, como son la comunicación de la clasificación al cliente y el libro registro de su clasificación, y la propia demandada reconoció en su escrito de contestación que trató a la demandada como inversora minorista.
e) Es errónea la afirmación contenida en la sentencia de primera instancia de que AML Enterprises, S.L., y Resort España, S.L., posean una elevada cultura financiera por el hecho de ser clientes de una banca privada. f) Igualmente es incorrecta la aseveración de que D. Onesimo tenga conocimientos financieros por encima de la media por el hecho de tener una cuenta en Suiza, puesto que esta es gestionada por las entidades CBH y Banco Espíritu Santo.
g) La sentencia de primera instancia alcanza la conclusión de que la demandada informó adecuadamente al Sr. Onesimo únicamente de la testifical del empleado de la demandada Sr. Alejandro , cuya imparcialidad no está garantizada, sin que exista documental concordante, sino solamente unos catálogos que el cliente niega haber firmado. Además, aduce, no hubo representación de distintos escenarios, ni se adjuntó el folleto informativo, ni información alguna sobre previsiones de la evolución de las acciones de Telefónica e Iberdrola. El citado recurso de apelación fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera, de fecha 15 de septiembre de 2017. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia de primera instancia. A tales efectos, en cuanto al perfil de los demandantes, señala en su fundamento de derecho tercero, lo siguiente:
"[...]Ahora bien, en el caso de autos, D. Onesimo , administrador único de las actoras que suscribió los CFA, sí poseía conocimientos financieros suficientes para entender lo que era un contrato financiero a plazo como los suscritos en autos. Hechos probados.
"Así, D. Onesimo es, además, de administrador de las sociedades demandantes, presidente y consejero delegado de Futures Golf Novo Sancti Petri, S.A. y administrador único de Isla del Pinar Resort, S.A., y ha ocupado distintos cargos de gestión en numerosas sociedades desde los años ochenta. Así se desprende de la información de internet aportada por la demandada y que la parte actora no desmiente.
"Pero, además, ha quedado acreditado en autos que el Sr. Onesimo es titular de un patrimonio financiero de más de 2'5 millones de euros en Suiza.
"Con arreglo al documento número 5 aportado con la contestación, confeccionado con información aportada al banco por el propio Sr. Onesimo y por su asesor fiscal, no impugnado por la actora, dicha cartera incluye productos estructurados y, además, un 8'55% de la cartera está constituida por acciones Iberdrola, y un 6'58% son acciones de Telefónica, los dos subyacentes de los contratos financieros a plazo objeto de la presente acción de nulidad.
"El hecho de que el Sr. Onesimo no gestione directamente esa cartera, sino que lo hiciesen CBH y Banco Espíritu Sancto, no descarta su experiencia financiera dado que es lógico pensar que ambas entidades le
tengan al corriente de las inversiones y que sea el propio Sr. Onesimo quien haya de adoptar las decisiones más relevantes referentes a dicho patrimonio. De la falta de implicación personal en la gestión del patrimonio financiero no se deriva necesariamente que el titular carezca de conocimientos sino, más bien, una buscada delegación de la tarea de la que después no puede beneficiarse convirtiendo su supuesto error en excusable a los efectos de invalidar el consentimiento prestado en posteriores operaciones.
"Pero es que, en los propios test sobre experiencia inversora practicados al Sr. Onesimo este indicó tener cinco años de experiencia inversora, haber invertido en derivados, estructurados o hedge funds, y haber hecho inversiones con poca frecuencia pero de elevado importe, y obtener habitualmente información de asesores de entidades financieras, lo que arroja un perfil de cliente no minorista sino más bien experto. El resultado del test es que el conocimiento y experiencia inversora del cliente son altos.
"Para el apelante la inversión en contratos financieros a plazo es incompatible con el resultado que arrojaba el test de idoneidad, pero, aunque es cierto que según este el perfil del inversor es moderado y pretende una inversión/ahorro, no es menos cierto que del mismo test resulta que el Sr. Onesimo estaba dispuesto a asumir un riesgo moderado y que, además, como antes se ha dicho, sus conocimientos financieros son altos y ha invertido en hedge funds que son, precisamente, fondos de alto riesgo.
"A efectos de vicio del consentimiento no puede disociarse la persona jurídica de la persona física de su administrador único dado que la primera perfecciona negocios jurídicos y presta su consentimiento a través del segundo y, por ello, cuando se habla de vicios en el consentimiento de una persona jurídica se identifica este con el de la persona física mediante la cual aquella actúa.
"Por otra parte, la sentencia de primera instancia no deduce la condición de cliente profesional de las actoras del hecho de estar operando con una banca privada, sino que considera esta circunstancia como una más que corrobora que ni AML Enterprises, S.L. ni Resort España, S.L. son inversoras minoristas, y es que, en efecto, la Banca Privada se caracteriza por actuar como intermediaria entre los agentes económicos (personas, empresas y Estado) con capacidad de ahorro y los agentes que requieren inversión, más que financiar proyectos en función de su viabilidad, como hace el resto de la banca. [...]"
En cuanto a los deberes de información en su fundamento de derecho cuarto señala lo siguiente:
"[...] Aun partiendo de la premisa de que corresponde a la entidad financiera la prueba de haber facilitado al cliente la información necesaria para que se hiciese una idea exacta del producto que adquiría, en el caso de autos ha de entenderse que la demandada ha probado dicha circunstancia.
"A tal efecto hubiese sido insuficiente la declaración de D. Alejandro por ser este empleado de la demandada, de no venir su testimonio corroborado por la documental practicada en autos y, singularmente por los precontratos firmados por el Sr. Onesimo el 8 de enero de 2008 en los que leemos: "En consecuencia, la devolución de la cantidad invertida dependerá del precio de mercado que alcance las acciones que componen el Subyacente en las fechas de observación señaladas, de modo que el cliente podrá obtener una rentabilidad negativa si por la aplicación de las regias anteriores recibiese acciones al vencimiento, riesgo que conoce y acepta".
"No puede olvidarse que estos precontratos se firmaron once días antes de los contratos financieros a plazos, por lo que las inversoras tuvieron tiempo suficiente para informarse, y para solventar cualquier duda que se les hubiera podido suscitar sobre las características de tales productos.
"Finalmente, el contenido de esta cláusula demuestra que, como señala la sentencia de primera instancia, a la postre, la rentabilidad del producto dependía de la del subyacente (acciones de Telefónica y de Iberdrola), lo que no resultaba tan difícil de entender para el Sr. Onesimo .
"Otra cosa es que la inversión se malograse [...]".
Contra dicha resolución se interpone recurso de casación por la parte demandante.
El procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros, constituyendo la cuantía del procedimiento la cantidad de 3.500.000 euros, importe de lo reclamado, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC.
El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en seis motivos de casación.
En el motivo primero se alega la infracción del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto ha sido infringido al tratar a los demandantes como inversores profesionales a pesar de no haber sido clasificados como tales por Banca Popular Privada. La obligación de la entidad financiera de clasificar y notificar la clasificación al cliente es esencial, dado que es la que permite al cliente conocer si la entidad financiera le otorga la protección que la Ley de Mercado de Valores da a los clientes
minoristas o, si no la tiene y le permite, a la vista de ello, hacer la inversión o continuar con la misma. Además, el que se produzca la clasificación y se notifique la misma permite al cliente exigir una clasificación distinta. Por tanto, cuando la entidad financiera incumple su obligación de clasificar, y su obligación de notificar la clasificación, no comete una irregularidad formal, sino que limita, de forma sustantiva, los derechos de sus clientes que se ven imposibilitados de desistir de su propósito de invertir o de, al menos, exigir una clasificación distinta que les daría la protección que la Ley otorga a los inversores minoristas. La Sentencia objeto de este recurso parte, en su fundamento jurídico tercero, de la certeza de no haber sido clasificados los actores como inversores profesionales, pero niega efecto alguno a tal circunstancia alegando que lo que provoca la nulidad no es el incumplimiento por las entidades financieras de su obligación de suministrar una información, sino el error que esa falta de información provoca en el cliente, lo que no es conforme con lo establecido en la sentencia de esta Sala, número 195/2017, de 22 de marzo, rec. 1601/2014, y conforme a la cual:
"[...]En nuestro caso, no consta que el banco, antes de la firma de la permuta financiera de 7 de abril de 2008, hubiera comunicado a la sociedad demandante (Rotonda) que le correspondía la clasificación de inversor profesional, a todos los efectos. En consecuencia, Rotonda tampoco dispuso de la posibilidad de contradecir esta clasificación.
"Este incumplimiento impide que, a los efectos del presente pleito, pueda considerarse a la demandante inversor profesional, al amparo del art. 78 bis.1 LMV. Por ello, tiene razón el motivo segundo de casación en que la sentencia recurrida aplicó indebidamente el art. 78 bis LMV pues, al no cumplirse con el trámite reglamentario, no podía atribuirse al demandante la consideración de inversor profesional [...]"
Se alega que a la vista de tal doctrina, para la resolución de este asunto se ha de considerar a los demandantes como clientes minoristas y no como inversores profesionales, con la repercusión a nivel de exigibilidad de información que corresponde, para tratar, en los siguientes motivos, de las consecuencias a las que se debe llegar por razón de ser tratado como cliente minorista.
En el motivo segundo se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 79 bis en relación con el art. 2.2 de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto ha sido infringido al considerar el producto vendido a mis mandantes como no complejo o poco complejo cuando dicho precepto lo califica de complejo. La sentencia parte de que estamos ante un producto como el escrito en el apartado 2 del art. 2, pero minimiza o niega complejidad a dicho producto en su fundamento jurídico cuarto. La complejidad de estos productos ha sido reiteradamente manifestada por la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, tal y como es de ver en la sentencias núm. 269/2017, de 4 de mayo, y núm. 21/2016, de 3 de febrero, en supuestos prácticamente idénticos al que nos ocupa, en los cuales se afirma, sin atisbo de dudas, que los productos estructurados (o CFAS) son productos complejos con las exigencias a nivel de información que ello conlleva. En el motivo tercero se alega la infracción del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto se infringe al tratar a los demandantes como expertos financieros cuando no reúnen los requisitos para ser tratados de esa forma. La sentencia recurrida afirma que los conocimientos financieros del administrador de las demandantes eran suficientes para comprender la contratación del CFA (futuro con valores subyacentes), por el hecho de tener una amplia trayectoria profesional hotelera, por haber mantenido una cartera de inversiones en el extranjero y por determinadas manifestaciones realizadas en un test de idoneidad que presentaba opciones cerradas como respuesta a las preguntas formuladas. Sin embargo, ello se contradice con la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular contenida, entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero, del pleno de este tribunal, núm. 269/2017, de 4 de mayo, 21/2016, de 3 de febrero, 60/2016, de 12 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre y 10/2017, de 13 de enero, y núm. 579/2016, de 30 de septiembre, las cuales indican que ni la experiencia profesional en otros campos, ni el tener otro patrimonio, ni tener otras inversiones permite presumir la existencia de conocimientos financieros. En el motivo cuarto se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto se infringe al considerar el producto financiero vendido como idóneo, según el perfil y nivel de riesgo que los demandantes manifestaron en los test de idoneidad que estaban dispuestos a asumir, cuando de esos tests de idoneidad resulta que son inidóneos. La sentencia recurrida reconoce que el perfil deseado por los demandantes según los test de idoneidad es el de inversor moderado que pretende inversión/ ahorro, estando en disposición de asumir un riesgo moderado. En consecuencia los productos contratados no eran en absoluto idóneos o adecuados para los demandantes por cuanto no se adecuaban al perfil de riesgo y los objetivos de inversión manifestados en los test de idoneidad (moderado), lo cual exigía que la entidad financiera, cuanto menos, advirtiese expresamente de ello a los demandantes y no lo hizo.
En el motivo quinto se alega la infracción del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto se infringe pues al razonar la sentencia que Popular Banca Privada facilitó a los demandantes la información necesaria para que se hiciesen una idea exacta del producto que adquirían cuando, del mismo contenido de la sentencia, resulta que la información suministrada era totalmente
insuficiente. La sentencia que se recurre llega a la conclusión de que la entidad financiera cumplió con la exigencia de prestar la debida información, simplemente por el hecho de que se firmaron unos precontratos once días antes, tiempo durante el cual los demandantes pudieron haber solventado cualquier duda que les hubiera surgido, en los cuales se incluía una cláusula que señalaba que la rentabilidad del producto dependía de la del subyacente (acciones de telefónica e Iberdrola). Nada dice la sentencia recurrida, por no haber sucedido, sobre el hecho de no haberse entregado ninguna representación gráfica que facilitara la comprensión de los diferentes escenarios, con ejemplos. Tampoco nada dice sobre el hecho de que no se facilitó documentación alguna con la probabilidad de los diferentes escenarios, contradiciendo la filosofía Midif de información de calidad sobre productos complejos, ni sobre el folleto informativo que debió adjuntarse a los contratos y que nunca se adjuntó. Tampoco nada señala sobre la ausencia de advertencia alguna de que el producto no se ajustaba al perfil de los demandantes ni a sus objetivos de inversión, resultando inadecuado para ellas. Concluye la existencia de una información insuficiente que influyó en el error causado a los demandantes por cuanto existe una falta de información abrumadora, manifiestamente insuficiente, la cual influyó sin lugar a dudas en el error causado a los demandantes, sin que la facilitación de unos precontratos pueda considerarse suficiente para clientes minoristas, no expertos, máxime cuando se trata de la contratación de productos complejos y no adecuados a su perfil de riesgo.
Por último, en el motivo sexto, se alega la infracción de los artículos 1261, 1265, 1266, 1300 y 1301 del Código Civil. Los preceptos se infringen al no apreciar que no concurre vicio en el consentimiento de los demandantes al suscribir los productos estructurados que nos ocupan. Nos encontramos ante inversores minoristas no expertos, que contrataron un producto complejo, inadecuado a su perfil de riesgo y objetivos de inversión y a los que no se les suministró información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, con la consecuencia de la existencia de error en el consentimiento.
SEGUNDO.- Motivos uno a sexto.
1.- Motivo primero.- Por infracción del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto ha sido infringido al tratar a mis mandantes como inversores profesionales a pesar de no haber sido clasificados como tales por Banca Popular Privada.
2.- Motivo segundo.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 79 bis en relación con el art. 2.2 de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto ha sido infringido al considerar el producto vendido a mis mandantes como no complejo o poco complejo cuando dicho precepto lo califica de complejo.
3.- Motivo tercero.- Por infracción del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto se infringe al tratar a mis mandantes como expertos financieros cuando no reúnen los requisitos para ser tratados de esa forma.
4.- Motivo cuarto.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto se infringe al considerar el producto financiero vendido como idóneo, según el perfil y nivel de riesgo que mis mandantes manifestaron en los test de idoneidad que estaban dispuestos a asumir, cuando de esos tests de idoneidad resulta que son inidóneos.
5.- Motivo quinto.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007. El precepto se infringe al razonar la sentencia que Popular Banca Privada facilitó a mis mandantes la información necesaria para que se hiciesen una idea exacta del producto que adquirían cuando, del mismo contenido de la sentencia, resulta que la información suministrada era totalmente insuficiente.
6.- Motivo sexto.- Por infracción de lo dispuesto en los arts. 1261, 1265, 1266, 1300 y 1301 del Código Civil. Los preceptos se infringen al no apreciar que no concurre vicio en el consentimiento de mis mandantes al suscribir los productos estructurados que nos ocupan.
Se desestiman los motivos que se analizan conjuntamente. TERCERO.- Decisión de la sala.Hechos probados.
De los hechos probados en la instancia se deduce:
1. Se contrataron productos financieros complejos (estructurados).
2. Tras los oportunos test, se calificó a los demandantes como inversores minoristas, con riesgo moderado. 3. La inversión en los bonos estructurados (objeto de este procedimiento) ascendió a 3.500.000 euros, procedentes de la venta de un hotel.
4. Once días antes de la firma de los contratos se firmaron precontratos que contenían plena información sobre los productos y sus riesgos.
5. Los estructurados tenían como productos subyacente, únicamente, acciones de Telefónica y de Iberdrola. 6. El administrador principal de las dos sociedades demandantes tenía una amplia experiencia inversora, con una cartera en Suiza con productos por importe de 2.500.000 euros, que estaba integrada, en parte, por bonos estructurados.
CUARTO.- Acción de nulidad por error como vicio del consentimiento.
En el presente procedimiento se constata que el banco demandado efectuó la oferta de un producto de inversión complejo, que no era acorde con la calificación otorgada al cliente a través de los test efectuados. Sin perjuicio de ello, consta en el presente procedimiento que las demandadas tenían experiencia en productos similares, a través de su administrador principal y único. También se acreditó que tuvieron información previa y completa a través de los precontratos suscritos 11 días antes, por lo que no concurre el error pretendido ( art. 1301 del C. Civil), por lo que los riesgos que conllevaba la operación no le eran ajenos, y por ello la pretendida ignorancia que alegan no era real.
Que sus expectativas inversoras no hayan fructificado son consecuencia de la evolución del mercado y no pueden hacerla recaer en el banco demandado, dado que conocieron previamente los riesgos que conllevaba. Esta Sala ha declarado en sentencia 102/2016, de 25 de febrero, que:
"En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras".
En el mismo sentido las sentencias 352/2019, de 25 de junio, 290/2019, de 23 de mayo y 651/2018, de 20 de noviembre.
Es jurisprudencia constante de esta Sala que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).
QUINTO.- Costas y depósito.
Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000). Procede la pérdida del depósito constituido por el recurrente para el recurso de casación.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por AML Enterprises S.L. y Resort España S.A. contra sentencia, de fecha 15 de septiembre de 2017, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (apelación 181/2017).
2.º- Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos. 3.º- Procede imposición en las costas del recurso al recurrente. Procede la pérdida del depósito constituido para el recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.