Roj: STS 1117/ ECLI: ES:TS:2013:1117

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Roj: STS 1117/2013 - ECLI: ES:TS:2013:1117

Id Cendoj:28079120012013100186

Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede:Madrid

Sección:1

Fecha:07/03/2013 Nº de Recurso:836/2012 Nº de Resolución:203/2013

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA Tipo de Resolución:Sentencia

Resoluciones del caso:SAP M 2829/2012, STS 1117/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Justiniano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, por delitos de abusos sexuales y agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Barrado Lanzarote; siendo parte recurrida Agustina , representada por el Procurador Sr. Martín Gutiérrez. I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey, instruyó Sumario nº 2/2010, seguido por delitos de abusos sexuales y agresión sexual, contra Justiniano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, que con fecha 9 de Febrero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO: Que el procesado Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 1996 regentaba, junto con su esposa Eloisa , un negocio de ferretería en la localidad de Arganda del Rey (Madrid), ubicándose al lado una panadería y un tienda de deportes regentadas ambas por las hermanas de Eloisa , María del Rosario y Agustina , madre esta última de Rita , quien contaba por aquel entonces con 3 años de edad, al haber nacido el NUM000 de 1993. El referido procesado, aprovechándose del vinculo familiar que le unía con la menor y de la facilidad que ello le proporcionaba para acceder a Rita , llevó a cabo los siguientes actos: A) Con motivo de que la entonces menor Rita entraba con frecuencia en la ferretería a jugar con su prima María, también menor de edad e hija del procesado, mandaba a ésta a la tienda de deportes o a la panadería a hacer recados con cualquier excusa, para así quedarse solo con su sobrina Rita , a quien retenía en la ferretería y la llevaba a un baño sito en su interior, donde, bajándose los pantalones, la obligaba a hacerle felaciones y a tocarle el pene, seguidos de continuos tocamientos en los genitales de la menor. Tales actos se repetían también en casa de los abuelos de Rita , sita en la CALLE000 nº NUM001 de Arganda del Rey, así como en el propio domicilio del procesado, situado en la misma localidad, al que acudía la niña para jugar con su prima María, el cual, a la hora de la siesta, y una vez, que su esposa Eloisa se quedaba dormida junto con su hija, cogía en brazos a la menor, se la llevaba a otra habitación, cerraba la puerta y allí, en la cama de matrimonio, la obligaba a hacerle felaciones hasta que eyaculaba. En otras ocasiones, sacaba de la cama a Rita cuando ésta dormía y aprovechando que su prima no estaba despierta, la bajaba al salón de la vivienda, donde, una vez cerrada la puerta del mismo, la obligaba a ver películas pornográficas, masturbándose el procesado en su presencia. Igualmente, y con motivo de la celebración de eventos familiares en el domicilio del procesado, éste realizaba tocamientos a Rita en sus

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genitales cuando se encontraban solos, procediendo, en una ocasión, en fecha que se ignora, a subir con Rita a un altillo del garaje de dicho domicilio, donde la obligó a hacerle tocamientos en el pene.- B) El 31 de diciembre de 2006, encontrándose toda la familia reunida en casa de los abuelos maternos, cuando Rita contaba con 13 años de edad, el procesado subió detrás de ella, sin que ésta se percatara, a la parte de arriba de la vivienda, lugar a donde había subido para dejar los abrigos, y una vez que la menor los dejó encima de una cama de una de las habitaciones, el procesado, cerró, con un pestillo, la habitación donde se encontraba la menor, la echó sobre la cama y le pidió que le hiciera una felación y como ella se opusiera, la bajó los pantalones, lo que el también hizo, así como los calzoncillos y se echó encima de Rita impidiéndole la movilidad, y mientras la sujetaba una mano, con la otra intentó quitarle la ropa interior para penetrarla vaginalmente, no pudiendo conseguirlo debido a la oposición de Rita , quien logró zafarse y salir de la habitación.- c) En la misma fecha de Nochevieja, en el año 2007, y encontrándose toda la familia reunida en torno a una mesa para cenar, el procesado, que estaba sentado enfrente de Rita , la empezó a tocar los genitales, por debajo de la mesa, con el pie y, tras retirarse Rita a la cocina, Justiniano acudió hasta allí y le dijo al oído: "Te voy a enseñar a follar. Te voy a llevar a La Dehesa y te voy a follar por delante y por detrás". Tras este último episodio Rita decidió contar, esa misma noche, lo sucedido con su tío desde que tenía 3 años, a su primo Marcos , sin querer decir nada a su madre por temor a que se enturbiaran los vínculos familiares, lo que hizo, finalmente, el 25 de Febrero de 2008.- Rita , como consecuencia de las agresiones sufridas, inició tratamiento psiquiátrico en la Unidad de Psiquiatría Infantil del Hospital Gregorio Marañón de esta capital, tras denunciarse los hechos a comienzo de 2008, que mantuvo por tiempo de dos años, debido al desajuste emocional que presentaba.- D) Cuando Rita tenía cinco años de edad, el procesado la llevó a una finca denominada la Dehesa, sita en Arganda del Rey, en fecha que no se ha concretado, y en el interior de una vivienda que había en la misma, como Rita advirtiera que el procesado cerraba las puertas y comenzara a desvestirse, salió de la vivienda por una ventana, logrando ser alcanzada por Justiniano en su vehículo, en el que introdujo a la menor y empuñando una jeringuilla le dijo que como se volviera a escapar no le iba a gustar, sin que se haya acreditado que, a continuación, el procesado llevara a cabo ningún acto de contenido sexual contra la menor". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO .- Que condenamos a Justiniano , como autor responsable de a) un delito continuado de abusosexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y b), como autor de un delito intentado de violación, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las 2/3 partes de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en la misma proporción, siendo de oficio el 1/3 restante, con la prohibición de aproximarse a Rita , a su domicilio, centro escolar o de trabajo, o cualquier otro sitio en el que se encuentre, a una distancia no inferior a los mil metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de diez años por cada uno de los delitos, debiendo indemnizar a Rita en la suma de 100.000 euros por daños morales, que devengará los intereses legales.- SEGUNDO .- Que absolvemos a Justiniano del otro delito de agresión sexual que le era imputado por la acusación particular.- Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Justiniano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal . TERCERO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal . CUARTO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal . QUINTO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 9 de Febrero de 2012 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Justiniano como autor de:

a) Un delito continuado de abuso sexual, sin circunstancias, a la pena de nueve años de prisión, y

b) De un delito de violación en tentativa a la pena de seis años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Justiniano aprovechándose de la familiaridad que tenía con la hermana -- Agustina -- de su mujer, que tenía una tienda de deportes al lado de la ferretería que regentaba Justiniano , y de la normal relación que mantenía su hija con la hija de Agustina , Rita , aprovechando que en ocasiones se quedaba solo con Rita , a la sazón de tres años, en la ferretería, la llevaba al baño y le obligaba a hacerle felaciones y tocarle el pene, actos que también repitió en numerosas ocasiones en casa de los abuelos a la que acudía Rita y su prima María --hija de Justiniano -- aprovechando que María se quedaba dormida. En otras ocasiones la bajaba al salón de la vivienda y le obligaba a ver películas pornográficas y se masturbaba delante de la menor. En otra ocasión, subió a Rita a un altillo del garaje del domicilio y le obligó a que le hiciera tocamientos en el pene.

El 31 de Diciembre de 2006, cuando Rita contaba 13 años, encontrándose toda la familia reunida en casa de los abuelos, Justiniano subió al piso de arriba de la vivienda de los abuelos donde había ido Rita a dejar los abrigos de la familia, y tras entrar en la habitación donde estaba ella, cerró la puerta con pestillo, la echó encima de la cama, le bajó los pantalones y el también lo hizo, así como los calzoncillos y se colocó encima de ella intentando penetrarla vaginalmente no pudiendo conseguirlo porque Rita logró zafarse y salir de la habitación. Al año siguiente, también en la Nochevieja del año 2007, cuando estaban todos reunidos en la mesa para cenar, Justiniano , por debajo de la mesa, al estar sentado enfrente, con el pie le tocó los genitales y ya, en la cocina le dijo al oído "....te voy a enseñar a follar, te voy a llevar a la Dehesa y te voy a follar por delante y por detrás....".

Tras este episodio, Rita se lo comentó a su primo Marcos , y, finalmente el 25 de Febrero de 2008 se presentó la denuncia.

Rita precisó a consecuencia de estos hechos un tratamiento psiquiátrico en la Unidad de Psiquiatría Infantil del Hospital Gregorio Marañón durante dos años.

El recurrente, Justiniano ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de cinco motivos . Segundo.- El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

Tal denuncia exige de esta Sala casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador

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soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre ó 33/2013 de 24 de Enero entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye elart. 117-3º de la C.E., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

El supuesto de hecho concreto tiene unas específicas características que sin duda entorpecen la facilidad de prueba.

Se trata, como ya se ha dicho, de una situación de abuso que se inicia por un pariente (tío de la víctima) de unos 37 años de edad cuando se inician los hechos y su sobrina Rita que tan solo tenía 3 años. Nada se revela hasta años después cuando Rita contaba ya con 13 años. La denuncia no se presenta hasta los primeros meses de 2008, poco tiempo después del último episodio de intento de violación que relata el factum.

El Tribunal contó con prueba suficiente, analizada detalladamente en los fundamentos sexto, séptimo y octavo

: Declaración de la víctima, respecto de la que el Tribunal afirma su convencimiento absoluto del relato que realiza en base en primer lugar a su percepción, por ser coherente y dando muestras de responder a experiencias realmente vividas y que no le es grato recordar.

Su testimonio permanente a lo largo del procedimiento, no hay razón alguna de resentimiento ni enemistad, ha de recordarse que se trata de su tío y del relato de hechos se evidencia la continua comunicación fluida familiar. Ello precisamente explica el por qué no se llevó a cabo la denuncia directamente por la víctima ni la familia y fue la Policía Local quien la llevó a efecto como consecuencia de la intervención en el Centro educativo donde estudiaba Rita . Existen datos que corroboran la versión de la menor son: las declaraciones de su madre y de su prima (hija del procesado) sobre la veracidad de las visitas y estancias en los lugares que refiere la víctima, el testimonio de otro tío y su primo Justiniano a quienes la menor revela lo sucedido la Nochevieja de 2007, siendo precisamente la madre y mujer de éstos quien se lo relata a la madre de Rita .

A todo ello ha de unirse el informe psicológico. En el Plenario los peritos se pronunciaron con claridad en el sentido de que el relato de la menor era creíble por responder a la mayoría de los criterios establecidos para ello. El Tribunal sale al paso de la objeción sobre la tardanza en la denuncia y en el silencio guardado durante años. El testimonio de la menor es creíble, así lo aprecia directamente el Tribunal, como ya se ha expuesto, y la propia psiquiatra infantil que la asistió, insiste en el temor de la menor de que su revelación dañara a su familia, lo que ninguno de los peritos cuestiona sino que confirman se trata de una reacción normal y común. Todo ello conduce sin duda al convencimiento de la destrucción de la presunción de inocencia que ampara al procesado.

El Tribunal también analiza las declaraciones del recurrente que niega haber estado a solas con Rita , lo que el Tribunal estima no creíble a la vista de la prueba de cargo a la que ya se ha hecho referencia.

Hay que recordar la reiterada y constante doctrina de la Sala que tiene declarada la aptitud de la víctima para constituir la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. --Entre otras muchas, SSTS 629/2007 ; 998/2007 ; 439/2008 ó 1117/2011 --, y enlazado con ello la reflexión

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también reiterada por la jurisprudencia de la Sala --SSTS de 24 Noviembre 1987 , y más recientemente 77/2006 ; 419/2005 ó 364/2007 , entre otras--, de que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad buscada por el agresor entre éste y la víctima, debiendo en tales casos los Tribunales dar credibilidad a aquella de las versiones que venga robustecida por datos verificables, como en este caso ocurre con la declaración de la menor.

En este control casacional verificamos que el Tribunal expresó una convicción firme en relación a la autoría de los hechos imputados a Justiniano , justificó su convicción con la explicitación de las fuentes de prueba y concretos elementos de cargo que valoró, justificando adecuadamente las razones que le motivaron a creer la declaración de la menor, que, además estuvo corroborada por los elementos ya expuestos, razonando adecuadamente su decisión que por lo expuesto está situada extramuros de toda arbitrariedad , rechazando las alegaciones exculpatorias del recurrente.

En definitiva, se está ante una verdad que alcanza el canon de "certeza más allá de toda duda razonable" que es exigible para todo pronunciamiento inculpatorio según reiterada jurisprudencia tanto de esta Sala, como del Tribunal Constitucional y del TEDH, que por conocida exime de la cita.

No existió el vacío probatorio que se denuncia.

Procede la desestimación del recurso .

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris estima indebidamente aplicado el art. 179 del Cpenal en relación al delito de violación --agresión sexual con penetración-- en grado de tentativa del que ha sido estimado autor el recurrente.

Presupuesto de admisibilidad del cauce casacional escogido por el recurrente, es el respeto a los hechos probados estimados como tales en la sentencia, ya que el debate que permite el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos --que se aceptan por el impugnante-- en el correspondiente tipo penal.

El recurrente ignora esta prevención pues cuestiona en la argumentación del motivo que el recurrente no ejerció violencia para conseguir la penetración sexual, cuando en el factum se nos dice que entró con la menor, cerró con el pestillo la puerta, le quitó los pantalones y él mismo se quitó los pantalones y los calzoncillos echándose encima de ella "para penetrarla vaginalmente" .

El hecho de que la violencia descrita no impidiese que la menor pudiera "zafarse" , es decir escaparse, no borra la realidad de la agresión.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Abordamos, conjuntamente, los motivos tercero y cuarto del recurso, ambos por el cauce del error iuris en los que se estima como indebidas las agravantes específicas de especial vulnerabilidad por razón de la edad de la víctima, del art. 180.1-3º y de la agravante de prevalimiento por parentesco del art. 180.1-4º, todo ello en relación al delito de violación que, recordemos, está en grado de tentativa.

La sentencia se refiere a este delito y a las agravaciones expuestas en el f.jdco. quinto. Justifica la agravante de vulnerabilidad por razón de la edad porque cuando ocurrieron los hechos apenas había cumplido los 13 años y justifica la concurrencia del prevalimiento por razón del parentesco con la menor.

Hay que recordar que la "especial vulnerabilidad" de la víctima a que se refiere el art. 180.1-3º supone una situación de desvalimiento en que la víctima puede encontrarse frente a su agresor que le sitúa en un plano de clara inferioridad, lo que es aprovechado por éste. Se trata de una "situación" como también se refiere el párrafo 3º del art. 180.1 que se comenta en la que pueden concurrir diversos factores -- STS 754/2011 de 11 de Octubre --. En el presente caso el Tribunal conecta tal situación con el hecho de que aunque la víctima era ligeramente superior a los 13 años, tenía ya a sus espaldas una situación previa de prolongados abusos sexuales continuados por parte del recurrente a partir de que tenía ella 3 años, situación que fue aprovechada por éste, lo que acredita un incremento del desvalor de la acción que se enjuicia, que justifica el incremento de la pena en la medida que esta tiene como uno de los vectores de aplicación el grado de culpabilidad del actor, por lo que ninguna objeción puede hacerse a la aplicación de tal agravante.

En relación al prevalimiento del art. 180.1-4º que también es aplicado, el Tribunal lo conecta con la relación de parentesco, al ser el agresor tío de la menor.

La argumentación en relación al prevalimiento por parentesco no es correcta en la medida que el agresor, tío materno de la víctima, y que el prevalimiento derivado del parentesco se proyecta exclusivamente sobre los ascendentes, descendientes, hermanos por naturaleza, adopciones afines y el agresor no está en esta

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descripción, pero carece de toda relevancia este error porque el origen del prevalimiento al que se refiere la agravante es doble :

a) El parentesco con la proyección expuesta y

b) La existencia de una relación de superioridad, y es claro que tal prevalimiento existe en relación a tal situación de superioridad teniendo en cuenta la diferencia de edad entre ambos, los contactos familiares frecuentes que existían y el aprovechamiento por parte del recurrente de las normales relaciones entre su propia hija y Rita , lo que le permitía y facilitaba una frecuente relación con ella de la que se prevalió para sus fines delictivos.

En definitiva ninguna censura puede efectuarse a la aplicación por el Tribunal sentenciador de ambas circunstancias.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Quinto.- Por el mismo cauce que los anteriores, el motivo quinto denuncia la aplicación de la agravante específica del art. 180.1-4º --prevalimiento-- pero en esta ocasión en relación al delito de abuso sexual continuado del que también es condenado el recurrente.

El Tribunal sentenciador, justifica la misma en el f.jdco. tercero. Retenemos el siguiente párrafo:

"....En el caso concreto que ahora se enjuicia por este Tribunal concurren suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima...." . y al respecto alega en primer lugar la larga temporada durante la que se produjo el abuso sexual, recordemos que empezaron cuando Rita tenía poco más de tres años y se mantuvieron durante bastantes años (recordemos que el intento de violación ocurrió cuya ya tenía trece años) en segundo lugar alega la diferencia de edad con el agresor, que frente a los tres años de Rita , tenía 37 años, y en tercer lugar la condición de tío materno con un trato familiar frecuente lo que facilitaba los encuentros con la menor, todo lo cual facilitaba una situación asimétrica de superioridad en favor del recurrente de la que se aprovechaba.

En esta situación, estimamos en este control casacional que ninguna objeción puede hacerse a la concurrencia de tal agravación pues, en efecto, es clara la situación de prevalimiento derivada de la concreta situación en que se encontraba Rita .

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Justiniano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, de fecha 9 de Febrero de 2012 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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