RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso 1142/2017 Resolución nº 1226/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 22 de diciembre de 2017.

VISTO el recurso presentado por D. J.A.G.M. y D. J.M.B., administradores mancomunados de TRESANEST, S.L. contra el acuerdo del órgano de contratación, de 18 de octubre de 2017, por el que se excluye a esta empresa del procedimiento para

contratar los servicios de Consultas Externas y Pruebas Diagnósticas de ASEPEYO,

Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 151, en el ámbito territorial de la Isla de Gran Canaria; el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El procedimiento para la contratación del servicio objeto de este recurso fue anunciado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el día 11 de julio de 2017

Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato objeto de este recurso queda sujeto al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), en la parte aplicable a los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas y a las Instrucciones Internas de Contratación de la Mutua ASEPEYO. Según el apartado B.1 del Cuadro de características, el contrato tiene un valor estimado de 348.750 €. Para el caso de que el pliego no haya tenido en cuenta, a estos efectos, la posiblidad de prorroga de un año de duración, el valor estimado sería de 697.500 €.

Tercero. En la parte que interesa a este recurso el Pliego de Condiciones Particulares (en

adelante PCP) establece en la letra O del cuadro de características del contrato “Declaración

responsable sobre cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia establecidos en la cláusula 9.1 del presente pliego.

De acuerdo con lo establecido en el art. 146 apartados 4 y 5 del TRLCSP, las empresas licitadoras únicamente deberán presentar la siguiente documentación en el SOBRE 1: (…)

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La autorización sanitaria de funcionamiento vigente del centro y/o de los centros sanitarios titularidad de la empresa que se ofertan para la ejecución de los servicios, otorgada por la autoridad sanitaria competente de la comunidad autónoma correspondiente. En la autorización sanitaria de funcionamiento del centro sanitario debe figurar como titular la empresa licitadora y mantenerse en vigor durante toda la vigencia del contrato.

Para presentarse a la licitación es requisito mínimo que el centro o centros sanitarios que la empresa licitadora oferte tengan autorizadas la totalidad de las especialidades mínimas u obligatorias siguientes:

· Análisis Clínicos (U.73)

· Angiología y Cirugía Vascular (U.39) · Cardiología (U.7)

· Cirugía General y Digestivo (U.43) · Cirugía Maxilofacial (U.45)

· Cirugía Ortopédica y Traumatología (U.55) · Cirugía Plástica y Reparadora (U.46) · Dermatología (U.8) · Enfermería (U.2) · Neumología (U.16) · Neurocirugía (U.49) · Neurología (U.17) · Otorrinolaringología (U.52) · Radiodiagnóstico (U.88)”.

La cláusula 9.1 del PCAP, establece la documentación que ha de incluirse en el Sobre

número 1, en el que se contiene la documentación general que exige el apartado O del

cuadro de características:

“La autorización sanitaria de funcionamiento vigente del centro y/o de los centros sanitarios titularidad de la empresa que se ofertan para la ejecución de los servicios, otorgada por la autoridad sanitaria competente de la comunidad autónoma correspondiente. En la autorización sanitaria de funcionamiento del centro sanitario debe figurar como titular la empresa licitadora.

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Para presentarse a la licitación es requisito mínimo que el centro o centros sanitarios que la empresa licitadora oferte tengan autorizadas la totalidad de las especialidades mínimas u obligatorias siguientes:

· Análisis Clínicos (U.73)

· Angiología y Cirugía Vascular (U.39) · Cardiología (U.7)

· Cirugía General y Digestivo (U.43) · Cirugía Maxilofacial (U.45)

· Cirugía Ortopédica y Traumatología (U.55) · Cirugía Plástica y Reparadora (U.46) · Dermatología (U.8) · Enfermería (U.2) · Neumología (U.16) · Neurocirugía (U.49) · Neurología (U.17) · Otorrinolaringología (U.52) · Radiodiagnóstico (U.88)”

La cláusula 9.3 del PAP dispone que: “Sólo la empresa propuesta como adjudicataria, previo a la adjudicación, deberá presentar la siguiente documentación acreditativa de capacidad y solvencia, que no se haya exigido presentar en los sobre 1 y 2: (…) E) La solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse por los medios siguientes:

El centro o centros sanitarios ofertados por la empresa licitadora tienen que tener la autorización sanitaria de funcionamiento vigente que otorga la autoridad sanitaria autonómica competente para llevar a cabo los servicios objeto del contrato en los términos del apartado O del Cuadro de Características del presente Pliego.

Se acreditará mediante la resolución administrativa de la referida autorización sanitaria de funcionamiento”.

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Cuarto. La mesa de valoración de la documentación incluida en el Sobre nº 1, celebrada el día 18 de octubre de 2017, aprecia, tras analizar la autorización sanitaria de funcionamiento

otorgada por la autoridad sanitaria de la Comunidad Autónoma Canaria, que la empresa

TRESANEST, SL no tiene autorizadas las especialidades U.73 Análisis Clínicos y la U.45 Cirugía Maxilofacial. Asimismo, la mesa de valoración señala que en el punto O del Pliego

de condiciones particulares exige que deba aportarse la autorización sanitaria de

funcionamiento vigente del centro y/o de los centros sanitarios titularidad de la empresa que se oferten para la ejecución de los servicios, otorgada por la autoridad sanitaria competente

de la Comunidad Autónoma. En la autorización sanitaria de funcionamiento del centro

sanitario debe figurar como titular la empresa licitadora y mantenerse en vigor durante toda la vigencia del contrato. Señala la mesa que para presentarse a la licitación es requisito

mínimo que el centro o centros sanitarios que la empresa licitadora oferte tengan

autorizadas la totalidad de las especialidades mínimas u obligatorias enumeradas en el

pliego, entre las que se encuentran la U.73 Análisis Clínicos y la U.45 Cirugía Maxilofacial. Además en el punto quinto del pliego de prescripciones técnicas se dispone al describir el

servicio que “La asistencia sanitaria se realizará en un centro (o diversos centros) de

titularidad de la empresa que resulte adjudicataria.

El centro o centros sanitarios que oferten la empresas licitadoras para realizar el servicio deberán contar con médicos especialistas, personal de enfermería y otro personal sanitario suficiente, así como con las instalaciones adecuadas y dotadas de los equipos médicos necesarios, para la realización de las actuaciones de consultas externas de especialistas y de pruebas diagnósticas en régimen ambulatorio para las siguientes unidades asistenciales, que se consideran mínimas/obligatorias y que deberán tener acreditadas/autorizadas por la autoridad sanitaria autonómica correspondiente. La empresa licitadora deberá tener autorizadas todas las especialidades mínimas/obligatorias bien en un solo centro sanitario bien entre varios centros sanitarios siempre que sean ambos de su titularidad y se oferten: (entre otros) Análisis Clínicos (U.73) y Cirugía Maxilofacial (U.45)”

El acuerdo del día 18 de octubre de 2017, del Subdirector General de Gestión de la Mutua

excluye a la empresa TRESANEST, SL del procedimiento de adjudicación por no haber

ofertado las siguientes especialidades obligatorias exigidas en los pliegos U.73 Análisis

Clínicos y la U.45 Cirugía Maxilofacial.

Quinto. Se dio traslado del recurso a los interesados el día 28 de noviembre de 2017, sin que se hayan recibido alegaciones.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el artículo 41.5 del TRLCSP en relación con el artículo 3.1.g) del TRLCSP.

Segundo. El recurso se dirige contra la adjudicación de un contrato de “servicios sociales y de salud y servicios conexos” que, por su importe, sería susceptible de recurso especial en materia de contratación según el TRLCSP, pero no con arreglo a la Directiva 2014/24/UE, cuyo plazo de transposición expiró el 18 de abril de 2016. Ello obliga a examinar el efecto directo que la nueva Directiva sobre contratación pública pueda tener en este caso.

Como ya hemos señalado en resoluciones anteriores (entre otras en la nº 1099/2017, de 17 de noviembre y en la 852/2017, de 3 de octubre, que se cita en aquélla) la delimitación de los contratos sujetos a regulación armonizada de la Directiva 2014/24/UE, se traslada al ámbito objetivo del recurso especial, ya que el objeto de éste debe coincidir plenamente con materias reguladas en las Directivas de contratación pública.

De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal ha de atender, a efectos de determinar su

competencia objetiva, al contenido material de las Directivas de contratación pública

vigentes, habida cuenta que la Directiva citada considera sujetos a regulación armonizada los contratos del Anexo XIV (entre los que se incluyen los servicios objeto de este contrato, CPV 85112200) cuyo importe sea igual o superior a 750.000 euros. La delimitación de los contratos de servicios susceptibles de recurso especial recogida en el artículo 40.1.b) del TRLCSP debe entenderse superada desde el momento en que la Directiva 2014/24/UE no mantiene la distinción de servicios que recoge el artículo 16.1 del TRLCSP, basada en un Anexo II que desaparece en la nueva Directiva.

En la medida en que el contrato de servicios de consultas externas y pruebas diagnósticas está incluido, por su objeto, en el Anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE, pero su valor estimado no alcanza los 750.000 euros que el artículo 4.d) de dicha Directiva establece para poder considerarlo sujeto a regulación armonizada, el Tribunal, de conformidad con lo

expuesto, ha de concluir que dicho contrato no es susceptible de recurso especial en

materia de contratación, lo que determina la inadmisión.

Tercero. No obstante, a mayor abundamiento, se entra a analizar el fondo del asunto. El

recurso contra la decisión de exclusión encuentra su fundamento la voluntad de

TRESANEST, SL de acreditar la autorización de la Comunidad Autónoma del centro de

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Directora del Servicio Canario de 28 de mayo por la cual se autoriza la unidad asistencial

U.72 Obtención de muestras al Laboratorio González Santiago SL completando esta

autorización con el acuerdo con el Laboratorio González Santiago, SL que asume la

realización de los análisis en el Centro Médico Tres Ramblas. Para este objeto la recurrente acompaña la Resolución de la Directora del Servicio Canario de la Salud, de 27 de mayo de 2015, por la que se modifica la oferta asistencial del Centro Polivalente “Centro Médico Tres Ramblas” en las unidades que detalla. Entre estas unidades se incluye U.72 Obtención de

muestras (Laboratorio Análisis Clínicos González Santiago, SL). A simismo acompaña el

recurso el contrato de 10 de mayo de 2015, entre el Laboratorio González Santiago, SL y la

recurrente, TRESANEST, SL con el objeto de que la primera realice los análisis de los

pacientes atendidos en el Centro Médico. De acuerdo con el contrato el Centro Médico de TRESANEST, SL, dará de alta al Laboratorio González Santiago, SL como Unidad Periférica de Obtención de Muestras. La duración de este contrato, de acuerdo con la cláusula segunda finaliza el día 9 de abril de 2016, si bien el contrato podrá prorrogarse por periodos anuales de igual duración, si llega la fecha de vencimiento contractual ninguna de las partes hubiera manifestado su intención de no renovarlo con un mes de antelación.

Asimismo estima la recurrente que se subsana la falta de autorización de la U.45 Cirugía

Maxilofacial mediante la documentación que acompaña, integrada por el Contrato de

prestación de servicio 30 de octubre de 2017. TRESANEST, S.L y la sociedad

BASCOVIDALES MAXILOFACIAL, S.L por el cual aquélla recibirá la prestación de los

servicios propios de su actividad, cirugía Maxilofacial, a favor de los pacientes que se

encuentren en los centros propiedad, gestionados o participados en cualquier forma por

TRESANEST, SL, o por cualquiera de los clientes de ésta. Así como el título de médico especialista en cirugía maxilofacial del señor Jesús Manuel Blasco López de Lerma. También acompaña la recurrente un certificado de la Mutua Médica que reconoce la condición de mutualista de la Mutualidad de Previsión Social del doctor Jesús Manuel Basco López de Lerma.

De la documentación que se acompaña no resulta acreditada la autorización de la

Comunidad Autónoma Canaria de las especialidades U.45 Cirugía Maxilofacial y U.73

Análisis de muestras.

Respecto de la especialidad U.45 Cirugía Maxilofacial, sin perjuicio de la exigencia del pliego de prescripciones técnicas exige que sea el centro ofertado por la licitadora el que tenga autorizada la especialidad correspondiente y que el pliego de condiciones particulares

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no permite la subcontratación (letra K cuadro de característica y cláusula 22), en ningún caso se acredita que la sociedad BASCOVIDALES MAXILOFACIAL, SL tenga la autorización de la Comunidad Autónoma Canaria de la especialidad U.45.

En cuanto a especialidad U.73 Análisis de muestras la Resolución de la Directora del

Servicio Canario de la Salud, de 27 de mayo de 2015, no contiene esta especialidad, reconociendo ésta únicamente respecto de la especialidad U.72 Obtención de muestras, que constituyen especialidades diferentes a la luz del anexo I del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, Establece las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

Cuarto. Acreditada la falta de motivación del recurso resulta conveniente señalar que la

voluntad de la empresa TRESANEST, SL era subsanar su propuesta frente a las

deficiencias observadas por la mesa de valoración, tal y como prevé las Instrucciones

Internas de Contratación de la Mutua ASEPEYO. E stas Instrucciones prevé en su número

41 que: “En el caso que haya errores u omisiones, la Mesa procederá a conceder a las

empresas afectadas 3 días hábiles para subsanar la documentación finalizando su actuación de revisión hasta que no sea subsanada la documentación solicitada”. El PCP también prevé en el número 10.2 un trámite de subsanación en caso de errores.

Ni la Mesa, ni el órgano de contratación acordaron la apertura de este trámite de

subsanación, resolviendo este último el día 18 de octubre, mismo día en que se hizo la

propuesta de la Mesa, excluir a la empresa TRESANEST, SL. No obstante, la irregularidad procedimental en la que incurre ASEPEYO con la omisión del trámite de subsanación para acreditar la autorización de las especialidades U.45 y U.73, no resulta determinante de una ilegalidad que afecte a la resolución de exclusión, toda vez que el licitador, ni si quiera en el trámite de este recurso, ha logrado acreditar la autorización de las especialidades exigidas del centro ofertado para prestar los servicios, por lo que procedería desestimar el recurso interpuesto.

Quinto. Sentado lo anterior, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 115.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de conformidad con el cual “el error o la ausencia en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”, procede devolver el citado escrito al órgano de contratación para su

tramitación como recurso administrativo, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del

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Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por TRESANEST, SL., contra el acuerdo del

órgano de contratación, de 18 de octubre de 2017, por el que se excluye a ésta del

procedimiento para contratar los servicios de Consultas Externas y Pruebas Diagnósticas de ASEPEYO, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 151, en el ámbito territorial de la Isla de Gran Canaria por falta de autorización de la Comunidad Autónoma de Canarias de las especialidades U.45 Cirugía Maxilofacial y U.73 Análisis de muestras.

Segundo. No se aprecia temeridad en el recurrente a los efectos del artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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