CASUISMO Y JURISPRUDENCIA ROMANA (RESPONSA) II. Acciones y Casos

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CASUISMO

Y JURISPRUDENCIA

ROMANA

(RESPONSA)

II. Acciones y Casos

C

UARTA

E

DICIÓN

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ÍNDICE

Páginas 17 21 25 27 28 30 32 33 33 35 39 39 41 45 47 48 48 51 51 52 Prólogo ...

I. CASUISMO Y JURISPRUDENCIA ROMANA

1. El casuismo en las obras jurisprudenciales ... 2. La técnica de elaboración casuística ... 3. Comparación de casos y estratos casuísticos. Geminaciones y similitudines .. 4. Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales ... 5. La formulación de principios generales: reglas, definiciones y máximas ... 6. La analogía ... 7. La ficción ... 8. Las decisiones casuísticas en las constituciones imperiales ... 9. La jurisprudencia y la legislación postclásica ...

II. ACCIONES

A) LA ACCIÓN ... 1. La venganza privada, la justicia privada y la justicia pública ... 2. Actio y actiones ... 3. Iurisdictio, cognitio y iudicatio ... 4. Las partes ... B) EL PROCESO ROMANO ... 5. Caracteres generales ... C) LAS ACCIONES DE LA LEY ...

6. El procedimiento de las legis actiones ... 7. Acción de apuesta sacramental (Legis actio sacramento) ...

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8. Acción de ley por petición de juez o árbitro (Legis actio per iudicis

ar-bitrive postulationem) ...

9. Acción de ley por condicción (Legis actio per condictionem) ... 10. Fase ante el magistrado (in iure) ... 11. Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba ... 12. La sentencia ... 13. La ejecución de la sentencia: acción de ley por aprehensión corporal

(Le-gis actio per manus iniectionem) ...

14. Acción por toma de prenda (Legis actio per pignoris capionem) ... D) EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO ...

15. Origen y caracteres del procedimiento formulario ... 16. Fase ante el magistrado (in iure) ... 17. Naturaleza y caracteres de la fórmula ... 18. Partes de la fórmula ... 19. Clases de fórmulas: fórmulas civiles y pretorias ... 20. La litis contestatio y sus efectos ... 21. Fase ante el juez (apud iudicem) ... 22. La sentencia ... 23. Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor ... I. Las estipulaciones pretorias ... II. Missiones in possessionem ... III. Interdictos ... IV. Restitutiones in integrum ... E) EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO...

24. El procedimiento de la cognitio extra-ordinem ... 25. La tramitación del proceso extra-ordinem: la citación del demandado .. 26. La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio ... 27. La sentencia. Impugnación y ejecución ... 28. El proceso cognitorio postclásico: caracteres y tramitación ... 29. El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis .... 30. El procedimiento por rescripto del príncipe ... 31. Audiencia episcopal (episcopalis audientia) ...

III. CASOS Y RESPONSA COSAS, PROPIEDAD Y POSESIÓN

OCUPACIÓN

1. El oso fugitivo ... 2. Lobos contra cerdos ...

53 54 55 57 58 59 60 62 62 66 69 70 75 76 78 79 83 83 84 84 85 86 86 88 89 90 93 95 96 97 103 107

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ÍNDICE 11

3. Las fieras del usufructuario ... 4. Las abejas, ¿salvajes o domesticadas? ... 5. La recuperación de piedras en el Tíber ... 6. Un tesoro en mi fundo ... 7. El tesoro que descubre Cayo se lo apropia Ticio ...

ACCESIÓN

8. Edificio construido con materiales ajenos ... 9. Rutilia Pola compra un lago sin ribera ... 10. La casa sin ventanas ni puertas ... 11. La inundación y los fundos ribereños ...

ADQUISICIÓN DE FRUTOS, IMPENSAS Y USUCAPIÓN

12. La usucapión del ternero de la vaca hurtada ... 13. La lana y la leche de las ovejas robadas ... 14. La disputa sobre el hijo de la esclava ... 15. Los gastos o impensas de la cantera dotal ...

POSESIÓN E INTERDICTOS

16. Cecina contra Ebucio o un interdicto discutido ... 17. La bellota de la discordia ...

CONDOMINIO

18. Los condueños arrendatarios ... 19. Los pastores y la dehesa común ... 20. La venta del fundo dividido y adjudicado ...

SERVIDUMBRES RÚSTICAS Y URBANAS

21. La cerca de la finca del vecino ... 22. Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua ... 23. El huerto y el cenador incomunicado ... 24. La pesca prohibida o la servidumbre del mar ... 25. El rio que impide el paso ... 26. La servidumbre de apoyar la casa sobre la del vecino ... 27. Las dos casas con un solo techo ...

111 115 119 121 125 129 133 137 139 143 149 153 159 161 165 167 169 171 175 179 183 185 189 193 195

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28. Servidumbre de no elevar la edificación ... 29. El árbol que impide las vistas ...

USUFRUCTO

30. La inundación del huerto de la usufructuaria ausente ... 31. El usufructo de las casas viejas ... 32. La usufructuaria arrienda el fundo legado ... 33. El usufructo de la nave que naufragó ...

OBLIGACIONES DELITOS

34. Buey hurtado y descuartizado ... 35. El hurto del vaso de plata ... 36. Torero o ladrón ... 37. El hurto de uso de los sementales ... 38. La esclava hurtada dos veces ... 39. El hurto o rapto de la esclava meretriz ... 40. El recibo desaparecido ... 41. El ladrón que roba a otro ladrón ... 42. Fuego en la granja ... 43. Los lanzadores de jabalina ... 44. El farol del posadero ... 45. El aprendiz de zapatero ... 46. Choque de carros en el Capitolio ... 47. El barbero y los jugadores de pelota ... 48. Lesiones en las competiciones deportivas ... 49. Los sanitarios inexpertos ... 50. Señoras disfrazadas de meretrices o de esclavas ...

PRÉSTAMOS Y ESTIPULACIONES

51. El deudor que pierde el plato prestado ... 52. El préstamo del banquero con pacto de amortización ... 53. Documento de préstamo con estipulación a favor de un tercero ... 54. El préstamo marítimo de Calímaco ... 55. El falso préstamo de Varrón a Otacilia ... 56. El comodato del caballo ... 57. El préstamo de la artesa ... 58. El comodato de la vajilla de plata ...

199 203 207 211 217 221 229 231 233 235 237 243 247 251 257 259 263 265 269 273 279 283 287 289 293 297 299 303 307 311 315

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ÍNDICE 13

59. El comodato de la cosa dada en prenda ... 60. El vino prestado ... 61. El préstamo con encargo de pagar un impuesto ... 62. El estudiante que prestó dinero ... 63. La estipulación sobre Pánfilo y Estico ...

PRENDA E HIPOTECA

64. Ticia hipoteca un fundo ajeno ... 65. La casa de baños y el esclavo pignorado ... 66. El colono hipoteca sus aperos y ganado ... 67. El centurión y los sacos pignorados ...

CONTRATOS DE BUENA FE DEPÓSITO

68. La carta del banquero que recibe un depósito de dinero ... 69. Un ladrón me confia en depósito lo hurtado ... 70. La dote en depósito ...

CONTRATOS CONSENSUALES MANDATO Y SOCIEDAD

71. Mandato de Aurelio Quieto a su médico ... 72. El rescate del prisionero de los lusitanos ... 73. Mandato de salir fiador por otro ... 74. La carta de garantía ... 75. La tienda en sociedad ... 76. La sociedad de los banqueros ... 77. La cuádriga en venta ... 78. Sociedad funeraria ... 79. El socio condenado por injurias ...

COMPRAVENTA

80. Canio contra Pitio sobre el lago sin peces ... 81. La vendedora que no comparece ... 82. El edil arbitrario ... 83. Venta de vinos ... 84. El fundo que se vendió dos veces ...

319 321 325 329 331 333 337 341 343 347 351 353 361 363 365 369 373 377 379 383 385 387 391 395 399 403

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85. Las subastas de las viñas arrendadas ... 86. Comprador moroso y tutor ... 87. Las falsas medidas del fundo ... 88. Venta de materiales de construcción ... 89. La compra de fincas en Alemania ... 90. La venta de los predios en litigio ... 91. Venta de una biblioteca ...

ARRENDAMIENTO

92. El edil y los baños gratuitos ... 93. El transportista que pierde las mercancías ... 94. Construcción por unidades de obra ... 95. El naufragio de la nave que trasportaba trigo ... 96. El tintorero no devuelve los vestidos al cliente ... 97. El colono planta una viña ...

FAMILIA MATRIMONIO Y DOTE

98. La española casada con el romano y abandonada ... 99. Padre e hijo contra Mevia ... 100. Licinia pierde su dote en la revolución de Cayo Graco ... 101. La dote prometida y prelegada ... 102. Livia reclama su dote y su ajuar ... 103. Gayo Seyo dota a su nieta ...

TUTELA

104. El tutor garante de sus pupilos ... 105. Los tres tutores inútiles ... 106. La pupila con dos tutores ... 107. El tutor sustituto ...

HERENCIA

ADICIÓN, ACEPTACIÓN Y GESTIÓN

108. La herencia de los dos hermanos ... 109. La herencia del cautivo ...

407 411 413 415 417 419 423 425 427 431 435 439 445 449 453 457 459 465 467 471 475 479 481 485 487

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ÍNDICE 15

110. La herencia de Panonio Avito ... 111. Abuela que gestiona negocios del nieto ... 112. Acreedor gestor de la herencia ... 113. El ladrón que compra la herencia ... 114. Separación de bienes hereditarios ...

TESTAMENTO Y SUSTITUCIONES

115. Heredero y sustituto ... 116. La sustitución del hijo emancipado ... 117. El hermano instituido y los esclavos sustitutos ... 118. El padre Pactumeyo sustituto de la hija Pactumeya ... 119. La causa curiana ... 120. Testamento del cautivo y sustitución pupilar ... 121. El testamento del centurión Julio Agripa ... 122. El esclavo factor ...

LEGADOS

123. Legado de usufructo universal a la madre ... 124. Legado de opción ... 125. El legado a la concubina es diferente al legado a la mujer ... 126. Legado de servidumbre de sostener el peso de la casa adosada ... 127. El legado de la casa sin luces y sin entradas ... 128. Un famoso pleito sucesorio que decide Marco Aurelio ...

FIDEICOMISOS

129. Depósito y fideicomiso de un arca ... 130. El fideicomiso del banquero gaditano ... 131. El fideicomiso de la mujer acreedora del marido ... 132. El fideicomisario que se denuncia a si mismo ... 133. El fideicomisario Cornelio Félix contra el fisco ...

PRETERICIÓN

134. Una hija instituida y otra hija preterida ... 135. El hijo preterido ... 136. La preterición del hijo militar ...

489 491 493 495 497 501 503 507 511 513 517 519 521 525 529 531 535 539 543 545 549 553 555 557 559 563 565

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DONACIONES

137. Donación e hipoteca de un fundo ... 138. La donación de Ticia a sus deudores ... 139. La complicada donación de Seya ... 140. Donación de documento de crédito ...

III. DOCUMENTOS DE LA PRÁCTICA JURÍDICA ROMANA A) Mancipación fiduciaria de un esclavo y un fundo (Fórmula Bética) ... B) Acta de compra de la mitad de una casa ... C) Acta de compra de un caballo ... D) Acta de compra de un camello ... E) Contrato de préstamo con garantía hipotecaria ... F) Contrato de transporte fluvial ... G) Petición de la posesión de los bienes hereditarios (agnitio bonorum

posses-sionis) ...

H) El testamento de Antonio Silvano ... I) El testamento de Cayo Longino Castor ... J) El testamento del cochinillo ...

IV. ÍNDICE DE CASOS-GUÍAS

REPERTORIO DE ACCIONES Y MEDIOS PROCESALES

567 571 575 579 583 584 585 586 586 587 588 589 590 592

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PRÓLOGO

Con esta nueva edición, que es la cuarta de las publicadas por Ediciones Académicas, este libro continúa una larga historia iniciada hace más de 40 años con la que empieza la serie en Santiago de Compostela, en 1965, que recoge las primeras experiencias de mi cátedra compostelana.

A las experiencias con los alumnos de esta Universidad, a la que dediqué doce años de mi vida académica, y a mi Maestro Don Álvaro D’Ors, insuperable ex-positor de los casos, debo mi convencimiento y entusiasmo por la enseñanza del Casuísmo jurisprudencial. He continuado después en la UNED con la exposición de las instituciones romanas junto con los casos que le sirven de base y comple-mento como el método más adecuado para interesar a los alumnos en los proble-mas prácticos del Derecho. Las vivas discusiones con los alumnos, y las diferen-tes opiniones que suscitan, en las que cada vez que se examina un caso aparece un argumento nuevo, demuestran que la reflexión casuística permanece abierta. Como decía Justiniano, en la Constitución Deo Auctore, «la sencilla inteligencia

del estudiante, preparada con los elementos básicos, puede llegar más fácil-mente al estudio de la jurisprudencia más elevada». Precisafácil-mente porque el

planteamiento de los casos romanos es simple y esquemático y sus soluciones son breves y concisas su estudio es la mejor preparación para los casos mucho más di-fíciles y complicados de la jurisprudencia moderna.

Para la historia editorial del libro recuerdo que las sucesivas ediciones, pu-blicadas con diversos títulos,y que las traducciones al italiano y al ruso exponen los casos a continuación de las instituciones, son

1. Pleitos famosos del Digesto, Librería, Santiago de Compostela, 1965.

2. Casuismo y Jurisprudencia romana, Editorial Centro de Estudios

Ra-món Areces, Madrid, edición 1973; reedición 1976.

3. Responsa, Cien casos prácticos de Derecho Romano, Editorial Centro de

Estudios Ramón Areces, Madrid. Se adapta el esquema al programa de enseñan-za asistida por ordenador: a) Partes que intervienen en el litigio; b) Acciones y medios procesales; c) Reglas e instituciones aplicables; d) Solución razonada, 1.a

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edición 1988; reediciones 1989 y 1990. Editorial Dykinson, Madrid, 1991 y 1992. CD con los casos planteados y resueltos.

4. Derecho Privado Romano. II Casos y decisiones jurisprudenciales, 3.a

edición, Editorial Dykinson, Madrid, 1985, reedición 1989.

5. Diritto Privato Romano, Editoriale Cedam Padova, 1.aedizione 1992, 2.a

edizione 1996.

6. Traducción rusa de la 7.aedición: Derecho Privado Romano. Acciones Casos e Instituciones, Universidad Lomonosov de Moscú, 2005.

7. Casuismo y jurisprudencia romana. Responsa. Ediciones Académicas,

Madrid, 1.aedición 2004, 2.aedición 2005, 3.aedición 2006, reimpresión 2007, 4.a

edición 2008.

Junto a la exposición didáctica de los casos, he incorporado en esta última edi-ción los resultados de mis investigaciones sobre las similitudes de los textos ju-risprudenciales y las coincidencias de las decisiones y especialmente sobre la his-toria de los estratos casuísticos. He seleccionado para designar los sucesivos estratos a los grandes juristas que decidieron las respuestas más seguidas y cita-das: Quinto Mucio Escévola, Servio Sulpicio Rufo, en la 1.a etapa; Sabino,

La-beón y Celso, seguidos por Escévola, en la etapa clásica central; y Papiniano, Pau-lo y Ulpiano en la última fase de Pau-los juristas encicPau-lopédicos.

Como en la edición anterior he mantenido el criterio de ofrecer un extenso re-pertorio de 140 casos que son complementarios del estudio de las reglas e insti-tuciones. He seleccionado 40 casos para las preguntas de los exámenes y pruebas de evaluación que son diferentes a los elegidos en la edición anterior respetando los casos más famosos y conocidos.

Reitero mi permanente reconocimiento y gratitud a los alumnos que me han manifestado sus críticas, y sugerencias y a los profesores tutores y colaboradores, especialmente a la profesora Dolores Floria, por su ayuda en las correcciones de los textos.

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I

CASUISMO Y JURISPRUDENCIA

ROMANA

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El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisión del jurista, es el inicio y la base de las obras jurisprudenciales1. En ellas predominan las

deci-siones sobre casos. Tanto en las que se consideran de problemática jurídica, como en los extensos tratados sistemáticos de digestos, o en los comentarios. Las reglas y principios, que se inducen de estos supuestos concretos, sirven para de-cidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurídicas. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es fundamentalmente práctica: encontrar la ac-ción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su caso2.

Esta característica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas históricas. Desde los primeros juristas republicanos a los últimos del período clásico: desde los fundadores del ius civile: Publio Mucio Escévola, Bruto y Manilio, hasta los autores de las obras enciclopédicas: Papiniano, Paulo y Ulpia-no; todos laboran sobre el caso práctico y en torno a supuestos concretos.

Precisamente, por este continuo y uniforme método casuístico, se habla de continuidad y tradicionalismo de la jurisprudencia, calificándose a los juristas como «personalidades fungibles»3. El derecho se realiza en un proceso lento a

tra-1 Schulz, I Principii, cit., pág. 34, afirma: «En principio era el caso; toda decisión de un caso práctico es

dada, sin embargo, en la persuasión y con la voluntad de que verificándose el mismo caso deba tener lugar la misma decisión.» Savigny, Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3.aed.,

Hei-delberg, 1814, pág. 29, decía: «es como si cada caso cualquiera fuese el punto de arranque de toda ciencia».

2 El lema de la jurisprudencia romana era crear ciencia para la práctica y no ciencia para la ciencia. El

jurisconsulto, a diferencia del retórico o del gramático, no llena de apretadas líneas su volumen para que ad-miren sus perfectas definiciones o el rigor lógico de sus reglas y definiciones, sino simplemente para en-contrar la solución al problema que Cayo tiene con su vecino Ticio y aconsejarle la acción que puede ejer-citar contra él.

3 Sobre el tradicionalismo jurisprudencial, véase Schulz, I principii, cit., pág. 74 y sigs. Schmidlin, Die

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22 MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

vés de los siglos4; participando varias generaciones de jurisconsultos, animados

por el idéntico propósito de servir a la justicia y a la equidad.

En consideración a los distintos niveles de elaboración y sistemática, se pue-de establecer la siguiente clasificación pue-de las obras jurisprupue-denciales:

— Obras de casuística o de problemática jurídica: constituyen el grupo más numeroso e importante; están dedicadas exclusivamente al análisis y de-cisión de problemas y casos que plantea la práctica jurídica. El contenido de estas obras que se titulaban Responsa, Quaestiones o Diputationes5, era

el siguiente:

• Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus dis-cípulos y que estos últimos redactaban.

• Respuestas por carta o escrito a particulares, o a magistrados y jueces. • Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o

cien-tíficos6.

• Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en los tribunales o auditorio del jurista7.

• Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el análisis del caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificación de las circunstancias del caso8.

y no las singulares personalidades. Ya Leibniz sostenía que «estos jurisconsultos de las Pandectas parecen

ser todos un sólo autor». Véase Sturn, Das röm. Recht in der Scht von G. W. Leibniz, Tubingen, 1968.

Sa-vigny, Von Veruf unserer Zeit, 3.aed., cit., págs. 29 y 157, decía: «este método no es propiedad exclusiva

de un escritor más o menos grande, por el contrario, es un bien común a todos. Su entera literatura era un todo orgánico, de tal modo que se podía decir con un término técnico de la literatura moderna que los dis-tintos juristas eran personalidades fungibles».

4Cicerón, de re publ. 2.12, con referencia a la constitución política Augusto solía decir: «el que va

des-pacio llega sano». Suetonio, Aug. 25.4. Véase Schulz, I Principii, cit., pág. 76.

5Schulz, Storia, cit., pág. 404 y sigs., afirma que el uso de determinadas expresiones como respondere,

dicere, disputare no siempre indica un tipo determinado de decisión, ya que, de una parte, es frecuente que

existan cuestiones en libros de respuestas y viceversa y, de otra parte, la transmisión de esta literatura pro-blemática sufrió muchos cambios y modificaciones en el período postclásico; muchas veces los compila-dores omiten la mención de los hechos y la discusión se reduce a simples reglas abstractas. Por ello, el es-tudio crítico de estas obras presenta especiales dificultades; las quaestiones de Africano, Paulo y Papiniano están entre los textos más dudosos. En la literatura problemática deben incluirse también otras obras como los libri posteriori de Labeón, los coniectanea de Capitón y los libri membranarum de Neracio.

6 Según Schulz, Storia, cit., pág. 402 y sigs., aunque la inspiración de esta forma de literatura fue

he-lenística, y las colecciones casuísticas de Servio y de su escuela derivan también de la especulación jurídica, respondían a profundas tendencias de los juristas: su predilección por el caso concreto, su especial gusto por el detalle y su modestísimo interés por la sistemática.

7 Ejemplo en Paulo, 3 quaest. D. 12.1.40: «En el auditorio del jurisconsulto y prefecto del pretorio

Emilio Papiniano se leyó el siguiente documento»: véase caso núm. 43, «El préstamo del banquero con

pac-to de amortización»; Berger, en PW, 10, col. 691.

8 Cfr. Schulz, Storia, cit., pág. 405, n. 3. Schmidlin, Die röm. Rechtsregeln, pág. 143 y sigs., que

sos-tiene que los libri regularum pertenecen a la literatura casuística y no a la isagógica o pedagógica, contra la opinión de Schulz.

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— Obras sistemáticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los casos y decisiones:

• Digestos: la redacción se hace siguiendo un orden que se convierte en tradicional a partir de Celso y de Juliano. La primera parte contiene ma-terias de derecho civil, ordenadas siguiendo el sistema del edicto; la se-gunda trata de materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y cons-tituciones imperiales, en las que se sigue un determinado orden9. Los digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referían a las

instituciones más que a las acciones y medios judiciales; en ellos el au-tor complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con refle-xiones más extensas10.

• Monografías: son obras que contienen tratados sobre instituciones es-peciales (usucapión, estipulación, esponsales, matrimonio, dote, dona-ciones, peculio, testamento..., etc.), o sobre determinadas leyes, senado-consultos o constituciones. Muchas de estas obras son ediciones separadas de obras jurisprudenciales, elaboradas en época postclásica11.

— Comentarios: son las obras más extensas de la literatura jurispruden-cial12. Podemos clasificarlos en los siguientes grupos:

• Comentarios al derecho civil, especialmente a los de Q. Mucio Escévo-la y Sabino13.

• Notas y comentarios a las obras de otros juristas14.

• Comentarios al edicto del pretor (libri ad edictum) y al edicto de los edi-les curuedi-les15.

9 Es probable fuese el orden de Sabino. Véase Krüger, en ZSS, 1916, pág. 312 y sigs.; Schulz, Storia,

cit., pág. 507, n. 1.

10 Cfr. Cannata, Lineamenti di Storia, cit., pág. 59. Las obras más famosas de digestos son los 39 libros

de Celso y los 90 de Juliano, escritos al inicio del sigloIy en una segunda etapa, los de Marcelo y los 40 de Cervidio Escévola, escritos entre el año 178 y 180 d.C.

11 Véase una lista de estas obras en Schulz, Storia, cit., pág. 457.

12 Véase Schulz, Storia, cit., pág. 327, que distingue: el comentario lemático o por medio de

resúme-nes o lemas del texto, que se escribe separadamente del comentario, y que era el más utilizado por los clá-sicos; la edición comentada que existe en la época tardía; el comentario marginal, característica del perío-do bizantino, y el epitome típico del derecho postclásico.

13 Lelio Felice, Pomponio y Gayo escribieron comentarios al derecho civil de Q. Mucio; Gayo,

Pom-ponio Paulo y Ulpiano al de Sabino. Curiosamente los comentarios de estos tres últimos juristas a Sabino contienen numerosas similitudes con textos de los digesta de Celso. Véase G.aGarrido-Reinoso,

Digesto-rum Similitudines, cit. Reinoso, Geminaciones ocultas en el Digesto, en Index, 1997, pág. 20 y sigs.

14 Véase Schulz, Storia, cit., pág. 363 y sigs.

15 El primer comentario al edicto del pretor fue el de Servio Sulpicio Rufo, aunque eran sólo dos libros

breves (ad Brutum); los más importantes fueron los de Labeón (38 libros); Pomponio (150 libros); Gayo (10 libros); Paulo (80 libros) y Ulpiano (83 libros). Estos dos últimos juristas escribieron dos libros de co-mentarios al edicto de los ediles curules. En estos coco-mentarios, los juristas, para explicar las distintas

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ac-24 MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

• Comentarios a leyes y senadoconsultos16.

• Comentarios al edicto del gobernador de la provincia17.

— Obras institucionales y didácticas: entre ellas destacan las famosas Insti-tuciones de Gayo, con su sistema innovador de dividir la materia civilís-tica en personas, cosas y acciones18.

— Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho, porque reúnen má-ximas o principios derivados de las decisiones jurisprudenciales que faci-litaban su cita (recitatio) ante los tribunales. No siempre son auténticas es-tas obras, ya que en la época postclásica existía gran demanda de ellas y se elaboraban sirviéndose de escritos o fragmentos de los juristas clásicos19.

El sistema u ordenación de estas obras sigue esquemas simples, como el edictal, que facilitaba la decisión sobre las distintas acciones a ejercitar, o los sen-cillos sistemas de Q. Mucio y de Sabino. Se ha criticado a los juristas romanos por su falta de capacidad para la sistemática y la dogmática jurídica20.

Sin embargo, la jurisprudencia romana tenía una técnica peculiar y se valía de unos procedimientos propios, en la formación y desarrollo del derecho. No puede afirmarse que exista una dogmática jurídica en la jurisprudencia romana, ya que ésta nunca elaboró una ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encami-nada directamente a la práctica. La sistematización que supone la formación de categorías, atendiendo a los elementos comunes que presentan las instituciones, era utilizada por los juristas en la medida en que servía para encuadrar los

pro-ciones y medios procesales, aducían casos decididos por ellos mismos u otros juristas, seguidos de refle-xiones e interpretaciones sobre las cláusulas del edicto. Véase Schulz, Storia, cit., pág. 337, Wenger, Die

Quellen des röm Rechts, Wien, 1953, pág. 407 y sigs.

16Destacan los comentarios a la ley de las XII Tablas de Labéon y de Gayo, a la ley Iulia et Papia de

Gayo, Paulo y Marciano. Véase Schulz, Storia, cit., pág. 332 y sigs.

17 Sobre los 32 libros de Gayo al edicto provincial véase la traducción de Valiño, El comentario de

Gayo al Edicto provincial, Valencia, 1979. Martini, Ricerche in tema di editto provinciale, Milano, 1969;

Guarino, en Iura, 1969, pág. 163 y sigs.

18Schulz, Storia, cit., pág. 276 y sigs., incluye entre la literatura didáctica o isagógica los tres libros de

derecho civil de Masurio Sabino, que considera como el manual más antiguo conocido. Scherillo, en

Anto-logía giuridica romanistica e antiquaria, I, Milano, 1968, niega que se tratase de una obra institucional.

Es-cribieron también libros dedicados a la enseñanza. Pomponio en el célebre Enchiridion y libros de Institu-ciones: Florentino (12 libros); Calistrato (3 libros); Paulo y Ulpiano (2 libros cadas uno); Marciano (16 libros).

19 Cfr. Schulz, Storia, cit., pág. 308.

20El juicio negativo sobre el valor científico de la jurisprudencia no aparece en los intérpretes hasta la

segunda mitad del sigloXIX. Con anterioridad, Leibniz y Savigny compararon las obras de los juristas a los escritos de los geómetras o a la exactitud de los matemáticos. Algunos autores asumen, en esta crítica a la jurisprudencia, posiciones extremistas desde Mescheider y Bekker a Betti. Véase Riccobono, Lineamenti

della storia delle fonti e del diritto romano, Milano, 1949, pág. 97 y sigs.; Perozzi, Di alcune censure ai giurisconsulti romani, en Scritti giuridici, 3 Milano, 1848, pág. 5634 y sigs. Véase también, Guarino, Ine-zie di giuriconsulti, Napoli, 1978; De Robertis, Ombre e riserve tra le luci della giurisprudenza classica, en Studi in on. di Biscardi, VI, 1987, pág. 1 y sigs.

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blemas concretos y distinguir las reglas y principios, agrupándolos en categorías precisas y homogéneas21.

2. La técnica de elaboración casuística

El jurisconsulto romano utiliza múltiples medios y recursos de técnica jurídi-ca en la elaboración jurídi-casuístijurídi-ca, en la inducción de principios y reglas, y en la adaptación y creación de nuevas instituciones22. Para su estudio, es necesario

par-tir del caso concreto, analizando los elementos o circunstancias que fundamentan las decisiones. De los casos o supuestos deben distinguirse los casos-guías o «modelos», que ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema in-terno, con el objetivo de decidir sobre las acciones y medios procesales, y cen-trado en el edicto del pretor. En las decisiones jurisprudenciales, aparecen ínti-mamente ligados y fundidos los aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del derecho, que los juristas modernos distinguen.

También se observa que, por encima de las decisiones particulares y de la construcción de principios y reglas, están las antiguas instituciones del ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides,

aequitas, officium, utilitas).

En un esquema sencillo podríamos representar así el orden de proceder de la actividad jurisprudencial:

Antiguas instituciones y principios

Acciones y medios procesales

Casos Casos-guías Figuras jurídicas

Nuevas instituciones Reglas jurídicas

21 Para los jurisconsultos, el derecho brota como formación espontánea de la vida social, que ellos se

encargan de plasmar y encauzar en principios y reglas, y la vida como tal es desordenada y no puede en-cerrarse en unos límites lógicos y rígidos.

22 Sobre el casuismo jurisprudencial romano, con diversos planteamientos, véase Kaser, En torno al

método de los juristas romanos, cit., pág. 7 y sigs.; García Garrido, Casuismo y jurisprudencia romana,

Madrid, 1973, pág. 84 y sigs.; Schmidlin, Die röm. Rechtsregeln, cit., pág. 150 y sigs.; Vacca, Contributo

allo studio del metodo casistico nel diritto romano, Milano, 1976, pág. 93 y sigs.; Vacca y Horak, en Leg-ge, giudici, giuristi, Milano, 1982.

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26 MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

En un resumen esquemático, podríamos señalar los siguientes grados de ela-boración jurisprudencial:

a) Caso

Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y ele-mentos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata.

La forma más usada por los juristas en la presentación del caso era: quaesitum

est (se cuestiona o se plantea la cuestión) donde se exponían los hechos y las

du-das que suscitaban. Después la respuesta del jurista se iniciaba con respondi (respondí). Otra forma frecuente era: quid iuris sit (cuál es el derecho aplicable o cuál es la solución jurídica) seguido de respondi (respondí)23.

b) Caso-guía

Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso ámbito de aplicación o por la especial elaboración técnico-jurídica de que han sido objeto en una o varias decisiones, se considera como patrón o modelo para la so-lución de casos parecidos. En este ámbito, la jurisprudencia opera principalmen-te con la técnica de las conexiones, en la que inprincipalmen-terviene sobre todo la analogía24.

Antiguas instituciones y principios

Acciones y medios procesales

Casos Casos-guías Figuras jurídicas

Nuevas instituciones Reglas jurídicas

23 En la presentación del caso por los juristas existe una doble tradición jurisprudencial; de una parte,

Servio Sulpicio Rufo y su discípulo Alfeno Varo; de otra, Salvio Juliano y Africano. A los primeros pue-de atribuirse las expresiones Consulebat, Quaesitum est an, quid ergo si, quid iuris sit, secundum quae

vi-deri. Estas expresiones fueron después usadas por Marcelo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. A lo

segundos: quaesitum est, quid iuris sit, quid ergo dicemus, quid ergo si cum. El jurista más original y que utiliza más formas es Escévola: quaero, quaereretur secundum ea que proponerentur, respondi secundum

ea quae proponerentur, quid ergo si cum respondi nihil proponi cur, entre muchas otras. Vid. García

Ga-rrido, Il linguaggio dei giuristi romani: l’impostazione dei casi, en Mélanges de droit romain offert a. W.

Wolodkiewic II, Varsovia 2000, pág. 235.

24Vid. Horak, Osservazioni sulla legge, la casistica e il Case Law nel diritto romano e nel diritto

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c) Reglas y axiomas jurídicos

En ellos comprendemos, no sólo las regulae en sentido técnico, sino también los juicios y decisiones que los juristas formulan, abstrayéndolos del caso-guía o conjunto de casos en el que tienen aplicación. El valor de estos juicios y axiomas resulta, tanto de su correspondencia con criterios de equidad, como de su funda-mento en la autoridad de los juristas, que con sus decisiones similares han con-tribuido a crearlos. De particular interés son los axiomas formulados por los ju-ristas en torno a los comentarios al edicto del pretor y a las leyes.

Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-guía, y las reglas y princi-pios que sobre ellos se elaboran, se encuadran en las antiguas instituciones for-madas en usos y costumbres tradicionales, como las procedentes de las XII Ta-blas25. A su vez, el progreso en el derecho consiste en ir modificando las rígidas

instituciones y crear otras nuevas, valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristas. Mediante la técnica de las conexio-nes, la jurisprudencia crea nuevas figuras e instituciones jurídicas, a medida que la complejidad del tráfico jurídico lo requiere.

Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas, y se polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos presididos por la autoridad jurisprudencial.

3. Comparación de casos y estratos casuísticos. Geminaciones y similitudines

El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con ex-cesiva frecuencia y que lo textos presentan diferentes versiones de un mismo caso. Las coincidencias en las redacciones y en las respuestas no sólo aparecen en di-versos fragmentos de las obras de un mismo jurista sino también existen entre obras de dos o más juristas. Las coincidencias literales entre los textos se han ve-nido denominando por la doctrina romanística geminaciones (leges geminatae),

guía «caso tipo». En un sistema casuístico, según este A., el procedimiento de subsunción o abstracción realizado sobre el tejido de los casos concretos reduce la casuística jurisprudencial a un conjunto de casos tipo. El jurista romano a veces se limita a subsumir el caso concreto en el caso tipo; si el caso concreto no se encuadra en los casos tipos deberá encontrar una solución nueva. Como le reprocha Vacca, La

giuris-prudenza nel sistema delle fonti, cit., pág. 110, este método sólo puede considerarse exacto si se refiere a la

utilización sucesiva de los casos en época postclásica y justinianea cuando el derecho romano ha dejado de ser jurisprudencia viva.

25 El ius civile consta de unos pocos principios elementales, de los que parten los juristas y cuyo origen

se pierde en la lejanía de los siglos, sacados de la misma realidad de las cosas y, por ello, de una verdad ab-soluta e intuitiva. Cfr. Biondi, Interpretatio prudentium e legislazione, en BIDR, 1935, pág. 139. Cicerón,

de inv. 253, escribe del «derecho que nace de la naturaleza»; de leg. 1.6.8: «de fuerza innata» y «de su-prema razón». Según Schmidlin, Die röm. Rechtsregeln, cit., pág. 158 y sigs., la regla casuística proviene

de un especial método de simplificación del esquema enunciativo «condiciones de hecho-consecuencias ju-rídicas», método que utiliza el aislamiento, la simplificación y la abreviación.

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28 MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

mientras que otras coincidencias entre los textos, incluso no redaccionales y de contenido, se llamaron casos semejantes (capita similia)26.

Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosas. Gracias a la ayuda de la Informática se han podido detectar 27.694 coincidencias a partir de las cuatro palabras y hasta un número indeterminado de ellas27.

La comparación de casos permite proponer una historia de cada caso concre-to, sirviéndonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y aña-didos. En ocasiones es posible seguir el proceso de formación y generalización de la regla a través del caso-caso guía-regla. En otras, el proceso se detiene en el caso-caso guía y la regla posterior se debe a los criterios de generalización de los intérpretes y comentaristas postclásicos, medievales y modernos. Utilizo el tér-mino estrato, acuñado en la historia editorial del texto, para designar las diferen-tes redacciones de un mismo caso a las que llamo estratos casuísticos. Pueden dis-tinguirse los siguientes estratos casuísticos:

A) Jurisprudencia republicana (veteres) (estratos muciano y serviano). B) Jurisprudencia del Principado, referidos a los juristas de la llamada etapa

central o alta, desde Labeón hasta Salvio Juliano (estratos sabiniano, la-benoniano-celsiano y escevoliano).

C) Juristas de la última etapa clásica (estratos papinianeo, ulpianeo y paulia-no).

D) Reelaboradores postclásicos y compiladores justinianos.

4. Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales

En el estudio de las respuestas y elaboraciones casuísticas de los juristas, se encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisio-26 Reinoso, Geminaciones ocultas, pág. 1 y sigs., en Index XXV, pág. 207 y sigs. propone que el

tér-mino geminación debe reservarse en exclusiva para los fragmentos de un mismo autor, obra y libro. El res-to de las coincidencias textuales entre dos o más fragmenres-tos deben ser consideradas similitudes que, en su acepción amplia deben abarcar las geminaciones.

27Vid. García Garrido-Reinoso, Digestorum Similitudines, XI Volúmenes, Madrid 1994 (D.S.): Estas

se-mejanzas han sido clasificadas por orden alfabético en 9.810 de secuencias idénticas. En el tomo 1 se com-prenden índices completos de palabras latinas y griegas, de los textos del Digesto, de los juristas y libros ci-tados en el Digesto, y finalmente de las similitudines situadas por orden alfabético de la primera palabra. Este estudio permite llegar a conclusiones sorprendentes, como lo que se refiere a la falta de originalidad de mu-chas decisiones jurisprudenciales. Aparecen copiadas respuestas de juristas anteriores, cláusulas edictales, se-nadoconsultos y constituciones imperiales, sin citar la fuente de donde proceden. Por ello, propongo re-construir un arca o thesaurus communis iurisprudentiae, entendido como un repertorio de principios y reglas, de diverso origen, utilizados por los juristas como un patrimonio común de citas sin justificación de su procedencia. Vid. García Garrido, Thesaurus communis jurisprudentiae en Mélanges C.A. Cannata, Baele 1999. Oratio pro opera Digestorum Similitudines, en Studi in onore di G. Labruna, Napoli 2007.

Nue-vas reflexiones sobre los estratos casuísticos, Studi in onore di G. Crifò, Atti dell’Accademia Constatiniana,

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nes28. Ello permite llegar a conclusiones que sitúan la labor jurisprudencial en una

función central, respecto a las dos teorías extremas de considerar a los juristas como dueños de una lógica férrea, semejante a los matemáticos, o imputarles un estilo autoritario que los liberaba de fundar sus decisiones.

Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones lógicas o probabilísticas29son las siguientes:

— Argumentaciones de carácter lógico o gramatical. Los juristas muestran en sus razonamientos que han tenido una formación lógica y es probable que utilizasen especialmente la proposicional de la filosofía estoica30.

— Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y co-múnmente admitidas (ius receptum)31.

— Fundamentos en reglas jurídicas, entendidas en sentido amplio como for-mulación de los principios aplicados en los casos.

— Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lu-gar a controversias o disputas32.

— Interpretaciones de términos del lenguaje común o de la voluntad de la persona que realiza el acto jurídico33.

— Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos lógicos, como la re-ducción al absurdo, el argumento contrario, las extensiones y las equipa-raciones, etc.

28 Estudia esta decisiones en la jurisprudencia hasta Labeón, Horak, Rationes decidendi,

Entschei-dungsbegründungen bei den alteren röm. Juristen bis Labeo, Innsbruck, 1969. Véase recensión de Grosso,

en Index, 1971, pág. 105 y sigs. Waldstein, Entscheidungsgrudlangen der klassischen röm, Juristen, en

Austieg und Niderganz, cit., pág. 4 y sigs., que contempla las instituciones desde un punto de vista

ideo-lógico del «sollen» y «sein» y de las referencias de los elementos internos y primitivos del ordenamiento ju-rídico. Véanse las observaciones de Talamanca en BIDR, 1977, pág. 331 y sigs.

29 Horak, Rationem decidendi, cit., pág. 81, distingue dos grandes grupos de motivaciones: 1)

moti-vaciones que reflejan un claro procedimiento lógico de deducción (subsunción), en las que encuadra los si-guientes: decisiones motivadas por la subsunción de una norma jurídica general o individual; argumenta-ciones mediante la lógica o la gramática; argumentaargumenta-ciones basadas en otras decisiones jurisprudenciales admitidas como ius receptum; motivaciones basadas en reglas; fundamentos mediante construcciones ju-rídicas; 2) motivaciones probabilísticas basadas en: controversias de los juristas o puntos de vista particu-lares de éstos; interpretación de términos del lenguaje común; interpretación de la voluntad de la persona que realiza el acto o negocio; doctrinas filosóficas; costumbres y equidad; analogía; naturaleza de las cosas.

30Véase Horak, Rationes decidendi, cit., pág. 101. Lukasiewicz, Zur Geschichte der Aussengenlogit, en

Erkennis, 5, pág. 111 y sigs., destaca en la lógica estoica el ejemplo clásico del análisis del discurso, no más

allá del nivel de la proposición que contrapone a la lógica aristotélica basada en los términos y en las frases. Véase Vendicelli Casoli, L’operazione della disgiunzione nella logica stoica e nel diritto romano, en Studi

Betti, 4, 1962, pág. 919 y sigs.; Regi, en Studi Parmensi, 1952, pág. 131 y sigs., y 153, pág. 57 y sigs.;

Mi-quel, Stoische Logik und röm, Jurisprudenz, en ZSS, 1970, pág. 87 y sigs. Se considera prototipo de la apli-cación de esta lógica el l.s de ambiguitatibus de Juliano.

31 Véase Horak, Rationes decidendi, cit., pág. 102 y sigs.

32 Véase Horak, Rationes decidendi, cit., pág. 171 y sigs. La forma de presentar los casos: «Quaesitum

est... respondi» «Quid iuris sit» «Secundum ea quae proponerentur» coincide en numerosos juristas. Vid.

G.aGarrido-Reinoso, D.S. cit.

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30 MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

— Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico, como la iustitia, la aequitas y la bona fides34.

Como consecuencia del apego de los juristas a la casuística, no se han en-contrado motivaciones basadas en la aplicación o deducción de conceptos en las instituciones jurídicas35.

5. La formulación de principios generales: reglas, definiciones y máximas

En los principios jurídicos que los juristas elaboran en torno a la casuística, pueden distinguirse los que son decisiones sobre el caso concreto, que aunque aparecen algunas veces separadas del caso no tienen valor fuera de él, de las for-mulaciones abstractas de principios, máximas y reglas. Es muy difícil determinar la procedencia de estas últimas que eran especialmente buscadas y aisladas por las escuelas postclásicas y por los compiladores a los que se debe la redacción de D. 50.17: «Sobre las diversas reglas del derecho antiguo»36. La tendencia a

formu-lar principios generales, que se atribuye especialmente a la llamada «jurispru-dencia de las reglas» de la época republicana37, tiene una función subordinada a

las decisiones casuísticas en los juristas clásicos38.

En relación con el grado de abstracción de los casos o supuestos para los que nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales: — Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas

(causae coniectio)39de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las

34 Véase Horak, Rationes decidendi, cit., pág. 236 y sigs.

35Cfr. Horak, Rationes decidendi, cit., pág. 147 y sigs. Horak, op. cit., pág. 91, afirma que la

subsun-ción del caso en la norma tendría más importancia de lo que suele creerse y debió operar especialmente en las respuestas orales. Sin embargo, ello no explica de manera satisfactoria el escaso número de decisiones que pueden citarse. Lo que hoy constituye la principal actividad de los juristas tenía una importancia muy secundaria en la técnica de la jurisprudencia romana.

36Véase Pringsheim, Beryt und Bologna, en Fetschrift O. Lenel, 1923, pág. 244 y sigs. Schulz, en ZSS,

50, pág. 277 y sigs. Principii, pág. 46. Schmidlin, Die röm. Rechtsregeln, cit., pág. 4 y sigs. García Garri-do, Casuismo y jurisprudencia romana, infra, pág. 53 y sigs. Reinoso, Los principios generales del

Dere-cho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1987, pág. 49 y sigs. R. Domingo y otros. Prin-cipios de Derecho Global, aforismos jurídicos comentados, Navarra 2003.

37 La expresión «jurisprudencia regular» se debe a Joers, Röm Rechtwissenschaft, 1, 1883, pág. 283 y sigs.

Según Schulz, Principii, cit., pág. 44, no se deben sobrevalorar los resultados de la jurisprudencia regular. Las reglas eran en conjunto muy elementales, y la época clásica prosigue con mucha reserva en esta tentativa.

38 Cicerón, de leg. 2.19.47; Brut, 41.152, se lamentaba de que la exposición de los juristas venía

des-menuzada en infinitos casos, sin una sistemática que los uniese.

39A la causae coniectio se refiere Gayo, 4.15, como «sumario de la causa» o exposición resumida de

la causa. Se puede considerar la causae coniectio como la indicación sintética de los elementos relevantes de un caso práctico para los fines del juicio. Cfr. Wlassak, Coniectio causae, en PW, 4.1., col. 82; Wieac-ker, Von röm. Recht, cit., pág. 142; Schmidlin, Die röm. Rechtsregeln, pág. 8.

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decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones40.

— Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradi-cionalmente admitidas41.

— Reglas en sentido técnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo limitado a la explicación del derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o a la enseñanza. Según Paulo, 16 Plaut, D. 50.17.1: «Es

una regla la que describe brevemente cómo es una cosa. No que el dere-cho derive de la regla, sino que ésta se abstrae del deredere-cho existente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las cosas y, como dice Sabino, es a modo de resumen que si falla en algo, resulta inú-til.» De conformidad con este carácter explicativo de la regla, los mismos

juristas se oponen a una aplicación generalizada42que conduciría a veces

a contradicciones43.

— Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurídicos, o en un sentido lógico como «noción o explicación de

una palabra o de una cosa»44. Los juristas romanos utilizan las

defini-ciones en función de la solución del caso concreto o de la interpretación 40 Sobre las reglas casuísticas, con especial referencia a los Pithana de Labeón, véase Schmidlin, op.

cit., pág. 130 y sigs. y 160 y sigs. Según este autor, pág. 159, las reglas son líneas directrices para la

futu-ra práctica, adquiridas con la observación y la experiencia; no se tfutu-rata de proposiciones de gfutu-rado superior de una subsunción silogística, como lo es para las proposiciones doctrinales de la jurisprudencia europea continental. En consecuencia, a medida que se acentúa el carácter general de la regla, ésta pierde en pre-cisión y limpieza. Reinoso, Los principios generales, cit., pág. 33 y sigs. García Garrido, Redacciones

coin-cidentes (leges geminatae), pág. 57.

41 Vacca, Contributo allo studio del metodo casistico, cit., pág. 108, afirma: la obra de generalización

y abstracción sobre el particular caso concreto permite enunciar la decisión como máximo con el mismo procedimiento que aumentando el grado de generalización en la transmisión de principios individualizados casuísticamente, llevará a la formación de regulae de carácter casuístico. En la pág. 100 sostiene: el método casuístico romano no se funda sobre la autoridad del singular precedente, aunque éste sea vinculante para el caso concreto que lo motiva, sino sobre el complejo de las soluciones casuísticas en cuanto aceptadas por la práctica sucesiva.

42 Así ocurre con la famosa regula catoniana, de la que afirma Celso, 35 dig. D. 34.7.1 pr.: «esta regla

no se aplica en todos los casos». Véase Hausmaninger, Celsus and die regula Catoniana, en TRC, 1968,

pág. 469 y sigs. Horak, Rationes decidendi, cit., pág. 118. Schmidlin, Die röm. Rechtsregeln, cit., pág. 9 y 79.

43 A la regla de «que nadie puede morir en parte con testamento y en parte sin él» (Pomponio, D.

50.17.7), se opone la contraria de Papiniano, D. 5.2.15.2: «no parece absurdo que exista la sucesión

in-testada en parte». Véase Schmidlin, Die Rom. Rechtsregeln, cit., pág. 62 y sigs.

44 Éstos son los dos sentidos que tenían los términos definitio o definire. Véase Vocabularium

Iuris-prudentiae Romanae y Thesaurus Linguae Latinae; Schulz, Storia, cit., pág. 128, y Kaser, En torno al mé-todo, cit., pág. 29, considera la definición como un caso de aplicación de la regla. Martini, Le definizioni dei giuristi romani, Milano, 1966, pág. 84, distingue, basándose en Cicerón, Brut. 41.152, y en

Quinti-liano, Inst. orat. 7.3.13, entre definición en sentido lógico, que explica el significado de términos oscuros o ambiguos y la regla que expresa las consecuencias que en lo jurídico deriva de determinados presu-puestos. Véase también Schmidlin, Die röm. Rechtsregeln, cit., pág. 163 y sigs. Reinoso, Los principios

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32 MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

de los términos de la ley o del edicto o también de un acto negocial45.

Consciente de los peligros que puede representar una generalización ex-cesiva, Javoleno, 11 epist. D. 50.17.202, declara: «En derecho civil toda

definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada.» La

definición puede ser peligrosa cuando, por su generalidad o excesiva bre-vedad, puede ser atacada en la exposición o defensa de la causa o supuesto que la motiva46.

6. La analogía

Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analogía, como medio para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran se-mejantes o parecidos. Para comprender las numerosas aplicaciones de este recurso técnico-jurídico, es preciso entenderlo en un sentido amplio de interpretación, ex-tensión y creación de principios jurídicos basados en una razón de semejanza47.

El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante nu-merosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración ju-risprudencial:

— Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se refieren a casos-guía o tipos.

— Reglas jurídicas y definiciones.

— Instituciones jurídicas que se construyen partiendo de las primitivas ins-tituciones del antiguo derecho civil.

— Acciones que se sugieren al pretor y que éste incluye en su edicto como acciones útiles o in factum.

45 Martini, Le definizioni, cit., pág. 370, sostiene que la definición tiene una función

tópico-interpre-tativa: tópica porque se asume como un topos o argumento en relación con una particular controversia o caso; interpretativa porque establece el significado de un término contenido en un acto negocial o en un tex-to legal. Para Carcaterra, Le definizioni dei giuristi romani, Metex-todo, mezzi e fini, Napoli, 1966, los fines para los que los juristas se servían de la definición eran especialmente dos: la enseñanza y la investigación científica. Según Schmidlin, op. cit., pág. 163 y sigs., las definiciones desarrollan la función de determinar los parámetros fundamentales de una institución, la estructura de un acto jurídico, los límites del significado de una fórmula. Es una regla que tiene como fin la descripción de la esencia.

46 Martini, Le definizioni, cit., pág. 13 y sigs., cita a Quintiliano, Inst. orat. 7.3.17: «Es también

peli-groso porque si una palabra está equivocada se arriesga la pérdida de la causa.» Martini afirma que el

texto de Javoleno debe interpretarse en relación con este texto de Quintiliano y otros de Cicerón en clave re-tórica. El orador corría el riesgo de que su definición, por ser excesivamente breve, sea atacada por la par-te contraria y por ello debe poner especial cuidado en formularla. Carcapar-terra, Le definizioni dei giuristi

ro-mani, cit., pág. 18, interpreta el texto en el sentido de que toda definición es peligrosa en el derecho

positivo, porque siendo aislada sucede frecuentemente que, no pudiendo ser explicados y definidos todos sus términos, en algún punto puede ser oscura y por ello cuestionable.

47Véase Wieacker, Von röm, Recht, pág. 153 y sigs. García Garrido, en AHDE, 1957, pág. 310 y sigs.

Horak, Rationes decidendi, cit., pág. 242 y sigs. Vacca, Analogia e diritto casistico, en Mélanges C. A.

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Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean re-glas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es nece-sario arbitrar nuevas soluciones jurídicas48.

7. La ficción

La jurisprudencia no utilizó la ficción, entendida como corrección de una realidad concreta encaminada a hacer posible la aplicación de una regla o princi-pio jurídico49. Los juristas que actúan en vía lógica e interpretativa podían crear

nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analógicas, pero no po-dían imponer la ficción que es un recurso alógico y de carácter imperativo. En este sentido, la ficción se distingue de la analogía en que es un medio técnico que conduce a la inexactitud lógica o jurídica.

Los jurisconsultos romanos, cuya autoridad repercutiría en todos los ámbitos de la vida jurídica, sugerirían al pretor o al legislador la introducción o aplicación de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la ficción aparece como un acto de autoridad al que no era posible llegar en vía de

inter-pretatio. Por ello, en las elaboraciones jurisprudenciales, la ficción se traduce en

una asimilación de supuestos y circunstancias.

En las fuentes romanas, la ficción se presenta como un medio técnico-jurídi-co, al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o impedimento que se opone a la concesión de una acción o a la aplicación de una ley50. Se

en-cuentran así ficciones pretorias y otras impuestas por la ley y los senadoconsultos, pero no existen ficciones jurisprudenciales propiamente dichas.

8. Las decisiones casuísticas en las constituciones imperiales

Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la cancillería imperial (véase pa-rágr. siguiente), siguen los mismos métodos de elaboración casuística de la juris-prudencia51. La práctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales, sobre los casos

48 Se utilizan frecuentemente las expresiones ac si o atque si perinde ac proinde ac o atque, quasi,

quo-dam modo y pro esse. Véase García Garrido, en AHDE, 1957, cit., pág. 305. D.S. cit.

49 El análisis de la ficción debe partir del significado material de fingere, modelar en arcilla, que después

pasó a significar formar, componer y, en sentido más general, imaginar o inventar. De este significado ori-ginario deriva el que la ficción jurídica suponga siempre una invención, una creación, que rompe con los cá-nones de la lógica y prescinde de la realidad jurídica. Véase García Garrido, Sobre los verdaderos límites de

la ficción en derecho romano, en AHDE, 1957, pág. 305 y sigs. De nuevo sobre las supuestas ficciones ju-risprudenciales, en Studi in onore di Mario Talamanca, IV, Napoli 2001, pág. 55 y la bibliografía allí citada.

50 Cfr. García Garrido, en AHDE, 1957, cit., pág. 311.

51 Véase Gualandi, Legislazione imperiale e giurisprudenza, 2, cit., pág. 47 y sigs. García Garrido,

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34 MANUEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

que le sometían los particulares asume una especial importancia con las reformas de Adriano. A partir de este emperador, los juristas mencionan sistemáticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales52.

Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradición jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas. Con la participación de éstos en el consejo del príncipe y en la cancillería imperial, tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo el derecho del Princi-pado53.

Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autori-dad superior a la suya54. Los casos resueltos por el emperador se consideran

como casos-guía, con valor de precedente para la solución de posteriores casos. De otra parte, en el ambiente de la cancillería imperial los juristas realizan una se-lección de los más importantes rescriptos, de los que deducen principios jurídicos de aplicación generalizada55. Estos principios se coordinan y encuadran en el

or-denamiento jurídico. Papiniano y Ulpiano destacan en esta labor de aislar y de-ducir los principios generales de los casos concretos56.

En las decisiones imperiales, se utilizan las equiparaciones o extensiones analógicas de la jurisprudencia. Es importante observar el mismo recurso a las equiparaciones en los rescriptos que en las respuestas jurisprudenciales y el que no recurran a la ficción, característica del pretor o de la legislación comicial57. Por

tanto, se afirma que los rescriptos imperiales constituyen auténtica jurisprudencia, ya que nacen y se desarrollan en íntima unión con la actividad de los juriscon-sultos.

52Las citas más antiguas son las de Celso, D. 22.3.13; 50.17.191, y Juliano, D. 4.2.18. Véase Gualandi,

Legislazione imperiale, 2, cit., pág. 12 y sigs.

53 Cannata, Lineamenti di Storia, cit., pág. 70 y sigs., sostiene que, de las constituciones imperiales,

sólo los edictos tienen verdaderamente el carácter de leyes. La legislación de plebiscitos y senadoconsultos permanece sobre el mismo nivel que la legislación comicial de la República. El derecho romano permanece como derecho jurisprudencial.

54Los juristas citan, pero no critican, las decisiones imperiales. A lo más que llegan es a ignorar el

res-cripto, como hace Papiniano (Marciano, D. 23.2.57), Ulpiano, 11 ad leg. Iul. et Pap. D. 37.14.17, narra que Volusio Meciano apoyaba expresamente un rescripto de Marco Aurelio y Lucio Vero, a pesar de lo cual és-tos cambian el criterio seguido hasta entonces y adoptan una decisión contraria apoyados en la opinión de otros juristas, entre ellos Juliano.

55Véase Archi, en RIDA, 1950, pág. 21 y sigs. Gualandi, Legislazione imperiale, 2, cit., pág. 62

Sch-midlin, Die röm. Rechtsregeln, pág. 141 y sigs. Volterra, Il problema del testo delle constituzioni imperiali, Firenze, 1971.

56 Gualandi, Legislazione imperiale, 2, cit., pág. 107 y sigs., afirma que se trata de una tendencia

ge-neral que puede observarse también en otros juristas de la última etapa clásica.

57En los rescriptos se utilizan las mismas expresiones de equiparaciones analógicas, características de

la jurisprudencia, como perinde o proinde ac o atque. Véase García Garrido, en AHDE, 1964, cit., pág. 647. Véase también Bassanelli, L’imperatore unico creatore ed interprete delle leggi..., Milano, 1983, D.S. cit.

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9. La jurisprudencia y la legislación postclásica

En derecho postclásico se produce uno de los más decisivos e importantes cambios para la evolución posterior del derecho: el paso de una concepción ju-risprudencial del derecho, en continua evolución a través de la solución de los ca-sos, a una concepción legislativa, cristalizada en unos textos escritos que contie-nen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten58. A esta nueva

concepción, que concibe el derecho centralizado en la legislación imperial, con-tribuyen diversos factores:

— La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros del derecho59. Hasta la época de Diocleciano, los juristas

buro-cráticos, adscritos a la cancillería, producen abundantes rescriptos que continúan la tradición técnica del casuismo. Con Constantino, las leyes ge-nerales tienen absoluta prevalencia y se sigue un criterio legislativo in-cluso en las decisiones casuísticas.

— Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez que llevan a una cristalización y vulgarización de la literatura clásica, en las que se confunden las respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales60.

— La ley de Citas de Teodosio y Valentiniano, del año 426, establece una lis-ta cerrada de jurislis-tas y una «dogmatización» del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos.

— Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una confusión de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simpli-ficar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se «ca-nonizan» como leyes válidas para la solución de nuevos casos.

La compilación de Justiniano, que representa el triunfo del clasicismo de las escuelas orientales en la valoración de las decisiones jurisprudenciales clásicas, contribuye también a su transmisión a las siguientes generaciones como «cáno-nes» o principios de aplicación universal61.

58 Véase Cannata, Lineamenti di Storia, cit., pág. 101; Gualandi, Legislazione imperiale, 2, cit., pág. 61

y sigs.

59 Schulz, Storia, cit., pág. 500 y sigs., afirma que tanto en Oriente como en Occidente, el centro del

clasicismo jurídico fue la escuela de derecho. No poseyendo una autoridad propia, el maestro postclásico podía conseguir una autoridad sólo del conocimiento y difusión de la jurisprudencia clásica.

60 Gualandi, Legislazione imperiale, 2 cit., pág. 61, afirma que existe una tendencia postclásica a no

distinguir entre las palabras del jurista y la constitución que cita, y son varios los textos en que bajo la cita de un determinado jurista se conserva sólo el texto de la constitución sin más comentarios ni exégesis. Vid.,

D.S. cit.; Reinoso, Geminaciones ocultas, cit., pág. 207 y sigs.

61 Schulz, Storia, cit., pág. 502, sostiene que el clasicismo tiende a la canonización; del fenómeno

his-tórico considerado como el punto culminante, se esfuerza en derivar un canon o norma para el presente. Su tendencia constante es, por ello, rejuvenecer el modelo clásico y adaptarlo al presente. Véase Bretone,

Pos-tulati e aporie nella History di Schulz, en La giurisprudenza romana nella storiografia contemporanea,

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