Roj:
SJCA 1755/2017
- ECLI:
ES:JCA:2017:1755
Id Cendoj:08019450022017100106
Órgano:Juzgado de lo Contencioso Administrativo Sede:Barcelona
Sección:2
Fecha:29/09/2017 Nº de Recurso:335/2015 Nº de Resolución:214/2017
Procedimiento:Recurso ordinario Ponente:ELSA PUIG MUÑOZ Tipo de Resolución:Sentencia
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I
08075 BARCELONA
Recurso ordinario: 335/2015 Y
Part actora : Eugenia y Magdalena
Part demandada : AJUNTAMENT DE BARCELONA, ZURICH, FUNDACIO PRIVADA BARCELONA COMERÇ y ILUMINACIONES XIMENEZ S.A.
SENTENCIA Nº 214/2017
En Barcelona, a 29 de septiembre de 2017.
Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 335/2015 en el que han sido partes, como demandantes Eugenia y Magdalena (ambas representadas por D. Alfredo Martínez Sánchez, Procurador de los Tribunales, y asistidas por el Letrado D. Miguel Villuendas Vaca), y como demandado el Ayuntamiento de Barcelona, habiendo comparecido como codemandada Zurich Insurance, PLP (ambos representados por Dña. Eulalia Castellanos Llauger, y asistidos por la Letrada Dña. Carme Blancher Aloy), y habiendo también como codemandadas Fundació Privada Barcelona Comerç (representada por D. Ángel Joaniquet Tamburini, y defendida por la Letrada Dña. Blanca Ros Pueyo), e Iluminaciones Ximenez, SA (representada por Dña. Montserrat Llinas Vila, Procuradora de los Tribunales y defendida por la Letrada Dña. Elisa Ruiz de Querol), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas, imponiéndose al demandante las costas causadas en el procedimiento.
En igual trámite, también se opusieron a la demanda las codemandadas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por las actoras por los daños sufridos como consecuencia de la caída de una palmera de la vía pública mientras paseaban por la avenida de la Diagonal 449, en la esquina con la calle Muntaner, palmera a la que se había anclado un cable tensor de la iluminación navideña.
Para fundamentar su recurso la parte actora alega, en síntesis, que la caída de la palmera se produjo porque tenía una cavidad del 54% en la base del troco, que suponía una pérdida de entre el 35% y el 80% de su resistencia, y que, además, a esa palmera se anclaron los cables tensores de las luces de la campaña de Navidad.
Se reclama una indemnización de 298.227,11 euros para la Sra. Eugenia , y de 79.853,82 para la Sra. Magdalena .
Por su parte, el Ayuntamiento de Barcelona considera que en el contrato suscrito con Fundació Privada Barcelona Comerç establece que es responsabilidad de dicha fundación la contratación de las instalaciones. Igualmente alega que no estaba bien colocado el anclaje de la palmera, ya que se colocó en un punto en el que el árbol no podía flexionar, lo que, a su juicio, supuso que la palmera se partiese; que el cable no estaba protegido, y que en la base del soporte de sujeción de las luces sólo se encontraron dos tornillos de los tres que debía de haberse colocado. Por último considera que existe pluspetición.
Fundació Privada Barcelona Comerç adujo que no ha sido demandada en el presente recurso; que no es la responsable de los daños sufridos por las recurrentes; que comunicó al Ayuntamiento la instalación de las luces, que llevó a cabo un instalador autorizado y que en todo caso la causa del accidente fue el mal estado de la palmera. También considera que la indemnización que se reclama es excesiva.
Por último, Iluminaciones Ximenez, SA sostiene que la causa de la rotura de la caída de la palmera fue su mal estado de conservación y que no está justificada la cantidad que las demandantes reclaman.
SEGUNDO. El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (LRJPAC), regula el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. De la redacción de dicho precepto y de su interpretación por la Jurisprudencia se deduce que para que proceda dicha responsabilidad patrimonial deben darse, cumulativamente, los requisitos siguientes: La efectiva realidad de un daño, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, en una relación directa y que no se trate de un daño que el particular tenga el deber de soportar.
Y, en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba, es el particular quien debe probar la existencia de los mismos.
A ello hay que añadir que en el cálculo de la indemnización debe ponderarse, en su caso, la existencia de culpa por parte del sujeto perjudicado, si en el resultado dañoso ha concurrido juntamente con el funcionamiento normal o anormal de un servicio público.
Por último, hay que recordar que la Administración no será responsable en el caso de que exista fuerza mayor, que, como causa de exoneración de la responsabilidad patrimonial, debe ser probada por quien la alega, y que el plazo para el ejercicio de la acción -que es de caducidad- es de un año desde la producción del hecho dañoso o, en su caso, desde la curación o consolidación de las lesiones físicas sufridas.
TERCERO. Sobre la base de los presupuestos citados hay que analizar si en el caso que nos ocupa procede la petición de responsabilidad patrimonial formulada por la actora.
Puede adelantarse que, del análisis del expediente administrativo y de las pruebas practicadas, se llega a la conclusión de que la reclamación debe prosperar el recurso presentado, si bien las indemnizaciones a recibir por las recurrentes no son las que éstas reclaman.
Pero antes que nada hay que poner de relieve que el Ayuntamiento no ha cumplido con su deber de resolver el procedimiento administrativo, como era su obligación, obligando a las recurrentes al ejercicio de la presente acción contenciosa.
una de las aceras, y para evitar que el viento produzca un movimiento excesivo del panel, se colocan unos cables tensores que son los que se sujetan al arbolado público (vid folios 4 y 5 de dicho dictamen).
Y una de las palmeras -un árbol de titularidad municipal- a las que se habían colocado cables tensores, se rompió cerca de su base, e impactó contra las dos recurrentes, que sufrieron heridas graves.
Ese alumbrado se contrató por Fundació Privada Barcelona Comerç, y la instalación se llevó a cabo por Iluminaciones Ximenez, SA.
De ahí que las dos cuestiones que debe resolverse son cuál fue la causa o causas del colapso de la palmera, y qué indemnización deben recibir las actoras por los daños causados.
Y tras analizar las pruebas existentes se llega a la conclusión de que la causa del colapso de la palmera fue que ésta presentaba una cavidad del 54% en la base del troco, que suponía una pérdida de entre el 35% y el 80% de su resistencia, como se recoge en el informe técnico de folio 222 del expediente.
Como también consta en ese mismo informe, las palmeras, a diferencia de otros árboles, no tienen un crecimiento secundario, es decir, no añaden madera nueva cada año, por lo que para detectar los defectos internos se requieren otras técnicas, como puede ser el análisis mediante resistógrafo, el martillo con sistema de impulsos, o el tomógrafo, sin que el Ayuntamiento de Barcelona hubiera realizado ningún estudio con estas técnicas, pese a que en esas fechas había una plaga del llamado "picudo rojo", insecto que afecta el interior del tronco de las palmeras debilitándolo.
A ello debe añadirse que a esa palmera -y a otras- se anclaron los cables tensores del alumbrado -para mitigar los movimientos de la instalación por el efecto del viento-, lo que comportó que tuviera que soportar una fuerza añadida.
Debe descartarse que la causa de la caída fuera una defectuosa colocación de los cables tensores -la defensa del Ayuntamiento afirma que el cable metálico no se protegió con goma-, ya que la palmera se rompió por su base, y no por el punto en el que estaba asido el cable, esto es, no fue el cable el que seccionó el tronco sino que éste se partió por otro punto.
Además, de los informes del expediente y de las manifestaciones de los peritos intervinientes en el trámite de ratificación y aclaraciones se obtiene el dato de que la palmera es un árbol que puede tener patologías que no son apreciables a simple vista, sino que para su detección se requiere de un estudio con la maquinaria adecuada, como ya se ha indicado. En otras palabras, el tronco de la palmera puede estar hueco sin que se vea por fuera.
Y como quiera que esa palmera es de titularidad municipal, es el Ayuntamiento el responsable de los daños causados, ya que no consta que llevara a cabo un estudio de las palmeras de la Diagonal con las técnicas ya citadas, máxime cuando era conocedor de que los cables tensores de las luces de Navidad se iban a asir a las propias palmeras (recuérdese que el proyecto de la instalación de la iluminación navideña se presentó ante el Ayuntamiento).
A ello no puede oponerse que fuera un tercero -la Fundació Privada Barcelona Comerç- quien contratara la colocación de esa iluminación.
Resta ahora determinar la indemnización que debe reconocerse a cada una de las recurrentes.
Empezando por los daños físicos de la Sra. Sra. Eugenia , los informes periciales presentados por las partes -ninguna de ellas solicitó una pericial judicial- coinciden con los días de hospitalización (35), pero discrepan en cuanto a los días hasta la estabilización lesional y las secuelas.
Así, el informe aportado por la actora, elaborado por el Dr. Anibal , éste, en el trámite de ratificación, reconoció que había un error en la fecha del alta hospitalaria (se decía que era el 14-12-12 cuando lo cierto es que se la dio de alta el 14-12-11). De otra parte, preguntado por qué valora la fractura de tres costillas cuando de la documentación médica no se desprende que esas fracturas se hubieran producido, respondió que la paciente tiene neuralgias en esas tres costillas de ahí que asimile esas neuralgias a las fracturas. Pero esa posición no puede admitirse ya que una fractura es una lesión, mientras una neuralgia puede ser valorada como secuela pero no es una lesión en sí misma.
En definitiva, esos datos llevan a pensar que los informes del Dr. Anibal presentados por la parte actora no son imparciales.
En cuanto a los informes elaborados por el Dr. Gonzalo son ciertamente parcos, de ahí que deba estarse los aportados por el Dr. Desiderio , que, como se hizo constar en el propio informe, no visitó a las lesionadas pese a que se puso en contacto con ellas, quienes le respondieron que tenían que hablar con su abogado, sin que el Dr. Desiderio recibiera nunca respuesta. Por ello, y como quiera que el citado perito valora las lesiones y secuelas analizando la abundante documentación médica obrante en el expediente, la falta de exploración de las lesionadas -que, además, no es imputable al Dr. Desiderio sino a la parte actora-, no influye en las conclusiones al que éste llega.
Lo mismo cabe decir de los informes periciales médicos elaborados para valorar las lesiones y secuelas de la Sra. Magdalena .
Por todo ello para el cálculo de la indemnización en concepto de lesiones y secuelas de ambas recurrentes deberá estarse a los días de baja impeditiva (distinguiendo entre días de ingreso hospitalario o no), y no impeditiva, así como en función de los puntos que se establecen para cada secuela, todo ello de acuerdo con el informe del Dr. Desiderio .
En cuando a la incapacidad permanente de la Sra. Eugenia para su profesión habitual como ayudante de enfermería, que ha sido declarada por sentencia de fecha 22/04/2014, dictada por el Juzgado Social núm. 3 de Barcelona en los Autos 807/2013, que es firme, al haberse desestimado el recurso de suplicación interpuesto, no implica que no pueda realizar todas las tareas de la vida diaria, de ahí que por ese concepto se fija prudencialmente una indemnización de 20.000 euros.
No procede en cambio reconocer indemnización alguna por conceptos salariales (pérdida de 22 días de vacaciones, asuntos propios...), ya que son incompatibles con la indemnización por incapacidad permanente que sí se reconoce.
Tampoco se justifica en la demanda la aplicación del 10% adicional como factor de corrección, porcentaje que se aplica a ambas recurrentes sin argumento alguno.
En cuanto a los demás gastos por los que se reclaman hay que decir:
No se aceptan los gastos farmacéuticos, ya que se aportan dos listados de medicamentos que se han comprado en una determinada farmacia (folios 392 y 555), pero sin que esos documentos acrediten ni el precio individual de los mismos ni la aportación económica a cargo de la paciente (la Seguridad Social abona un porcentaje) por cada uno de ellos.
Sí se aceptan los 30 euros de aportación del paciente para la compra de material ortopédico (folio 393) y de 58,11 euros por la compra de una faja lumbosacra (folio 397), en ambos casos a favor de Eugenia , esto es, un total de 88,11 euros.
No se acepta el coste del tratamiento funcional mediante placa de descarga (por importe de 620 euros) por cuanto no se acredita qué relación tiene con las lesiones del accidente. De hecho, se trata de un gasto odontológico (la factura es de una clínica dental), que es la misma que colocó los tres implantes a la Sra. Eugenia , cuyo coste no puede imputarse tampoco a la indemnización a recibir por ésta ya que el documento obrante en el folio 554 es un presupuesto para la colocación de dichos implantes de fecha 4/3/2011, esto es, anterior al accidente, implantes que se colocaron finalmente después de ese accidente (vid folio 553 del expediente). En definitiva, la colocación de los implantes era necesaria antes del accidente de ahí que no pueda imputarse ese gasto como secuela del accidente.
No se aceptan los gastos por la ropa, pendientes y bolso al no haberse acreditado su rotura (en el caso de la ropa) ni su pérdida o deterioro (en el caso del bolso y los pendientes).
Se reclaman también los gastos de pedicura ya que -se afirma- las lesiones de la Sra. Eugenia no le permitían cortarse las uñas de los pies, pero no se acepta ese gasto ya que ese servicio no se realizó por personal sanitario (un podólogo), sino en un centro de belleza, y en las facturas (vid folio 404) se incluye el pintado de las uñas, esto es, un servicio puramente estético
En cuanto a las facturas de taxis, parece que se pretende que respondan al trayecto entre el domicilio de las actoras y el lugar en el que se llevó a cabo alguna asistencia médica, pero para admitir ese gasto debería de haber acreditado las fechas en las que esas asistencias se realizaron, lo que no se ha acreditado.
Por último, tampoco se ha acreditado el gasto en empleada doméstica, ni si ese gasto responde a una necesidad nacida tras el accidente o bien las actoras ya contaban con esa ayuda antes.
CUARTO. En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Como quiera que se estiman parcialmente las pretensiones del recurso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
FALLO
Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Eugenia y Magdalena contra la desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por las actoras por los daños sufridos como consecuencia de la caída de una palmera de la vía pública mientras paseaban por la avenida de la Diagonal 449, en la esquina con la calle Muntaner, y condeno al Ayuntamiento de Barcelona a abonar a Eugenia en concepto de baja, lesiones y secuelas la cantidad que resulta de las conclusiones del dictamen del Dr. Desiderio , más 20.000 euros en concepto de indemnización por la incapacidad laboral, y de 88,11 euros por gastos de material de ortopedia, y condeno también al Ayuntamiento a que abone a Magdalena la indemnización por daños físicos y secuelas que resulte de acuerdo con las conclusiones del informe del Dr. Desiderio , desestimando el recurso en todo lo demás, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación , en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0335 15 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación "recurso". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el "concepto" el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. La Magistrada Juez
