UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA DESPENALIZACION DEL ABORTO Y EL DERECHO DE LIBERTAD”
AUTORA: URQUIZO GUILCAPI TAMARA STEFANIA
TUTOR: AB. NARVAEZ MONTENEGRO BOLIVAR DAVID, MG.
AMBATO - ECUADOR
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la Srta. Urquizo Guilcapi Tamara Stefania, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA DESPENALIZACION DEL ABORTO Y EL DERECHO DE LIBERTAD”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES-, por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, Agosto de 2019
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Urquizo Guilcapi Tamara Stefania, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2019
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Srta. Urquizo Guilcapi Tamara Stefania CI. 060459049-7
DERECHOS DE LA AUTORA
Yo, Srta. Urquizo Guilcapi Tamara Stefania, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Agosto de 2019
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DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a Dios y a la Virgen de Guadalupe, por guiarme en el camino del bien, dándome fuerzas y sabiduría para seguir adelante y nunca desmayar.
A mis padres por su apoyo incondicional, pero en especial a mi madre Narcisa Guilcapi, por su amor y compresión quien ha sabido estar conmigo en todas las etapas de mi vida, guiando y nunca dejándome caer quien gracias a eso puedo decirle que este segura que ha sembrado en tierra fértil y que hoy en día puede ver los frutos de su amor y trabajo.
A mi segunda madre, mi abuelita Evangelina Rivera, quien es el pilar fundamental en mi vida, por haberme dado todo su amor y apoyo incondicional en todo momento, no solo en mi carrera universitaria, sino en todo ámbito de mi vida cotidiana, siempre guiándome y dándome sus consejos para ser la mujer que hoy en día soy porque ella desde el día que nací ha sabido sembrar e inculcarme en mí su ejemplo y su amor por salir adelante.
A mi hermano Kevin Alejandro para que vea en mi un ejemplo a seguir.
A mi tío querido Edmundo Silverio por haber estado conmigo en todo momento de mi vida quien con sus palabras de aliento no me dejaba decaer para que siguiera adelante y siempre sea perseverante y cumpla con mis ideales, gracias por ser mi cómplice, mi amigo y sobre todo un tío incondicional.
A mis tíos: María, Aladia, Jorge, y a mi primo Libio Enrique gracias por estar a mi lado aconsejándome y apoyándome con sus palabras en todo momento y en todas y cada una de las decisiones que he tomado para poder culminar esta etapa universitaria.
Con Amor
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por la bendición de haber culminado esta etapa de mi vida, a mis padres sabiendo que no hay forma de agradecerles por su sacrificio, para verme alcanzar mí meta. Al Ab. Bolívar David Narváez Montenegro, Mg. mi tutor de proyecto de titulación. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” por haberme abierto las puertas para poder alcanzar mi meta de convertirme en Abogada.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE LA AUTORA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRACT
Introducción………... 1
Antecedentes de la investigación………... 1
Planteamiento del problema………..………. 2
Justificación……….. 4
Problema científico……… 5
Objeto de la investigación y campo de acción……… 5
Identificación de la línea de investigación………. 5
Objetivo General……… 5
Objetivos específicos………. 5
Variable de la investigación………... 6
Estructura o esquema de contenidos……….. 6
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica………... 9
CAPÍTULO I………... 10
MARCO TEÓRICO………. 10
Epígrafe I: EL aborto………. 10
1.1.- Definición……….. 10
1.2.- El aborto dentro del COIP……….. 10
1.3.- La clasificación del aborto………. 12
1.4.- Cuando una mujer sufre de discapacidad………... 18
1.5.- El tema del aborto en el Ecuador……… 19
1.6.- Como se encuentra el aborto en el mundo……….. 20
2.1.- Definición……….. 22
2.2.- La violación como delito sexual………. 23
2.3.- La consecuencia moral por una violación……….. 24
2.4.- Cargos con el agresor del delito………. 25
2.5.- Como está el aspecto de violación en el COIP……… 27
2.6.- El compromiso penal sobre el agresor violador……….. 27
2.7.- La responsabilidades penales sobre el violador……….. 28
Epígrafe III: Derecho comparado………... 29
3.1.- Análisis de la despenalización del delito de aborto en embarazos producto de una violación en relación con otros países……….. 29
3.2.- América latina………... 30
Epígrafe IV: Derechos vulnerados por la situación problémica………. 34
4.1.- Derecho a la libertad……….. 34
4.2.- Derecho a la salud……….. 35
4.3.- El vivir con salud y dignidad……….. 36
4.4.- Derecho a la vida……… 37
4.5.-La vida como derecho fundamental……… 38
4.6.- Derechos sobre nuestro cuerpo……….. 39
4.7.- Derecho sexuales de las personas………... 40
4.8.- Derechos productivos de las personas……… 40
4.9.- El derecho de libertad sexual………. 41
4.10.- El derecho a la libertad de decisión en el contexto de los derechos reproductivos………. 42
4.11.- El derecho a la integridad personal de la mujer frente a la penalización del aborto en casos de violación sexual……… 43
Conclusiones del capítulo I……… 44
CAPITULO II……….. 45
MARCO METODOLÓGICO……….. 45
2.1.- Antecedentes metodológicos de la investigación………... 45
2.2.3.- Población y muestra……… 47
2.3.- Técnicas e instrumentos de la investigación……….. 48
2.4.- Análisis e interpretación de la encuesta……….. 50
2.5.- Verificación de la idea a defender……….. 57
2.6.- Conclusiones del capítulo II………... 57
CAPITULO III……….. 58
MARCO PROPOSITIVO……….. 58
3.1.- Tema……….. 58
3.2.- Objetivo………. 58
3.3.- Introducción……….. 59
3.4.- Desarrollo de la propuesta……….. 62
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES………...………. 62
Conclusiones……….. 62
RESUMEN
El presente proyecto de investigación se enfoca el “La Despenalización del Aborto y el Derecho de Libertad”, siendo su principal objetivo diseñar un documento de análisis crítico sobre la despenalización del aborto en la legislación ecuatoriana, a fin de evitar la vulneración del derecho de libertad.
En el primer Capítulo I se realizó una descripción de los epígrafes donde se toma los temas más importantes como es el aborto, el aborto en el COIP, la violación en el Código Orgánico Integral Penal, responsabilidad penal, Derechos Constitucionales, el Derecho de Libertad y una breve análisis comparativos con otras legislaciones, dichas aportaciones científicas de diferentes autores que permitirán ampliar el conocimiento de las causas y efectos del objeto de transformación.
En el Capítulo II se aplicó las encuestas a los respectivos legisladores que estaban conformados por el Foro de Abogados de la provincia de Tungurahua, donde existe una vulneración en el Derecho de Libertad por la falta de una normativa para la despenalización del aborto.
En el Capítulo III se realizó un pequeño los componentes del documento de análisis crítico jurídico sobre la despenalización del aborto y proponer alternativas que garanticen su derecho de libertad, mencionado durante toda la investigación para solucionar esta problemática que sucede en los tribunales de nuestro país.
ABSTRACT
This research project focuses on "The Decriminalization of Abortion and the Right to Freedom", with the main objective of designing a critical analysis document on the decriminalization of abortion in Ecuadorian legislation, in order to avoid the violation of the right to freedom.
In the first Chapter I a description of the epigraphs where the most important issues such as abortion, abortion in the COIP, violation in the Organic Comprehensive Criminal Code, criminal responsibility, Constitutional Rights, the Right to Freedom and a brief comparative analysis with other legislations, scientific contributions from different authors that will broaden the knowledge of the causes and effects of the transformation object.
In Chapter II the surveys were applied to the respective legislators that were conformed by the Lawyers Forum of the province of Tungurahua, where there is a violation of the Right to Freedom due to the lack of regulations for the decriminalization of abortion.
In Chapter III, the components of the document of critical legal analysis on the decriminalization of abortion were carried out, and alternatives were proposed to guarantee the right of freedom mentioned during the entire investigation to solve this problem that occurs in the courts of our country.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
En la actualidad no se debe hacer una evaluación del delito de aborto con criterio personal, sea éste moral, religioso, jurídico, económico o de cualquier otra índole. Tal como parece planteado en nuestros tiempos, el aborto es un problema social en cuya solución, el Código Orgánico Integral Penal sólo puede ayudar en limitada medida. Ahora bien, cabe mencionar que las normas aportadas por el Derecho Penal respecto del aborto serán eficaces siempre y cuando no se utilicen como medio de represión ya que sus disposiciones deben corresponder a momentos actuales.
Las transformaciones en el mundo, sociedad y familia, han dado como resultado nuevos comportamientos diarios o formas de actuar de las personas, en nuestro país el surgimiento de nuevas conductas exigen la despenalización de ciertas actos, mismos que son castigados hasta los actuales momentos, y que a la larga atentan contra los derechos humanos de las personas, en nuestro caso específico contra el derecho de las mujeres respecto de su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijos tener, al no darles la opción de interrumpir el proceso de gestación en embarazos no deseados, fruto de un ilícito como es la violación, que a la larga lleva a que se practiquen los abortos en lugares clandestinos poniendo en riesgo la vida misma de la mujer.
La tipificación del aborto como delito es aceptable, cuando es provocado sin el consentimiento de la madre, y por esta razón debe mantenerse y tratar de endurecer la pena, ya que ello garantiza el derecho de la mujer a la maternidad y el derecho a la vida del nuevo ser.
revictimización vitalicia para la mujer agredida; o tendrá acaso el amparo de la Ley el nasciturus fruto de la violación.
América publicado por Diario el Comercio en el 2010, dijo que los abortos clandestinos e inseguros causan el 18% de muertes maternas en el Ecuador. Así mismo señaló que 72 de cada 1.000 embarazos terminan en abortos por varias causas, incluidos un gran número de éstos por violaciones, sin embargo no se puede tener cifras exactas, ya que el aborto está penalizado, a excepción de los embarazos provenientes de una violación o estupro cometido en una mujer que se le declare que tiene discapacidad mental; y, si se ha realizado para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios, es así, que la mayoría de abortos no se registran, porque las mujeres tienen el temor a la pena y prefieren realizarse un aborto inseguro, que a la vez es clandestino.
Es un deber del Estado garantizar los mecanismos de restitución de los derechos de las mujeres, como es el reconocimiento al aborto, que es un importantísimo mecanismo de restitución de los derechos, frente a la posibilidad de un embarazo no deseado
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la literatura se ha analizado el impacto de los cambios normativos respecto al aborto, tales como despenalización o liberalización o incluso su prohibición, desde diversos puntos de vista, remitiéndose a variables tanto de cantidad (variaciones en los niveles de fecundidad) como de calidad de los nacimientos (indicadores de salud de los recién nacidos, peso al nacer, o características de sus madres, éxito en el mercado laboral, etc.).
Si bien, la mayor parte de la evidencia empírica disponible se centra en Estados Unidos, debido a la calidad de los datos y a la variación de la legislación entre estados lo que facilita la identificación de los efectos causales; también hay variados trabajos que estudian los efectos en países europeos.
decide permitir el aborto, no debe estructurar su marco legal de modo que se limiten las posibilidades reales de obtenerlo.
Mientras que en el Código Orgánico Integral Penal, la configuración del aborto voluntario no presenta cambio significativo alguno dejando constancia de la poca evolución jurídica en el país, y en su artículo 149 tipifica el aborto consentido, que en su segundo inciso, dice: “La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años”. Y en el artículo 150 de la referida norma habla del aborto no punible, que en el segundo numeral dice: “2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental”. (Código Orgánico Integral Penal, 2014, pág. 117)
Las causas de la penalización del aborto, son varias que pueden ir desde:
● La concepción e influencia religiosa, cultural, moral hasta política de las colectividades y mandantes de una nación, factores que conllevan a satanizar la idea de judicializar o de crear una regulación normativa para los abortos por casos de violación.
● Ambigüedad de la Ley. En el caso en concreto, si bien la Constitución de la República y la misma Declaración de Derechos Humanos, conciben el derecho primordial a la vida; también prevén los derechos de libertad sexual y reproductiva, así como el derecho de igualdad ante la Ley.
● La carencia de paridad de género, que ha coaccionado a lo largo de la historia a las mujeres reprimiendo sus libertades, la negación de la igualdad de oportunidades, la exclusión de la vida política, la falta de acceso a la educación, la exposición a la violencia social y familiar, son constantes que abruman a las mujeres.
Los efectos indubitables que la penalización del aborto ha acarreado (excepto para las mujeres dementes o con discapacidad mental), puedo mencionar los siguientes:
● Desigualdad en la aplicación de la Ley. Se discrimina a las mujeres que no tienen ningún tipo de discapacidad mental, ante un abuso tan traumático como el de una violación, dejando en el limbo legal su derecho de decidir libremente sobre su salud sexual y reproductiva.
● La penalidad del aborto bajo circunstancias, conlleva a que las mujeres embarazadas por violación acudan a centros clandestinos/ilícitos donde se practican abortos. De lo anotado en líneas precedentes, las consecuencias derivadas de la penalización del aborto, así como las transgresiones a los derechos de las libertades que la Constitución garantiza a todos los ecuatorianos, así como la inaplicabilidad de los derechos de igualdad ante la Ley, y decidir sobre la vida sexual y reproductiva que la Declaración de Derechos Humanos tutela en favor de la mujer, son las siguientes:
● Embarazos infantiles
● Embarazos no deseados en mujeres impúberes y adultas
● Mayor grado de mortandad de la madre, por acudir a centros de aborto clandestinos. ● Revictimización de la mujer violentada
● En caso de la concepción del nasciturus, existe inseguridad del bienestar biológico y jurídico de la criatura fruto de la violación.
JUSTIFICACIÓN
La trascendencia del tema objeto de estudio del presente proyecto, radica en la tipificación de la no punibilidad del aborto por violación sexual a mujeres sin ningún tipo de discapacidad mental, dentro del primer trimestre de gestación. La vía idónea para llevar a cabo nuestra propuesta, no podría ser otra que un análisis parcial al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, en cuanto a la modificación de la causal segunda, por un precepto que omita la categorización de la víctima, y convenga en que la aplicabilidad de esta norma sea de aplicación general e inmediata para todas las mujeres que hayan sido sujetos pasivos de una violación sexual.
el afán de prever por la salud emocional de la mujer cuya integridad sexual fue atentada. Es por ello que creo indispensable ejecutar una equidad entre mujeres ya sean éstas facultadas mentalmente o sufran de algún limitante, por cuanto el padecimiento, trauma, afecciones, lesiones morales, emocionales y psicológicas son las mismas en cualquiera de los dos casos, al haber sido víctimas de una violación sexual, y padecer un embarazo no deseado como consecuencia de la agresión.
Por cuanto dejamos instalada la propuesta de un análisis crítico al artículo 150 del COIP, en virtud del derecho de libertad ante la Ley consagrado en el artículo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como en defensa de los derechos de libertad en favor de la mujer, su sexualidad y reproducción consagrados en la Constitución.
PROBLEMA CIENTÍFICO
El Código Orgánico Integral Penal al no establecer el aborto en caso de violación como un acto no punible, vulnera el derecho a la libertad y a la salud
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
● OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: Derecho Penal ● CAMPO DE ACCIÓN: Despenalización del aborto
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfección de Las Ciencias Jurídicas en Ecuador
● El ordenamiento jurídico ecuatoriano, datos históricos, teóricos, técnicos y constitucionales.
OBJETIVO GENERAL.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho de libertad y su alcance en relación que despenalice el aborto;
2. Diagnosticar como incide la vulneración al derecho de libertad sobre el aborto dentro de la legislación ecuatoriana;
3. Proponer los componentes de un anteproyecto de ley reformatoria en el Código Orgánico Integral Penal que establezca el aborto en el caso de violación como no punible a fin de garantizar el derecho a la libertad y a la salud
VARIABLE DE LA INVESTIGACIÓN
● VARIABLE INDEPENDIENTE
Anteproyecto de ley reformatoria en el Código Orgánico Integral Penal ● VARIABLE DEPENDIENTE
Garantizar el derecho de libertad y a la salud ESTRUCTURA O ESQUEMA DE CONTENIDOS
En el marco teórico se fundamentara doctrinaria y jurídicamente sobre que se despenalice el aborto en mujeres y los derechos de libertad.
EPIGRAFE I: CONCEPTOS PREVIOS SOBRE EL ABORTO
Contendrá los siguientes subtemas: Definición del aborto, la violación, Antecedentes históricos del aborto, el aborto en el Ecuador
EPIGRAFE II: DERECHOS HUMANOS Y DIVERSIDAD SEXUAL
EPIGRAFE III: PRINCIPIOS DE LIBERTAD
El cual se subdivide de la siguiente forma: Medidas de acción afirmativa, derechos de libertad no violencia contra la mujer, derecho a tomar decisiones derecho a una vida digna.
EPIGRAFE IV: ANALISIS ENTORNO A LA CAUSISTICA Y LEGISLACION SOBRE LA DESPENALIZACION DEL ABORTO EN OTRAS PAISES
Contendrá los siguientes subtemas: Normativa sobre el proceso de aborto en casos de violación en el derecho argentino, Normativa sobre el proceso de aborto en el derecho chileno, Normativa sobre el proceso de aborto en el derecho peruano, Normativa sobre el proceso de aborto en el derecho colombiano, Normativa sobre el proceso de aborto en el derecho ecuatoriano.
METODOLOGÍA A EMPLEAR
La metodología empleada en esta investigación es de tipo cualitativa.
Esta es una investigación cualitativa, se utilizarán elementos doctrinales, teóricos, normativos a fin de examinar un hecho específico pudiendo obtener de los mismos resultados viables respecto de una situación concreta.
TIPO DE INVESTIGACIÓN POR SU DISEÑO.
El tipo de investigación será no experimental, de diagnóstico transversal y con elementos de investigación y acción.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN.
MÉTODOS DEL NIVEL TEÓRICO DEL CONOCIMIENTO.
Para la presente investigación emplearemos los siguientes métodos.
Método Inductivo – deductivo: Partiendo de casos particulares dentro de los aspectos que
componen el proceso de despenalización el aborto, conjuntamente con una análisis de la situación legal dentro de cada país muestra, y además de las historias de vida; se buscará llegar a una conclusión general la situación legal y real de los procesos de despenalización del aborto en mujeres han sido abusadas sexualmente en los países analizados.
Método Analítico Sintético: Este método permitirá sintetizar y profundizar la problemática social planteada para el desarrollo de una propuesta que viabilice a la solución del problema a investigar. Es decir que se parte desde la problemática de la ineficiente normativa despenalización del aborto, lo cual evidencia un alto grado de vulneración a los derechos de libertad. En el presente proyecto se abordarán los procesos judiciales tanto el área de derecho penal que guarden relación con la despenalización el aborto en mujeres han sido abusadas sexualmente.
Lo cual nos permitirá evidenciar cuales son las variables y causas que han surgido para poder sintetizarlas en la ley orgánica de gestión penal y datos civiles.
Método Histórico - Lógico: Método que se relaciona con la necesidad de poder ampliar las investigaciones y conocimientos a lo largo de la historia. Este método contribuirá en la investigación para realizar una comparación de los hechos y acontecimientos pasados y compararlos con los hechos de actualidad que se han dado con relación a la despenalización del aborto, lo cual permitirá resolver de una manera histórica como jurídica la problemática que es objeto del presente tema de investigación.
MÉTODOS Y TÉCNICAS DEL NIVEL EMPÍRICO DEL CONOCIMIENTO
TECNICAS.
para la despenalización del aborto y la vulneración a los derechos de libertad a través del cual se puede conocer y cuantificar la opinión de las personas,
INSTRUMENTOS
Los instrumentos que se utilizaron son el cuestionario ya que es un instrumento que servirá a manera de guía para poder formular interrogantes, que permitan medir una o más variables y posibilita observar los hechos a través de la valoración que hace de las mismas personas encuestadas.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
APORTE TEÓRICO.
El aporte teórico se puede sistematizar conceptualmente sobre el tema a tratar, los aportes teóricos a la hora de redactar es una manera de explicar teóricamente sobre el tema que se tiene seleccionado explicar teóricamente lo que vamos a tener como resultado.
La presente investigación aporta un concepto novedoso. SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
El anteproyecto de Ley propuesto, proporcionará un aporte práctico fundamentado en el argumento jurídico y doctrinario para desarrollar precedentes académicos sobre la despenalice el aborto en mujeres para garantizar el derecho de libertad.
NOVEDAD CIENTÍFICA
CAPITULO I
MARCO TEORICO
ESPIGRAFE I: El Aborto
1.1.- Definición
De acuerdo con el jurista (Ortiz, 2015) es la interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. La palabra aborto desciende del latín abortus, que a su vez proviene del término aborior que significa lo contrario a nacer; es decir, es la interrupción del desarrollo del feto durante el embarazo, antes de que éste haya alcanzado las 20 semanas. Según el médico alemán Pietrusky, aborto “Es toda interrupción artificial del embarazo, no ejecutada por indicación médica o por indicación eugénica.”(pp. 23-28)
Para (Dalton, 2016) indico que el Aborto Delictivo entendemos la interrupción maliciosa del proceso de la concepción, es decir, la expulsión prematura y violentamente provocada del feto o su destrucción en el vientre materno. Por fecundación o concepción en cambio se entiende la acción y efecto de unir un gameto masculino (espermatozoide) y otro femenino (óvulo) para dar origen a un nuevo ser. Se entiende en cambio por nasciturus, el individuo humano en la fase inicial de su existencia, que va desde la concepción hasta el nacimiento. Se puede deducir para los tratadistas el embarazo que es el período comprendido desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide hasta la expulsión o extracción del feto. Se entenderá entonces como aborto la perturbación en el proceso de desarrollo del feto realizada por un medio externo, que tiene como consecuencia la muerte del mismo ya sea en el seno materno o mediante una expulsión prematura que en nuestra legislación se encuentra castigada y constituida como delito de aborto.
1.2.- El aborto en el Código Orgánico Integral Penal.
profesión lo que nos parece una barbaridad jurídica que pisotea los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. Por el lado de que el aborto siga siendo penalizado prima la idea que de no hacerlo se estaría dejando a la libertad de personas irresponsables, para que acudan a interrumpir un embarazo las veces que requieran, como si fuese la cosa más normal del mundo. A nuestro criterio la idea de que el aborto sea considerado como delito es por un lado lógica, sin embargo no todos los abortos deben ser castigados así creemos que el aborto no consentido, voluntario, letal y otros son los que se deberían mantener con una sanción. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
En resumen el aborto debe ser un delito siempre, a excepción de tres tipos que son: uno el aborto terapéutico, dos el aborto eugenésico; y tres si el embarazo es proviene de una violación o estupro cometido en cualquier tipo de mujer. Lo dicho anteriormente se respalda en el hecho de que la misma Constitución de la República del Ecuador manifiesta como derechos individuales e inherentes de toda persona, el derecho a la vida, a la libertad y el derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud sexual y reproductiva y a decidir cuándo y cuántos hijos tener; sin embargo los dos últimos deben tener concordancia con el derecho a La vida, mismo que debería ser entendido como calidad de vida y no como actualmente se entiende, es decir, como una función biológica. En el caso de la violación la primera vida que se pisotea es la vida de la madre que resulta ultrajada y obligada a tener un hijo no deseado. (Moreno, 2015)
1.3.- Clasificación del aborto
El aborto está clasificado de diferentes formas, en cada una de ellas predominan las causas que lo originan. Entre las más conocidas causas de aborto, en el criterio de los tratadistas es posible señalar las siguientes: el aborto natural o espontáneo, aborto accidental; y, el aborto provocado.
Es espontáneo cuando existe un problema físico en el feto o la madre, las causas que lo determinan son te tipo patológico; por tanto, no están sujetas ni a la conciencia ni a la racionalidad, mucho menos a la voluntad y consentimiento de la madre. Cualquier afección de carácter orgánico, fisiológico o psicológico puede producir el aborto en la madre, circunstancia que da lugar a su caracterización y diferenciación de otras clases de aborto. Como no existe ninguna intención, el aborto espontáneo no tiene consecuencias jurídicas. En el aborto accidental es de anotar que la dinámica de la vida actual genera un potencial de circunstancias de extraordinaria magnitud que dan como resultado esta clase de abortos debidos a accidentes, envenenamientos, intoxicaciones, contagios por epidemias y enfermedades de diferente naturaleza. Esta clase de aborto se produce independientemente de la voluntad de la madre o de terceros, sin embargo la persona o personas que lo provocan están en la obligación civil de indemnizar el daño causado. En el aborto inducido o provocado prevalece la intención debidamente premeditada de quitar la vida al producto de la concepción; es el resultado de métodos practicados voluntariamente dirigidos a interrumpir el embarazo. Esta manifestación acepta, en el criterio del legislador y de los tratadistas, las sub clasificación de: aborto lícito, y aborto ilícito o criminal.
por todo medio la intromisión de factores destructivos. Entonces ese aborto de tipo eugenésico o terapéutico se encuentra exento de sanción.
El aborto provocado, ilícito y criminal, se sustenta en motivos en los que no se considera ninguna justificación por razones genéticas ni fisiológicas. En este tipo de aborto hay el deliberado propósito de destruir la vida en formación atentando contra el ordenamiento jurídico, y actuando bajo el razonamiento del acto y de sus consecuencias. En este tipo de aborto, hay la posibilidad de que la mujer embarazada tome parte directa en la comisión del ilícito por diversas razones y consideraciones, muchas de ellas invocando el honor y la virtud, los perjuicios de la sociedad por el qué dirán, en tanto la mujer no se encuentra casada. Y también pueden intervenir en su provocación y consumación agentes externos a quienes no les interese o reviertan perjuicios de la presencia del ser que está por nacer en el caso de que tal nacimiento se produzca. Una revisión de carácter histórico de los regímenes monárquicos europeos, especialmente los que se ubican en la edad media, habla en forma elocuente del conjunto de intrigas que se tejieron por razones de gobierno, no solamente por los homicidios en las personas de los futuros reyes sino a través de una serie de abortos de quienes, en razón de la dinastía, debían ocupar el trono marginando a todos aquellos que lo pretendían.
Al aborto criminal, Cabanellas lo define como: “aquel considerado por la legislación positiva como delito”. En este aborto los elementos constitutivos están dados por la premeditación, la conciencia, la voluntad que configuran el acto doloso que hace responsable al autor de la comisión de esta infracción; por tanto esta modalidad de aborto se encuentra penada. El aborto provocado puede darse por suministro de medicamentos en cantidades excesivas, agresiones físicas a la madre, entre otras.
Además, el aborto puede ser:
Sin consentimiento de la mujer, ocurre cuando una tercera persona hace abortar a una mujer embarazada, sin su consentimiento o contra la voluntad. Para el Dr. Efraín Torres Chávez, éste es un caso típico de aborto criminal; en tanto que para el tratadista venezolano José Rafael Mendoza, se trata de un delito “sufrido”. Esta figura constituye el tipo básico fundamental que sirve de referencia a los otros tipos de aborto; se caracteriza porque la mujer al prestar su consentimiento para que se le practique el aborto, lo sufre, y por tanto es la víctima del delito, el sujeto pasivo. En el aborto no consentido, podemos distinguir dos casos perfectamente definidos: el aborto si el consentimiento de la mujer propiamente dicho, practicado por tercera persona, bien porque la víctima desconoce de los efecto de las maniobras abortivas que producen la expulsión del feto, o bien porque el agente activo induce a la víctima a utilizar medidas abortivas ocultando la eficacia abortiva de las misma; en estos casos el aborto se produce contra la voluntad de la mujer, lo que presupone el uso de la violencia
Aborto terapéutico, provocado para salvar la vida o la salud de la madre, puesta en peligro por el embarazo y este peligro no puede ser tratado por ningún medio científico moderno que conserve el embarazo. Se estima que en el aborto terapéutico existe un caso de estado de necesidad, al punto que las legislaciones que no lo tipifican expresamente basa la impunidad en la antedicha justificación. Algunos tratadistas denominan a esta clase de aborto como aborto necesario, terapéutico e impune.
Aborto ético, denominado también aborto humanitario o sentimental, y es el que se realiza para casos de embarazo resultante de violación e incesto. El objetivo principal de esta clase de aborto es evitar la imposición de una descendencia no deseada por la mujer. Esta clase de aborto es punible actualmente en Ecuador, aunque en la mayoría de legislaciones no es penalizado.
Es interesante analizar el criterio de Creus, La supuesta víctima de una infracción debe probar su calidad de víctima. Para ello es necesario seguir el procedimiento establecido en la ley para cada caso o tipo de delito. En el delito de violación se debe presentar la denuncia inmediatamente producido el acto ilícito para que los peritos médicos procedan a realizar los exámenes ginecológicos necesarios a fin de establecer que existe la violación, y que, producto de ésta, la mujer ha quedado embarazada. Sólo confirmando este hecho se puede proceder al aborto, con el consentimiento de la mujer, dando lugar al aborto ético.
Aborto eugenésico, despenalizado en Ecuador, es el que se practica sobre la mujer demente que ha sido violada, para evitar el nacimiento de un hijo con defectos e incapacidad física o mental, o con ambas.
La definición de aborto eugenésico que ofrece la Enciclopedia Jurídica Omeba, es la siguiente: “Es el realizado para evitar el nacimiento de un vástago con serias incapacidades físicas o mentales o las dos”
El tratadista Javier Gofo, expresa: “es el planteado cuando existe riesgo de que el nuevo ser está afectado por anomalías o malformaciones congénitas”.
El aborto eugenésico, por tanto, es aquel que se lo practica para evitar el nacimiento de seres humanos que vendrían al mundo con trastornos o defectos trasmitidos por herencia.
El Art. 150 del Código Orgánico Integral Penal, establece:
“Aborto no punible. - El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
Aborto “honoris causa”, es una forma privilegiada de aborto típico de las legislaciones penales latinas, que se practica con la intención de salvar el honor, u ocultar la deshonra de la mujer, cuando el embarazo se ha producido en mujer soltera, viuda, o éste ha sido a causa de una relación adúltera.
Con respecto a este tipo de aborto, algunas leyes son muy benignas, inclusive en algunas legislaciones se ha despenalizado el aborto “honoris causa”, aborto en el que están involucrados no sólo la mujer embarazada, sino los padres de ésta, siendo, muchas de las veces éstos, quienes están más interesados en que se produzca el aborto para salvar el honor de su hija. Al respecto, Francisco Muñoz Conde, manifiesta: “es el ánimo de ocultar la deshonra de la embarazada y sus padres”. Y, el tratadista Landrove Díaz, señala: “bajo esta etiqueta se alude a los casos de mujeres de buena fama cuyo embarazo hace pública una situación éticamente desvalorada respecto a su vida sexual y afecta al honor individual o familiar”
Lo que se defiende en el aborto honoris causa es la reputación sexual de la mujer, no su actitud personal, es decir, si se trata de una mujer con antecedentes de robo, hurto, etc., aun así, será permitido este tipo de aborto, no así si su conducta sexual es reprochable. El criminólogo Wilfredo Mora, dice: “el aborto honoris causa, es aquel que es producido para salvar el honor, la honra de la mujer soltera como casada, que tienen sexualmente una reputación honesta”
Como es evidente, para que se dé este supuesto de aborto es necesario que embarazo no se haya hecho público y que, tanto la embarazada como su familia, gocen de buena fama y reputación. Por tanto, este tipo de aborto en una mujer prostituta.
Ante esto, la postura de la presente investigación ante la despenalización de este supuesto de aborto, es violentar el derecho supremo a la vida. Sería someter el derecho a la vida, a la reputación de una persona o de una familia.
Aborto social, tiene por fundamento razones de pobreza y hasta de miseria de los hogares
Aborto criminal simple, provocado mediante el uso voluntario de medios idóneos para producir un nacimiento anticipado, con intención dolosa y con el fin inmediato o mediato de que perezca el feto. En el aborto criminal simple se produce la muerte únicamente del producto de la concepción.
Aborto agravado o letal, se diferencia del aborto criminal en que en éste se produce la muerte del feto como de la madre gestante.
Conviene doctrinariamente señalar que existen algunas formas más de aborto denominados agravados, como las que hacen relación a los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que utilizaren su ciencia o arte para causarlo o que cooperen en ello; sin embargo, estos abortos pueden o no ser letales, de allí que el aborto letal sea algunas veces una forma de aborto provocado.
Aborto preterintencional, se produce cuando el sujeto activo emplea violencia sobre la mujer a quien conoce embarazada, ocasionando la muerte no querida del ser en gestación. La mayoría de las veces resulta imposible la prueba de la falta de intención dolosa.
En la preterintención existe la intención de causar daño, en este caso, el daño querido se enfoca en la mujer más no en el producto de la concepción, sin embargo, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, se produce el aborto.
Aborto culposo, causado por imprudencia, negligencia o impericia. Algunos autores sostienen que el aborto preterintencional no es más que una forma de aborto culposo. Sin embargo, lo característico de este tipo de aborto es que carece de intención de causar daño. Aborto criminal o doloso, producido con el propósito de causar daño específico, es decir la muerte del feto.
Aborto causado por tercera persona, ocurre cuando una tercera persona hace abortar a la mujer embarazada, con o sin su consentimiento por razones terapéuticas, éticas, morales o eugenésicas.
En conclusión, el aborto puede sr ovular, embrionario o fetal, de acuerdo a la época en que se produzca o se lo provoque.
1.4.- Discapacidad mental
Para los autores (Wehmeyer, Buntinx, Lachapelle, Luckasson, Schalock, Verdugo, 2008), la discapacidad o deficiencia intelectual es una discapacidad caracterizada por las limitaciones en el funcionamiento intelectual, y se traduce en la necesidad de proveer ayudas extraordinarias para que las personas participen de las actividades implicadas en el funcionamiento típico del ser humano.
“Deficiencia” es un término genérico que designa las limitaciones en el funcionamiento humano, en donde el funcionamiento humano se refiere, simplemente a todas las actividades de la vida normal realizadas por una persona. Las limitaciones en el funcionamiento son categorizadas como una “discapacidad”. La discapacidad puede resultar de cualquier problema en una o más de las tres dimensiones del funcionamiento del ser humano: estructuras y funciones del cuerpo, actividades personales y la participación.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) aprueba la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF) en 2001. Es aceptada por
191 países como el estándar internacional para describir y medir la salud y la discapacidad. La CIF clasifica la salud y la discapacidad usando aproximadamente 1500 items de "función corporal", "estructura corporal", "activad y participación" y "factores ambientales".
esa persona se adapte a las demandas y a las expectativas del medio. Los problemas en ésta dimensión se refieren a las limitaciones en la actividad. La participación se define como la implicación de una persona en una situación de la vida La participación se relaciona con el funcionamiento de un individuo en la sociedad. Se refiere a los roles y a las interacciones en las áreas de la vida en el hogar, del trabajo, de la educación, del ocio, de la vida espiritual y de las actividades culturales. Los problemas que un individuo puede experimentar en la implicación de las situaciones de la vida se llaman restricciones en la participación.
La deficiencia intelectual, entonces, es una discapacidad en la cual las deficiencias cerebrales (eje.: las funciones y las estructuras del cuerpo) causan limitaciones en las actividades y restricciones en la participación. Específicamente las deficiencias cerebrales asociadas a la deficiencia intelectual causan limitaciones en el funcionamiento intelectual.
El funcionamiento intelectual es un tipo de funcionamiento humano que, según la versión 2002 del manual de Retraso mental : definición, clasificación y sistemas de sostén de la Asociación Americana de Retraso Mental (llamada hoy Asociación Americana en deficiencias intelectuales y del desarrollo según sus siglas AAIDD) (Luckasson, Borthwick-Duffy, Buntinx, Coulter, Craig, Reeve et coll., 2002) es definida con relación a la inteligencia general que comprende el razonamiento, la planeación, la resolución de problemas, el pensamiento abstracto, la comprensión de ideas complejas, el aprendizaje rápido y el aprendizaje por experiencia (p. 51).
1.5.- El aborto en la legislación ecuatoriana
La práctica del aborto seguramente es uno de los delitos que presentan mayor complejidad en materia penal. Así pues, se sabe que en ciertas épocas y países se consideraba permitida esta práctica, así mismo, en otros momentos y en otros pueblos por el contrario se ha castigado duramente este acto, aunque actualmente hay países que ya no consideran como delito al aborto, más aún cuando proviene de una violación y otros que castigan esta práctica de manera suave y moderada.
proviene de una violación cometido en una mujer que padece discapacidad mental. En este último caso se requerirá del consentimiento del representante legal de la mujer. (Wray, 2016) Se hace especial hincapié en las formas de participación en el delito de aborto, bien como autores directos o a través de mandatarios, bien como consejeros, o finalmente, como cómplices en la consumación del hecho delictivo. Los móviles que pueden impulsar al causante, autor o inductor, aluden a la pretensión de evitar la infamia o la muerte. En lo que se refiere a los sujetos activos del delito de aborto se debe indicar que el aborto es un delito común, es decir, que puede ser realizado por cualquier persona.
La responsabilidad va hacia quien ha producido la muerte del feto, esta puede ser la mujer, un curandero o un médico que haga este tipo de intervenciones, así como la persona que induce al aborto que puede ser el padre. (Osorio, 2015)
Cuando el aborto es practicado por un profesional de salud no constituye delito siempre y cuando sea practicado en los casos que la ley lo permite, caso contrario sería un acto típico, antijurídico, culpable y punible. Refiriéndonos en cambio al sujeto pasivo del delito encontramos que es el embrión o el feto, según sea el estado de desarrollo del ser humano en formación durante la etapa de la concepción, en concordancia con la integridad del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
“El castigo del aborto en el Derecho vigente demuestra que a través de la prohibición de interrumpir el embarazo, el Derecho Penal protege un bien jurídico distinto de los derechos de la mujer” (Moreno, 2015)
En nuestra legislación quien provoca el aborto es el sujeto activo, es decir la mujer en gestación quien logra su finalidad de dar muerte del feto o embrión, aplicando de esta forma el dolo, que no es otra cosa que la intención de abortar con conciencia y voluntad.
1.6.- Situación legal del aborto en el mundo
EPIGRAFE II: La Violación
2.1.- Definición
La palabra violación no solo es utilizada en el ámbito penal, pues se la utiliza en diferentes situaciones como por ejemplo en una violación de domicilio, intimidad entre otras, por lo que se hace necesario singularizar para nuestro estudio la palabra violación en delitos sexuales y diremos que, de forma general es violación el acceso carnal con alguien en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento. (Sanyal, 2016)
Para nuestro Código Orgánico Integral Penal la violación es “el acceso carnal con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal, o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo”. (Delgado, 2015)
La violación es el acceso carnal logrado con fuerza o intimidación suficiente para vencer a la víctima, o cuando es cometido en una persona que se encuentra físicamente imposibilitada para expresar su disenso o resistirse, por último, sería también violación cuando el acto sexual se la perpetra en una menor de doce años esto por carecer jurídicamente de capacidad para consentir la relación sexual.
El delito de violación es una intromisión en contra de todo tipo de libertad, pues poniendo un ejemplo la violación de domicilio está en contra del derecho a la propiedad privada, así pues en nuestro caso la violación sexual es un delito en contra de la honestidad y la libertad sexual que tienen las personas y que el agresor lo efectúa en contra de voluntad expresa de la víctima por emplear fuerza y grave intimidación contra su voluntad presunta, privada temporal o permanentemente del sentido, por enajenación mental, anestesia, hipnotismo, desmayo o sueño. (Londoño, 2016)
Es importante destacar, que el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano sanciona severamente al delincuente o sujeto activo de la violación, quien no puede refugiarse en circunstancias llamadas atenuantes, para que se lo imponga una condena baja, porque la violación, es un delito, que ha ocasionado alarma social y de ninguna forma o circunstancia disminuye la gravedad de la infracción.
2.2.- La violación como delito sexual
Como manifestamos anteriormente la violación es el acto por el cual el sujeto activo vulnera el derecho a la integridad sexual y reproductiva del sujeto pasivo, razón por la que esta práctica se encuentra tipificada y sancionada en el Código Orgánico Integral Penal, por ser un hecho contrario a las buenas costumbres, moral y la ley. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
La Constitución de la República del Ecuador a través del Código Orgánico Integral Penal, trata de proteger el bien jurídico de la libertad sexual y el derecho a la reproducción, ya que cada ser humano tiene derecho a elegir libremente cual será el objeto de su libertad sexual, a prescindir totalmente de ella si así lo prefiere, evidentemente el ataque a la libertad sexual es un ataque al pudor. Pero si no existe ese ataque a la libertad sexual que se configura mediante el acceso carnal, no existiría violación. (Alvarez, 2015)
Recalcando en lo dicho anteriormente en la violación participan dos entes: el sujeto activo y el sujeto pasivo; el primero, es la persona que comete el delito de violación, quien accede carnalmente contra la voluntad de la víctima.
Referente a lo manifestado mi criterio es que no siempre el hombre es sujeto activo en una violación, sino que también puede ser la mujer sujeto activo de la violación, cuando emplean la violencia, amenaza o intimidación para tener relaciones sexuales con un hombre o con otra mujer.
En otras palabras, nuestra legislación no considera la posibilidad que el hombre sea sujeto pasivo del delito de violación perpetrado por una mujer, sea con hombres menores de catorce años que por la edad que tiene el sujeto pasivo ya configura la violación y otras que lo realizan con hombres de cualquier edad y que para llevar a cabo sus deshonestos fines utilizan la amenaza, intimidación y se aprovechan de la ingenuidad de las víctimas en varias situaciones como: la vulnerabilidad, la necesidad, incapacidad física o mental, el ejercer autoridad sobre la víctima, compartir el ámbito familiar, utilizan alguna sustancia que altere el conocimiento o voluntad de la víctima y otros medios de que la víctima no puede resistirse.
2.3.- Violación un daño moral
De acuerdo al autor (Fonseca, 2017) argumenta que los delitos de carácter sexual como la violación, estupro, atentado al pudor, incesto, etc., son hechos que alarman a la sociedad y provocan una generalizada condena; la sociedad condena altamente estos incidentes, porque además de que se lesionan derechos fundamentales como es el caso del derecho a la vida, también están inmersos el derecho a la intimidad sexual, a la seguridad y libertad sexual, entre otros derechos humanos.
Desde la misma perspectiva, el autor argentino, Manzini y todos los autores que siguen su corriente consideran que es la libertad sexual el bien jurídico protegido por la ley, sosteniendo que ésta defiende el derecho a disponer de la vida sexual. Al respecto, Carrara menciona que es inherente a la persona humana el derecho a que se respete su pudor asimilando a éste la honestidad, debiendo el derecho penal castigar esa conducta y proteger el derecho individual, afirmando que cuando la relación sexual se realiza con una persona mediante violencia real o presunta, no es condición esencial la "libertad" de la mujer, pues puede suceder también en el caso de que la mujer sea casada.
Adicionalmente, Rodríguez Muñoz manifiesta que honestidad equivale a pudor, recato, compostura, decencia y moderación, todo lo que es protegido por la ley, aunque no lo único, pues también se protege la libertad, el honor sexual, el orden de la familia, sin poder determinarse cuál es el atentado más grave, si el que se comete contra el pudor o el que se infiere contra esos derechos o la institución de la familia e incluso la ofensa a toda la sociedad. 2.4.- Agravantes del delito de violación en el agresor
Las agravantes en el delito de violación, son las circunstancias que serán usadas en contra del sujeto activo del delito, con lo que se le impondrá el máximo de la pena. Es decir que, por agravante entendemos la situación jurídica que agrava o empeora la situación del reo. Las personas que cometen un acto punible castigado por la ley, están sujetas a la responsabilidad penal, misma que será castigada con una pena y esto se le suma la responsabilidad civil emergente del delito que, impone la obligación de indemnizar a la víctima y tiene carácter accesorio de la primera, se rige por los principios del derecho civil y puede hacerse efectiva, en forma indirecta, sobre terceros que no han intervenido en la ejecución del delito. (Cillero, 2017)
criminalidad del acto y de dirigir sus acciones) y quinto que sea culpable (es decir, que su conducta le sea reprochable por no concurrir en el caso ninguna causa de exclusión de la culpabilidad). (García, 2016)
Por tanto, la acción positiva o negativa, la antijuridicidad y la tipicidad de la misma, y la imputabilidad y la culpabilidad del agente constituyen pues los presupuestos de la responsabilidad penal. Esta aparece entonces como una consecuencia del delito, que determina que el sujeto activo deba cargar con la consecuencia específica del delito, o sea, con la pena, que debe soportar como retribución del delito cometido, que la sociedad le impone como un reproche por su acto culpable, que es digno de esa reprensión. (Bobbio, 2015)
El delito de violación por ser una infracción grave contra la Integridad sexual y reproductiva está penado con una sanción severa y rigurosa que va de diecinueve a veintidós años de pena privativa de libertad, misma que puede llegar hasta los veintiséis años de pena privativa de libertad cuando se cause la muerte de la víctima.
2.5.- La violación en el Código Orgánico Integral Penal.
Según el artículo 171 del Código Orgánico Integral Penal
Es violación el acceso carnal con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal, o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo” (Código Orgánico Integral Penal, 2014).
sancionado en el Código Orgánico Integral Penal, considerando que para sentenciar este tipo de acto se toma en cuenta las agravantes y atenuantes que se encuentre o se desprenda del proceso, llegando a una condena que en nuestra legislación alcanza hasta los 26 años de prisión, cuando la víctima resulta muerta. (García, 2016)
En la violación intervienen dos sujetos, uno el sujeto activo y el otro, el sujeto el pasivo, con respecto al sujeto activo podemos decir que es la persona que realiza la penetración carnal, identificando la boca, la vagina o el ano del sujeto pasivo, mismo que puede ser hombre o mujer.
2.6.- Responsabilidad penal del violador
La responsabilidad penal es la impuesta por el Estado a través de sus leyes, que se traduce en una pena, misma que castiga al delincuente e intenta su reinserción, esto para evitar que se cometa el delito nuevamente.
El acto ilícito puede ser realizado por cualquier individuo de la especie humana sea cuando comete robo, violación, asesinato entre otros delitos que se encuentran tipificados en la norma penal.
Responsabilidad penal es la consecuencia jurídica de la violación de la ley, realizada por quien, siendo imputable, lleva a término actos previstos como ilícitos, lesionando o poniendo en peligro un bien material o la integridad física de las personas” (López, 2014)
2.7.- Elementos de la responsabilidad penal.
La responsabilidad penal se deriva del grado de conciencia y voluntad con la que goza el presunto infractor, nuestro Código Orgánico Integral Penal así lo establece en el artículo 34 que dice: “Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”
La imputabilidad es la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y la de determinarse de acuerdo con tal comprensión; el concepto tiene dos componentes esenciales: intelectivo y volitivo. (Ágora, 2016, pág. 6)
EPIGRAFE III: Derecho Comparado
3.1.- Análisis de la despenalización del delito de aborto en embarazos producto de una violación en relación con otros países
Como se manifestó anteriormente el aborto ha sido una práctica que se ha dado a través de los años en el mundo, específicamente desde la antigüedad, al comienzo la práctica del aborto no era castigada salvo que haya sido producto de embarazos extraconyugales que en realidad lo practicaban para proteger la descendencia del padre. (Bobbio, 2015)
En países desarrollados el aborto no ha sido un impedimento, así, en países como Estados Unidos, Canadá, España, Suecia el aborto es permitido y no está penalizado, en nuestra Región México es uno los países propulsores para la despenalización del aborto producto de una violación. (Delgado, 2015)
En el año 2000, el Distrito Federal de México, realizo cambios legales que favorecieron los derechos reproductivos de las mujeres cuando la Asamblea Legislativa de ese distrito, aprobó modificaciones y adiciones en materia de aborto, al Código Penal y Código de Procedimiento Penal, de ese país, e incluyeron tres causas por las que se permite el aborto que fueron: a) La realización del aborto solamente en caso de violación;
b) Cuando hubiera malformaciones graves en el feto; y, c) Si la vida de la madre corría peligro. (Sanyal, 2016)
sexualmente. Tras la despenalización del aborto en México, algunos de los 32 estados del país comenzaron a modificar sus leyes y hasta la actualidad solo 16 estados establecen protección al derecho a la vida desde su concepción. (Wray, 2016)
3.2.- América Latina
En América Latina, en el 2002, Uruguay se convirtió en pionero de la idea de despenalizar el aborto año, idea que fue punto de partida para una de las más ambiciosas y progresistas reformas al Código Penal Uruguayo, la despenalización total del aborto, esto para evitar, la muerte de muchas madres, en especial jóvenes, que se practicaban abortos ilegales, en sitios clandestinos.
Las mujeres uruguayas desde octubre del 2012, fecha en la que se promulgó la Ley No 18.987 de Interrupción Voluntaria del Embarazo, están autorizadas a abortar en un plazo de doce semanas, hasta 14 cuando han sido víctimas de una violación, sin plazo cuando hay riesgo para la salud de la madre o el feto es inviable. (García, 2016)
Para acceder a la interrupción legal, las mujeres deben pasar antes por la consulta de un ginecólogo, un psicólogo y un asistente social y después deben respetar un plazo de cinco días de reflexión. Así, Uruguay respeta la maternidad, la vida humana y promueve el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos de toda la población al no castigar el delito de aborto.
Por otro lado, Cuba había legalizado el aborto en 1965, donde la madre puede obstaculizar su embarazo guante las primeras doce semanas de gestación sin argumentar sus motivos. (Rentería, 2016)
El aborto en Brasil, solo es permitido en casos de violación y riesgo de vida para la mujer, pese a ello las mujeres de este país siguen luchando para el aborto sea legal en todas las circunstancias, sin embargo políticos evitan pronunciarse respecto de este tema, una de ellas es Dilma Rousseff.
Recordemos que el aborto en ese país es un delito castigado con entre uno y cuatro años de prisión y que distintos proyectos de despenalización han sido rechazados durante los últimos años. Otro país que legalizó y despenalizó el aborto en la región es Colombia cuando la Corte Constitucional de ese país a través de la sentencia C-355 de 10 de mayo del 2006 reconoció el derecho de las mujeres colombianas a interrumpir de manera voluntaria el embarazo es tres circunstancias:
● Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer.
● Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida.
● Cuando el embarazo sea el resultado de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto, tres meses después. (Moreno, 2015)
● - Derecho a la vida en instrumentos internacionales
Año Documento internacional Derecho a la vida
1948 Declaración Universal de Derechos Humanos
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. 1966 Convenio Internacional de Derechos
Civiles y Políticos
La persona humana tiene derecho a la vida
1948 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona 1950 Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
tribunal al reo de un delito, para el que la ley establezca esa pena
1989 Convención sobre Derechos del niño
Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado la mayoría de edad antes, según la legislación que le sea aplicable.
● - Derecho a la vida en el ámbito constitucional
PAÍS DERECHO A LA VIDA
Ecuador Desde la concepción
Gran Bretaña Sin regulación
Dinamarca Sin regulación
Francia Sin regulación
Alemania Toda persona tiene derecho a la vida
Países Bajos Sin regulación
España Todos tienen derecho a la vida
Suecia Sin regulación
Rusia Sin regulación
USA Ninguna persona puede ser privada de su vida, sin el debido proceso
Bolivia Toda persona tiene derecho a la vida Colombia El derecho a la vida es inviolable
Perú Toda persona tiene derecho a la vida
● - Normativas que permiten el aborto
VARIABLES
5. Mala formación fetal 6. Razón económica social 7. Por petición
PAÍS VARIABLES SEMANAS OBSERVACION
Ecuador 1,2,3,4 4. La mujer debe ser demente o idiota Gran Bretaña 1,2,3,5,6 24
Dinamarca 1,2,3,4,5,6,7 12 Después se requiere autorización de un comité
Francia 1,2,3,4,5,6,7 10 7. La mujer debe señalar que está en estado de angustia. Después de las 10 semanas requiere autorización.
Alemania 1,2,3,4,5,6,7 Países Bajos 1,2,3,4,5,6,7
España 1,2,3,4,5 12-22 4. Hasta 12 semanas; 5. Hasta 22 semanas
Suecia 1,2,3,4,5,6,7 18 Después se requiere permiso del comité nacional de salud.
Rusia 1,2,3,4,5,6,7 12 – 28 Después de las 12 semanas, se requiere autorización de un comité local.
Estados Unidos
EPÍGRAFE IV: Derechos vulnerados por la situación problémica
4.1.- Derecho a la libertad
A partir del reconocimiento que el Estado hace en el inciso número 9 del artículo 11 se determina como el más alto deber del Estado el respetar y hacer respetar los derechos que se encuentran garantizados en la Constitución.
Por lo cual, cada una de las libertades plasmadas en la Constitución deben ser obligatoriamente protegidas para con cada una de las personas, y por parte del Estado. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Los derechos de libertad en la Constitución se encuentran regulados en el artículo 66 de la misma, de donde se garantizan 27 libertades.
Entre estas libertades se encuentran: el derecho a la inviolabilidad de la vida; vida digna; integridad personal; vida libre de violencia; derecho a la igualdad formal y material; libertad de opinión; libertad de pensamiento y expresión; libertad de culto; derecho a tomar decisiones libres, sobre su sexualidad, su vida y orientación sexual, libertad de reserva sobre sus convicciones, libertad de conciencia, libertad de reunión, libertad de tránsito, libertad de trabajo y contratación, derecho a un buen nombre, libertad de domicilio, prohibición de esclavitud, y demás libertades, reconociendo el derecho a la libertad, pudiendo entonces actuar libremente conforme a lo que la ley estipula. (Cillero, 2017)
Amparados en este artículo, podremos fundamentar el por qué la mujer embarazada, como consecuencia de una violación sexual y ejerciendo su derecho a la libertad de decisión sobre su vida sexual y reproductiva, puede finalizar un embarazo no deseado. (Aguinaco, 2016) 4.2.- Derecho a la salud
Son claves los artículos 358 al 366 en la Constitución de la República sobre la salud, pues aquí se proclama el derecho a la protección de la salud y se establecen los derechos y deberes de todos los ciudadanos al respecto, o sea que, hoy lo que se exige de los poderes públicos y privados es que presten un mejor servicio en esta materia, en atención fundamentalmente al respeto de la dignidad del ser humano, que como he manifestado en líneas anteriores, es la principal característica del Estado constitucional de derechos y justicia. (Amores, 2015) Recordemos que el Art. 32 de la Constitución de la República, trata sobre el derecho a la salud, al manifestar lo siguiente:
Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2015)
El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional”.
4.3.- El vivir con salud y dignidad
De acuerdo con (Michelini, 2015) manifiesta que:
La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. (…) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo” (p.118). Es tan evidente entonces que la política pública no está permitiendo que las personas ejerzan una dignidad humana adecuada y de la par que el fin a la existencia de éstas se convierta en una inmensurable tortura en el día a día.
Webster's Collegiate Dictionary (1936) define la dignidad como:
"La elevación del carácter, valor intrínseco, excelencia... nobleza de forma, apariencia o estilo." Mi diccionario Roget (1977) la relaciona con "prestigio, estima, reputación, honor, gloria, renombre, fama" (s.p).
El vivir con dignidad conlleva mucho más que la comodidad de un buen trabajo, vivienda, sueldo, tanto más que aquello la integridad personal y especialmente relacionada con la salud es el ápice desde donde la dignidad humana avista los otros aspectos para llevar una vida digna.
La persona al ejercer sus derechos personalismos que son propios de sí, como es el caso de los derechos de libertad, así mismo debería tener la facultad de llegar a concluir su existencia en el instante en el que su dignidad humana sea vea arremetida y menoscabada por una enfermedad terminal. Es de especial tratamiento entonces que al padecimiento lacerante de una enfermedad terminal el titular de la misma de forma incluyente pueda dar decoro a su padecer acudiendo a al suicidio asistido. (Gómez, 2015)
humano en absoluto, para lo cual hay que dejar de lado los estigmas y prejuicios, así también es necesario que el régimen jurídico supremo sea revisado por profesionales médicos y abogados que de manera fundamentada y remitidos a su experiencia laboral se diseñe una reforma en la que conste el suicidio asistido, para los casos de pacientes con enfermedades terminales. (Lafferriere, 2013)
4.4.- Derecho a la vida
El derecho a la vida es un derecho universal, es decir que todo ser humano tienen derecho a él. Es un derecho para poder hacer efectivo todos los demás derechos universales. El derecho a la vida significa tener la oportunidad de vivir nuestra propia vida. Sin la existencia de la vida, los demás derechos en vano existirían. (Herrera, 2015, pág. 602)
La vida humana es uno de los más importantes derechos que posee una persona, ya que es el prerrequisito para poder gozar de los demás derechos. Por lo que ha sido catalogado como parte de lo que se conoce como el núcleo duro de los derechos humanos, es decir el conjunto de derechos que por su trascendencia para la existencia digna de la persona no pueden ser restringidos legítimamente.