La proporcionalidad de la pena en los delitos de tránsito y su garantía constitucional

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I

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUALES DE LA REPÚBLICA.

TEMA: LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN LOS DELITOS DE TRÁNSITO Y SU GARANTÍA CONSTITUCIONAL.

AUTORA: CHAMORRO YUGCHA LOURDES MARGOTH ASESOR: AB. GÓMEZ JORGE LUIS

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II

CERTIFICACIÓN DEL ASESOR

Ab. Jorge Luis Gómez, en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifica que la alumna Lourdes Margoth Chamorro Yugcha, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República con el tema: “LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN LOS DELITOS DE TRÁNSITO Y SU GARANTÍA CONSTITUCIONAL”, quién ha cumplido con todos los requerimientos

exigidos por lo que se aprueba la misma.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el

uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.

Ibarra, 1 de Julio de 2014

Atentamente

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III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, LOURDES MARGOTH CHAMORRO YUGCHA C.C. Nº 1717653032 declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es “LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN LOS DELITOS DE TRÁNSITO Y SU GARANTÍA CONSTITUCIONAL”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada, es original, de mi autoría y total responsabilidad.

Atentamente

F……….

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IV

DEDICATORIA

Con todo mi cariño y amor para las personas que hicieron todo en la vida para que yo pudiera lograr mis sueños, por motivarme y darme la mano cuando sentía que el camino se

terminaba, a ustedes por siempre mi corazón y mi agradecimiento.

Gracias a esas personas importantes en mi vida, que siempre estuvieron listas para

brindarme toda su ayuda, ahora me toca regresar un poquito de todo lo inmenso que me han otorgado. Con todo mi cariño esta tesis de las dedico a ustedes

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V

AGRADECIMIENTO

Gracias al apoyo permanente de los profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la

Universidad Regional Autónoma de Los Andes (UNIANDES) Ibarra, a quienes les debo en gran parte esta carrera profesional, agradezco, igualmente al tutor de la presente tesis,

el Ab. Jorge Luis Gómez, por su orientación para culminar este trabajo de investigación

Con la mayor gratitud por los esfuerzos realizados para que yo lograra terminar mi carrera profesional siendo para mí la mejor herencia. A mi madre que es el ser más maravilloso de todo el mundo, que siempre me ha brindado su ayuda incondicional y única.

Gracias por el apoyo moral, tu cariño y comprensión que desde niña me has brindado, por guiar mi camino y estar junto a mí en los momentos más difíciles de mi vida. A mi padre porque desde pequeña ha sido para mí un gran hombre, a mis hermanos porque para ellos ha sido la ilusión de que sea una profesional .Gracias dios por guiar mi vida con energía, esto ha hecho que sea lo que soy.

A mi esposo y a mi hijo que con amor, admiración y respeto, sabiendo que no existirá forma alguna de agradecer una vida de sacrificios, esfuerzos y amor, quiero que sientan que el objetivo alcanzado también es de ustedes y que la fuerza que me ayudo a conseguirlos fue su gran apoyo.

Tcnlga. Lourdes Margoth Chamorro Yugcha

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VI

ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la investigación ... 1

Situación problémica ... 5

Problema científico ... 5

Delimitación del problema ... 5

Objeto de Investigación y campo de acción ... 6

Objeto de investigación ... 6

Campo de acción ... 6

Identificación de la línea de investigación ... 6

Objetivos ... 6

Objetivo general ... 6

Objetivos Específicos ... 6

Idea a defender ... 7

Variables de la investigación ... 7

Variable independiente ... 7

Variable dependiente ... 7

Metodología a emplear ... 7

Método analítico – sintético ... 8

Técnicas e instrumentos. ... 9

Técnicas ... 9

Instrumentos ... 9

Aporte teórico y significación práctica y novedad ... 9

CAPÍTULO I ... 11

MARCO TEÓRICO ... 11

1.1. El principio de proporcionalidad en la legislación nacional ... 11

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VII

1.1.2 Finalidad del principio de proporcionalidad ... 12

1.1.3. La proporcionalidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano ... 14

1.1.4. Consagración del principio de proporcionalidad en la Constitución de la República.15 1.1.5. Generalización del sometimiento al principio de proporcionalidad en todos los ámbitos del Derecho. ... 16

1.2. Los delitos de tránsito y las garantías constitucionales ... 17

1.2.1. Las juezas y jueces en la Constitución de la República en relación al principio de proporcionalidad. ... 17

1.2.2. Las penas de los delitos de Tránsito. ... 18

1.2.3. Significado y alcance del principio de proporcionalidad en materia de delitos de tránsito. ... 19

1.2.4. El principio de proporcionalidad en el ámbito de aplicación de las penas. Proporcionalidad concreta. ... 20

1.2.5. Relación del principio de proporcionalidad con otros principios ... 22

1.2.5.1. El Principio de Tutela Judicial Efectiva... 22

1.2.5.2. El Principio Dispositivo ... 23

1.2.5.3. El Principio de Inmediación ... 23

1.2.5.4. El Principio de Concentración ... 24

1.2.5.6. Principio de Seguridad Jurídica ... 25

1.3. Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el principio de proporcionalidad ... 26

1.3.1. El Principio de Proporcionalidad en la Legislación Colombiana. ... 26

1.3.2. El Principio de Proporcionalidad en la Legislación Española. ... 29

1.3.3. El Principio de Proporcionalidad en la Legislación Chilena ... 30

1.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 32

CAPÍTULO II ... 34

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 34

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VIII

2.2. Tipo de investigación ... 34

2.3 Población y muestra de la investigación ... 35

2.3.1. Métodos de investigación ... 35

2.3.2 Técnicas de investigación ... 35

2.3.2.1. Técnicas de gabinete ... 36

2.3.2.2. Técnicas de campo ... 36

2.4 Interpretación de resultados de la investigación a 50 abogados en libre ejercicio, de la ciudad de Ibarra ... 36

2.5 Análisis e interpretación de los resultados ... 51

2.6 Verificación de la idea a defender ... 53

2.7 Conclusiones parciales del capítulo ... 55

CAPÍTULO III ... 56

3.1. Tema: ... 56

3.2. Objetivo ... 56

3.3. Justificación ... 56

3.4. Descripción de la propuesta ... 56

3.5. Desarrollo del cuerpo central ... 58

3.5.1. Validación, aplicación, evaluación de los resultados de la aplicación ... 58

3.5.2. Argumentación ... 59

3.6. Impactos ... 62

3.6.1. Impacto social ... 62

3.6.2. Impacto jurídico ... 63

3.7. Conclusiones parciales del capítulo ... 63

CONCLUSIONES GENERALES ... 64

RECOMENDACIONES ... 66

BIBLIOGRAFÍA ... 67

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IX

ÍNDICE DE CUADROS

Tabla 1 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 37

Tabla 6 en referencia a la pregunta N 6 ... 42

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X

INDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 37

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XI

RESUMEN EJECUTIVO

Uno de los principios en los que se sustenta el neo constitucionalismo es el principio de proporcionalidad, ya que la aplicación de la ley, y específicamente la pena, no se agota, simplemente con la aplicación de la norma, se exige en gran medida la valoración del juzgador, este principio es el que permite a las juezas y jueces ponderar los conflictos de intereses en la causa. Principios que deben ser aplicados través de la ponderación o juicio de proporcionalidad en sentido estricto, porque este principio se vincula a muchos otros principios y valores constitucionales, consistiendo la idea fundamental de justicia en donde se proscribe todo sacrificio de la libertad que sea inútil, innecesario y desproporcionado. El principio de proporcionalidad se ha aplicado principalmente en materia penal y tienen un rezago histórico, el marqués de Becaria sostiene en su obra “Del delito y de las penas”, que las sanciones penales “debían ser proporcionales a la gravedad de los delitos cometidos”, lo que se consagra expresamente en el numeral sexto del Art. 76 de la Constitución de la República que textualmente dice: “La ley establecerá la debida

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XII

EXECUTIVE SUMMARY

One of the principles in which neo constitutionalism is the principle of proportionality, since the application of the law, and specifically the penalty, is not exhausted, simply with the application of the rule, it requires the assessment of the judge principally, this principle allows the judges punish the conflicts of interest in the case. Principles that should be applied by the weighting or judgment of proportionality in a strict sense, because this principle is linked to many other principles and constitutional values, consisting on the fundamental idea of justice where prohibits all sacrifice of freedom that is useless, unnecessary and disproportionate. The principle of proportionality has been applied primarily in criminal matters and has a historical lag, the Marquees of Becaria argues in his book " Del delito y de las penas" that the criminal penalties "should be proportionate to the

gravity of the crimes committed", it is expressly enshrined in the sixth paragraph of the article 76 of the Constitution of the Republic which textually says: "The law shall

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1 INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación

El principio de proporcionalidad, hoy se considera como uno de los principios más importantes de todo el derecho sustantivo, y en particular, del derecho penal. Este principio integra una exigencia propia del Estado de Derechos y Justicia, ya que impone las protecciones del individuo contra las intervenciones estatales innecesarias o excesivas, que causen a la persona humana, daños más graves que lo necesariamente indispensables en la aplicación y protección de derechos constitucionales consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

La jurista mexicana Dra. Ivonne Yenissey Rojas, en su obra del año 2004, “El principio de proporcionalidad de las penas”, afirma que: “La formulación actual del principio de

proporcionalidad se debe en gran medida al Tribunal Constitucional Alemán. El concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolución histórica, introducido para

limitar al ius puniendi. Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la "proporcionalidad" de las leyes, ligándolo con el principio de "Estado de derecho" y, por ende, con el valor justicia. (ROJAS I. , 2004, pág. 1)

Para tener una adecuada comprensión del campo en que actúa el principio de proporcionalidad, se debe tener en consideración que los derechos humanos como los constitucionales serían meras declaraciones, especialmente en materia penal, ya que el principio de proporcionalidad implica que éste no debe ser utilizado como mero instrumento de poder más se debe dar la aplicación del mismo en el campo penal.

De acuerdo a las teorías neo constitucionalistas en las que se sustenta la Constitución de la República, la normativa debe estar siempre al servicio de los valores comunitarios e individuales, expresada en la debida proporcionalidad entre la sanción penal y la gravedad del hecho, como exigencia indeclinable de la justicia y de la dignidad de la persona como ser humano.

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la importancia social del hecho. En este sentido no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales en relación con la prevención del delito. Hay que distinguir dos exigencias: a) La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada y b) La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho. La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico”. (MIR, Derecho Penal Parte

General, 1998, pág 99)

La idea de proporcionalidad se remonta a un criterio tradicional del derecho penal, la exigencia, por un lado, de que las penas deben ser graduadas en forma proporcional al

delito; por el otro, de que se establezcan con algún grado de proporcionalidad sobre la base de la importancia social del hecho y el bien jurídico protegido. Esta exigencia de

proporcionalidad surge de un concepto clásico del derecho penal conocido como la “prohibición de exceso”. El origen del principio de tiene su sustento en la idea de

garantizar la libertad individual frente al ius puniendi del Estado, es decir, basado en la noción que existen derechos superiores y oponibles al propio Estado y que éste, por su parte, debe fomentar que estos derechos deben ser respetados.

El jurista chileno Dr. Humberto Nogueira Alcalá, sostiene que el principio de proporcionalidad: “Se encuentra integrado constitucionalmente en la prohibición general

de la arbitrariedad, así como en las garantías establecidas en las bases de la institucionalidad que dan forma al Estado de Derecho y en la garantía normativa del contenido esencial de los derechos, además del valor justicia inherente al Derecho, ya que el principio de proporcionalidad opera como un límite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, derivando su aplicación del principio del Estado de Derecho, por lo cual tiene rango constitucional. Tal derivación del Estado de Derecho, es en virtud del contenido esencial de los derechos que no pueden ser limitados más allá de lo imprescindible para la protección de los intereses públicos".(NOGUEIRA, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, 2008, pág. 190)

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la colectividad), que es el auténtico interés público, sobre el interés secundario que es el del propio Estado. Ya que el Estado tiene la obligación someterse al principio de proporcionalidad, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 76, numeral 6° del de la Constitución de la República en que claramente se establece que la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

Según los juristas chilenos Dres. Rainer Arnold, José Ignacio Martínez Estay y Francisco Zúñiga Urbina, en su artículo titulado “El Principio de Proporcionalidad en la

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”: “Dentro de las diversas posibilidades esbozadas por la doctrina para encontrar la consagración normativa- constitucional de este principio, encontramos las siguientes: 1. La Declaración de los Derechos y Deberes del

Hombre y del Ciudadano (1795): "La ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito”. 2. En la Convención Americana de Derechos

Humanos, en la prohibición de "penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes". (RAINIER, MARTÍNEZ, & ZUÑIGA, 2012, pág. 65 )

En consecuencia la proporcionalidad restringe el ius puniendi del Estado a fin que no se apliquen penas exageradas, ya que la vinculación del principio de proporcionalidad, vía derechos fundamentales, justifica la afirmación de que cualquier manifestación del poder público debe ajustarse a este principio, pues se modera la necesidad que el operador jurídico tiene que analizar el caso concreto en concordancia con la norma aplicable y la norma deberá ajustarse a la realidad de determinado período y para determinada realidad. Por medio de este principio se verifica si los factores de restricción tomados en consideración son adecuados para la aplicación óptima de los derechos concurrentes.

Revisando la historia del principio de proporcionalidad, éste no es una preocupación contemporánea, sino que existe desde los tiempos más primitivos, ya que en el mismo Código de Hammurabi se prohibió las penas crueles, aplicándose el principio de proporcionalidad para evitarlas, debido a que con la existencia de tantas guerras, quienes sufrían más estas penas eran los habitantes de los territorios conquistados.

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penal le corresponde intervenir sólo en los casos en que se dañen los intereses jurídicos más relevantes. El derecho penal, interviene sólo cuando las otras ramas del derecho no son capaces de solucionar la ofensa a los bienes jurídicos, destacando que el derecho penal no se preocupa de los delitos insignificantes o de bagatela. Por esta razón, frente a la ofensa de un bien jurídico protegido, los jueces deben aplicar el principio de proporcionalidad, destacando que, previamente, los hechos ilícitos fueron analizados por el o la fiscal en base al principio de oportunidad, ya que si no se ofende gravemente a los bienes jurídicos, el o la fiscal pueden no dar inicio a la acción penal.

El principio de proporcionalidad, reitero, se vincula a la concepción de limitación del poder estatal teniendo en consideración la tutela de los intereses individuales, especialmente en lo que dice relación con la aplicación del Derecho Penal, destacando que

en nuestra Constitución, por ejemplo, expresamente se dispone en el numeral 1° del Art. 77 que la privación de la libertad no debe ser la regla general, a lo que se añade el principio “in dubio pro reo”, porque siempre ante la posibilidad de una ley más drástica o una pena

más severa, el juez debe preferir la menos gravosa para los intereses de quien resulte condenado.

El principio de proporcionalidad tiene el objetivo de cohibir los excesos punitivos de la administración consubstancia, lo que implica, en esencia, una pauta de naturaleza axiológica que emana directamente de las ideas de justicia, equidad, buen sentido, prudencia, moderación, justa medida, prohibición de exceso, derecho justo y valores afines, principio que precede y condiciona la positivización jurídica, inclusive a nivel constitucional, el cual como principio general del derecho sirve como regla de interpretación para todo el ordenamiento jurídico.

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principio que, en la actualidad se contiene en el numeral 6° del Art. 76 de la Constitución de la República, que establece: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”.

Situación problémica

Dentro de los Delitos de Tránsito, podemos evidenciar como ejemplificación el conducir en estado de ebriedad o estar bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, aun cuando el autor del hecho ilícito tiene alterada su conciencia, ello en caso alguno, lo exime de responsabilidad penal, ya que por incurrir deliberadamente en ese estado, necesariamente debe ser responsable del daño causado por su acto ilícito, ya que con esta clase de conducción no solo pone el peligro a los peatones y vehículos que circulan por las vías, implicando que con su manejo en estas condiciones, existe una probabilidad cierta de

causar la muerte o lesiones de varias personas inocentes, porque el conductor no tiene la capacidad de conducir adecuadamente..

Otro delito en el cual incurre mi investigación es cuando en un accidente de tránsito se provoca por mal estado del vehículo o de la maquinaria, a sabiendas del dueño y el trabajador cumple órdenes de su empleador, en una maquinaria que tiene graves fallas mecánicas (corte de frenos por ejemplo o neumáticos lisos que le impiden circular y frenar con seguridad por las vías, serán responsables penalmente el conductor y civilmente (objetivamente) el dueño del vehículo o maquinaria por el hecho de crear un riesgo ya que tenía pleno conocimiento que se estaba ocupando una máquina defectuosa susceptible de causar daño a terceros.

Problema científico

¿La falta de aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en los delitos de tránsito, genera inseguridad jurídica en los sujetos procesales?

Delimitación del problema

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6 Objeto de Investigación y campo de acción Objeto de investigación

En el presente trabajo de investigación es en el campo del Derecho Constitucional directamente al principio de proporcionalidad que se debe entender como una herramienta para aplicar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye fuente principal para que los Jueces se valgan en las sentencias.

Campo de acción

En esta investigación el campo de acción es la proporcionalidad de la pena en los delitos de tránsito que se la realizará en la ciudad de Ibarra, en una Unidad Judicial de Tránsito, en el período comprendido entre enero y diciembre del 2012.

Identificación de la línea de investigación

En el tema propuesto la línea de investigación es la protección, por parte de la “Administración de Justicia”, especialmente de los Administradores de Justicia como son

las juezas y jueces de Tránsito y de los Tribunales de Garantías Penales, de los derechos y garantías constitucionales de los afectados por un delito de tránsito.

Objetivos Objetivo general

Realizar un ensayo jurídico sobre el principio de proporcionalidad de la pena en los delitos de tránsito con el objeto de garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales.

Objetivos Específicos

 Realizar un estudio desde el punto de vista jurídico sobre los delitos de tránsito, en base a la Constitución de la República, la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial y la jurisprudencia

 Determinar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema

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 Diseñar un ensayo jurídico sobre la proporcionalidad de la pena en los delitos de

tránsito a fin de garantizar el derecho a la defensa de la parte interesada.  Validar el presente trabajo de investigación en base al criterio de expertos.

Idea a defender

Con la realización de un ensayo jurídico sobre el Principio de Proporcionalidad de la pena en los delitos de tránsito, se demostrará la seguridad jurídica de los sujetos procesales.

Variables de la investigación Variable independiente

El Principio de Proporcionalidad de la pena en los delitos de tránsito

Variable dependiente

Se garantizará la seguridad jurídica de los sujetos procesales

Metodología a emplear

Método científico: El método científico es un conjunto de técnicas para la Investigación de los fenómenos y construir nuevos conocimientos, así como para la corrección y la integración de los conocimientos previos sobre el Principio de Proporcionalidad de la pena en los delitos de tránsito una base más amplia. Se basa en la acumulación de evidencia observacional, subordinado empírica y medible a un principio particular reflexión: el cuestionamiento, la colección de datos mediante la observación, la

experimentación y la formulación y verificación de hipótesis. La filosofía de la ciencia crea el método científico para excluir todo aquello que tiene naturaleza subjetiva y, por lo tanto,

no es susceptible de formar parte de lo que denomina conocimiento científico. En última instancia, aquello que es aceptado por el sentido común propiamente dicho y, por ello, adquiere carácter de generalmente aceptado por la comunidad científica y la sociedad..

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aplicado el Principio de Proporcionalidad de la pena en los delitos de tránsito, para sacar una conclusión general.

Método deductivo: el latín deducer, sacar consecuencias. Es el razonamiento que parte de un marco general de referencia hacia algo en particular. Este método se utiliza para inferir de lo general a lo específico, de lo universal a lo individual, analizándose en forma general y amplia el Principio de Proporcionalidad de la pena en los delitos de tránsito, para determinar la forma cómo se aplicó éste a los casos particulares.

Método analítico – sintético

 Método Analítico: Mediante su aplicación se pondrá énfasis en el neo constitucionalismo en que se fundamenta nuestra Constitución y en el principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación aplicable en materia de delitos de

tránsito.

 Método Sintético: Aplicando todo lo relacionado con la variedad de factores que provocan la ineficacia de las normas que tratan los delito de tránsito, se llegará a un todo concreto

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9 Técnicas e instrumentos.

Técnicas

La encuesta.- Se aplicara mediante un formulario previamente elaborado en el que preguntará acerca del tema a funcionarios Judiciales, usuarios y abogados de libre ejercicio de la ciudad de Ibarra.

Observación.- Es una actividad realizada por un ser vivo (como un ser humano), que detecta y asimila la información de un hecho, o el registro de los datos utilizados, los sentidos como instrumentos principales. El término también puede referirse a cualquier dato recogido durante esta actividad.

Instrumentos

El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario.

El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación.

Aporte teórico y significación práctica y novedad

Teóricamente la presente investigación constituirá un valioso aporte para los estudiantes de Jurisprudencia, abogados y público en general atendida la falta de bibliografía nacional sobre el tema, destacando que se ha recurrido a bibliografía comparada sobre la materia, pudiendo constatarse en el presente trabajo que tanto el juicio de ponderación como el principio de proporcionalidad, lo cuales pese a las tendencias neo constitucionalistas existentes en nuestra Constitución, implican una aplicación, aún del principio de subsunción por sobre el de ponderación.

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La significación práctica de este trabajo es que la aplicación del principio de proporcionalidad a las penas provenientes de los delitos de tránsito obedecerá Derecho Penal Mínimo o principio de mínima intervención, en el cual se sancionará con la privación de libertad solo a los delitos de tránsito de mayor gravedad. Todo lo anterior concuerda con el numeral 11 del Art. 77 de la Constitución de la República a fin de que las juezas y jueces de tránsito determinen la privación de la libertad para los delitos más grave prefiriendo las medidas alternativas a la privación de la libertad.

Prácticamente, en consecuencia, la idea de proporcionalidad se remonta a un criterio tradicional del derecho penal la exigencia, por un lado, de que las penas deben ser graduadas en forma proporcional al delito; por el otro, de que se establezcan con algún grado de proporcionalidad sobre la base de la importancia social del hecho y el bien

jurídico protegido. Esta exigencia de proporcionalidad surge de un concepto clásico del derecho penal conocido como la “prohibición de exceso”.

La novedad consiste en que al no haberse tratado esta materia por la doctrina nacional, ha requerido de un estudio acucioso de las causas de tránsito y de la jurisprudencia existente, atendido que se carece de una bibliografía numerosa a la que puedan recurrir quienes estén interesados en investigar este tema, por lo que esta investigación será novedosa en este sentido.

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11 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1. El principio de proporcionalidad en la legislación nacional

1.1.1. El Estado de derechos y justicia como base del principio de Proporcionalidad Al ser “ el Ecuador un estado Constitucional de derechos y justicia social , democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico “ que se encuentra obligado al respeto y cumplimiento inmediato y directo de todos los derechos y garantías dispuestas en la Constitución de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos que haya suscrito nuestro país. (Constitución de la República, 2008, pág 4)

Por lo tanto es preciso hacer hincapié; que la norma constitucional prevalece sobre

cualquier otra norma del ordenamiento jurídico o acto del poder público; consecuentemente ninguna norma legal o reglamentaria puede contraponerse y peor aún

aplicarse si se encuentra constreñida a la norma constitucional; es decir todos y cada uno de los derechos establecidos en la Constitución de la República se los ejerce a través de principios, y cuya aplicación taxativamente crea la confianza y credibilidad en una sociedad habida por una seguridad jurídica, fruto de una administración de justicia oportuna y transparente.

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La jurista brasileña Dra. Graziele Martha Rabelo, en su artículo titulado “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal”, señala que: “El principio de proporcionalidad

integra una exigencia ínsita al Estado Democrático de Derecho – en nuestro caso al Estado Constitucional de Derechos y Justicia – ya que en su esencia, impone la protección del individuo contra las intervenciones estatales innecesarias o excesivas, que causen a los ciudadanos daños más graves que lo indispensable para la protección de los intereses públicos. Para entender el campo en que actúa el principio de proporcionalidad, se debe partir del presupuesto de que los derechos fundamentales se tornarían meras afirmaciones programáticas. El papel desarrollado por el principio de proporcionalidad en la esfera penal es de suma importancia, porque él es inmanente a la esencia de los derechos fundamentales como expresión de la pretensión de libertad del ciudadano ante el Estado, pudiendo ser

limitados solamente en la medida en que sean comprobadamente indispensables a la defensa de los intereses públicos”.(RABELO, 2010, pág 1)

En conclusión, el respeto y estricto cumplimiento en relación de todos los principios establecidos en la Constitución como lo es, el Principio de Proporcionalidad nos provee el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, en tal razón podremos deducir que la proporcionalidad también constituye una garantía constitucional de protección de los derechos fundamentales al encontramos en un Estado en donde es ineludible la aplicación de los principios para el ejercicio de los derechos, los mismos que serán exigibles de forma individual o colectiva por sus titulares ante las autoridades competentes.

1.1.2 Finalidad del principio de proporcionalidad

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La jurista española Adela Asúa Batarrita, al referirse a la finalidad del principio de proporcionalidad, expresa: “La incorporación del principio de proporcionalidad como

parámetro de control de constitucionalidad de las leyes penales (sustantivas) ha sido tardía, situación que resulta extraña si tenemos presente su inherente capacidad para limitar los derechos fundamentales. Así, se produce una curiosa evolución histórica de las relaciones del principio de proporcionalidad en el derecho penal: la idea de proporcionalidad tuvo su origen, al menos teóricamente, en las relaciones entre el delito y la pena y, posteriormente, tras una nueva formulación en el ámbito del derecho administrativo sancionador y su incorporación por parte de algunos tribunales constitucionales ha regresado al derecho penal como límite a los límites de los derechos fundamentales”. (ASUA, 1990, pág. 21)

La aplicación del principio de proporcionalidad se sustenta en la necesidad de construir el

derecho por la utilización de la norma positivada en forma coherente, armonizando siempre que sea posible, los intereses antagónicos que coadyuvan en una misma relación

jurídica; así el principio de proporcionalidad representa la exacta medida en que debe actuar el Estado en su función de administrar justicia dando a cada quien lo que le corresponde; es decir a un delito menor una pena leve y a un delito grave una pena alta y ejemplar.

El penalista brasileño Dr. Paulo Queiroz, en su obra “Derecho Penal, Parte General”, señala que el principio de proporcionalidad se refiere a tres aspectos: “1) la

proporcionalidad abstracta o legislativa; 2) La proporcionalidad concreta, judicial o individualización; 3) La proporcionalidad ejecutoria. La proporcionalidad abstracta, existe cuando el legislador define las sanciones (penas y medidas de seguridad) más apropiadas (selección cualitativa) y cuando establece la graduación (mínima y máxima) de las penas conminadas a los delitos (selección cuantitativa), La proporcionalidad concreta (individualización judicial) como su nombre lo dice, es la efectuada por el juzgador al momento de aplicación de la pena. Finalmente la proporcionalidad ejecutoria es la que ocurre durante el cumplimiento de la pena en la fase de ejecución penal, Por ello el principio de proporcionalidad tiene tres destinatarios, el legislador, el juez y los responsables de la ejecución penal. (QUEIROZ, 2005, pág. 36)

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que los derechos constitucionales y humanos no poseen carácter absoluto, debido a que están dotados de relatividad, ya que cuando estos se confrontan siempre uno termina por anular los efectos del otro, razón por la cual el juzgador o juzgadora, al decidir los conflictos debe, antes que todo, dilucidar los intereses en conflicto; para en su decisión o resolución utilizar adecuadamente el principio de proporcionalidad en todas sus fases, para llegar a una solución justa y legal del conflicto puesto a su juzgamiento.

1.1.3. La proporcionalidad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano

La facultad sancionadora del Estado tiene un límite con la aplicación del principio de proporcionalidad, en el ordenamiento jurídico penal, pues transforma la retribución como fin de la pena cuando concurren principios superiores, como ocurre con la responsabilidad de los adolescentes, donde debe prevalecer el principio del interés superior del menor

contemplado en el Art. 44 de la Constitución de la República, donde se justifica una sanción o pena menor, en razón de su derecho al desarrollo integral de forma prioritaria al

constituirse parte de un grupo vulnerable.

Según el autor español Dr. Norberto de la Mata Barranco, en su obra “El principio de proporcionalidad penal”; “La correspondencia entre la gravedad de la pena y las

circunstancias del hecho fáctico es el único parámetro a considerarse dentro del juzgamiento; pues existe la necesidad e idoneidad de imponer una pena de manera graduada y que guarde relación y proporcionalidad con las consideraciones preventivas; la cuestión es qué papel juega en un eventual juicio de proporcionalidad”. (DE LA MATA, 2007, pág. 257)

El principio de proporcionalidad está compuesto de los siguientes requisitos: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La adecuación corresponde a la medida a ser adoptada en el caso concreto, para llegar al fin deseado, exigiéndose la conveniencia y la conformidad con los medios empleados, o refiriéndose al manejo de conformidad entre el medio y el fin.

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medio tiene que ser el menos dañoso dentro de las opciones existentes, ya que la proporcionalidad se circunscribe a la prohibición del exceso.

En nuestro ordenamiento jurídico la proporcionalidad, en sentido estricto, se toma en consideración el término medio y la justa medida. La justa medida tiene por objeto otorgar más ventajas que desventajas a fin que el beneficio alcanzado con la adopción de la medida preserve los derechos fundamentales más relevantes que aquellos de los que fueron sacrificados, ya que la proporcionalidad consiste, en una técnica de decisión jurídica aplicable a casos difíciles, especialmente cuando una situación concreta da lugar a la aplicación de normas de la misma jerarquía que indican soluciones diversas.

1.1.4. Consagración del principio de proporcionalidad en la Constitución de la República.

El principio constitucional de proporcionalidad se encuentra dispuesto en el Art. 76 numeral 6 de la Constitución de la República y textualmente señala: “ la ley establecerá la

debida proporcionalidad entre las infracciones y sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”; pero la proporcionalidad puede presentarse cuando existen contra

posición entre uno o más derechos fundamentales; situación que actualmente no se encuentra contemplada en la ley, correspondiendo necesariamente a las juezas y jueces aplicar un papel más activo en la aplicación de principios y valores, mediante los cuales se escoja correctamente el principio o valor más adecuado para el caso concreto, en donde necesariamente se debe sacrificar otro principio o valor.

Respecto de la proporcionalidad judicial no hace referencia ninguna norma de la Constitución de la República, ocurriendo que, de acuerdo al inciso 1° del Art. 185 cuando una sentencia emitida por las Salas de la Corte Nacional de Justicia reitere por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligará a que se remita el fallo al Pleno de la Corte Constitucional para que delibere y decida en el plazo de sesenta días sobre su conformidad. Es en ése momento en donde los magistrados del máximo Tribunal deberán aplicar el principio de proporcionalidad, el cual podría alterar los fallos jurisdiccionales.

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los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado Ecuatoriano a través de sus dictámenes y sentencias con decisiones de carácter vinculante, conforme lo dispone el Art. 436 numeral 1 de la Constitución de la República, razón por la cual, en virtud de los principios del neo constitucionalismo en que se sustenta nuestra norma suprema, deberán prevalecer los principios y valores que estén más acordes con el caso concreto.

1.1.5. Generalización del sometimiento al principio de proporcionalidad en todos los ámbitos del Derecho.

El principio de proporcionalidad es considerado, en la actualidad, como uno de los principios más importantes del derecho, sobre todo en el derecho penal, ya que este principio tiene directa relación con el Estado Constitucional de Derechos y Justicia,

obligando al Estado a evitar abusos innecesarios o excesivos que causen daños a la persona humana, porque no tendrían razón de ser los derechos humanos si el Estado no limitara su

poder, concepto que viene desde el antiguo concepto de Estado de Derecho, porque de lo contrario, los derechos humanos serían mera retórica constitucional.

El jurista contemporáneo de la revolución francesa, Dr. Charles de Secondat, barón de Montesquieu, que fue uno de los artífices de la humanización del Derecho Penal, defendió férreamente la idea de proporción entre el delito y la pena, cuando, en su obra “El espíritu de las leyes” expresó: Es un gran mal entre nosotros, aplicar la misma pena a aquel que

roba en una calle y aquel que roba y asesina. Es evidente que, para bien de la seguridad pública, debe establecerse alguna diferencia entre las penas”. (MONTESQUIEU, 2002,

pág. 103)

El papel que tiene el principio de proporcionalidad en el ámbito penal es de gran importancia, porque tiene estrecha relación con el derecho a la dignidad de toda persona humana, especialmente el derecho a su libertad, tomando en consideración que una de las normas constituciones más importantes que establece indirectamente el principio de proporcionalidad se encuentra dispuesta en el Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República que textualmente señala: “La privación de la libertad no será la regla genera”,

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constitucional y sobre todo de acuerdo a las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y exigencias de reinserción a la sociedad.

1.2. Los delitos de tránsito y las garantías constitucionales

Como algunos hechos humanos fueron considerados desde las primeras organizaciones comunitarias como perjudiciales a ciertos principios éticos o de convivencia social, surgió la necesidad de prohibirlos con la aplicación de una pena.

1.2.1. Las juezas y jueces en la Constitución de la República en relación al principio de proporcionalidad.

Por encontrarnos en un Estado constitucional de derechos y justicia las juezas y jueces están obligatoriamente sometidos únicamente a la Constitución, a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y a la Ley; debiendo aclararse que el juez no debe

ser un mero aplicador de la ley penal, sino al tener su condición de garantista de derechos fundamentales, ésta en sus manos no solo velar por la víctima u ofendido de una

infracción sino también por el infractor de la misma y luego del debido proceso respectivo en el cual debe incluirse el derecho a la defensa, el juez debe primeramente comprender y confrontar el resultado del hecho con el derecho, para que al dictar su resolución exista una acertada proporcionalidad entre la infracción y la pena impuesta; pues obvio de suponerse que el juzgador deberá tener una gran capacidad de conocimiento y experiencia para dilucidar entre los derechos constitucionales que generalmente se confrontan en todo juicio y que producen una gran tensión entre los sujetos procesales; esto es el derecho a la libertad que tiene el supuesto procesado o sospechoso y el derecho a la tutela efectiva que tiene la víctima u ofendido; en consecuencia de lo manifestado podemos deducir que el principio de proporcionalidad aparece como una garantía interpretativa a los derechos humanos que debe ser aplicada por los jueces, legitimando de esta manera la intervención del Estado en la aplicación de los derechos fundamentales.

En este sentido, el jurista Chileno Máximo Pachecho Gómez, en su obra “Introducción al Derecho” cita al jurista norteamericano Benjamín Cardozzo, quien en su obra “La Naturaleza del Proceso Judicial”, expresa que un conflicto entre derechos fundamentales “el juez interpreta la conciencia social y le da efectos jurídicos y con ello al mismo tiempo

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hincapié que cuando un juez no cumple con su condición constitucional de garantista de derechos en la substanciación y resolución de una causa determinada o haya violentado o conculcado algún derecho o garantía constitucional dispuestos en los Arts. 75,76 y 77 de la Constitución de la República será sancionado previo el trámite legal respectivo, conforme establece la Constitución y las leyes.

1.2.2. Las penas de los delitos de Tránsito.

De acuerdo a nuestra Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial en vigencia; las infracciones de Tránsito son acciones u omisión no queridas por el causante pero que se producen por negligencias, imprudencia, impericia o por inobservancia de las leyes y reglamentos; además estas infracciones de tránsito son de carácter culposo es decir no existe el designio de causar daño a la víctima y consecuentemente conllevan la

obligación civil y solidaria de pagar costas, daños y perjuicios por parte de los responsables de la infracción. La acción penal para perseguir los delitos de tránsito es

pública de instancia oficial, siendo la fiscalía la titular de la acción penal es el Organismo de la Administración de Justicia que tiene la obligación de perseguirlos e investigarlos con objetividad.

Las infracciones de tránsito se dividen en delitos y contravenciones; estas últimas que a su vez se clasifican en leves, graves y muy graves cuyas penas son de multa, reducción de puntos y prisión de hasta quince días en las contravenciones muy graves por conducir en estado de embriaguez y de treinta días cuando se conduce bajo los efectos de sustancias estupefacientes; aclarándose de que la prisión puede alcanzar hasta los sesenta días en el caso específico que de que conductor de un vehículo de transporte público se encuentre bajo los efectos de sustancias estupefacientes o bajos el efecto del alcohol en cuyos casos la tolerancia es cero; y, en el caso de existir reincidencia en la comisión de cualquiera de las contravenciones, el infractor será sancionado con el doble del máximo de la multa establecido para la contravención.

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cada tipo penal y obligatoriamente se condenará al infractor con la reducción de puntos en la licencia de conducir de acuerdo con la tabla detallada en el Art. 97 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial.

1.2.3. Significado y alcance del principio de proporcionalidad en materia de delitos de tránsito.

Perteneciendo los delitos de tránsito al campo penal, como puede apreciarse en el nuevo Código Orgánico Integral Penal, el principio de proporcionalidad es la regla fundamental a que deben someterse los que ejercen como los que deben someterse al poder. Este principio sustentado en los derechos fundamentales implica que las sanciones de los delitos de tránsito también deben someterse al referido principio, ya que resultaría contrario a los derechos humanos que el Estado actuara en forma abusiva o innecesaria frente,

especialmente, a los infractores de la ley.

Pese a existir normas como la del Art. 76 numeral 6 de la Constitución de la República

que se refieren a la proporcionalidad, el principio de proporcionalidad es un principio implícito, que no se contiene en forma literal en nuestra Constitución, pero que se sustenta en la doctrina neo constitucionalista de nuestra carta suprema, en la cual la ley ha dejado de tener la importancia que se le otorgaba en el positivismo, y dando a los derechos y garantías constitucionales la hegemonía para precautelar la dignidad humana, es decir prevalece el principio pro homine, el cual, de acuerdo con los juristas argentinos Dres. Martín Ábrego y Christian Courtis, según definen en su obra “La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales” consiste en “un criterio

hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos de suspensión extraordinaria. El principio coincide con el rasgo fundamental de derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre”. (ÁBREGO

& COURTIS, 1997, pág. 624)

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la infracción penol de tránsito; circunstancias que pueden ser atenuantes o agravantes al momento de que el juzgador imponga la pena respectiva. Se consideran circunstancias atenuantes realizadas por el infractor como son: el auxilio y la ayuda inmediato proporcionada a las víctimas del accidente; la oportuna y espontanea reparación de los daños y perjuicios causados, siempre y cuando ésta se la efectué hasta antes de declararse instalada la audiencia de juicio, ésta circunstancia es considerada por el juzgador como una atenuante trascendental, que su sola presencia permite dar lugar a la rebaja de hasta el 40% de la pena establecida para ese delito; el dar aviso a la autoridad por cualquier medio; y, el haber observado respeto para las autoridades y agentes de tránsito que toman procedimiento durante la infracción resultante; además de aplicarse las circunstancias atenuantes dispuestas en los numerales del 2 al 10 del Art. 29 del Código Penal vigente.

En relación a las circunstancias agravantes, la ley las siguientes: cometer la infracción en estado de embriaguez o efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; abandonar a

las víctimas del accidente sin prestarles la ayuda requerida; evadir la acción de la justicia por fuga u ocultamiento; obstaculizar las investigaciones para inducir a error a la Administración de Justicia; ser reincidente en el cometimiento en un delito de tránsito; conducir sin licencia o caducada la misma y no contar con el seguro obligatorio de accidentes de tránsito SOAT.

Por lo anotado podemos concluir de que las circunstancias que rodearon el cometimiento de la infracción juegan un papel importantísimo para el juzgador al momento de imponer la pena respectiva, pues si existieron circunstancias atenuantes ésta en la obligación al ser garante de los derechos de las personas, el aplicar el principio de proporcionalidad para imponer una pena gusta al infractor de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada.

1.2.4. El principio de proporcionalidad en el ámbito de aplicación de las penas. Proporcionalidad concreta.

El principio de proporcionalidad, constitucionalmente es el más utilizado en materia de

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cuales se produjo solamente daños materiales a terceros o lesiones a alguna persona, produciéndole enfermedad o incapacidad física para el trabajo menor de 30 días de acuerdo al respectivo informe médico legal, el infractor será sancionado con multa graduada proporcionalmente entre dos y cuatro remuneraciones básicas unificadas del trabajador en general y la correspondiente pérdida de puntos en su licencia de conductor, a más de la obligación de pagar los daños o perjuicios ocasionados; y, en los delitos de tránsito en los cuales se verifica la existencia de circunstancias como la negligencia; impericia; imprudencia; exceso de velocidad; conocimiento de las malas condiciones del vehículo e inobservancia a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, su Reglamento u órdenes legítimas de los agentes de tránsito y por cuya consecuencia se ocasiono la muerte de una o más personas, el infractor será sancionado con pena de prisión

de tres a cinco años; pero si en las circunstancias señaladas solamente como producto del accidente de tránsito se ocasionaron lesiones a las personas

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1.2.5. Relación del principio de proporcionalidad con otros principios

Al encontrarnos en un Estado constitucional de derechos y justicia, la Constitución ha establecido garantías básicas del derecho al debido proceso; garantías que toda persona en conflicto con la justicia debe exigirlas en todo proceso en el cual se determinen derechos y obligaciones de cualquier índole, las mismas que se la ejerce a través de los principios como los que a continuación se detallan:

1.2.5.1. El Principio de Tutela Judicial Efectiva

Toda persona en conflicto con la ley o como víctima de un acto antijurídico tiene derecho al acceso a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses que le asisten; es decir el Estado a través del poder jurisdiccional asume como su deber el de administrar justicia para darle a cada quien lo que le pertenece, imponiendo sanciones y

ejecutando las resoluciones provenientes de dicho poder; resoluciones que deben estar enmarcadas dentro de los principios constitucionales como el principio de

proporcionalidad que debe obligatoriamente ser observado por el juzgador de acuerdo con las circunstancias y la protección del derecho que se considera vulnerado, además debemos hacer hincapié que no se trata solo de un derecho de acudir ante los jueces para obtener un pronunciamiento sino de agilizar para que en forma oportuna y gusta se concrete ese derecho mediante el procedimiento establecido; con lo que podríamos concluir que el derecho a la tutela efectiva es el acudir a los órganos de los de administración de justicia para que previo al trámite legal éstos otorgue una repuesta motivada conforme a derecho de una pretensión determinada y motivo principal del litigio.

La tutela judicial efectiva se consagra en el Art. 75 de la Constitución de la República y consiste en que a cada derecho material corresponde una reacción procesual eficaz contra la ingerencia ilícita de los poderes públicos en la esfera jurídica de los particulares.

De acuerdo a lo expuesto por el jurista brasileño Dr. Jorge Cruz Tucci, en su obra “Tiempo y proceso”: “El derecho a la jurisdicción es indisociable del derecho a la tutela judicial

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El acceso a la justicia es el principal de los derechos del ser humano a ser efectivamente asegurado, porque es en consideración a su ejercicio que serán reconocidos los demás derechos, derecho que se materializa, igualmente en instrumentos internacionales de derechos humanos, como ocurre con el art. 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, de 1969, que establece en su Art. 8.1. que todo individuo tiene derecho fundamental a la prestación jurisdiccional sin dilaciones indebidas.

1.2.5.2. El Principio Dispositivo

El principio dispositivo asigna a los sujetos procesales el verdadero protagonismo que deben y que tienen dentro de la tramitología de un proceso; es decir que a través de la existencia de este principio, los resultados del proceso dependen en gran medida de la

libertad de accionar y del poder de disposición de los sujetos procesales en el ejercicio de sus actuaciones y del cumplimiento del orden constituido; pues los sujetos procesales son

quienes tienen un papel protagónico y activo dentro del proceso mientras que el Juez es un mero espectador con un papel pasivo encaminado solamente a dirigir el debate del litigio planteado por las partes y que en su debido momento será resuelto por dicha autoridad con la imparcialidad y facultad que le asiste, pero aplicando los principios constitucionales por tener supremacía jerárquica sobre cualquier norma legal, especialmente el principio de proporcionalidad que para muchos tratadistas es uno de los principio rectores del respeto a la dignidad humana; aclarándose que el Juez ésta impedido para disponer pruebas de oficio tendientes para aclarar hechos de ligio planteado.

1.2.5.3. El Principio de Inmediación

Es la disposición constitucional dentro de la cual, el juicio debe efectuarse con la presencia

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litigantes y la totalidad de los medios probatorios desde el comienzo hasta el final del proceso, con lo cual el juzgador podrá contar con una certeza sobre la verdad procesal y consecuentemente aplicar el principio de proporcionalidad para establecer la pena que deba imponer al infractor, la misma que deberá guardar una relación con los hechos fácticos cometidos y las circunstancias que rodearon a la infracción de tránsito.

La jurista venezolana Dra. Liliana Romero, en su obra “El proceso oral”, citando al jurista

argentino Dr. Robert Millar, al referirse al principio de inmediación, expresa: “El principio de inmediación exige la relación directa del juez con las partes y los elementos de prueba que él debe valorar para formar su convicción. Cuando existe un intermediario, como ocurre en el proceso escrito, la convicción del juez se forma bajo influjos de comunicación preparada por un tercero, lo que puede traducirse en aumento del margen de error en el entendimiento”. (ROMERO, 2012, pág. 15)

En derecho procesal es aquel que exige el contacto directo y personal del juez o tribunal

con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento judicial (escritos, informes de terceros, etcétera), este principio, como puede apreciarse, significa que la juez o el juez están obligados al contacto directo con las partes y su prueba testimonial o pericial, teniendo un papel activo en el litigio lo que lo lleva a obtener los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad procesal y de los autos, y, en consecuencia, decidir y justificar sus decisiones gracias a su personal convencimiento.

1.2.5.4. El Principio de Concentración

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forma constitucional y motivada la causa mediante una resolución o sentencia, en la cual podrá ratificar el estado de inocencia del infractor o imponerle una pena debidamente proporcionada con el hecho cometido.

1.2.5.5. El Principio de Contradicción

La existencia de dos posiciones enfrentadas entre sí, la del ofendido en la que generalmente se encuentra inversa también la fiscalía y la del acusado imponiéndose a la de la imputación que la realizan, constituyen el punto central del proceso.

A través de este principio se establece que el presupuesto ineludible de la sentencia no puede lograrse si no mediante la oposición entre dos ideas contrapuestas; es decir entre la pretensión o acusación y la defensa o resistencia, confiriéndoles a las partes dentro del proceso el Status Procesal de Partes, para que con su respectiva legitimación puedan hacer

valer sus derechos, pretensiones y defensas; sobre todo exigir el cumplimiento de derechos y garantías constitucionales, especialmente para el procesado, pues en el caso no

consentido de que el juzgador tenga la certeza de la responsabilidad en el cometimiento de la infracción por parte del procesado pueda aplicar los principios constitucionales, especialmente el de proporcionalidad al momento de imponer la pena correspondiente.

1.2.5.6. Principio de Seguridad Jurídica

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justicia que dicta resoluciones y sentencias con respecto a las causas civiles o penales es la Función Judicial a través de los Jueces y Tribunales respectivos; quienes están en la obligación de aplicar en forma oportuna y directa los derechos y garantías constitucionales que se ejercen mediante principios como el principio de proporcionalidad, el cual constituye un instrumento de control de la constitucionalidad en relación a los derechos fundamentales del, ser humano, principalmente la prohibición a la arbitrariedad en la aplicación de los derechos humanos.

1.3. Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el principio de proporcionalidad

1.3.1. El Principio de Proporcionalidad en la Legislación Colombiana.

El Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, Sala Administrativa, a través de la

Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, llevó a efecto el Plan de formación de la rama judicial, tratando en el curso de profundización sistema acusatorio penal, en el que señaló

la importancia del principio de proporcionalidad en el sistema acusatorio colombiano, dentro del curso denominado “Principio de Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en la Determinación Judicial de la Pena”.

Desde el comienzo de su labor, la Corte Constitucional Colombiana ha empleado el principio de proporcionalidad como herramienta para evaluar la legitimidad constitucional de las medidas restrictivas de derechos fundamentales. En su jurisprudencia temprana, tal principio fue empleado casi exclusivamente en la aplicación del principio de igualdad, como uno de los componentes del llamado “test de razonabilidad”, pero progresivamente

se extendió al enjuiciamiento, tanto en sede de control abstracto de constitucionalidad como de tutelas de otro tipo de medidas restrictivas de derechos fundamentales proferidas por los poderes públicos, al igual que a la resolución de colisiones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones entre particulares (CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE COLOMBIA, 2010, pág. 84)

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que respecta a la individualización de la pena, particularmente cuando existe colisión entre derechos fundamentales.

Por esta razón, el Consejo Superior de la Judicatura de Colombia al referirse a la intervención del principio de proporcionalidad, expresa en forma categórica que: “El principio de proporcionalidad sólo interviene en los llamados casos difíciles”, esto es cuando la determinación del contenido definitivo de los derechos requiere resolver una colisión entre las razones a favor de consolidar; en términos generales, un caso puede considerarse difícil cuando:

1) No existe una disposición que regule el supuesto planteado;

2) Existe una norma relevante que establece una solución clara al caso; pero esta se considera injusta o socialmente perjudicial;

3) Existe una disposición relevante, pero su contenido normativo no determina una solución claramente aplicable al caso planteado, lo que requiere sustituir su

formulación lingüística por otra que elimine la indeterminación;

4) Existe más de una disposición relevante y/o más de una norma aplicable al caso, cada una de las cuales establece una solución jurídica diferente (antinomia);

5) Existe un precedente (norma adscrita concretada por vía jurisprudencial en casos anteriores), que a la luz de un nuevo caso se considera necesario modificar. En los sistemas jurídicos constitucionalizados, dotados de una constitución normativa y con un amplio contenido material, los casos difíciles suelen encajar en los tres últimos supuestos, debido a que la profusión e indeterminación de los principios constitucionales permite ofrecer soluciones normativas a los más variados casos, lo que reduce considerablemente los supuestos de auténticas lagunas normativas (hipótesis 1), e igualmente permite canalizar jurídicamente las objeciones de injusticia o inconveniencia social que merezca una determinada solución normativa (hipótesis 2), transformando así muchas de estas objeciones en antinomias entre principios constitucionales”. (CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE COLOMBIA,

2010, págs. 101 y 102)

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Art. 59.- Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

Art. 60. Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables. Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas:

1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.

2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica.

3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica.

4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica.

5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.

Art. 61. Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.

El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

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Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

De acuerdo a las disposiciones transcritas, dentro de la penalidad abstracta se fijan parámetros para la aplicación de la pena, sin perjuicio de las tendencias neo constitucionalidad a las que se ha hecho referencia anteriormente, pero, en caso alguno, la sentencia que individualice la pena deberá carecer de una motivación adecuada acerca de las razones por las cuales se aplicó la pena al caso concreto.

1.3.2. El Principio de Proporcionalidad en la Legislación Española.

Los juristas españoles Dres. Manuel Cobo del Rosal y Tomás Vives Antón, en su obra “Derecho Penal. Parte General”, expresan respecto del principio de proporcionalidad en España que: “Por sentencia 65 del Tribunal Constitucional Español de 22 de mayo de

1986, se ha precisado que el juicio de proporcionalidad corresponde, en principio, al legislador, pero que ello no impide que la proporcionalidad debe ser tenida en cuenta por el juez en el momento de la individualización de la pena, ni excluye que pueda plantearse la cuestión de inconstitucionalidad allí donde la ley señale penas desorbitadas.(COBO DEL ROSAL & VIVES, 1990, pág. 71)

Destaca que España debido a las tendencias neo constitucionalistas europeas, también se ha visto influenciada por el alejamiento del positivismo, y, al mismo tiempo, con un encuentro con la ética y los principios que proporcionan unidad al ordenamiento jurídico español, razón por la cual la exigencia de una motivación de las sentencias por parte del Tribunal Constitucional español implica que se exprese las pautas de proporcionalidad que se tuvo en consideración para la individualización de la pena.

En concordancia con los términos generales a que se refieren los juristas citados, el jurista de la misma nacionalidad Dr. Bernardo Feijoo Sánchez, en su obra “Individualización de la

pena y teoría de la pena proporcional al hecho. El debate europeo sobre los modelos de determinación de la pena”, señala que se han ido superando los defectos existentes sobre la