El divorcio consensual en sede notarial con hijos menores de edad bajo su dependencia y la celeridad procesal

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. Facultad de Jurisprudencia Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil. Tesis previa a la Obtención del Grado Académico de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil Tema: El divorcio consensual en sede notarial con hijos menores de edad bajo su dependencia y la Celeridad Procesal.. Autora:. Abg. Esp. Rosa Eva Navas Zambrano. Tutor:. Dr. MSc. Edison Suárez Merino. 2014.

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(4) Agradecimiento A mi querido Padre Celestial, por tus bendiciones en mi vida, A mi esposo e hijos, por su paciencia en este proceso educativo, A mis compañeros maestrantes, Primera. Edición de la Maestría UNIANDES-Universidad de Guayaquil A mis tutores por su capacidad y enseñanza impartida en el postgrado. Con todo mi aprecio. Ab. Esp. Rosa Eva Navas Zambrano.

(5) Dedicatoria A Dios como ser Supremo y creador, A mi Familia por su apoyo incondicional, A mi Tutor Dr. Edison Suárez por compartir sus experiencias. Con todo mi aprecio. Ab. Rosa Eva Navas.

(6) Índice General. Páginas Portada Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Summary Executive Introducción. 1. CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I 1.1.- La Familia. 12. 1.1.1.- Origen de la Familia. 14. 1.1.2.- Antecedentes Históricos de la Familia. 15. 1.2.- Bases Jurídicas de la Familia. 17. 1.2.1.- La Filiación. 19. 1.2.2.- Derechos y Obligaciones entre padres e hijos. 20. 1.2.3.- La Patria Potestad. 23. 1.2.4.- El Derecho de Alimentos. 25. 1.2.5.- El Derecho de Herencia. 28. EPÍGRAFE II 2.1.-El Matrimonio Civil. 30. 2.1.1.- Origen Etimológico. 31. 2.1.2.- Antecedentes Históricos del Matrimonio. 32. 2.1.3.- Antecedentes Históricos del Matrimonio en Ecuador. 35. 2.1.4.- Definición del Matrimonio. 38. 2.2.- Bases Jurídicas del Matrimonio Civil. 38.

(7) 2.2.1.- Solemnidades esenciales para la validez del Matrimonio Civil. 39. 2.2.2.- Impedimentos Dirimentes. 41. 2.2.3.- Impedimentos Impedientes. 43. 2.2.4.- Efectos Civiles del Matrimonio. 44. EPÍGRAFE III 3.1.-El Divorcio. 46. 3.1.1.- Antecedentes Históricos del Divorcio. 52. 3.1.2.- Definición de Divorcio. 52. 3.1.3.- Causas Jurídicas. 53. 3.1.4.- Clases de Divorcio en nuestra Legislación. 54. 3.1.4.1.- El Divorcio Contencioso. 55. 3.1.4.2.- Divorcio por Mutuo Consentimiento en sede Judicial. 57. 3.2.- Trámite de Divorcio por Mutuo Consentimiento. 59. 3.2.1.- Divorcio por Mutuo Consentimiento en sede Judicial con hijos menores de edad. 60. EPÍGRAFE IV 4.1.- Principios Procesales. 63. 4.1.1.- La Celeridad Procesal. 63. 4.1.2.- Derecho Procesal. 64. 4.1.3.- Economía Procesal. 65. 4.1.4.- Conclusiones parciales del capítulo. 66. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1.- Caracterización del problema de la investigación. 67. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 67. 2.2.1.- Modalidad de la investigación. 67. 2.2.2.- Tipos de investigación. 67. 2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos. 68. 2.2.3.1.- Métodos. 68. 2.2.3.2.- Técnicas. 70. 2.2.3.3.- La Encuesta. 70.

(8) 2.2.4.- Población y Muestra. 71. 2.2.5.- Análisis e interpretación de Resultados. 73. 2.3.- Desarrollo de la propuesta. 82. 2.4.- Conclusiones parciales del capítulo. 85. CAPÍTULO III VALIDACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados. 86. 3.2.- Validación de la propuesta. 87. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 87. CONCLUSIONES GENERALES. 89. RECOMENDACIONES. 90. Bibliografía Anexos.

(9) RESUMEN EJECUTIVO El trámite de divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador en la actualidad es un problema jurídico, por cuanto el Sistema Judicial no tiene la capacidad operativa que permita cumplir. con el despacho oportuno a estos requerimientos, de allí nace la. importancia de esta investigación, ya que a través de ella hallamos la solución al problema planteado. Debido a que el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad es un trámite especial,. requiere. de pasos previos. y de desarrollo, los mismos que en el. transcurso de un juicio se ven afectados por la lentitud y la inaplicabilidad de algunas disposiciones legales innecesarias. Urge una revisión. de la legislación ecuatoriana para que regule. las disposiciones. contenidas en La Ley Notarial, inherentes al tema que se investiga con el presente trabajo, cuyos cambios se ajusten a los requerimientos de la población ecuatoriana, en especial, en la Provincia del Guayas y más concretamente en el cantón Balzar, cuya situación es similar a la de las otras provincias del Ecuador. En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico – sintético enmarcándose en la línea de investigación en la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. Luego de la investigación se obtuvieron resultados que permitieron elaborar el anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial, que faculte a los Notarios el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su dependencia se garantizará el principio de celeridad procesal..

(10) SUMMARY EXECUTIVE. This research is evident at the level of all the Ecuador because the Judicial system does not have operational capability enabling it to comply with all legal requirements of Ecuadorian citizens timely clearance.. Divorce by mutual consent with children, one of most processes in recent years in the Ecuador and that by its nature it entails several preparatory and development, proceedings is affected greatly by the lack of agility and existing procedural congestion, which violates the principle of procedural haste, enshrined in the Constitution of the Republic.. Since the divorce by mutual consent with minor children is a special process, it requires previous steps and development, those who in the course of a trial are affected by the slowness and the inapplicability of certain unnecessary legal provisions.. Then urges a review of Ecuadorian legislation to regulate the provisions contained in the notary law, inherent to the subject that is investigated with the present work, whose changes conform to the requirements of the Ecuadorian population, in particular, in the province of Guayas, and more specifically in Balzar canton, whose situation is similar to the other provinces of the Ecuador.. The methods used have the - historical, deductive - inductive logic, analytic - synthetic framing in the research on the protection of rights and constitutional guarantees.. After the investigation we obtained results which allowed to develop reform bill to Notarial Law, entitling the notaries divorce by mutual consent of the spouses with minor children or under its authority will ensure that the principle of procedural haste..

(11) Introducción Antecedentes de la investigación A través de la historia de la humanidad las relaciones de familia han sido un tema vigente, siendo tratados como un punto medular dentro de las constituciones y reconociéndose en esta última a la familia con sus nuevas formas, por ello el tratamiento del divorcio también es un tema de actualidad ya que atañe directamente a la familia, para llegar a éste debemos repasar una breve reseña de lo qué es el matrimonio, una institución social reconocida que crea un vínculo conyugal entre sus miembros.- 1 “Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges; en muchos casos también entre las familias de origen de éstos, una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente. Una de las formas de solución del matrimonio es el divorcio”. El divorcio (del latín divortĭum). 2. “es la disolución del matrimonio, mientras que, en un. sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804, siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano. El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica puede ser causal para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos 1 Wikipedia. Matrimonio origen. www.wikipedia.com 2 http://es.wikipedia.org/wiki/Diccionario de la lengua española. 1.

(12) jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio. Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra normado en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data”. “Al año 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su ordenamiento jurídico. Por otro lado, recientemente Malta ha votado a favor de su inclusión a través de un referéndum no vinculante realizado en el mes de mayo de 2011”, de julio.-. aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes 3. así, después de Chile (que la aprobó en 2004), Malta se transforma en el. último país que la ha legalizado. Cabe indicar que en el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley que la anexe en su ordenamiento jurídico. Colombia plantea que el Divorcio podrá convenirse ante notario por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de un abogado, mediante escritura pública, la cesación de efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la Ley. El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante Notarios, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente. “El defensor de familia intervendrá únicamente cuando existen hijos menores: para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de menores.” 4 En Ecuador, desde 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los 3 Ramos Pazos, René (1998). Derecho de familia. Editorial Jurídica de Chile. p. 31. 4 LEMA, William, Derecho de Familia, Universidad Santiago de Cali, Palmira – Valle del Cauca, 2012.. 2.

(13) sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años. En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establecen otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario. En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio semi-pleno o la separación conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley. En la Constitución de 1978 se prescribe que la unión marital monogámica y estable, sin matrimonio, debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982. La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de que aquellos elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.. La Ley 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio sea de hasta tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono.. 3.

(14) Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. 5 En el Ecuador, en la actualidad la Ley Notarial contempla en su art. 18, en el numeral 22: “(Agregado por el Art. 6 de la Ley 2006-62, R.O. 406, 28-XI-2006).- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición;” 6. 5 http://www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-ecuador/antecedentes-matrimonio 6 Ley Notarial vigente en el Ecuador. 4.

(15) No existen trabajos e investigaciones similares sobre: El Divorcio en. sede Notarial con. hijos menores de edad bajo su dependencia y la celeridad procesal; sin embargo encontramos los siguientes: Al respecto existe la obra: Un" fantasma" recorre Latinoamérica en los albores de este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial, en la cual deja sentir su criterio sobre la posibilidad de simplificar los trámites de divorcio, sólo en el caso de que no se hubiere procreado7y “La Disolución de la Sociedad Conyugal y el Divorcio por mutuo consentimiento”8 como materia de exclusivo conocimiento de los Notarios. Tales obras, no son tratadas desde mi óptica. Planteamiento del problema El problema materia de la presente investigación es evidente a nivel de todo el Ecuador por cuanto el Sistema Judicial no tiene la capacidad operativa que le permita cumplir con el despacho oportuno de todos los requerimientos legales de los ciudadanos ecuatorianos. Siendo el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores, uno de los procesos de mayor auge en los últimos años en el Ecuador y que por su naturaleza conlleva varias diligencias preparatorias y de desarrollo, se ve afectado grandemente por la falta de agilidad y la congestión procesal existente, lo cual vulnera el principio de celeridad procesal, consagrado en la Constitución de la República. Debido a que el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad es un trámite especial,. requiere. de pasos previos. y de desarrollo, los mismos que en el. transcurso de un juicio se ven afectados por la lentitud y la inaplicabilidad de algunas disposiciones legales innecesarias. Entonces urge una revisión de la legislación ecuatoriana para que regule las disposiciones contenidas en La Ley Notarial, inherentes al tema que se investiga con el presente trabajo, cuyos cambios se ajusten a los requerimientos de la población ecuatoriana, en especial, en. 7 BAQUERIZO, Jorge, Anuario de la Facultad de Derecho, 2009 dialnet.unirioja.es. 8 Ulloa, J Luis - 2010 - repo.uta.edu.ec. 5.

(16) la Provincia del Guayas y más concretamente en el cantón Balzar, cuya situación es similar a la de las otras provincias del Ecuador. Se ha escogido al Juzgado Vigésimo Multicompetente del cantón Balzar en la Provincia del Guayas como objeto de estudio de esta investigación. Entre las causas del problema, se infieren las siguientes: La migración ha causado la separación de un gran número de familias en cuyo seno existen hijos menores de edad, lo que ha incrementado los divorcios por mutuo consentimiento en los últimos tres años. Carencia de un sistema operativo judicial eficiente, ya que en el caso tratado y pese al esfuerzo del Consejo de la Judicatura actual, los Juzgados que operan en los cantones al ser Multicompetentes no se dan abasto, para atender eficientemente todos los requerimientos de los usuarios. Disposiciones legales que no están acordes al nuevo sistema constitucional que nos rige y que vulneran garantías establecidas como el principio de celeridad procesal. Por otra parte, dada la naturaleza no contenciosa del divorcio por mutuo consentimiento, es un procedimiento factible para la actividad notarial, desde su etapa inicial hasta su culminación. Pues todo lo concerniente a la situación en la que deben quedar los hijos menores de edad o bajo dependencia de sus padres, después de la disolución del matrimonio, la forma como deben proveer al cuidado y protección, educación, asistencia médica y al régimen de visitas, puede hacerse mediante un acuerdo previo, incorporado a la petición de disolución del vínculo matrimonial. El problema expuesto afecta a un gran número de ciudadanos ciudadanas y siendo un tema netamente jurídico debe ser tratado a la brevedad posible. Por las razones anotadas, se considera necesaria. una investigación sobre. el divorcio en Sede Notarial con hijos. menores de edad bajo su dependencia y la celeridad procesal.. 6.

(17) Problema científico ¿La falta de normativa jurídica respecto del divorcio notarial con hijos menores de edad bajo dependencia de los cónyuges vulnera el principio de celeridad procesal? Objeto de la investigación y campo de acción Objeto de investigación:. El Divorcio.. Campo de acción:. El Divorcio Consensual con hijos menores de edad bajo su dependencia y la celeridad procesal.. Lugar:. Juzgado Vigésimo Multicompetente del cantón Balzar en la Provincia del Guayas. Tiempo:. Abril a agosto del 2014. Identificación de la línea de investigación De acuerdo con la situación problémica que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “Protección de derechos y garantías constitucionales”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”. Objetivo General Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial, que faculte a los Notarios el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su dependencia que garanticen el principio de celeridad procesal. Objetivos específicos Fundamentar jurídica y doctrinariamente la familia, el matrimonio, el divorcio y la celeridad procesal.. 7.

(18) Determinar que la falta de normativa para el divorcio por mutuo consentimiento en sede notarial con hijos menores de edad bajo su dependencia vulnera el principio de celeridad procesal. Establecer los elementos para la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial que incorpore entre las facultades dadas al Notario la de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su dependencia que garanticen el principio de celeridad procesal. Validar la propuesta Idea a defender Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial, que faculte a los Notarios el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su dependencia, se garantizará el principio de celeridad procesal Variables de la investigación Variable independiente Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial, que faculte al Notario el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su dependencia Variable dependiente Garantizará la celeridad procesal Justificación: El tema se beneficia en la agilidad en este proceso y que la intervención del notario en la jurisdicción voluntaria, se la hace para cumplir con las formalidades y solemnidades exigidas por la Ley con el objeto de verificar la existencia de los actos y hechos jurídicos, respaldados objetiva y documentalmente, a más de establecer las relaciones jurídicas, para que la voluntad de los ciudadanos que necesitan de la administración de justicia en asuntos 8.

(19) de jurisdicción voluntaria, no sea como un grito sin escuchar, sino que sea una justa petición, ágilmente atendida. El Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración y vigilancia y disciplina de la Función Judicial, la que determina como órganos auxiliar al servicio notarial, pero la Ley también determina su organización, competencia y todo lo necesario para la adecuada Administración de Justicia. La propuesta planteada otorgará competencia a las Notarías descongestionando estos procesos que son lentificados por la Administración de Justicia. Metodología a emplear Métodos Se utilizaron los métodos analítico, inductivo - deductivo e histórico - lógico. Método analítico - sintético.- Por medio de estos métodos analizamos el problema materia de la presente investigación. Método inductivo.- Es un método que va de lo particular a lo general, o de los hechos a las leyes. La serie de procedimientos que parte de uno o de algunos casos particulares para de ellos obtener una conclusión general, de que se hace uso en la investigación científica para obtener más conocimientos, acerca de la vulneración del principio de celeridad procesal en los divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o bajo su dependencia en sede judicial. Método deductivo.- Es aquel que parte de un principio general ya conocido para inferir de ellos consecuencias particulares empleados en la investigación y demostración de la verdad, que permiten buscar una solución al problema planteado. Método histórico lógico.- Es la recopilación de todos los hechos del pasado para compararlos con los del presente, a fin de conseguir visualizar soluciones acordes a la evolución de la justicia.. 9.

(20) Se utilizó el método Analítico - sintético porque se analizaron cada uno de los elementos enunciados en las variables y que componen el objeto de la investigación: Código Civil, Ley Notarial, matrimonio, divorcio, menores, etc. Todos ellos luego de pasar el proceso del análisis pasan a componer un todo informativo al cual se denomina síntesis. El método inductivo – deductivo, porque por medio de la inducción se manipulan los datos, conceptos o hechos generales y a través de la deducción, se los organiza para obtener verdades particulares. Histórico – lógico, porque permitió partir de los antecedentes históricos de los hechos relacionados al matrimonio y al divorcio para luego llegar a conclusiones lógicas sobre la realidad actual del divorcio por mutuo consentimiento. Técnicas Encuesta.- Se realiza a los funcionarios de Juzgados multicompetente y abogados en libre ejercicio de la profesión que ejercen en el cantón Guayaquil. Herramientas: Cuestionario de preguntas Resumen de la Estructura de la Tesis:. El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos: Capítulo I: El Marco teórico de la investigación con distintas posiciones teóricas como la familia, el matrimonio civil, el divorcio y los principios procesales objeto de la investigación con su respectivo análisis del capítulo. Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se realizó mediante métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado del análisis final del capítulo. Capítulo III: Resultado de la investigación, donde encontramos la aplicación y evaluación de los resultados de la propuesta, con el análisis final del capítulo, culminando con las conclusiones generales y recomendaciones, resultado del trabajo realizado. 10.

(21) Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. Aporte Teórico La investigación facilitará la obtención de información proveniente de fuentes como: la normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos propuestos. Se sugiere el presente trabajo investigativo. como una significativa contribución a la. reforma de disposiciones legales que se presentaren en torno al tema propuesto. Las nociones investigadas. y compiladas en este trabajo de investigación. sirven de. cimientos para futuras reformas a los diferentes cuerpos legales. Significación Práctica Es indispensable buscar solución a la situación problémica, para agilitar los trámites de divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad bajo su dependencia. Novedad Científica Con la presente investigación se pretende crear un anteproyecto de Ley para que los notarios del país estén habilitados a realizar divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores de edad, bajo su dependencia a fin de obtener celeridad en los procesos de divorcio por mutuo consentimiento, garantizando los derechos de los menores.. 11.

(22) CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I 1.1.- La Familia Al expresar que el núcleo de la sociedad es la familia,. base donde se forman las. sociedades, constituye una razón fundamental por el cual ésta no debe ser objeto alguno de maltrato, violación, esclavización, denigración por su color de piel, desterrada por sus orígenes o principios de religión. Por lo que la estructura de la misma desde el matrimonio hasta su término o culminación como es el caso del divorcio, deben ser objeto de un análisis profundo sobre todo sus causales que no se sujetan a la realidad actual. Especializados en derecho de familia expresan que la familia es el conjunto de personas que se hallan vinculadas por el matrimonio por la filiación o por la adopción; mientras que la Constitución de la República del Ecuador establece que “El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad. y garantizará condiciones que le favorezcan. integralmente la consecución de sus fines. 9 La familia de hoy, no es la misma familia de hace cincuenta años, los roles de sus miembros han cambiado, anteriormente todos coincidían que la familia es el núcleo de la sociedad y por ende la base de toda dinámica social. En la mayoría de los países occidentales, el matrimonio es una unión entre dos con un reconocimiento social, cultural y jurídico, que tiene por fin proporcionar un marco de protección mutua o de protección de la descendencia y que conlleva deberes y derechos. No hay un concepto delimitado de ella. La ley no da una definición. Para definirla se buscaron diversos elementos: sujeción (de los integrantes de la familia a uno de sus miembros), la convivencia (los miembros de la familia viven bajo el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de la casa), el parentesco (conjunto de personas unidas por vínculo jurídico de consanguinidad o de afinidad), la filiación (conjunto de personas. 9 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008 Art. 67. 12.

(23) que están unidas por el matrimonio o la filiación, aunque excepcionalmente por la adopción). Vidal Taquini manifiesta: "Familia en derecho argentino es el grupo de personas unidas por vínculos jurídicos, en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y adoptiva". Aristóteles, menciona que la familia es “el primer modelo de las sociedades políticas; el jefe es la imagen del padre, y el pueblo es la imagen de los hijos; y habiendo nacido todos iguales y libres, sólo enajenan su libertad por su utilidad misma. Toda la diferencia consiste en que en una familia el amor del padre hacia sus hijos le paga el cuidado que de ellos ha tenido; y en el Estado, el gusto de mandar suple el amor que el jefe no tiene a sus pueblos”.10 La familia es una institución social. La ley impone la regulación no sólo al matrimonio, sino también a la filiación y a la adopción. La calidad de miembro de la familia depende de la ley y no de la voluntad de las personas. La familia es una institución jurídica pero no una persona jurídica. En esta materia no cabe aceptar figuras que sean nítidamente patrimoniales. “El grupo social básico creado por vínculos de parentesco o matrimonio presente en todas las sociedades es la familia. Idealmente, la familia proporciona a sus miembros protección, compañía, seguridad y socialización.” 11 La familia es “el conjunto de descendientes, ascendientes y colaterales con un tronco común, y los cónyuges de los parientes casados”12. “Para Rousseau La familia es la sociedad más antigua de todas, y la única natural; y a un en esta sociedad los hijos sólo perseveran unidos a su padre todo el tiempo que le necesitan para su conservación. Desde el momento en que cesa esta necesidad, el vínculo natural se disuelve. Los hijos, libres de la obediencia que debían al padre, y el padre, exento de los cuidados que debía a los hijos, recobran igualmente su independencia. Si continúan unidos, 10 ARISTOTELES, (1875), “La política”, Gráficas Modernas, Bogotá, D.C., Colombia, pág 26. 11 OMEBA, (1989), “Diccionario Jurídico”, tercera Edición, Ediciones Nauta, Barcelona, España, Pág. 329. 12 CABANELLAS, Guillermo, (1998) Diccionario Jurídico Elemental, Edición Heliasta, Buenos Aires Argentina .. 13.

(24) ya no es naturalmente, sino por su voluntad, y la familia misma no se mantiene sino por convención”13. Otra definición que destaca es la otorgada por el Diccionario Jurídico Omeba, en el cual se establece que la familia es el grupo social básico creado por vínculos de parentesco o matrimonio presente en todas las sociedades es la familia. Idealmente, la familia proporciona a sus miembros protección, compañía, seguridad y socialización. 14 “La familia es el grupo de personas unidas por vínculos jurídicos, en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y adoptiva”.15 Manuel Sánchez la define de la siguiente manera: “La familia es una institución social. La ley impone la regulación no sólo al matrimonio, sino también a la filiación y a la adopción. La calidad de miembro de la familia depende de la ley y no de la voluntad de las personas”.16 De las definiciones citadas es claro que carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica de la familia, además que la ley regula por afinidad o consanguinidad los miembros de la misma; y que, la función del derecho de familia es garantizar adecuados mecanismos de control social de la institución familiar imponiendo deberes y derechos entre los miembros. 1.1.1. Origen de la Familia El origen de la Familia se determina a través del matrimonio, el que está constituido de marido y mujer quienes por medio de la reproducción pasan a ser padre y madre esto es, originando la incorporación de sus descendientes en la sociedad, debemos mencionar que la familia no solo se constituye por medio de la reproducción biológica ya que también existe la figura de la adopción. Al manifestar que la familia se reproducirse biológicamente, se crean dos vínculos por afinidad y por consanguinidad.. 13 ROUSSEAU, Juan Jacobo (1778), “El Contrato Social”, Momo Ediciones, Provenza, Barcelona, pág 8. 14 OMEBA, (1989), “Diccionario Jurídico”, 3ra Edición, Ediciones Nauta, Barcelona, España, Pág. 329. 15 SÁNCHEZ ZURATI, Manuel, (2000), “Diccionario básico de derecho”, Quito, Ecuador, Pág. 453. 16 COELLO, Enrique, (1990), “Organización de la Familia”, Tomo 6, Fondo de la Cultura Ecuatoriana, Pág 342.. 14.

(25) Vínculos de afinidad.- Son los que se derivan por medio del matrimonio considerándose como un vínculo socialmente reconocido, como la unión de un hombre y una mujer. Vínculos de consanguinidad.- Se determina por medio de la filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre. La familia desde su surgimiento es considerada como la célula más importante de la sociedad, puesto que “constituye el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” por ello podemos decir con claridad que en la actualidad la familia se destaca como el núcleo fundamental de dicha sociedad pudiendo ser definida genéticamente. 1.1.2.- Antecedentes Históricos de la Familia La institución de la familia tiene un desarrollo histórico que se inicia con la horda; que de acuerdo a historiadores y tratadistas es la primera forma de vínculo consanguíneo. Con el correr del tiempo, las personas se unen por vínculos de parentesco y forman agrupaciones como las bandas y tribus. Las actividades de la agricultura obligan contar con muchos brazos, de allí entonces la necesidad de tener muchos hijos e integrar el núcleo familiar a parientes, todos bajo un mismo techo. Con la industrialización las personas y sus familias se trasladan a las ciudades, se divide y especializa el trabajo, los matrimonios ya no necesitan muchos hijos y económicamente no pueden mantenerlos; surge la familia nuclear o conyugal que contempla al padre, la madre y los hijos. Se ha constituido el ámbito jurídico de la familia, considerando como un régimen de relaciones sociales institucionalizadas que son sancionadas por el derecho, se establecen vínculos jurídicos interdependientes y recíprocos, que en conjunto constituyen el derecho de la familia. La familia es una agrupación natural por excelencia, pero además constituye un grupo con bases psicológicas, económicas, religiosas, éticas y políticas. Al hablar del aspecto "natural" de familia nos referimos especialmente a los vínculos biológicos, que en gran 15.

(26) medida determinaron su formación en los tiempos primitivos y que indudablemente influyen aún en el acercamiento de la pareja que da el principio a toda la organización. Pero al ir evolucionando y perfeccionando sus sentimientos, el hombre dio a su contenido espiritual y psicológico que le confiere su trascendencia y jerarquía que determinan su permanencia. La religión, las costumbres y la moral influyen también de manera decisiva en este ámbito. La familia es un organismo ético antes que jurídico y de esta disciplina derivan los preceptos esenciales que sirven de punto de partida a la ley, la cual suele incorporárselos transformándoles en preceptos jurídicos. Esto trae como consecuencia un fenómeno característico del derecho de la familia, como consecuencia del cual se tropieza, frecuentemente con la observancia de preceptos, no legislados, pero si reconocido por los usos y costumbres. Sus disposiciones surgen muchas veces de la realidad social; el Estado interviene para fortalecer los vínculos, garantizar la seguridad, estabilidad de las relaciones, dirigir y disciplinar el conjunto del complejo ente familiar. Pero para llegar a una justa apreciación no debe olvidarse nunca que la ley no es la única norma reguladora. La idea fue sustituida por el maestro italiano Antonio Sicu, desde el año 1913, para quién la familia configuraría un vínculo jurídico orgánico y dice: "hay organismo aunque no exista personalidad, porque hay vínculo recíproco de independencia personal, lo que significa que falta en las relaciones familiares la independencia, la libertad, la autonomía, que contra distinguen las relaciones, especialmente las patrimoniales del derecho privado". Por otra parte, traza una analogía entre el ser de la familia y el ser del Estado. Ambos como estructuras orgánicas. Posteriormente en el año 1955, antes de su muerte rectificó su posición sostenida originalmente mediante su publicación de su nueva obra titulada Principios Generales del Derecho de La Familia, en la cual admite que no puede trazarse una analogía entre la familia y el Estado, pues la ausencia del concepto soberanía (propio del derecho público) aleja el derecho de familia del derecho público.. 16.

(27) “La teoría de la institución fue formulada por los tratadistas franceses Maurice Hauriu y Georges Renard, que aclarando la naturaleza jurídica de la familia, decían: si concebimos una institución como una colectividad organizada, donde el interés común es preferido frente al individual, entonces es justo aceptar que la familia es una institución: una institución típica”. La institución social de la familia, tuvo una evolución lenta pero segura, conforme a las diferentes formas familiares, desde las más rudimentarias hasta la familia de nuestros días. Históricamente se conoce con precisión la evolución que sufrió la familia romana, donde en su época clásica se entendía por familia al grupo constituido por el pater familias y las personas libres sometidas a la potestad; posteriormente una forma más amplia, comprendía a los agnados salidos de la misma domus (casa), y que habrían estado o habrían podido bajo la autoridad del mismo jefe de familia; más tarde tuvo un significado más extenso, familia equivalía a la "gens"; después, por familia se estimaba de esclavos que dependían del mismo amo o señor; finalmente, familia tomada como patrimonio o totalidad de bienes pertenecientes a una persona, aunque en los tiempos de Justiniano tuvo una transformación más significativa en sentido restringido. 1.2.- Bases Jurídicas de la Familia La Constitución de la República del Ecuador manifiesta: Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. 17.

(28) La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo. Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: 1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo. 2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar. 3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes. 4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa. 5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos. 6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o adopción. 7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella. Art. 70.- El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres, a través del mecanismo especializado de acuerdo con la ley, e incorporará el enfoque de género en planes y programas, y brindará asistencia técnica para su obligatoria aplicación en el sector público.. 18.

(29) 1.2.1.- La Filiación. La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico. En términos generales, se puede indicar que comprende el vínculo jurídico que existe entre los sujetos llamados ascendientes y descendientes, sin limitaciones de grados; es decir, entre personas que descienden las unas de las otras.17 Del carácter estrictamente jurídico de la relación filial se desprenden ciertas consecuencias. En primer lugar, puede darse que no toda persona tenga una filiación o estado filial. En segundo lugar, la filiación biológica puede perfectamente no coincidir con la filiación jurídica, toda vez que el derecho extrae un efecto de tipo jurídico del primero que no siempre es idéntico; por ejemplo, si alguien siendo padre biológico, pierde el juicio de reclamación por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El Código Civil del Ecuador manifiesta: Art. 24.- Se establece la filiación y las correspondientes paternidad y maternidad: a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres; b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre; y, d) Por haber nacido en una unión de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente. Art. 25.- En los casos señalados en los literales a) y b) del artículo anterior, los derechos de los padres y de los hijos son correlativos, pero en el caso del literal c), el hijo tendrá todos los derechos, como los demás hijos, y los padres tendrán todas las obligaciones de tales,. 17 Gallegos, 2006, p. 65. 19.

(30) pero no podrán exigir ningún derecho, ni siquiera el de herencia, frente a los hijos a quienes no reconocieron voluntariamente.18. 1.2.2.- Derechos y Obligaciones entre padres e hijos El Código Civil ecuatoriano manifiesta de los derechos y obligaciones: Art. 265.- Los hijos deben respeto y obediencia al padre y a la madre. Art. 266.- Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres, en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Art. 267.- Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes. Art. 268.- Corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Art. 269.- Podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y, sobre todo, a los ascendientes. Art. 270.- Lo dispuesto en el artículo precedente se observará también durante el juicio de divorcio. Art. 271.- El juez procederá, para todas estas resoluciones, breve y sumariamente, oyendo a los parientes. Art. 272.- No se prohibirá al padre o madre, de cuyo cuidado personal hubieren sido sacados los hijos, visitar a éstos con la frecuencia y libertad que el juez estimare convenientes.. 18 Código Civil ecuatoriano, art. 24, 25.. 20.

(31) Art. 273.- Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes de ambos cónyuges, pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas pertinentes. Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de tales bienes, conservándose íntegros los capitales, en cuanto sea posible. En el caso de los hijos concebidos fuera de matrimonio que hubieren sido reconocidos voluntariamente por ambos padres, o declarados judicialmente hijos de ambos padres, los dos deberán contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento, fijando el juez, de ser necesario, la contribución de cada uno de ellos. Pero se aplicará también en este caso, lo previsto en el inciso anterior. Art. 274.- Muerto uno de los padres, los gastos de la crianza, educación y establecimiento de los hijos, corresponderán al sobreviviente, en los términos del inciso final del precedente artículo. Art. 275.- Las resoluciones del juez, bajo los respectos indicados en los artículos anteriores, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas; y podrán también modificarse o revocarse por el juez, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo. Art. 276.- La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea, conjuntamente. El juez reglará la contribución, considerando las facultades de los contribuyentes, y podrá, de tiempo en tiempo, modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. Art. 277.- Si el hijo de menor edad, ausente de la casa paterna, se halla en urgente necesidad en que no puede ser asistido por los padres, se presumirá la autorización de éstos para las suministraciones que le haga cualquier persona, en razón de alimentos y medicinas, habida consideración a la capacidad económica de los padres. Pero si ese hijo fuere de mala conducta, o si hubiere motivo de creer que anda ausente sin consentimiento de los padres, estas suministraciones no valdrán sino en cuanto fueren absolutamente necesarias para la física subsistencia personal del hijo.. 21.

(32) Los padres tienen la obligación de cuidar, alimentar, formar y educar a sus hijos e hijas hasta que son mayores de edad. Estas obligaciones no implican caprichos o privilegios especiales, estos son concesiones de los padres que deben estar en proporción con el comportamiento y la colaboración de los hijos e hijas en la vida familiar. Los padres no están obligados a dar a los hijos e hijas todo lo que piden, no serán mejores padres por ello. Ni es aconsejable que les regalen cosas superfluas que puedan justificar el tiempo que no pasan con ellos. No obstante sí deben darles lo esencial: cuidado, apoyo, afecto y normas que les conviertan en buenas personas, buenos ciudadanos y les posibilite un futuro.. Los hijos e hijas tienen el deber de obedecer y respetar siempre a sus padres. Esto lo deja claro el Código Civil. Además tienen la obligación de contribuir y participar en las responsabilidades de la vida familiar. No les ayudamos a hacerse personas maduras si la educación que les damos permite la desobediencia, la ausencia de responsabilidades y la falta de respeto a los propios padres y, por extensión, a los demás. Las normas del hogar deben ser puestas por los padres. Deben ser razonables, explicables y justas. Deben ser consecuentes con los valores y las expectativas familiares y sociales.19. 19 Código Civil ecuatoriano, Derechos y obligaciones entre padres e hijos, art. 265-282.. 22.

(33) 1.2.3.- La Patria Potestad. Esta expresión viene del Derecho Romano (patria potestas=poder paterno). Según nuestra Ley “es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados” (Art.283).. Mas explícitamente, Planiol la define como “el conjunto de derechos y. facultades que la Ley concede al padre y a la madre, sobre la persona y bienes de sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales”. La patria potestad se extiende a todos los hijos, procreados dentro o fuera del matrimonio. No se extiende al hijo de familia que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta en razón de los mismos (Art 284). La patria potestad (del latín patria potestas) es un término jurídico que consiste en el poder de los padres o ascendientes sobre sus hijos descendientes. Antiguamente la patria potestad se entendía como una facultad concedida al padre en beneficio exclusivo de la familia y de los hijos sometidos a él, a quienes debía protección. El origen del término nos remite al derecho romano. Existía, en la Roma antigua, un poder absoluto e indefinido exclusivo del padre (pater familiae) sobre los hijos. Los caracteres más destacables en esta figura son: Supone una manifestación de la función tutelar a favor de los hijos y no en interés del titular. Alcanza a todos los hijos tanto biológicos como adoptivos, tanto matrimoniales como extramatrimoniales. La patria potestad se caracteriza por la intransmisibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. La reducción del poder de los padres viene establecida por las legislaciones, pues la función de la patria potestad tiene como límite el interés superior de los hijos y su beneficio, quedando en manos de los poderes públicos la posibilidad de que, velando por los intereses del menor, priven de la patria potestad a los progenitores. Y ello siempre, por supuesto, a través de procedimientos judiciales (juicios ordinarios civiles). 23.

(34) El Código Civil ecuatoriano manifiesta: Art. 283.- La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con relación a ellos, padres de familia. Art. 284.- La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo. Art. 285.- Si el hijo es común de ambos cónyuges, la sociedad conyugal goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, menos los que se indicarán más adelante. Si el hijo ha sido concebido fuera de matrimonio, tendrán dicho usufructo el padre o padres, a cuyo cuidado se halle confiado. No hay lugar a dicho usufructo sobre: 1o.- Los bienes adquiridos por el hijo, en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico; 2o.- Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de esos bienes el hijo, y no el padre; y, 3o.- Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido éste desheredado. Los bienes comprendidos bajo el numeral 1o. forman el peculio profesional o industrial del hijo; aquellos en que el hijo tiene la propiedad, y el padre el derecho de usufructo, forman el peculio adventicio ordinario; los comprendidos bajo los numerales 2o. y 3o., el peculio adventicio extraordinario. Se llama usufructo legal del padre o madre de familia, el que le concede la ley.20. 20 Código Civil ecuatoriano, Patria Potestad, 283-285.. 24.

(35) 1.2.4.- El Derecho de Alimentos Los alimentos se definen como las prestaciones de orden económico a las que están obligadas por ley determinadas personas económicamente capacitadas, en beneficio de ciertas personas necesitadas e imposibilitadas para procurarse esos medios de vida por si mismas, con el objeto de que atiendan a las necesidades más apremiantes de su existencia. Dentro de esta definición están comprendidos los recursos indispensables para la subsistencia de una persona, teniendo en cuenta no sólo sus necesidades orgánicas elementales como la palabra alimentar parecería sugerir, sino también los medios tendientes a permitir una existencia decorosa, incluyendo parámetros como las necesidades del alimentado y las circunstancias económicas y domésticas del obligado. Hasta la promulgación del Código de Menores en 1.938, el Código Civil normaba todo lo relativo al Derecho de Alimentos, de allí en adelante se diversificó esta normativa. La ley, en este aspecto, comienza identificando a los titulares del derecho, así el Código Civil en su Art. 349, define a quienes se deben alimentos en general, mientras que el Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 128 se refiere específicamente a los niños y adolescentes, notándose que en el primer caso la obligación nace de los vínculos familiares y en el otro de la relación entre padres e hijos. Para los derechohabientes la ley determina la existencia de dos niveles de alimentos, los Congruos y los Necesarios. Asimismo la ley determina quién o quiénes son los obligados a satisfacer esta prestación alimenticia, en tal virtud el Art. 129 del Código de la Niñez y Adolescencia establece un orden lógico de los obligados para cumplir esta obligación con los menores y sus excepciones; y, el Código Civil en su Art. 349 norma este tema en general, introduciendo el carácter recíproco de la prestación, considerando que en algún momento el alimentado puede convertirse en alimentante, cuando aparece la necesidad en sus ascendientes, naciendo una obligación moral y legal de hacerlo. La ley determina que este derecho como otros, tiene un principio y un término de vigencia. La obligación comienza desde la concepción del ser humano, desde que se demanda la prestación y se la notifica, y desde que se presentan incapacidades de orden físico o mental que impiden a una persona sustentarse por sí misma; y, se extingue o termina, con la muerte del titular, con la muerte de todos los obligados, por haber cumplido la mayoría de edad, 25.

(36) con la excepción de su extensión hasta los 21 años, si el alimentado se encuentra cursando estudios superiores, por haberse comprobado la falta de obligación del alimentante y por haber desaparecido las causas que la originaron. Para la determinación del monto de la prestación alimenticia, se tomarán en cuenta los rubros determinados por la ley, como la alimentación propiamente dicha, la educación, el vestido, la vivienda, la asistencia de salud, etc., que garanticen al alimentado una vida digna y que estén dentro de las capacidades económicas y circunstancias domésticas del alimentante. La ley asimismo contempla, varias alternativas de pago, para facilitar al obligado a satisfacer la prestación alimenticia, estas alternativas son aparte del pago de una suma de dinero mensual, la constitución de un usufructo, uso o habitación, la percepción de una pensión de arrendamiento, el pago directo de las necesidades del alimentado. Para el cabal cumplimiento de todo lo anotado anteriormente y para garantizar al beneficiario el goce y disfrute de sus derechos, que por cierto, por su naturaleza son derechos prioritarios y privilegiados, el juez de la Niñez y Adolescencia, tiene potestades especiales para ordenar medidas cautelares que van desde el secuestro de bienes, la retención de fondos, la prohibición de enajenar, la prohibición de salida del país, hasta el apremio personal y el allanamiento, todo esto en beneficio del alimentado, que está dentro de los grupos en riesgo y que necesitan atención prioritaria. Doctrinariamente se ha elaborado un sinnúmero de definiciones tales como: derecho de alimentos es el derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos d conformidad con lo establecido en el Código Civil21. A simple vista esta definición adolece decacofonía, al definirse con su propia denominación. Debería indicarse que los alimentos no se restringen al derecho sino al deber y también a la responsabilidad del obligado. El proporcionar alimentos es una obligación consustancial de los/as progenitores/as y, a su vez, representa un derecho intrínseco de los niños/as y adolescentes. No se refiere exclusivamente a satisfacer las necesidades fisiológicas primarias a través de la comida y. 21 Juan Pablo Cabrera Vélez, Alimentos, Legislación, Doctrina y Práctica, Quito, Cevallos Editora Jurídica, 2007, p. 14.. 26.

(37) bebida diaria o subsistencia, sino que además, comprende la satisfacción de la habitación, educación, vestuario, asistencia médica y recreación o distracción.22 En Ecuador, el art. innumerado 2 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (en adelante CNA) menciona que el derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los/as alimentarios/as que incluye: 1.Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; 2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas; 3. Educación; 4. Cuidado; 5. Vestuario adecuado; 6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; 7. Transporte; 8. Cultura, recreación y deportes; y, 9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva. “El derecho de alimentos, en sentido amplio, puede definirse como el derecho que tienen determinadas personas en estado de necesidad de exigir alimentos a otras también determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por mandato de la ley o la voluntad de las partes o la unilateral de un tercero, como es el testador que instituye un legado de alimentos”.23 Para el jurista chileno Luis Claro Solar, “con la palabra alimentos se designa, en su sentido legal, todo lo que es necesario para la conservación de la vida: la comida, la bebida, el vestido, la habitación, los remedios en caso de enfermedad”.24 En síntesis, podemos colegir de estas definiciones simplemente que el derecho de alimentos, constituye un beneficio, una garantía a favor de miembros de la familia, por su calidad de tales, (no solo niños, niñas o adolescentes), que es proporcionado por una persona obligada tanto moral como legalmente a prestarlos, a fin de satisfacer las necesidades de aquellos. Dicho beneficio se lo realiza a través de una pensión alimenticia25 . 22 Fernando Albán Escobar y otros, Derecho de la Niñez y Adolescencia, Quito, s.e., 2006. Pág. 167. 23 Antonio Vodanovic Haklicka, Derecho de Alimentos, Santiago, Lexis Nexis, 4ª Edición, 2004. Pág. 4. 24 Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 3, Santiago, 1944, p. 448. 25 Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, Ed. Porrúa, 5ª edición, México, D.F., 1992.. 27.

(38) No hay que confundir el derecho de alimentos con lo que es la pensión alimenticia.26 Nuestro Código de la Niñez y Adolescencia así como su Ley Reformatoria no contempla. 27. definición o límite acerca de lo que constituye la pensión alimenticia 28, solamente abordan temas referentes a su naturaleza y características del derecho de alimentos. 1.2.5.- El Derecho de Herencia En Derecho, se denomina herencia al acto jurídico mediante el cual una persona que fallece transmite sus bienes, derechos y obligaciones a otra u otras personas, que se denominan herederos. Así, se entiende por heredero la persona física o jurídica que tiene derecho a una parte de los bienes de una herencia. El régimen jurídico que regula las herencias es el Derecho de sucesiones. Por extensión, también se denomina herencia, al conjunto de bienes, derechos y obligaciones que forman el patrimonio de una persona a su fallecimiento. Este conjunto de bienes y derechos en ocasiones recibe el nombre de caudal hereditario (caudal relictio). El caudal hereditario lo forma así el patrimonio del causante en el momento de la muerte, eliminando aquellos bienes, derechos y obligaciones que se extinguen por el hecho de la muerte (derechos y obligaciones vitalicias y los personalísimos). Este caudal se relaciona en el inventario de bienes con su correspondiente pasivo.29 El fenómeno hereditario ha sido reconocido en casi todas las civilizaciones que han existido en la historia de la humanidad. Entre las excepciones destaca la regulación existente tras la revolución rusa que en 1918 declaró: "la sucesión tanto la legal como la testamentaria queda abolida. A la muerte del causante, sus bienes tanto muebles como inmuebles pasarán a ser propiedad de la República Socialista Federal Soviética". En 1922 se matizó esta prohibición admitiéndose el derecho a la sucesión a favor del cónyuge y de los descendientes directos para una cuantía menor de 10.000 rublos. Esta limitación. 26 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_alimentos 27Ley 100, Registro Oficial 737, de 3 de Enero del 2003. 28 Farith Simon Campaña, Derechos de la Niñez y Adolescencia: de la Convención sobre los Derechos del Niño a las legislaciones integrales , Quito, Cevallos Editores, 2009, Tomo I, p. 195 29 www.wikipedia.com. 28.

(39) cuantitativa se derogó a su vez, en 1926. En la Constitución de la Unión Soviética de 1936 se admitía el derecho a heredar la propiedad personal. 30 El derecho a la herencia, a causar y recibir herencias, está protegido por la ley, en alguno países está reconocido a nivel constitucional, por ejemplo en España, el artículo 33 de la Constitución reconoce este derecho junto a la propiedad privada .31. 30 Lasarte, Carlos. Marcial Pons, ed. Derecho de sucesiones Principio de Derecho Civil 31 Serrano García, José Antonio. «Las sucesiones en general y normas comunes a las sucesiones voluntarias. 29.

(40) EPÍGRAFE II 2.1.-El Matrimonio Civil El matrimonio es la palabra que nos permite designar a la unión que se produce entre un hombre y una mujer a través de diferentes ceremonias o prácticas. Cabe destacar, que en los últimos años, entre las varias conquistas sociales conseguidas por las minorías sobresale muy especialmente la posibilidad que han logrado los homosexuales de unirse en matrimonio con sus parejas, es decir, que el matrimonio ha dejado de ser una práctica que atañe a las parejas heterosexuales únicamente. En tanto, existen dos tipos de matrimonios ampliamente extendidos en nuestra sociedad, el matrimonio religioso, que es aquel que se celebra de acuerdo a lo que dispone la ley eclesiástica y por otra parte, el matrimonio civil, que nos ocupará a continuación y que es aquel que se contrae y celebra ante el consentimiento de una autoridad civil. Entonces, el matrimonio civil, una vez que es contraído, impondrá a cada una de las partes tanto derechos como obligaciones que deberán sí o sí ser observados porque de lo contrario implicarán reclamos ante el órgano o autoridad competente. Por tratarse de una unión celebrada ante el estado como garante, éste debe velar porque los derechos y obligaciones de los involucrados se cumplan efectivamente; en aquel caso en el cual el cónyuge no cumpla con sus obligaciones podrá ser demandado ante la justicia para que respete la obligación aceptada oportunamente. Merece mencionarse que si la pareja unida en matrimonio civil, pasado un lapso de casados deciden ponerle punto final a su unión pueden hacerlo a través del divorcio. El divorcio es un procedimiento legal que reviste una serie de cuestiones inherentes a la unión como ser los hijos y los bienes materiales obtenidos por la pareja durante el tiempo en el cual estuvieron unidos. Por tanto es que una vez que el divorcio queda concretado, el tribunal o juez que dicta sentencia deberá entender sobre estas situaciones también. En el caso de los hijos, otorgarle la tenencia a uno de los progenitores o la tenencia compartida, y en el caso de los bienes lo recurrente es la división en partes iguales .. 30.

(41) 2.1.1.- Origen Etimológico El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente , concepto que se halla tácitamente derogado puesto que la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 67 inciso segundo establece que “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. De lo que se deduce, que el matrimonio deja de ser un contrato solemne entre un hombre y una mujer para pasar a ser la unión que se fundamenta en el libre consentimiento de dicho hombre y mujer. "El amor que hay entre dos, mujer y marido, es el más estrecho, como es notorio, porque le principia la naturaleza y le acrecienta la gracia, y le entiende la costumbre, y le enlazan estrechísimamente otras muchas obligaciones, esto es el matrimonio”. Matrimonio: así llamo a la voluntad de dos de crear uno que sea más que los que le han creado. Respeto recíproco es el matrimonio, respeto recíproco de los que están de acuerdo. Matrimonio, institución social que une a un hombre y a una mujer bajo diversas formas de mutua dependencia y, por lo general, con el fin de crear y mantener una familia. El término matrimonio tiene su etimología en las voces latinas matris y munium, que unidas significan oficios de la madre; aunque con más propiedad se debería decir: carga de la madre, porque es ella quien lleva el peso mayor antes del parto, en el parto y después del parto; así como oficios del padre (patrimonio) es (o era) el sostenimiento económico de la familia. La unión de hombre y mujer concertada de por vida mediante determinados méritos o formalidades legales. Esto es en cuanto al matrimonio civil. En lo que se refiere al matrimonio canónico, se trata de un sacramento propio de legos, por el cual hombre y mujer se ligan perpetuamente como arreglo a las prescripciones de la iglesia. El matrimonio es una institución social, política y jurídica de enorme importancia para todas las sociedades del planeta, dada la singular trascendencia que este tiene en la familia 31.