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La facultad de la administración contralora para predeterminar y determinar responsabilidades frente a los derechos del debido proceso y la seguridad jurídica de los servidores públicos

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(1)

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA:

“LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRALORA PARA

PREDETERMINAR Y DETERMINAR RESPONSABILIDADES FRENTE A LOS

DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS

SERVIDORES PÚBLICOS”

AUTORA: AB. CASTAÑEDA GOYES RITHA PAOLA

TUTORA: AB. HUERA CASTRO DENISSE ELIZABETH, MG.

(2)

APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Abogada RITHA PAOLA CASTAÑEDA GOYES, estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el

tema “LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRALORA PARA

PREDETERMINAR Y DETERMINAR RESPONSABILIDADES FRENTE A LOS DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma

de los Andes -UNIANDES-, por lo que se aprueba su presentación.

Ambato, noviembre de 2019

_______________________________

Ab. Denisse Huera Castro Mg.

(3)

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, RITHA PAOLA CASTAÑEDA GOYES, estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de

MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva

responsabilidad.

Ambato, noviembre de 2019

_______________________________

Ab. Ritha Paola Castañeda Goyes

CI. 0603117714

(4)

DERECHOS DE AUTORA

Yo, Ritha Paola Castañeda Goyes, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del artículo 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma

de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El Patrimonio de la

UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,

trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la

Universidad o por cuenta de ella”.

Ambato, noviembre de 2019

_______________________________

Ab. Ritha Paola Castañeda Goyes

CI. 0603117714

(5)
(6)

DEDICATORIA

El presente trabajo dedico con mucho cariño y respeto a mi

querido compañero de vida Franklin y a nuestros tesoros

Raquel y Andrés, fuente de permanente inspiración y

(7)

AGRADECIMIENTO

Un profundo agradecimiento a la Universidad Regional

Autónoma de los Andes, sus docentes de la Maestría en

Derecho Constitucional y de manera particular a la

Magíster Denisse Huera Castro, por su esmero, dedicación

(8)

RESUMEN

La investigación aporta en calidad de análisis crítico constitucional y como objetivo

central, la correcta aplicación jurídica administrativa para predeterminar y determinar

responsabilidades sustentadas en el Informe de Auditoria aprobado fuera de los plazos

que contempla la ley por parte de la Contraloría General del Estado. Se fundamenta

jurídica y doctrinariamente el proceso a agotarse para la predeterminación y

determinación de responsabilidades administrativas, civiles e indicios de responsabilidad

penales.

Dentro de la parte metodológica como técnica de investigación, se analiza un caso

práctico, a fin de evidenciar la vulneración del derecho a la seguridad jurídica en el

establecimiento de una responsabilidad administrativa en contra del servidor público; se

establecen las bases de un documento de análisis crítico constitucional sobre el debido

proceso y la seguridad jurídica en la administración contralora para predeterminar y

determinar responsabilidades sustentada en el Informe de Auditoria. Son adoptados

estudios descriptivos, explicativos, estudio de caso y asumen métodos científicos de

expertos, histórico-lógico, análisis y síntesis fuentes de información.

Se concluye en la parte propositiva con la elaboración de un documento de análisis crítico

constitucional sobre la correcta aplicación jurídica administrativa para predeterminar y

determinar responsabilidades por parte de la Contraloría General del Estado para evitar

la vulneración de los derechos del debido proceso y la seguridad jurídica de los servidores

(9)

ABSTRACT

This research contributes as a constitutional critical analysis and as a central objective,

the correct administrative legal application to predetermine and determine responsibilities

based on the Audit Report approved outside the deadlines established by law by the

Comptroller General of the State. The process to be exhausted is legally and doctrinally

founded for the predetermination and determination of administrative responsibilities,

civil and criminal liability indications.

Within the methodological part as a research technique, a practical case is analyzed, in

order to demonstrate the violation of the right to legal security in the establishment of an

administrative responsibility against the public servant; The foundations of a

constitutional critical analysis document on due process and legal certainty in the

comptroller administration are established to predetermine and determine responsibilities

supported in the Audit Report. Descriptive, explanatory studies, case studies and

scientific methods of experts, historical-logic, analysis and synthesis sources of

information are adopted.

It is concluded in the propositive part with the elaboration of a document of critical

constitutional analysis on the correct administrative legal application to predetermine and

determine responsibilities on the part of the Comptroller General of the State to avoid the

(10)

INDICE

PORTADA

APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTORA

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

RESUMEN

ABSTRACT

INDICE

a) TEMA: ... 1

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA. ... 2

d) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 6

e) OBJETIVOS ... 7

OBJETIVO GENERAL ... 7

OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 7

f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 8

EPÍGRAFE I ... 8

1. EL CONTROL GUBERNAMENTAL EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR ... 8

1.1. Sus orígenes y la colonia. ... 8

1.2. El control gubernamental y la vida Republicana. ... 10

1.3. El control gubernamental con la variación de ingresos del Ecuador y la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. ... 13

(11)

2. DEBIDO PROCESO PARA LA PREDETERMINACIÓN Y DETERMINACIÓN

DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, CIVILES E INDICIOS DE

RESPONSABILIDAD PENALES. ... 16

2.1. Del debido proceso y la responsabilidad. ... 16

2.2. Predeterminación y determinación de responsabilidades. ... 21

2.3. Clasificación de las responsabilidades. ... 22

2.3.1. Clasificación por sujetos. ... 22

2.3.2. Clasificación por su objeto. ... 23

EPÍGRAFE III... 29

3. DERECHO A LA DEFENSA FRENTE A LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES - IMPUGNACIÓN ADMINISTRATIVA, RECURSOS JURISDICCIONALES. ... 29

g) METODOLOGÍA ... 32

Tipos de estudios adoptados ... 32

Métodos científicos adoptados ... 33

Técnica ... 34

Análisis del caso práctico que sustenta la investigación ... 37

Conclusiones del Análisis de Caso Práctico ... 41

h) PROPUESTA ... 42

Antecedentes ... 42

Desarrollo de la Propuesta ... 43

i) CONCLUSIONES ... 46

j) REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

(12)

1 a) TEMA:

“LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRALORA PARA

PREDETERMINAR Y DETERMINAR RESPONSABILIDADES FRENTE A LOS

DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS

SERVIDORES PÚBLICOS”

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR

Se precisa aclarar y explicitar la problematización en la presente investigación en cuanto

al grado de afectación social, impacto negativo de la incorrecta aplicación jurídica

administrativa para predeterminar y determinar responsabilidades frente a los derechos

del debido proceso y la seguridad jurídica de los servidores públicos.

Corresponde a la administración contralora, el ejercicio de control de los recursos

estatales, así como de la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de

las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos. Todo ello,

se realiza a través de la auditoría interna y externa, se determina responsabilidades

administrativas, civiles e indicios de responsabilidad penal siempre observando un debido

proceso establecidos en el ordenamiento jurídico del Ecuador.

Por ello, la afectación social surge, en función de que el órgano de control, violentando

el debido proceso y la seguridad jurídica en los procedimientos agotados para la

determinación de esas responsabilidades, -y obviando derechos constitucionales que

asisten a servidores públicos y eventualmente las personas naturales-, que no siendo

servidores públicos hayan intervenido en la disposición de recursos públicos. Significa

que, no está a disposición de juristas y la ciudadanía en general, un estudio de caso a nivel

constitucional que brinde un soporte legal en esta materia.

Y es que, la oportunidad de asumir este trabajo reside en que, las investigaciones

ejecutadas, no han contado con casos puntuales en los que la Corte Constitucional se haya

pronunciado sobre la vulneración de los derechos constitucionales.

Se puede afirmar de un sesgo de subjetividad existente en estos momentos referido a las

responsabilidades frente a los derechos del debido proceso y la seguridad jurídica de los

(13)

2

control, no ha respetado los procedimientos administrativos establecidos en sus propias

leyes actuando de manera arbitraria y generando incertidumbre durante todo el tiempo en

el que se desarrolla un procedimiento de determinación de responsabilidades, obligando

al servidor a acudir a instancias judiciales y constitucionales para defender sus derechos.

En base al análisis realizado se plantea el siguiente problema: ¿La predeterminación y

determinación de responsabilidades administrativas, civiles culposas e indicios de

responsabilidad penal, atribuibles al servidor público por parte de la Contraloría General

del Estado como órgano de control gubernamental, sustentada en el Informe de Auditoria

aprobado fuera de los plazos que contempla la ley, vulnera los derechos del debido

proceso y la seguridad jurídica?

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.

Se justifica esta investigación, según el modelo formulado por Hernández, Fernández y

Baptista (2006) y su conveniencia, pues el análisis crítico constitucional sobre la correcta

aplicación jurídica administrativa para predeterminar y determinar responsabilidades por

parte de la Contraloría General del Estado evita la vulneración de los derechos procesales

y seguridad jurídica.

El enfoque socioeconómico se expresa, al aportar análisis crítico constitucional que

contribuye a la correcta aplicación jurídica administrativa, ello implica correcta toma de

las decisiones que impactan en la economía, -sea pública o privada-. Por su parte, la

relevancia social de la investigación estriba en el perfeccionamiento de los procesos

jurídicos y procedimientos administrativos y las buenas prácticas a ser aplicadas.

Los actores beneficiados son empresas, instituciones, sean públicas, privadas,

Contraloría, la sociedad en general. Las implicaciones prácticas de esta investigación

residen en el análisis crítico constitucional sobre la correcta aplicación jurídica

administrativa para predeterminar y determinar responsabilidades por parte de la

Contraloría General del Estado

Del valor teórico contenido en esta investigación se cita el propio análisis crítico

constitucional, revelado como herramienta al perfeccionar los procesos jurídicos y

(14)

3

Por último, el aporte teórico radica en rellenar el hueco del conocimiento relativo análisis

crítico constitucional que contribuye a la correcta aplicación jurídica administrativa.

La historia constitucional del Ecuador, en lo relacionado con lo que actualmente se

conoce como el organismo encargado del control del uso de recursos estatales, ha

evidenciado el proceso de formación de la Contraloría General del Estado.

La primera etapa, presidida por una autoridad designada por el presidente de la República,

sin autonomía ni independencia; y, en una segunda etapa, designada por el Congreso

Nacional, rindiendo cuentas a éste órgano legislativo y dejando de ser la oficina de

contabilidad de intervención fiscal.

Ello permite se constituya en un organismo superior de control, cuya finalidad es el

control externo de los recursos de las entidades del sector púbico; y, que lo efectúa

mediante el examen posterior de las operaciones financieras y administrativas de cada

entidad. Todo ello, a través de exámenes especiales de auditoría gubernamental, y agotar

procedimientos de determinación de responsabilidades administrativas, civiles e indicios

de responsabilidad penal, de servidores públicos que giran alrededor de la culpa o el dolo.

Como queda escrito. todo esto afianzado en una organización clásica de las tres funciones

del Estado, legislativa, ejecutiva y judicial.

En la actualidad, la vigente Constitución de la República del Ecuador del año 2008, trajo

consigo la creación del denominado quinto poder del Estado, creando la Función de

Transparencia y Control Social. Formada ésta por el Consejo de Participación Ciudadana

y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las

superintendencias1. Hoy, por expresa disposición Constitucional, es el citado Consejo el

órgano encargado de designar, al Contralor General del Estado luego del correspondiente

proceso de selección.

En este contexto, por expresa disposición del artículo 211 del Constitución Ibidem, la

Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control del uso de

los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y

de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.

(15)

4

Es preciso destacar que, esta disposición fue trastocada a través de la enmienda

constitucional publicada en el Registro Oficial Suplemento 653 de 21 de diciembre de

2015 en la que se dispuso la supresión de la frase: “y la consecución de los objetivos de

las instituciones del Estado”2.

La pretensión era limitar su ámbito de acción, desatendiendo el hecho de que las

finalidades técnicas del sistema de control administrativo están encaminadas a verificar

justamente el cumplimiento de los objetivos del Estado mediante procedimientos de

auditoría gubernamental. Sin embrago, la Corte Constitucional, más allá de que no centró

su análisis en lo mencionado, mediante sentencia 010-18-SIN-CC3 de 1 de agosto de

2018, declaró la inconstitucionalidad de la enmienda por la forma en que se aprobó, lo

cual conlleva que a la presente fecha la Contraloría General del Estado mantenga intacta

su atribución constitucional de “ejercer el control de la utilización de recursos estatales,

y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado”.

Asistida por la competencia del control gubernamental, es que corresponde a la

Contraloría General del Estado, la dirección del sistema de control administrativo que se

compone de auditoría interna; la auditoría externa y del control interno de las entidades

del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos; la

determinación de responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de

responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos sujetos a su control, sin perjuicio de

las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado4.

El acto de determinación de responsabilidades debe obedecer a un procedimiento

administrativo previo, respetuoso de los principios básicos garantizados en el orden

constitucional. Se destaca, el derecho al debido proceso y la seguridad jurídica; al

considerar que, si bien por una parte se halla de por medio efectivamente precautelar el

cumplimiento de la visión, misión y objetivos de las instituciones del Estado y uso

efectivo, eficiente y económico de los recursos públicos, por otra parte, los servidores

públicos sujetos de control tienen derecho a que se garantice la estricta observancia del

2 Resolución Legislativa No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 653 de 21 de Diciembre del 2015,

artículo 6.

(16)

5

régimen de los términos y plazos dentro de los cuales las autoridades deben pronunciarse

o ejercer su derecho de acción.

Ello impide generar incertidumbre y zozobra con procedimientos administrativos

interminables, más aún, considerando que también dichas autoridades ostentan la calidad

de servidores públicos; y, por lo tanto, también están llamadas a dar cumplimiento al

principio de legalidad, ejerciendo sus funciones y atribuciones en estricta observancia de

la Constitución y la Ley.

Tal realidad, en muchos casos no ha sucedido, motivando que se deban agotar instancias

administrativas ante el mismo órgano de control y jurisdiccionales de impugnación e

inclusive acciones de orden constitucional en procura y defensa del cumplimiento de

derechos constitucionales.

La Corte Constitucional del Ecuador, dentro del caso No. 1897-17-EP, ha conocido la

acción extraordinaria de protección planteada por la Contraloría General del Estado en

contra de la sentencia emitida por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo

de la Corte Nacional de Justicia, la cual, rechazó el Recurso de Casación No. 01237-2016

interpuesto por el mismo organismo de control respecto de la sentencia emitida por el

Tribunal de lo Contencioso Administrativo con sede en el Distrito Metropolitano de

Quito.

Este Tribunal de lo Contencioso Administrativo, emitió sentencia resolviendo el Recurso

de Plena Jurisdicción o Subjetivo propuesto en contra del Contralor y Procurador General

del Estado, impugnando la Resolución No. 9264, mediante la cual se confirmó la

responsabilidad administrativa culposa No. 11311-DR-SR, correspondiente a una multa

en contra de la Jefe de la Unidad Administrativa de la Empresa Pública de Hidrocarburos

del Ecuador (EP PETROECUADOR – QUITO) y en la que éste órgano judicial aceptó la

demanda, declarando la Nulidad de la Resolución No. 9264 y en consecuencia dejó sin

efecto la multa impuesta como parte del control gubernamental ejercido por la Contraloría

General del Estado.

En tal sentido, la Corte Constitucional del Ecuador emitió la sentencia No.

157-18-SEP-CC, de 25 de abril de 2018, en ejercicio de su competencia de control, respecto a la

constitucionalidad de las actuaciones de los órganos judiciales, realizando un análisis que

(17)

6

de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia en el recurso de

Casación No. 01237, vulneró el derecho constitucional a la seguridad jurídica.

Esta interrogante, por cuanto se acusaba la infracción de errónea interpretación de los

artículos 26 y 56 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, respecto de la

caducidad de la facultad de control en el caso de que la Contraloría no apruebe el

respectivo informe de auditoría, dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha

en que se emitió la orden de trabajo correspondiente, es decir perdiendo su facultad de

control, determinado que la Sala de Casación en ejercicio de su potestad de control de

legalidad, emitió un criterio judicial en estricto apego al contenido del artículo 26 – en

ese entonces vigente – de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

Puesto que, al determinar que las actuaciones de la entidad pública de control deben

ejecutarse dentro del plazo previamente establecido en la Ley pertinente, tutelaron la

vigencia del derecho constitucional a la seguridad jurídica, en razón que garantizaron la

previsibilidad de las actuaciones del ente de control, al asegurar que observen la

normativa previa, clara y pública, establecida en la Ley Orgánica de la Contraloría

General del Estado, resolviendo de esta manera, negar la acción extraordinaria de

protección presentada.5

Con el presente trabajo, se pretende evidenciar el dominio de los conocimientos,

habilidades y desempeños adquiridos durante el desarrollo del programa de Maestría en

Derecho Constitucional, puesto que el estudio del contenido de los diversos instrumentos

jurídicos sobre la materia se efectuará, en lo posible, relacionándolo con la aplicación

práctica de la Corte Constitucional, que se evidencia en la jurisprudencia emitida por este

órgano jurisdiccional constitucional.

d) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.

- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, técnicos,

filosóficos y constitucionales.

5 CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, Sentencia No. 157-18-SEP-CC, dentro del caso No.

(18)

7 e) OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Elaborar un documento de análisis crítico constitucional sobre la correcta aplicación

jurídica administrativa para predeterminar y determinar responsabilidades sustentadas en

el Informe de Auditoria aprobado fuera de los plazos que contempla la ley por parte de la

Contraloría General del Estado, que evite la vulneración de los derechos del debido

proceso y la seguridad jurídica de los servidores públicos.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Fundamentar jurídica y doctrinariamente el proceso a agotarse para la

predeterminación y determinación de responsabilidades administrativas, civiles e

indicios de responsabilidad penales por parte del órgano de control

gubernamental.

• Analizar un caso práctico, a fin de evidenciar la vulneración del derecho a la

seguridad jurídica en el establecimiento de una responsabilidad administrativa en

contra del servidor público.

• Establecer las bases de un documento de análisis crítico constitucional sobre el

debido proceso y la seguridad jurídica en la administración contralora para

predeterminar y determinar responsabilidades sustentada en el Informe de

Auditoria, que contribuya a una correcta aplicación jurídica administrativa, que

(19)

8

f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA

EPÍGRAFE I

1. EL CONTROL GUBERNAMENTAL EN LA HISTORIA

CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR 1.1. Sus orígenes y la colonia.

Remontándonos a los orígenes históricos, es preciso destacar que siendo que el territorio

de Ecuador formó parte del Imperio Inca del Norte, dada la conquista Española en 1533,

éste vivió la experiencia de la Monarquía Absoluta bajo los reyes de España e incluso

como parte de su experiencia constitucional, participó de sus iniciativas para sustituirla

por la Monarquía Constitucional, destacando así la asistencia a las Cortes de Cádiz, el 24

de septiembre de 1810, a través de sus representantes como parte de las colonias, de José

Mejía Lequerica y el Doctor José Joaquín de Olmedo, a la cual el Doctor Juan Larrea

Olguín se refiere como “la última e inmediata lección que sirvió enormemente en los

balbuceos del constitucionalismo ecuatoriano”6.

Un precedente histórico para la humanidad, acontece justamente en el continente Europeo

del cual forma parte España y de manera específica en el Imperio Francés donde previa

convocatoria a los Estados Generales se instala la Asamblea Nacional Constituyente,

cuyo primer fruto fue la “Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano” el

23 de agosto de 1789, el cual constando de 17 artículos anuncia derechos que le

corresponden al hombre por su naturaleza racional y libre pero a cuyo conocimiento se

accede por medio de la razón humana.

Es así como las normas sobre administración financiera y control en el Ecuador tienen

raíces lejanas en la Legislación de Indias, dictadas por España para el gobierno de

América, durante el período colonial que se extendió hasta parte del siglo XIX y que

giraban en torno al concepto de las “cajas reales”, arcas de la corona en donde se

depositaban recursos financieros provistos de seguridad y administración a cargo de tres

oficiales reales, tesorero, contador y factor encargados de la recaudación, custodia,

desembolso y registro. Por otra parte, las Juntas de Hacienda constituían cuerpos

(20)

9

colegiados que velaban por el aumento de la real hacienda y su mejor administración; y,

a su vez como órganos de control se encontraban los Tribunales de Contadores o de

Cuentas a cargo del juzgamiento e intervención de las cuentas en base a los libros de los

oficiales reales y de cobrar y hacer cobrar los alcances, reconociéndose la posibilidad de

apelar de sus decisiones ante un Tribunal Superior de Jueces Oidores en primera y

segunda instancia e inclusive una tercer instancia ante el Monarca Español, es decir la

rendición de cuentas en la colonia implícitamente reconocía el derecho a la defensa y con

éste el de recurrir ante una autoridad distinta de la que emitió la resolución. Se resalta el

hecho de que los análisis se limitaban a la revisión de cuentas, por lo tanto, aquello se

reducía a la entrada y salida de caudales.

En la Real Audiencia de Quito hubo Cajas Reales en Quito, Guayaquil, Loja Zamora y

en Minas de Zaruma y debían presentar sus cuentas al Distrito de la Real Audiencia de

Lima. En las cajas Reales se depositaban los caudales de los impuestos como la alcabala

general y la alcabala especial o de vivienda, el impuesto “de indios”, los diezmos, los

quintos reales, entre otros.7

De esta manera, las instituciones jurídicas de rendición de cuentas que rigieron la época

colonial, constituyeron aprendizajes para la posterior vida independiente del territorio

ecuatoriano que paralelo a su integración en la Gran Colombia ya contó con las Leyes

Orgánicas de Hacienda dictadas en 1821 y 1824; y, a posterior una vez desarrollada la

Asamblea de Riobamba que nos dio la primera Constitución del Ecuador el 11 de

septiembre de 1830, se dieron variadas reformas a la Ley Orgánica de Hacienda.

Juan Larrea Olguín destaca: “A veces acentuamos más las diferencias y la situación de

inferioridad en que nos hallábamos y hablamos de la Colonia despectivamente, sin poner

realce al hecho de haber integrado un gran imperio. Éramos españoles de América y

españoles de la Península. ¿Qué no había igualdad? Indudablemente aquella fue una

época de grandes desigualdades en todo el mundo; pero al menos había algo en común y

dentro de ese imperio se fue forjando la gran nacionalidad americana; una nacionalidad

poco estructurada, pero en la cual se encuentra el origen del espíritu nacional de estos

países”8.

7 Contraloría General del Estado, El Control Público en el Ecuador, Historia, Desarrollo y Protección,

2018.

(21)

10

1.2. El control gubernamental y la vida Republicana.

Solamente aquella Ley Orgánica de Hacienda que correspondió al año de 1863,

sancionada durante la presidencia de García Moreno, rigió un total de 64 años hasta 1927,

destacando en su contenido la creación de un órgano de carácter judicial denominado

Tribunal de Cuentas, para el control de las actividades de la Hacienda, el cual precedía en

orden jerárquico a la Corte Suprema e integrado por cinco Ministros Jueces designados

por el legislativo y el ejecutivo en compensación de lo cual era el poder judicial el único

competente para conocer y resolver de suspensiones o remociones. Sus sentencias se

publicaban en periódico oficial en función de cuya fecha se concedía un plazo de dos años

para plantear la revisión de la decisión apoyando el pedido en documentos justificativos,

no obstante, su ejecución no se suspendía en favor del Fisco, no cabía fuero y respecto de

ésta únicamente procedía el Recurso de Queja ante la Corte Suprema, de esta manera la

norma garantizaba un debido proceso y con ello el derecho a la defensa, en las

condiciones propias de la época. Las responsabilidades eran de tres tipos: penal (indicios

de falsedad o delito); pecuniaria (alcances de cuentas cobrados al responsable); y, legal

(para empleados que incurran en mora de presentar cuentas serían destituidos, suspensos

en sus derechos de ciudadanía o reducidos a prisión hasta que las presenten, esta

responsabilidad alcanzaba inclusive a los herederos y culminaba con la rendición de un

tercero a costa del moroso).

Conforme se señaló en párrafos anteriores, en el año de 1927, posterior a la Revolución

Juliana de 1925, durante la Presidencia del Doctor Isidro Ayora quien, en ejercicio de

atribuciones supremas dentro de su gobierno interino, en el afán de reorganizar la

contabilidad e intervención fiscal, crear la Contraloría y acoger el informe presentado por

la Comisión de expertos financieros, presidida por el Profesor Edwin Walter Kemmerer9

encargada de diseñar un plan integral de reforma del Estado, cuyo eje central era la

política monetaria y la modernización administrativa del aparato público, expidió la Ley

Orgánica de Hacienda10, con la figura institucional de la Contraloría General sustituyendo

9 KEMMERER Edwin Walter, nació en Scranton, Pennsylvania, en 1875. Se graduó de Doctor en Filosofía,

Economía y Finanzas en las Universidades de Wesleyan y Cornell. Autor de Modern Currency Reforms, The ABC of the Federal Reserve System, Money and Prices, High Prices and Deflation. Falleció en Princeton, New Jersey, en 1945, a los 70 años.

(22)

11

al régimen anterior de Contraloría General y Tribunales de Cuentas, no obstante, esta Ley,

luego de considerables reformas fue sustituida por la de 1928 que a su vez contó con una

significativa vigencia de 47 años. La elección del Contralor General del Estado y

Subcontralor, estuvo a cargo del poder legislativo de la terna enviada por el Ejecutivo11,

de esta manera la Constitución Política de la República del Ecuador de 1929 estipula

dentro de la vida constitucional la creación de la Contraloría General del Estado

determinado las condiciones para la elección del Contralor y Subcontralor. El primer

Contralor de la Nación fue el norteamericano James H. Edwars, que había actuado en la

referida Misión.12 En esta segunda Ley el control de los recursos públicos se instrumentó

a través de la atribución otorgada a la Contraloría de realizar “examen de cuentas y fiscalización de las mismas”, ampliándose el margen de atribuciones de control a cada

una de las entidades y reservándose para la Contraloría la potestad de intervenir con

posterioridad, mediante exámenes especiales y auditorías.

Bajo este régimen jurídico, la Contraloría General del Estado se constituyó como “Oficina

de Contabilidad e Intervención Fiscal”, independiente de cualquier Ministerio,

Departamento u Oficina del poder Ejecutivo, poseía amplias facultades para intervenir en

materia de control gubernamental tanto en la etapa previa como posterior al gasto, en el

primer caso a través de pronunciamientos previos o actuaciones concurrentes, observando

la legalidad y conveniencia de los gastos; y, en el segundo a través del examen de cuentas

e información financiera que por disposición legal le eran presentados, cuya atención

focal en el análisis se limitaba a las cuentas presentadas por el “rindente” y no se dirigía

hacia la entidad u organismo en relación al cumplimiento de sus objetivos y propósitos

institucionales, por lo que sus resultados estaban encaminados únicamente a determinar

o eximir de una responsabilidad al citado “rindente” a cargo de los recursos públicos.

Las responsabilidades estaban dadas en función de dos componentes, la observancia de

normas tributarias de parte de los particulares, al carecer de una ley tributaria especial; y,

el denominado de “incorrecciones” de los servidores, éste último con el agregado de que

en el caso de existir indicios de responsabilidad penal el funcionario o empleado sería

destituido de su cargo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa,

estableciendo de esta manera tres tipos de responsabilidades independientes una de otra.

11 Constitución Política de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 138 de 26 de marzo de 1929,

Artículo 50 número 5.

(23)

12

La falta de pago de multas, motivaban su cobro a través de la retención del sueldo del

servidor o la ejecución coactiva.

La Constitución del Ecuador de 1929, emulando a la de 1906, incluye entre las Facultades

del Consejo de Estado13 que estaba integrado por el Presidente de la Corte Suprema, quien

los preside; dos Senadores y dos Diputados; Procurador General de la Nación; Decano de

la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central; Inspector General del Ejército;

Contralor General; Un Representante de la Educación Pública; y de un ciudadano que

reuna las condiciones para Senador; la de conocer y resolver las cuestiones Contencioso

Administrativas y luego la Constitución de 1945 asigna éstas atribuciones al Tribunal de

Garantías Constitucionales suprimiendo al citado Consejo de Estado; no obstante en su

artículo 145 al determinar que el Contralor General del Estado será designado por el

Congreso señala: “El Contralor General de la Nación, en cuanto juzga y falla las cuentas

de los rindentes, desempeña función judicial; y esta función y las otras que le competen

serán determinadas en las respectivas leyes.”, distorsionando el desarrollo de lo

contencioso administrativo y con ello atentando contra el principio de seguridad jurídica,

dando a entender que los pronunciamiento del Contralor tienen el carácter judicial y no

administrativo. Para el año de 1960 se creó el Tribunal Fiscal, órgano competente para

conocer las impugnaciones de los actos emitidos por la Contraloría y en el año de 1967

la Constitución de la República establece los Tribunales de lo Contencioso

Administrativo a cargo de conocer y resolver cuestiones tanto contencioso

administrativas como tributarias.

La posterior expedición de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa14 en el

año de 1968 conjuntamente con sus reformas y la expedición de Decretos Ejecutivos,

aclaran la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para conocer las

impugnaciones a la Resoluciones de la Contraloría, trasladando de manera definitiva la

misma desde el Tribunal Fiscal con lo cual además se introdujeron modificaciones en la

Ley de Hacienda implantando el criterio de que los actos administrativos en los que se

establezcan responsabilidades de carácter civil o administrativo por la Contraloría

General del Estado revisten un carácter meramente administrativo y no judicial, criterio

que además se consolidó en el año de 1975 con la expedición del Código Tributario que

13 Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 117 número 10.

(24)

13

a su vez deroga al Código Fiscal. En lo que corresponde a los informes con indicios de

responsabilidad penal por su naturaleza no cabía su impugnación ni tampoco de los

informes de Auditoría de o Exámenes Especiales.

1.3. El control gubernamental con la variación de ingresos del Ecuador y la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

Luego de 47 años de vigencia de la Ley Orgánica de Hacienda de 1928, es que el Ecuador

vivió una significativa variación de sus ingresos con el inicio de la exportación de petróleo

y paradójicamente también con el incremento de la deuda externa, lo cual demandaba una

actualización legislativa que fue plasmada en la Ley Orgánica de Administración

Financiera y Control (LOAFYC)15 de 1977, destacando que pese al importante avance en

materia de planificación con la Junta Nacional de Planificación y Coordinación

Económica, no incorporó los sistemas de planificación y nacional de proyectos, no

obstante en cuanto al procedimiento de responsabilidades en concordancia con la

Constitución Política del Ecuador que garantizaba el principio de presunción de inocencia

y con el derecho a la defensa, incorpora el principio de “presunción de corrección” en el

artículo 325, según el cual, "se presume legalmente que las operaciones y actividades

llevadas a cabo por las entidades y organismos y por sus servidores, sujetos a esta ley,

son confiables y correctas, a menos que haya precedido declaratoria de responsabilidad

por parte de la Contraloría. – No será necesario revelar o eximir formalmente de

responsabilidades a las entidades y organismos ni a sus servidores, con excepción de los

casos en los cuales han sido declarados responsables de irregularidades, perjuicios y

desviaciones, por la Contraloría General”.

Concomitantemente a lo señalado, en materia de responsabilidades de servidores

públicos, las diferentes Constituciones han recogido estos criterios como el que se

desarrolla también en la que corresponde al año de 196716 que expresamente en su artículo

27, disponía: “El Estado y más entidades de derecho público y las entidades semipúblicas

harán efectiva la responsabilidad de sus funcionarios o empleados que por dolo o culpa

15 Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, publicada en el Registro Oficial No. 337 de 16 de

Mayo de 1977.

16 Constitución Política del Estado Ecuatoriano, Registro Oficial No. 133 de 25 de mayo de 1967,

(25)

14

grave, hubieren perjudicado al Estado o a los particulares. La responsabilidad penal de

tales funcionarios y empleados será establecida por los jueces competentes"; en

consecuencia, la LOAFYC realiza una clasificación de las responsabilidades partiendo de

la principal y subsidiaria; individual y solidaria; administrativa; civil y penal precisando

las circunstancias generadoras de cada una de ellas y finalmente se desarrolla la

institución de los Recursos así como las instituciones de la caducidad y la prescripción en

búsqueda de “(…) equilibrar las opciones entre el órgano contralor y el sujeto pasivo del

control, con el objeto de llegar, en lo posible, a la realidad de la justicia; por su parte,

la institución de la caducidad y prescripción pretende, de un lado, lograr que las

personas sujetas al control tengan certeza sobre su situación jurídica, dentro de un

período razonable y preciso de tiempo y, por otro, incentivar a que las acciones de

control se apliquen con agilidad y oportunidad, dentro de los plazos que la nueva ley ha

reducido prudencialmente con esta finalidad”17

La LOAFYC establece dos ámbitos de control: el interno en el que cada entidad pública

y entidades de derecho privado que reciben subvenciones estatales está obligada a

establecer y aplicar su control de gestión financiera aplicando normas de control previo;

y, el externo como facultad privativa de la Contraloría que se efectúa después de

realizadas las operaciones administrativas y financieras y se fundamenta en: exámenes

especiales y la auditoría financiera.

Durante la vigencia de la LOAFYC en 1998 se aprobó la última Carta Política18 del siglo

XX que sus artículos 211 y 212 ratifica a la Contraloría General del Estado como

organismo técnico superior de control, con autonomía administrativa, presupuestaria y

financiera, dotada de facultad regulatoria para el cumplimiento de sus funciones; con la

potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e

indicios de responsabilidad penal debiendo efectuar el seguimiento permanente y

oportuno para asegurar el cumplimiento de sus disposiciones y controles y

concomitantemente el artículo 23 números 26 y 27 a la seguridad jurídica como parte de

los derechos civiles a garantizarse en favor de las personas, denotando la existencia de

normas legales y constitucionales que dotaban de garantías a los administrados.

17 LOAFYC, introducción.

18 Constitución Política de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 1 de 11 de agosto de 1998,

(26)

15

Finalmente, y luego de 25 años de vigencia de la LOAFYC, ésta fue derogada tácitamente

por la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado19 la cual se halla vigente hasta

la presente fecha no obstante la promulgación de la Constitución de la República del

Ecuador20 en el año 2008, siendo materia de puntuales reformas.

En este contexto, la evolución del control gubernamental en la historia constitucional del

Ecuador, ha sido fortalecida a través de sus instituciones jurídicas tales como la caducidad

y la prescripción; deviniendo en una obligatoria separación de funciones que en un punto

de la historia generaron concepciones inclusive erradas sobre el real alcance en la gestión

del órgano de control el cual si bien posee entre sus facultades las de determinar

responsabilidades administrativas y civil culposa, e indicios de responsabilidad penal en

el uso de recursos públicos, ello no implica el ejercicio de la jurisdicción; sin embargo,

sus actuaciones a través de los correspondientes procedimientos administrativos deben

ser respetuosas de las reglas del debido proceso, producto del cual se genera un acto de

determinación de responsabilidades susceptible de ser impugnado vía administrativa o

judicial.

Es importante destacar que siendo parte de los orígenes del control, existe una

fundamental diferencia entre el fin que éste perseguía en la época de la Colonia, que fue

el control de la recaudación de los tributos a favor de la Corno; para luego encaminarse

en el control de la gestión gubernamental de la administración pública orientada hacia el

cumplimiento de los planes y objetivos de la entidad u organismo; y consecuentemente

sus fines dejaron de encaminarse únicamente a determinar o eximir de una

responsabilidad al servidor público a cargo de los recursos públicos, de allí la necesidad

de que éstos importantes avances en materia de control sean evaluados a la luz del análisis

de caso, amparado por el marco jurídico constitucional y legal vigente a esta fecha,

relativos respectivamente a la seguridad jurídica y confianza legítima, al debido

procedimiento administrativo; y, a las garantías que en su tramitación deben asegurarse,

prevén los principios y derechos que la administración pública está obligada a observar

en todo procedimiento.

19 Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, Suplemento del Registro Oficial No. 595 de 12 de

junio de 2002.

20 Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008,

(27)

16 EPÍGRAFE II

2. DEBIDO PROCESO PARA LA PREDETERMINACIÓN Y

DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, CIVILES E INDICIOS DE RESPONSABILIDAD PENALES.

2.1. Del debido proceso y la responsabilidad.

El debido proceso como derecho fundamental y como derecho humano, históricamente

tiene sus orígenes que datan de la Carta Magna de 1215 que los barones ingleses logran

firme el Monarca Juan sin Tierra, ante su inconformidad por los abusos que sufrieron, en

la que se reconoce: “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado

de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su

rango de cualquier otra forma, ni se usará la fuerza contra él, ni se enviará a otros que

lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del

reino”.

En 1789 la Revolución Francesa con su Declaración de Derechos del Hombre y del

Ciudadano refieren a esta garantía en su artículo 7; además, el fenómeno de la

Independencia de Estados Unidos y su Quinta Enmienda Constitucional de 1787; y, la

Constitucionalización de las garantías procesales a partir de la Segunda Guerra Mundial.

Estos fenómenos históricos fueron el antecedente del nacimiento de la Convención

Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) del año 1969, que entra en vigor

el 18 de julio de 1978 (hace 39 años) la cual expresamente en el artículo 8 hace referencia

al conjunto de garantías judiciales traducidas en lo que se ha denominado debido proceso,

que tuvo impacto en las reformas constitucionales que se dieron en nuestra región de

Latinoamérica en 1980 y 1990.

Es así que el desarrollo jurisprudencial del debido proceso y sus garantías en la Corte

Interamericana de Derechos Humanos se destaca por diferentes juristas por su ampliación

y extensión, teniendo una influencia en su progresividad, renovándolo y reforzándolo

puesto que se ha dado un fenómeno de expansión ya que inicialmente solamente estaba

pensado para el proceso penal, pero éstas se han ido expandiendo a otros procedimientos

(28)

17

Por lo indicado, el concepto de debido proceso obedece al tipo de sociedad en la que los

individuos se desenvuelven, debido a que cada país tiene sus propias prácticas y su propio

contexto, cada sociedad lo precisa de forma diferente.

El Maestro Rafael Oyarte, señala que uno de los aspectos fundamentales que constituyen

la denominada constitucionalización del Derecho, es la inclusión de los principios del

constitucionalismo y el contenido constitucional en todas las demás ramas jurídicas21

Nuestra Constitución de la República del Ecuador, vigente desde el 2008, concibe al

debido proceso dentro del catálogo de los derechos de protección que asegura el derecho

de exigir de cualquier autoridad pública judicial o administrativa la observancia de las

garantías previstas en la misma, en los instrumentos internacionales y en las leyes dentro

de los procesos y procedimientos en los que se determinen derechos y obligaciones de

cualquier orden del ser humano que se encuentre en el territorio Ecuatoriano,

comprendiendo a su vez varios derechos y garantías.

Para Arturo Hoyos, a través del debido proceso "debe asegurarse a las partes

oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la

ley, independiente e imparcial de pronunciarse respecto de las pretensiones y

manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el

objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los

medios de impugnación consagrados por la ley contra resoluciones judiciales motivadas

y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente

sus derechos"22. En este sentido, Carlos Bernal Pulido manifiesta que de la extensa lista

de derechos fundamentales contenidos en las constituciones actuales, se podría reducir a

cinco los derechos fundamentales generales, estos son: el derecho general de libertad, el

de igualdad, el de protección, el de organización y el del debido proceso23, denotando la

importancia del derecho constitucional del debido proceso como presupuesto para la

realización de otros derechos fundamentales, no obstante su interdependencia de aquellos

conforme lo determina el artículo 11 número 6 de la Constitución de la República.

21 Rafael OYARTE, Debido Proceso, Quito, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2016, p.

5

22 Citado por Miguel HERNÁNDEZ TERÁN en "El Debido Proceso en el Marco de la Nueva Constitución

Política, opúsculo, "Debido Proceso y Razonamiento Judicial", página 13.

23 Carlos BERNAL PULIDO, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005,

(29)

18

Los instrumentos internacionales que desarrollan los derechos humanos, forman parte del

bloque de constitucionalidad por expresa disposición de los artículos 10 y 11 número 3

de la Constitución de la República, conteniendo normas y garantías que versan sobre el

debido proceso. No obstante, es de destacar que el Ecuador, a través de su Constitución,

ha establecido que el debido proceso está concebido como un conjunto de derechos y

garantías en todo proceso y no solamente en el penal en donde tuvo sus orígenes ésta

institución y del que se entregó un aporte fundamental, extendiéndose a todas las ramas

jurídicas conforme expresamente lo dispone el inciso primero del artículo 76 inciso

primero.

El legislador constitucional ecuatoriano, en el artículo 169 de la Constitución de la

República ha determinado que el sistema procesal es un medio para la realización de la

justicia y habilita para que la Ley a través de sus normas hagan efectivas las garantías del

debido proceso por lo que éstas se hallan desarrolladas en sus diferentes áreas: en el

Código Integral Penal (penal); Código General de Procesos (civil, laboral, contencioso);

Código Orgánico Administrativo (administrativo) además de la diferentes leyes que rigen

la administración pública como la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, por

ello el debido proceso es de observancia en todo proceso, no solo penal o solamente

jurisdiccional sino también en el procedimiento administrativo.

Fue la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que, jurisprudencialmente, hizo

expresamente extensivas esas normas del debido proceso a los procedimientos

administrativos24:

“124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido

estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias

procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales

dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.

125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y

24 Rafael OYARTE, Debido Proceso, Quito, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2016, p.

(30)

19

obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal

como en todos estos otros órdenes.”25

Ahora bien, en materia de control gubernamental éste también comporta la determinación

de responsabilidades cuyo origen se da desde el momento mismo en que los servidores

públicos se posesionan de los cargos, asumiendo obligaciones legales cuyo

incumplimiento acarrea responsabilidades como forma de precautelar el orden

administrativo en tanto ejerce funciones constitucionalmente y legalmente reguladas. Por

ello, la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 233 señala: “Ninguna

servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados

en el ejercicio de sus funciones o por omisiones, y serán responsable administrativa, civil

y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.”,

distinguiendo de esta manera los tres tipos de responsabilidad: administrativa, civil y

penal.

Concomitantemente, en el artículo 211 de la Constitución ibídem establece que la

Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado de control de la

utilización de los recursos estatales y la consecución de los objetivos de las instituciones

del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos

públicos, como parte de la Función de Transparencia y Control Social.

Si bien el control gubernamental se afianza en la obligación que tiene el Estado de cumplir

sus obligaciones constitucionales, a través de la gestión de sus servidores públicos

organizados en entidades a las que asigna recursos públicos y también en aquellas de

derecho privado que administran tales recursos públicos; lo ejerce a través de la

Contraloría General del Estado cuyo objetivo primordial por ende es garantizar que las

atribuciones y objetivos del Estado a través de los deberes y obligaciones de sus

servidores, sean cumplidos a cabalidad y solamente complementariamente establecer

responsabilidades

El control gubernamental se halla bajo la responsabilidad de la Contraloría General del

Estado la cual dirige el sistema de control administrativo que se compone de auditoría

25 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena y otros vs Panamá. Sentencia de 2 de febrero

(31)

20

interna, externa y del control interno de las entidades del sector público y de las entidades

privadas que dispongan de recursos públicos; además, ejerce la determinación de

responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal,

relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su ámbito de control en la utilización

de recursos estatales.

La facultad correctiva tiene fundamento en el principio de seguridad jurídica, legalidad y

debido proceso, englobados en el principio de juridicidad y desarrollados a nivel

normativo en lo esencial en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, su

Reglamento de aplicación y Reglamento de Determinación de Responsabilidades,

enfatizando que esta actividad administrativa se halla excluida del Código Orgánico

Administrativo26 por expresa disposición de sus artículos 134 y 261.

En este orden de ideas, siendo que la acción de control está orientada a prevenir o corregir

el riesgo o la consecuencia de este y aumentar las posibilidades de que los objetivos y

metas institucionales se alcancen es importante establecer la trascendencia de la palabra

responsabilidad; para lo cual a continuación de citan algunos de los conceptos:

El término responsabilidad proviene del latín sponsor, que significa “el que se obliga”,

y de responderé, prometer, merecer, pagar. Esto significa que una persona es responsable

cuando sus actos impliquen una infracción a la norma jurídica, por lo que está obligada a

responder por las consecuencias que originen esos actos, y que de acuerdo con el orden

jurídico es susceptible de ser sancionada.27

Responsabilidad es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o por otro, la

pérdida causada, el mal inferido o el daño irrogado, ocasionados por la culpa u otra causa.-

La obligación y la responsabilidad son términos que se usan frecuente e indistintamente

en el lenguaje común; conviene por lo tanto, hacer una precisión conceptual para discernir

y diferenciar el significado de cada uno, en razón de que su connotación jurídica es

distinta.- La obligación constituye el deber a cumplirse, mientras que la responsabilidad,

para efectos de este manual, es la desviación ocasionada por la acción u omisión en la que

26 Código Orgánico Administrativo, Registro Oficial Suplemento No. 31 de 7 de julio de 2017, vigente un

año después.

27 Santiago NIETO, Yamile MEDINA, El control externo y la responsabilidad de los servidores públicos del

(32)

21

incurren los servidores al ocupar un cargo en una entidad pública determinada, sea que se

encuentren en su desempeño o hayan dejado de hacerlo.28

Según Daniel Marquez la responsabilidad es un vocablo malentendido en el campo

normativo, en ocasiones se le confunde con la culpabilidad o con la imputabilidad. Sin

embargo, la responsabilidad es la situación en la que se encuentra un individuo imputable

para dar cuenta a la sociedad de responder por sus actos. Solo son responsables jurídicamente quienes tienen la obligación legal de responder por un acto. La responsabilidad establece una relación entre el sujeto y el Estado, pues a través del orden

jurídico éste establece que aquel tiene la obligación de realizar determinada conducta.29

Por lo señalado, el incumplimiento de las obligaciones produce un resultado antijurídico

ocasionando la culpabilidad del obligado a través de la determinación de

responsabilidades las cuales son de potestad exclusiva de la Contraloría General del

Estado a base de los resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o

informes.

2.2. Predeterminación y determinación de responsabilidades.

Para dar inicio a la predeterminación de responsabilidades se debe contar con un el

informe de auditoría gubernamental, el cual debe ser tramitado desde la emisión de la

orden de trabajo de la auditoría, hasta la aprobación del informe en un término máximo de 180 días improrrogables, de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, reformado por el artículo 13 de la Ley No.

0 (reformatoria al Código Orgánico Integral Penal), publicada en el Registro Oficial

Suplemento No. 598 de 30 de septiembre de 2015.

Contando el informe debidamente aprobado, el trámite de predeterminación de

responsabilidades está a cargo de la Dirección Nacional de Predeterminación de

Responsabilidades a cargo de la notificación de los oficios de predeterminación de

responsabilidades administrativas, glosa u orden de reintegro a efectos de que el sujeto

de control presente los descargos de los que se considere asistido; en un plazo

improrrogable de 30 días, cuando se trate de sanciones administrativas; de 60 días, cuando

(33)

22

se trate de predeterminación de glosas; o, de 90 días, cuando se trate de órdenes de

reintegro, así correspondiente pago o solicitud de reconsideración; vencido el cual, el

expediente es remitido a la Dirección Nacional de Responsabilidades en donde inicia la

determinación, conforme se verá más adelante en cada una de las clases de

responsabilidades.

El procedimiento para la determinación de responsabilidades involucra que las mismas

se originen en informes de auditoría gubernamental en observancia de los principios de

presunción de legitimidad.

2.3. Clasificación de las responsabilidades. 2.3.1. Clasificación por sujetos.

En atención a los sujetos de responsabilidad, se segmentan en dos grupos:

a) Responsabilidad principal y subsidiaria (Artículo 43 LOCGE), en la que el responsable principal está obligado en primer término a dar, hacer o no hacer una cosa por causa de

la determinación de responsabilidad; a su vez, la responsabilidad subsidiaria implica que

la persona queda obligada en caso de que el responsable principal incumpla lo suyo quien

goza del beneficio de orden u excusión; que, en los términos establecidos en el artículo

2259 del Código Civil ecuatoriano corresponde a exigir que, antes de procederse con el

responsable subsidiario, se persiga la deuda en los bienes del principal; y,

b) Responsabilidad directa y solidaria (Artículo 42 y 44 LOCGE), en la que la directa recae inmediatamente o en primer término sobre la persona que por razones de su cargo,

incumple determinada actuación u obligación directamente; por lo que la solidaria se halla

en correspondencia a lo establecido por el Código Civil Ecuatoriano (Artículo 1527) que

señala que las obligaciones de los responsables solidarios son indivisibles; recaen “in

solidum” sobre dos o más personas en función de que las mismas han actuado como

coautoras de la acción, inacción u omisión administrativa que la origine que ha producido

(34)

23 2.3.2. Clasificación por su objeto.

Las responsabilidades por su objeto se clasifican en:

a) Administrativas (Art. 45 LOCGE) que se establecen en base al análisis documentado del grado de inobservancia de las disposiciones relativas al asunto de que se trate y sobre el incumplimiento de las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les

competen por razón de su cargo o de las estipulaciones contractuales, sin determinar de

manera puntual en función de casos específicos la sanción que a cada uno le corresponde

aplicar, limitándose a enunciar la inobservancia de normas legales, sin una adecuada

graduación.

La autoridad competente para la ejecución de las sanciones administrativas de destitución

y multa o “ambas conjuntamente” es la autoridad nominadora de la entidad auditada ha

pedido del Contralor General del Estado, en observancia del artículo 48 de la LOCGE; y,

caso de falta de ejecución de ésta serán impuestas y ejecutadas por la Contraloría General

del Estado.

Por lo señalado, no se puede dejar de lado el análisis de lo gravoso que resulta la

determinación de una responsabilidad administrativa que al mismo tiempo conlleve la

destitución y también el establecimiento de una multa, considerando el alcance de la

primera que aparte de la sanción moral pública evidentemente lleva implícita la privación

inmediata de ingresos para el servidor público, adicionalmente, en los términos

establecidos en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Servicio Público, tiene como efecto

el impedimento para el reingreso al sector público en un período de dos años, contados

desde la fecha de su destitución, pero que además su reingreso no podrá darse a la

institución del Estado, de la que fue destituido.

Dicho impedimento se materializa con la notificación al Ministerio de Trabajo, dentro de

la fase de ejecución de la responsabilidad administrativa de destitución en la cual se ha

generado incertidumbres sobre la necesidad de ventilar previamente un sumario

administrativo ya sea a cargo de la institución auditada o del Ministerio de Trabajo, en

los términos establecidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Servicio Público o en su

defecto no hacerlo, según el inciso final del artículo 48 de la Ley Orgánica de la

Contraloría General del Estado que dispone que para la imposición de sanciones

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