UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRALORA PARA
PREDETERMINAR Y DETERMINAR RESPONSABILIDADES FRENTE A LOS
DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS
SERVIDORES PÚBLICOS”
AUTORA: AB. CASTAÑEDA GOYES RITHA PAOLA
TUTORA: AB. HUERA CASTRO DENISSE ELIZABETH, MG.
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Abogada RITHA PAOLA CASTAÑEDA GOYES, estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el
tema “LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRALORA PARA
PREDETERMINAR Y DETERMINAR RESPONSABILIDADES FRENTE A LOS DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes -UNIANDES-, por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, noviembre de 2019
_______________________________
Ab. Denisse Huera Castro Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, RITHA PAOLA CASTAÑEDA GOYES, estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de
MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva
responsabilidad.
Ambato, noviembre de 2019
_______________________________
Ab. Ritha Paola Castañeda Goyes
CI. 0603117714
DERECHOS DE AUTORA
Yo, Ritha Paola Castañeda Goyes, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del artículo 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma
de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El Patrimonio de la
UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella”.
Ambato, noviembre de 2019
_______________________________
Ab. Ritha Paola Castañeda Goyes
CI. 0603117714
DEDICATORIA
El presente trabajo dedico con mucho cariño y respeto a mi
querido compañero de vida Franklin y a nuestros tesoros
Raquel y Andrés, fuente de permanente inspiración y
AGRADECIMIENTO
Un profundo agradecimiento a la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, sus docentes de la Maestría en
Derecho Constitucional y de manera particular a la
Magíster Denisse Huera Castro, por su esmero, dedicación
RESUMEN
La investigación aporta en calidad de análisis crítico constitucional y como objetivo
central, la correcta aplicación jurídica administrativa para predeterminar y determinar
responsabilidades sustentadas en el Informe de Auditoria aprobado fuera de los plazos
que contempla la ley por parte de la Contraloría General del Estado. Se fundamenta
jurídica y doctrinariamente el proceso a agotarse para la predeterminación y
determinación de responsabilidades administrativas, civiles e indicios de responsabilidad
penales.
Dentro de la parte metodológica como técnica de investigación, se analiza un caso
práctico, a fin de evidenciar la vulneración del derecho a la seguridad jurídica en el
establecimiento de una responsabilidad administrativa en contra del servidor público; se
establecen las bases de un documento de análisis crítico constitucional sobre el debido
proceso y la seguridad jurídica en la administración contralora para predeterminar y
determinar responsabilidades sustentada en el Informe de Auditoria. Son adoptados
estudios descriptivos, explicativos, estudio de caso y asumen métodos científicos de
expertos, histórico-lógico, análisis y síntesis fuentes de información.
Se concluye en la parte propositiva con la elaboración de un documento de análisis crítico
constitucional sobre la correcta aplicación jurídica administrativa para predeterminar y
determinar responsabilidades por parte de la Contraloría General del Estado para evitar
la vulneración de los derechos del debido proceso y la seguridad jurídica de los servidores
ABSTRACT
This research contributes as a constitutional critical analysis and as a central objective,
the correct administrative legal application to predetermine and determine responsibilities
based on the Audit Report approved outside the deadlines established by law by the
Comptroller General of the State. The process to be exhausted is legally and doctrinally
founded for the predetermination and determination of administrative responsibilities,
civil and criminal liability indications.
Within the methodological part as a research technique, a practical case is analyzed, in
order to demonstrate the violation of the right to legal security in the establishment of an
administrative responsibility against the public servant; The foundations of a
constitutional critical analysis document on due process and legal certainty in the
comptroller administration are established to predetermine and determine responsibilities
supported in the Audit Report. Descriptive, explanatory studies, case studies and
scientific methods of experts, historical-logic, analysis and synthesis sources of
information are adopted.
It is concluded in the propositive part with the elaboration of a document of critical
constitutional analysis on the correct administrative legal application to predetermine and
determine responsibilities on the part of the Comptroller General of the State to avoid the
INDICE
PORTADA
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
INDICE
a) TEMA: ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA. ... 2
d) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 6
e) OBJETIVOS ... 7
OBJETIVO GENERAL ... 7
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 7
f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 8
EPÍGRAFE I ... 8
1. EL CONTROL GUBERNAMENTAL EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR ... 8
1.1. Sus orígenes y la colonia. ... 8
1.2. El control gubernamental y la vida Republicana. ... 10
1.3. El control gubernamental con la variación de ingresos del Ecuador y la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. ... 13
2. DEBIDO PROCESO PARA LA PREDETERMINACIÓN Y DETERMINACIÓN
DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, CIVILES E INDICIOS DE
RESPONSABILIDAD PENALES. ... 16
2.1. Del debido proceso y la responsabilidad. ... 16
2.2. Predeterminación y determinación de responsabilidades. ... 21
2.3. Clasificación de las responsabilidades. ... 22
2.3.1. Clasificación por sujetos. ... 22
2.3.2. Clasificación por su objeto. ... 23
EPÍGRAFE III... 29
3. DERECHO A LA DEFENSA FRENTE A LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES - IMPUGNACIÓN ADMINISTRATIVA, RECURSOS JURISDICCIONALES. ... 29
g) METODOLOGÍA ... 32
Tipos de estudios adoptados ... 32
Métodos científicos adoptados ... 33
Técnica ... 34
Análisis del caso práctico que sustenta la investigación ... 37
Conclusiones del Análisis de Caso Práctico ... 41
h) PROPUESTA ... 42
Antecedentes ... 42
Desarrollo de la Propuesta ... 43
i) CONCLUSIONES ... 46
j) REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 a) TEMA:
“LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRALORA PARA
PREDETERMINAR Y DETERMINAR RESPONSABILIDADES FRENTE A LOS
DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS
SERVIDORES PÚBLICOS”
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
Se precisa aclarar y explicitar la problematización en la presente investigación en cuanto
al grado de afectación social, impacto negativo de la incorrecta aplicación jurídica
administrativa para predeterminar y determinar responsabilidades frente a los derechos
del debido proceso y la seguridad jurídica de los servidores públicos.
Corresponde a la administración contralora, el ejercicio de control de los recursos
estatales, así como de la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de
las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos. Todo ello,
se realiza a través de la auditoría interna y externa, se determina responsabilidades
administrativas, civiles e indicios de responsabilidad penal siempre observando un debido
proceso establecidos en el ordenamiento jurídico del Ecuador.
Por ello, la afectación social surge, en función de que el órgano de control, violentando
el debido proceso y la seguridad jurídica en los procedimientos agotados para la
determinación de esas responsabilidades, -y obviando derechos constitucionales que
asisten a servidores públicos y eventualmente las personas naturales-, que no siendo
servidores públicos hayan intervenido en la disposición de recursos públicos. Significa
que, no está a disposición de juristas y la ciudadanía en general, un estudio de caso a nivel
constitucional que brinde un soporte legal en esta materia.
Y es que, la oportunidad de asumir este trabajo reside en que, las investigaciones
ejecutadas, no han contado con casos puntuales en los que la Corte Constitucional se haya
pronunciado sobre la vulneración de los derechos constitucionales.
Se puede afirmar de un sesgo de subjetividad existente en estos momentos referido a las
responsabilidades frente a los derechos del debido proceso y la seguridad jurídica de los
2
control, no ha respetado los procedimientos administrativos establecidos en sus propias
leyes actuando de manera arbitraria y generando incertidumbre durante todo el tiempo en
el que se desarrolla un procedimiento de determinación de responsabilidades, obligando
al servidor a acudir a instancias judiciales y constitucionales para defender sus derechos.
En base al análisis realizado se plantea el siguiente problema: ¿La predeterminación y
determinación de responsabilidades administrativas, civiles culposas e indicios de
responsabilidad penal, atribuibles al servidor público por parte de la Contraloría General
del Estado como órgano de control gubernamental, sustentada en el Informe de Auditoria
aprobado fuera de los plazos que contempla la ley, vulnera los derechos del debido
proceso y la seguridad jurídica?
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.
Se justifica esta investigación, según el modelo formulado por Hernández, Fernández y
Baptista (2006) y su conveniencia, pues el análisis crítico constitucional sobre la correcta
aplicación jurídica administrativa para predeterminar y determinar responsabilidades por
parte de la Contraloría General del Estado evita la vulneración de los derechos procesales
y seguridad jurídica.
El enfoque socioeconómico se expresa, al aportar análisis crítico constitucional que
contribuye a la correcta aplicación jurídica administrativa, ello implica correcta toma de
las decisiones que impactan en la economía, -sea pública o privada-. Por su parte, la
relevancia social de la investigación estriba en el perfeccionamiento de los procesos
jurídicos y procedimientos administrativos y las buenas prácticas a ser aplicadas.
Los actores beneficiados son empresas, instituciones, sean públicas, privadas,
Contraloría, la sociedad en general. Las implicaciones prácticas de esta investigación
residen en el análisis crítico constitucional sobre la correcta aplicación jurídica
administrativa para predeterminar y determinar responsabilidades por parte de la
Contraloría General del Estado
Del valor teórico contenido en esta investigación se cita el propio análisis crítico
constitucional, revelado como herramienta al perfeccionar los procesos jurídicos y
3
Por último, el aporte teórico radica en rellenar el hueco del conocimiento relativo análisis
crítico constitucional que contribuye a la correcta aplicación jurídica administrativa.
La historia constitucional del Ecuador, en lo relacionado con lo que actualmente se
conoce como el organismo encargado del control del uso de recursos estatales, ha
evidenciado el proceso de formación de la Contraloría General del Estado.
La primera etapa, presidida por una autoridad designada por el presidente de la República,
sin autonomía ni independencia; y, en una segunda etapa, designada por el Congreso
Nacional, rindiendo cuentas a éste órgano legislativo y dejando de ser la oficina de
contabilidad de intervención fiscal.
Ello permite se constituya en un organismo superior de control, cuya finalidad es el
control externo de los recursos de las entidades del sector púbico; y, que lo efectúa
mediante el examen posterior de las operaciones financieras y administrativas de cada
entidad. Todo ello, a través de exámenes especiales de auditoría gubernamental, y agotar
procedimientos de determinación de responsabilidades administrativas, civiles e indicios
de responsabilidad penal, de servidores públicos que giran alrededor de la culpa o el dolo.
Como queda escrito. todo esto afianzado en una organización clásica de las tres funciones
del Estado, legislativa, ejecutiva y judicial.
En la actualidad, la vigente Constitución de la República del Ecuador del año 2008, trajo
consigo la creación del denominado quinto poder del Estado, creando la Función de
Transparencia y Control Social. Formada ésta por el Consejo de Participación Ciudadana
y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las
superintendencias1. Hoy, por expresa disposición Constitucional, es el citado Consejo el
órgano encargado de designar, al Contralor General del Estado luego del correspondiente
proceso de selección.
En este contexto, por expresa disposición del artículo 211 del Constitución Ibidem, la
Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control del uso de
los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y
de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.
4
Es preciso destacar que, esta disposición fue trastocada a través de la enmienda
constitucional publicada en el Registro Oficial Suplemento 653 de 21 de diciembre de
2015 en la que se dispuso la supresión de la frase: “y la consecución de los objetivos de
las instituciones del Estado”2.
La pretensión era limitar su ámbito de acción, desatendiendo el hecho de que las
finalidades técnicas del sistema de control administrativo están encaminadas a verificar
justamente el cumplimiento de los objetivos del Estado mediante procedimientos de
auditoría gubernamental. Sin embrago, la Corte Constitucional, más allá de que no centró
su análisis en lo mencionado, mediante sentencia 010-18-SIN-CC3 de 1 de agosto de
2018, declaró la inconstitucionalidad de la enmienda por la forma en que se aprobó, lo
cual conlleva que a la presente fecha la Contraloría General del Estado mantenga intacta
su atribución constitucional de “ejercer el control de la utilización de recursos estatales,
y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado”.
Asistida por la competencia del control gubernamental, es que corresponde a la
Contraloría General del Estado, la dirección del sistema de control administrativo que se
compone de auditoría interna; la auditoría externa y del control interno de las entidades
del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos; la
determinación de responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de
responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos sujetos a su control, sin perjuicio de
las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado4.
El acto de determinación de responsabilidades debe obedecer a un procedimiento
administrativo previo, respetuoso de los principios básicos garantizados en el orden
constitucional. Se destaca, el derecho al debido proceso y la seguridad jurídica; al
considerar que, si bien por una parte se halla de por medio efectivamente precautelar el
cumplimiento de la visión, misión y objetivos de las instituciones del Estado y uso
efectivo, eficiente y económico de los recursos públicos, por otra parte, los servidores
públicos sujetos de control tienen derecho a que se garantice la estricta observancia del
2 Resolución Legislativa No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 653 de 21 de Diciembre del 2015,
artículo 6.
5
régimen de los términos y plazos dentro de los cuales las autoridades deben pronunciarse
o ejercer su derecho de acción.
Ello impide generar incertidumbre y zozobra con procedimientos administrativos
interminables, más aún, considerando que también dichas autoridades ostentan la calidad
de servidores públicos; y, por lo tanto, también están llamadas a dar cumplimiento al
principio de legalidad, ejerciendo sus funciones y atribuciones en estricta observancia de
la Constitución y la Ley.
Tal realidad, en muchos casos no ha sucedido, motivando que se deban agotar instancias
administrativas ante el mismo órgano de control y jurisdiccionales de impugnación e
inclusive acciones de orden constitucional en procura y defensa del cumplimiento de
derechos constitucionales.
La Corte Constitucional del Ecuador, dentro del caso No. 1897-17-EP, ha conocido la
acción extraordinaria de protección planteada por la Contraloría General del Estado en
contra de la sentencia emitida por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo
de la Corte Nacional de Justicia, la cual, rechazó el Recurso de Casación No. 01237-2016
interpuesto por el mismo organismo de control respecto de la sentencia emitida por el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo con sede en el Distrito Metropolitano de
Quito.
Este Tribunal de lo Contencioso Administrativo, emitió sentencia resolviendo el Recurso
de Plena Jurisdicción o Subjetivo propuesto en contra del Contralor y Procurador General
del Estado, impugnando la Resolución No. 9264, mediante la cual se confirmó la
responsabilidad administrativa culposa No. 11311-DR-SR, correspondiente a una multa
en contra de la Jefe de la Unidad Administrativa de la Empresa Pública de Hidrocarburos
del Ecuador (EP PETROECUADOR – QUITO) y en la que éste órgano judicial aceptó la
demanda, declarando la Nulidad de la Resolución No. 9264 y en consecuencia dejó sin
efecto la multa impuesta como parte del control gubernamental ejercido por la Contraloría
General del Estado.
En tal sentido, la Corte Constitucional del Ecuador emitió la sentencia No.
157-18-SEP-CC, de 25 de abril de 2018, en ejercicio de su competencia de control, respecto a la
constitucionalidad de las actuaciones de los órganos judiciales, realizando un análisis que
6
de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia en el recurso de
Casación No. 01237, vulneró el derecho constitucional a la seguridad jurídica.
Esta interrogante, por cuanto se acusaba la infracción de errónea interpretación de los
artículos 26 y 56 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, respecto de la
caducidad de la facultad de control en el caso de que la Contraloría no apruebe el
respectivo informe de auditoría, dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha
en que se emitió la orden de trabajo correspondiente, es decir perdiendo su facultad de
control, determinado que la Sala de Casación en ejercicio de su potestad de control de
legalidad, emitió un criterio judicial en estricto apego al contenido del artículo 26 – en
ese entonces vigente – de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
Puesto que, al determinar que las actuaciones de la entidad pública de control deben
ejecutarse dentro del plazo previamente establecido en la Ley pertinente, tutelaron la
vigencia del derecho constitucional a la seguridad jurídica, en razón que garantizaron la
previsibilidad de las actuaciones del ente de control, al asegurar que observen la
normativa previa, clara y pública, establecida en la Ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado, resolviendo de esta manera, negar la acción extraordinaria de
protección presentada.5
Con el presente trabajo, se pretende evidenciar el dominio de los conocimientos,
habilidades y desempeños adquiridos durante el desarrollo del programa de Maestría en
Derecho Constitucional, puesto que el estudio del contenido de los diversos instrumentos
jurídicos sobre la materia se efectuará, en lo posible, relacionándolo con la aplicación
práctica de la Corte Constitucional, que se evidencia en la jurisprudencia emitida por este
órgano jurisdiccional constitucional.
d) IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, técnicos,
filosóficos y constitucionales.
5 CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, Sentencia No. 157-18-SEP-CC, dentro del caso No.
7 e) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un documento de análisis crítico constitucional sobre la correcta aplicación
jurídica administrativa para predeterminar y determinar responsabilidades sustentadas en
el Informe de Auditoria aprobado fuera de los plazos que contempla la ley por parte de la
Contraloría General del Estado, que evite la vulneración de los derechos del debido
proceso y la seguridad jurídica de los servidores públicos.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Fundamentar jurídica y doctrinariamente el proceso a agotarse para la
predeterminación y determinación de responsabilidades administrativas, civiles e
indicios de responsabilidad penales por parte del órgano de control
gubernamental.
• Analizar un caso práctico, a fin de evidenciar la vulneración del derecho a la
seguridad jurídica en el establecimiento de una responsabilidad administrativa en
contra del servidor público.
• Establecer las bases de un documento de análisis crítico constitucional sobre el
debido proceso y la seguridad jurídica en la administración contralora para
predeterminar y determinar responsabilidades sustentada en el Informe de
Auditoria, que contribuya a una correcta aplicación jurídica administrativa, que
8
f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPÍGRAFE I
1. EL CONTROL GUBERNAMENTAL EN LA HISTORIA
CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR 1.1. Sus orígenes y la colonia.
Remontándonos a los orígenes históricos, es preciso destacar que siendo que el territorio
de Ecuador formó parte del Imperio Inca del Norte, dada la conquista Española en 1533,
éste vivió la experiencia de la Monarquía Absoluta bajo los reyes de España e incluso
como parte de su experiencia constitucional, participó de sus iniciativas para sustituirla
por la Monarquía Constitucional, destacando así la asistencia a las Cortes de Cádiz, el 24
de septiembre de 1810, a través de sus representantes como parte de las colonias, de José
Mejía Lequerica y el Doctor José Joaquín de Olmedo, a la cual el Doctor Juan Larrea
Olguín se refiere como “la última e inmediata lección que sirvió enormemente en los
balbuceos del constitucionalismo ecuatoriano”6.
Un precedente histórico para la humanidad, acontece justamente en el continente Europeo
del cual forma parte España y de manera específica en el Imperio Francés donde previa
convocatoria a los Estados Generales se instala la Asamblea Nacional Constituyente,
cuyo primer fruto fue la “Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano” el
23 de agosto de 1789, el cual constando de 17 artículos anuncia derechos que le
corresponden al hombre por su naturaleza racional y libre pero a cuyo conocimiento se
accede por medio de la razón humana.
Es así como las normas sobre administración financiera y control en el Ecuador tienen
raíces lejanas en la Legislación de Indias, dictadas por España para el gobierno de
América, durante el período colonial que se extendió hasta parte del siglo XIX y que
giraban en torno al concepto de las “cajas reales”, arcas de la corona en donde se
depositaban recursos financieros provistos de seguridad y administración a cargo de tres
oficiales reales, tesorero, contador y factor encargados de la recaudación, custodia,
desembolso y registro. Por otra parte, las Juntas de Hacienda constituían cuerpos
9
colegiados que velaban por el aumento de la real hacienda y su mejor administración; y,
a su vez como órganos de control se encontraban los Tribunales de Contadores o de
Cuentas a cargo del juzgamiento e intervención de las cuentas en base a los libros de los
oficiales reales y de cobrar y hacer cobrar los alcances, reconociéndose la posibilidad de
apelar de sus decisiones ante un Tribunal Superior de Jueces Oidores en primera y
segunda instancia e inclusive una tercer instancia ante el Monarca Español, es decir la
rendición de cuentas en la colonia implícitamente reconocía el derecho a la defensa y con
éste el de recurrir ante una autoridad distinta de la que emitió la resolución. Se resalta el
hecho de que los análisis se limitaban a la revisión de cuentas, por lo tanto, aquello se
reducía a la entrada y salida de caudales.
En la Real Audiencia de Quito hubo Cajas Reales en Quito, Guayaquil, Loja Zamora y
en Minas de Zaruma y debían presentar sus cuentas al Distrito de la Real Audiencia de
Lima. En las cajas Reales se depositaban los caudales de los impuestos como la alcabala
general y la alcabala especial o de vivienda, el impuesto “de indios”, los diezmos, los
quintos reales, entre otros.7
De esta manera, las instituciones jurídicas de rendición de cuentas que rigieron la época
colonial, constituyeron aprendizajes para la posterior vida independiente del territorio
ecuatoriano que paralelo a su integración en la Gran Colombia ya contó con las Leyes
Orgánicas de Hacienda dictadas en 1821 y 1824; y, a posterior una vez desarrollada la
Asamblea de Riobamba que nos dio la primera Constitución del Ecuador el 11 de
septiembre de 1830, se dieron variadas reformas a la Ley Orgánica de Hacienda.
Juan Larrea Olguín destaca: “A veces acentuamos más las diferencias y la situación de
inferioridad en que nos hallábamos y hablamos de la Colonia despectivamente, sin poner
realce al hecho de haber integrado un gran imperio. Éramos españoles de América y
españoles de la Península. ¿Qué no había igualdad? Indudablemente aquella fue una
época de grandes desigualdades en todo el mundo; pero al menos había algo en común y
dentro de ese imperio se fue forjando la gran nacionalidad americana; una nacionalidad
poco estructurada, pero en la cual se encuentra el origen del espíritu nacional de estos
países”8.
7 Contraloría General del Estado, El Control Público en el Ecuador, Historia, Desarrollo y Protección,
2018.
10
1.2. El control gubernamental y la vida Republicana.
Solamente aquella Ley Orgánica de Hacienda que correspondió al año de 1863,
sancionada durante la presidencia de García Moreno, rigió un total de 64 años hasta 1927,
destacando en su contenido la creación de un órgano de carácter judicial denominado
Tribunal de Cuentas, para el control de las actividades de la Hacienda, el cual precedía en
orden jerárquico a la Corte Suprema e integrado por cinco Ministros Jueces designados
por el legislativo y el ejecutivo en compensación de lo cual era el poder judicial el único
competente para conocer y resolver de suspensiones o remociones. Sus sentencias se
publicaban en periódico oficial en función de cuya fecha se concedía un plazo de dos años
para plantear la revisión de la decisión apoyando el pedido en documentos justificativos,
no obstante, su ejecución no se suspendía en favor del Fisco, no cabía fuero y respecto de
ésta únicamente procedía el Recurso de Queja ante la Corte Suprema, de esta manera la
norma garantizaba un debido proceso y con ello el derecho a la defensa, en las
condiciones propias de la época. Las responsabilidades eran de tres tipos: penal (indicios
de falsedad o delito); pecuniaria (alcances de cuentas cobrados al responsable); y, legal
(para empleados que incurran en mora de presentar cuentas serían destituidos, suspensos
en sus derechos de ciudadanía o reducidos a prisión hasta que las presenten, esta
responsabilidad alcanzaba inclusive a los herederos y culminaba con la rendición de un
tercero a costa del moroso).
Conforme se señaló en párrafos anteriores, en el año de 1927, posterior a la Revolución
Juliana de 1925, durante la Presidencia del Doctor Isidro Ayora quien, en ejercicio de
atribuciones supremas dentro de su gobierno interino, en el afán de reorganizar la
contabilidad e intervención fiscal, crear la Contraloría y acoger el informe presentado por
la Comisión de expertos financieros, presidida por el Profesor Edwin Walter Kemmerer9
encargada de diseñar un plan integral de reforma del Estado, cuyo eje central era la
política monetaria y la modernización administrativa del aparato público, expidió la Ley
Orgánica de Hacienda10, con la figura institucional de la Contraloría General sustituyendo
9 KEMMERER Edwin Walter, nació en Scranton, Pennsylvania, en 1875. Se graduó de Doctor en Filosofía,
Economía y Finanzas en las Universidades de Wesleyan y Cornell. Autor de Modern Currency Reforms, The ABC of the Federal Reserve System, Money and Prices, High Prices and Deflation. Falleció en Princeton, New Jersey, en 1945, a los 70 años.
11
al régimen anterior de Contraloría General y Tribunales de Cuentas, no obstante, esta Ley,
luego de considerables reformas fue sustituida por la de 1928 que a su vez contó con una
significativa vigencia de 47 años. La elección del Contralor General del Estado y
Subcontralor, estuvo a cargo del poder legislativo de la terna enviada por el Ejecutivo11,
de esta manera la Constitución Política de la República del Ecuador de 1929 estipula
dentro de la vida constitucional la creación de la Contraloría General del Estado
determinado las condiciones para la elección del Contralor y Subcontralor. El primer
Contralor de la Nación fue el norteamericano James H. Edwars, que había actuado en la
referida Misión.12 En esta segunda Ley el control de los recursos públicos se instrumentó
a través de la atribución otorgada a la Contraloría de realizar “examen de cuentas y fiscalización de las mismas”, ampliándose el margen de atribuciones de control a cada
una de las entidades y reservándose para la Contraloría la potestad de intervenir con
posterioridad, mediante exámenes especiales y auditorías.
Bajo este régimen jurídico, la Contraloría General del Estado se constituyó como “Oficina
de Contabilidad e Intervención Fiscal”, independiente de cualquier Ministerio,
Departamento u Oficina del poder Ejecutivo, poseía amplias facultades para intervenir en
materia de control gubernamental tanto en la etapa previa como posterior al gasto, en el
primer caso a través de pronunciamientos previos o actuaciones concurrentes, observando
la legalidad y conveniencia de los gastos; y, en el segundo a través del examen de cuentas
e información financiera que por disposición legal le eran presentados, cuya atención
focal en el análisis se limitaba a las cuentas presentadas por el “rindente” y no se dirigía
hacia la entidad u organismo en relación al cumplimiento de sus objetivos y propósitos
institucionales, por lo que sus resultados estaban encaminados únicamente a determinar
o eximir de una responsabilidad al citado “rindente” a cargo de los recursos públicos.
Las responsabilidades estaban dadas en función de dos componentes, la observancia de
normas tributarias de parte de los particulares, al carecer de una ley tributaria especial; y,
el denominado de “incorrecciones” de los servidores, éste último con el agregado de que
en el caso de existir indicios de responsabilidad penal el funcionario o empleado sería
destituido de su cargo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa,
estableciendo de esta manera tres tipos de responsabilidades independientes una de otra.
11 Constitución Política de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 138 de 26 de marzo de 1929,
Artículo 50 número 5.
12
La falta de pago de multas, motivaban su cobro a través de la retención del sueldo del
servidor o la ejecución coactiva.
La Constitución del Ecuador de 1929, emulando a la de 1906, incluye entre las Facultades
del Consejo de Estado13 que estaba integrado por el Presidente de la Corte Suprema, quien
los preside; dos Senadores y dos Diputados; Procurador General de la Nación; Decano de
la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central; Inspector General del Ejército;
Contralor General; Un Representante de la Educación Pública; y de un ciudadano que
reuna las condiciones para Senador; la de conocer y resolver las cuestiones Contencioso
Administrativas y luego la Constitución de 1945 asigna éstas atribuciones al Tribunal de
Garantías Constitucionales suprimiendo al citado Consejo de Estado; no obstante en su
artículo 145 al determinar que el Contralor General del Estado será designado por el
Congreso señala: “El Contralor General de la Nación, en cuanto juzga y falla las cuentas
de los rindentes, desempeña función judicial; y esta función y las otras que le competen
serán determinadas en las respectivas leyes.”, distorsionando el desarrollo de lo
contencioso administrativo y con ello atentando contra el principio de seguridad jurídica,
dando a entender que los pronunciamiento del Contralor tienen el carácter judicial y no
administrativo. Para el año de 1960 se creó el Tribunal Fiscal, órgano competente para
conocer las impugnaciones de los actos emitidos por la Contraloría y en el año de 1967
la Constitución de la República establece los Tribunales de lo Contencioso
Administrativo a cargo de conocer y resolver cuestiones tanto contencioso
administrativas como tributarias.
La posterior expedición de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa14 en el
año de 1968 conjuntamente con sus reformas y la expedición de Decretos Ejecutivos,
aclaran la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para conocer las
impugnaciones a la Resoluciones de la Contraloría, trasladando de manera definitiva la
misma desde el Tribunal Fiscal con lo cual además se introdujeron modificaciones en la
Ley de Hacienda implantando el criterio de que los actos administrativos en los que se
establezcan responsabilidades de carácter civil o administrativo por la Contraloría
General del Estado revisten un carácter meramente administrativo y no judicial, criterio
que además se consolidó en el año de 1975 con la expedición del Código Tributario que
13 Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 117 número 10.
13
a su vez deroga al Código Fiscal. En lo que corresponde a los informes con indicios de
responsabilidad penal por su naturaleza no cabía su impugnación ni tampoco de los
informes de Auditoría de o Exámenes Especiales.
1.3. El control gubernamental con la variación de ingresos del Ecuador y la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
Luego de 47 años de vigencia de la Ley Orgánica de Hacienda de 1928, es que el Ecuador
vivió una significativa variación de sus ingresos con el inicio de la exportación de petróleo
y paradójicamente también con el incremento de la deuda externa, lo cual demandaba una
actualización legislativa que fue plasmada en la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control (LOAFYC)15 de 1977, destacando que pese al importante avance en
materia de planificación con la Junta Nacional de Planificación y Coordinación
Económica, no incorporó los sistemas de planificación y nacional de proyectos, no
obstante en cuanto al procedimiento de responsabilidades en concordancia con la
Constitución Política del Ecuador que garantizaba el principio de presunción de inocencia
y con el derecho a la defensa, incorpora el principio de “presunción de corrección” en el
artículo 325, según el cual, "se presume legalmente que las operaciones y actividades
llevadas a cabo por las entidades y organismos y por sus servidores, sujetos a esta ley,
son confiables y correctas, a menos que haya precedido declaratoria de responsabilidad
por parte de la Contraloría. – No será necesario revelar o eximir formalmente de
responsabilidades a las entidades y organismos ni a sus servidores, con excepción de los
casos en los cuales han sido declarados responsables de irregularidades, perjuicios y
desviaciones, por la Contraloría General”.
Concomitantemente a lo señalado, en materia de responsabilidades de servidores
públicos, las diferentes Constituciones han recogido estos criterios como el que se
desarrolla también en la que corresponde al año de 196716 que expresamente en su artículo
27, disponía: “El Estado y más entidades de derecho público y las entidades semipúblicas
harán efectiva la responsabilidad de sus funcionarios o empleados que por dolo o culpa
15 Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, publicada en el Registro Oficial No. 337 de 16 de
Mayo de 1977.
16 Constitución Política del Estado Ecuatoriano, Registro Oficial No. 133 de 25 de mayo de 1967,
14
grave, hubieren perjudicado al Estado o a los particulares. La responsabilidad penal de
tales funcionarios y empleados será establecida por los jueces competentes"; en
consecuencia, la LOAFYC realiza una clasificación de las responsabilidades partiendo de
la principal y subsidiaria; individual y solidaria; administrativa; civil y penal precisando
las circunstancias generadoras de cada una de ellas y finalmente se desarrolla la
institución de los Recursos así como las instituciones de la caducidad y la prescripción en
búsqueda de “(…) equilibrar las opciones entre el órgano contralor y el sujeto pasivo del
control, con el objeto de llegar, en lo posible, a la realidad de la justicia; por su parte,
la institución de la caducidad y prescripción pretende, de un lado, lograr que las
personas sujetas al control tengan certeza sobre su situación jurídica, dentro de un
período razonable y preciso de tiempo y, por otro, incentivar a que las acciones de
control se apliquen con agilidad y oportunidad, dentro de los plazos que la nueva ley ha
reducido prudencialmente con esta finalidad”17
La LOAFYC establece dos ámbitos de control: el interno en el que cada entidad pública
y entidades de derecho privado que reciben subvenciones estatales está obligada a
establecer y aplicar su control de gestión financiera aplicando normas de control previo;
y, el externo como facultad privativa de la Contraloría que se efectúa después de
realizadas las operaciones administrativas y financieras y se fundamenta en: exámenes
especiales y la auditoría financiera.
Durante la vigencia de la LOAFYC en 1998 se aprobó la última Carta Política18 del siglo
XX que sus artículos 211 y 212 ratifica a la Contraloría General del Estado como
organismo técnico superior de control, con autonomía administrativa, presupuestaria y
financiera, dotada de facultad regulatoria para el cumplimiento de sus funciones; con la
potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e
indicios de responsabilidad penal debiendo efectuar el seguimiento permanente y
oportuno para asegurar el cumplimiento de sus disposiciones y controles y
concomitantemente el artículo 23 números 26 y 27 a la seguridad jurídica como parte de
los derechos civiles a garantizarse en favor de las personas, denotando la existencia de
normas legales y constitucionales que dotaban de garantías a los administrados.
17 LOAFYC, introducción.
18 Constitución Política de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 1 de 11 de agosto de 1998,
15
Finalmente, y luego de 25 años de vigencia de la LOAFYC, ésta fue derogada tácitamente
por la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado19 la cual se halla vigente hasta
la presente fecha no obstante la promulgación de la Constitución de la República del
Ecuador20 en el año 2008, siendo materia de puntuales reformas.
En este contexto, la evolución del control gubernamental en la historia constitucional del
Ecuador, ha sido fortalecida a través de sus instituciones jurídicas tales como la caducidad
y la prescripción; deviniendo en una obligatoria separación de funciones que en un punto
de la historia generaron concepciones inclusive erradas sobre el real alcance en la gestión
del órgano de control el cual si bien posee entre sus facultades las de determinar
responsabilidades administrativas y civil culposa, e indicios de responsabilidad penal en
el uso de recursos públicos, ello no implica el ejercicio de la jurisdicción; sin embargo,
sus actuaciones a través de los correspondientes procedimientos administrativos deben
ser respetuosas de las reglas del debido proceso, producto del cual se genera un acto de
determinación de responsabilidades susceptible de ser impugnado vía administrativa o
judicial.
Es importante destacar que siendo parte de los orígenes del control, existe una
fundamental diferencia entre el fin que éste perseguía en la época de la Colonia, que fue
el control de la recaudación de los tributos a favor de la Corno; para luego encaminarse
en el control de la gestión gubernamental de la administración pública orientada hacia el
cumplimiento de los planes y objetivos de la entidad u organismo; y consecuentemente
sus fines dejaron de encaminarse únicamente a determinar o eximir de una
responsabilidad al servidor público a cargo de los recursos públicos, de allí la necesidad
de que éstos importantes avances en materia de control sean evaluados a la luz del análisis
de caso, amparado por el marco jurídico constitucional y legal vigente a esta fecha,
relativos respectivamente a la seguridad jurídica y confianza legítima, al debido
procedimiento administrativo; y, a las garantías que en su tramitación deben asegurarse,
prevén los principios y derechos que la administración pública está obligada a observar
en todo procedimiento.
19 Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, Suplemento del Registro Oficial No. 595 de 12 de
junio de 2002.
20 Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008,
16 EPÍGRAFE II
2. DEBIDO PROCESO PARA LA PREDETERMINACIÓN Y
DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, CIVILES E INDICIOS DE RESPONSABILIDAD PENALES.
2.1. Del debido proceso y la responsabilidad.
El debido proceso como derecho fundamental y como derecho humano, históricamente
tiene sus orígenes que datan de la Carta Magna de 1215 que los barones ingleses logran
firme el Monarca Juan sin Tierra, ante su inconformidad por los abusos que sufrieron, en
la que se reconoce: “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado
de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su
rango de cualquier otra forma, ni se usará la fuerza contra él, ni se enviará a otros que
lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del
reino”.
En 1789 la Revolución Francesa con su Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano refieren a esta garantía en su artículo 7; además, el fenómeno de la
Independencia de Estados Unidos y su Quinta Enmienda Constitucional de 1787; y, la
Constitucionalización de las garantías procesales a partir de la Segunda Guerra Mundial.
Estos fenómenos históricos fueron el antecedente del nacimiento de la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) del año 1969, que entra en vigor
el 18 de julio de 1978 (hace 39 años) la cual expresamente en el artículo 8 hace referencia
al conjunto de garantías judiciales traducidas en lo que se ha denominado debido proceso,
que tuvo impacto en las reformas constitucionales que se dieron en nuestra región de
Latinoamérica en 1980 y 1990.
Es así que el desarrollo jurisprudencial del debido proceso y sus garantías en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se destaca por diferentes juristas por su ampliación
y extensión, teniendo una influencia en su progresividad, renovándolo y reforzándolo
puesto que se ha dado un fenómeno de expansión ya que inicialmente solamente estaba
pensado para el proceso penal, pero éstas se han ido expandiendo a otros procedimientos
17
Por lo indicado, el concepto de debido proceso obedece al tipo de sociedad en la que los
individuos se desenvuelven, debido a que cada país tiene sus propias prácticas y su propio
contexto, cada sociedad lo precisa de forma diferente.
El Maestro Rafael Oyarte, señala que uno de los aspectos fundamentales que constituyen
la denominada constitucionalización del Derecho, es la inclusión de los principios del
constitucionalismo y el contenido constitucional en todas las demás ramas jurídicas21
Nuestra Constitución de la República del Ecuador, vigente desde el 2008, concibe al
debido proceso dentro del catálogo de los derechos de protección que asegura el derecho
de exigir de cualquier autoridad pública judicial o administrativa la observancia de las
garantías previstas en la misma, en los instrumentos internacionales y en las leyes dentro
de los procesos y procedimientos en los que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden del ser humano que se encuentre en el territorio Ecuatoriano,
comprendiendo a su vez varios derechos y garantías.
Para Arturo Hoyos, a través del debido proceso "debe asegurarse a las partes
oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la
ley, independiente e imparcial de pronunciarse respecto de las pretensiones y
manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el
objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los
medios de impugnación consagrados por la ley contra resoluciones judiciales motivadas
y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente
sus derechos"22. En este sentido, Carlos Bernal Pulido manifiesta que de la extensa lista
de derechos fundamentales contenidos en las constituciones actuales, se podría reducir a
cinco los derechos fundamentales generales, estos son: el derecho general de libertad, el
de igualdad, el de protección, el de organización y el del debido proceso23, denotando la
importancia del derecho constitucional del debido proceso como presupuesto para la
realización de otros derechos fundamentales, no obstante su interdependencia de aquellos
conforme lo determina el artículo 11 número 6 de la Constitución de la República.
21 Rafael OYARTE, Debido Proceso, Quito, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2016, p.
5
22 Citado por Miguel HERNÁNDEZ TERÁN en "El Debido Proceso en el Marco de la Nueva Constitución
Política, opúsculo, "Debido Proceso y Razonamiento Judicial", página 13.
23 Carlos BERNAL PULIDO, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005,
18
Los instrumentos internacionales que desarrollan los derechos humanos, forman parte del
bloque de constitucionalidad por expresa disposición de los artículos 10 y 11 número 3
de la Constitución de la República, conteniendo normas y garantías que versan sobre el
debido proceso. No obstante, es de destacar que el Ecuador, a través de su Constitución,
ha establecido que el debido proceso está concebido como un conjunto de derechos y
garantías en todo proceso y no solamente en el penal en donde tuvo sus orígenes ésta
institución y del que se entregó un aporte fundamental, extendiéndose a todas las ramas
jurídicas conforme expresamente lo dispone el inciso primero del artículo 76 inciso
primero.
El legislador constitucional ecuatoriano, en el artículo 169 de la Constitución de la
República ha determinado que el sistema procesal es un medio para la realización de la
justicia y habilita para que la Ley a través de sus normas hagan efectivas las garantías del
debido proceso por lo que éstas se hallan desarrolladas en sus diferentes áreas: en el
Código Integral Penal (penal); Código General de Procesos (civil, laboral, contencioso);
Código Orgánico Administrativo (administrativo) además de la diferentes leyes que rigen
la administración pública como la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, por
ello el debido proceso es de observancia en todo proceso, no solo penal o solamente
jurisdiccional sino también en el procedimiento administrativo.
Fue la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que, jurisprudencialmente, hizo
expresamente extensivas esas normas del debido proceso a los procedimientos
administrativos24:
“124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido
estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.
125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y
24 Rafael OYARTE, Debido Proceso, Quito, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2016, p.
19
obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal
como en todos estos otros órdenes.”25
Ahora bien, en materia de control gubernamental éste también comporta la determinación
de responsabilidades cuyo origen se da desde el momento mismo en que los servidores
públicos se posesionan de los cargos, asumiendo obligaciones legales cuyo
incumplimiento acarrea responsabilidades como forma de precautelar el orden
administrativo en tanto ejerce funciones constitucionalmente y legalmente reguladas. Por
ello, la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 233 señala: “Ninguna
servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados
en el ejercicio de sus funciones o por omisiones, y serán responsable administrativa, civil
y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.”,
distinguiendo de esta manera los tres tipos de responsabilidad: administrativa, civil y
penal.
Concomitantemente, en el artículo 211 de la Constitución ibídem establece que la
Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado de control de la
utilización de los recursos estatales y la consecución de los objetivos de las instituciones
del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos
públicos, como parte de la Función de Transparencia y Control Social.
Si bien el control gubernamental se afianza en la obligación que tiene el Estado de cumplir
sus obligaciones constitucionales, a través de la gestión de sus servidores públicos
organizados en entidades a las que asigna recursos públicos y también en aquellas de
derecho privado que administran tales recursos públicos; lo ejerce a través de la
Contraloría General del Estado cuyo objetivo primordial por ende es garantizar que las
atribuciones y objetivos del Estado a través de los deberes y obligaciones de sus
servidores, sean cumplidos a cabalidad y solamente complementariamente establecer
responsabilidades
El control gubernamental se halla bajo la responsabilidad de la Contraloría General del
Estado la cual dirige el sistema de control administrativo que se compone de auditoría
25 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena y otros vs Panamá. Sentencia de 2 de febrero
20
interna, externa y del control interno de las entidades del sector público y de las entidades
privadas que dispongan de recursos públicos; además, ejerce la determinación de
responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal,
relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su ámbito de control en la utilización
de recursos estatales.
La facultad correctiva tiene fundamento en el principio de seguridad jurídica, legalidad y
debido proceso, englobados en el principio de juridicidad y desarrollados a nivel
normativo en lo esencial en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, su
Reglamento de aplicación y Reglamento de Determinación de Responsabilidades,
enfatizando que esta actividad administrativa se halla excluida del Código Orgánico
Administrativo26 por expresa disposición de sus artículos 134 y 261.
En este orden de ideas, siendo que la acción de control está orientada a prevenir o corregir
el riesgo o la consecuencia de este y aumentar las posibilidades de que los objetivos y
metas institucionales se alcancen es importante establecer la trascendencia de la palabra
responsabilidad; para lo cual a continuación de citan algunos de los conceptos:
El término responsabilidad proviene del latín sponsor, que significa “el que se obliga”,
y de responderé, prometer, merecer, pagar. Esto significa que una persona es responsable
cuando sus actos impliquen una infracción a la norma jurídica, por lo que está obligada a
responder por las consecuencias que originen esos actos, y que de acuerdo con el orden
jurídico es susceptible de ser sancionada.27
Responsabilidad es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o por otro, la
pérdida causada, el mal inferido o el daño irrogado, ocasionados por la culpa u otra causa.-
La obligación y la responsabilidad son términos que se usan frecuente e indistintamente
en el lenguaje común; conviene por lo tanto, hacer una precisión conceptual para discernir
y diferenciar el significado de cada uno, en razón de que su connotación jurídica es
distinta.- La obligación constituye el deber a cumplirse, mientras que la responsabilidad,
para efectos de este manual, es la desviación ocasionada por la acción u omisión en la que
26 Código Orgánico Administrativo, Registro Oficial Suplemento No. 31 de 7 de julio de 2017, vigente un
año después.
27 Santiago NIETO, Yamile MEDINA, El control externo y la responsabilidad de los servidores públicos del
21
incurren los servidores al ocupar un cargo en una entidad pública determinada, sea que se
encuentren en su desempeño o hayan dejado de hacerlo.28
Según Daniel Marquez la responsabilidad es un vocablo malentendido en el campo
normativo, en ocasiones se le confunde con la culpabilidad o con la imputabilidad. Sin
embargo, la responsabilidad es la situación en la que se encuentra un individuo imputable
para dar cuenta a la sociedad de responder por sus actos. Solo son responsables jurídicamente quienes tienen la obligación legal de responder por un acto. La responsabilidad establece una relación entre el sujeto y el Estado, pues a través del orden
jurídico éste establece que aquel tiene la obligación de realizar determinada conducta.29
Por lo señalado, el incumplimiento de las obligaciones produce un resultado antijurídico
ocasionando la culpabilidad del obligado a través de la determinación de
responsabilidades las cuales son de potestad exclusiva de la Contraloría General del
Estado a base de los resultados de la auditoría gubernamental, contenidos en actas o
informes.
2.2. Predeterminación y determinación de responsabilidades.
Para dar inicio a la predeterminación de responsabilidades se debe contar con un el
informe de auditoría gubernamental, el cual debe ser tramitado desde la emisión de la
orden de trabajo de la auditoría, hasta la aprobación del informe en un término máximo de 180 días improrrogables, de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, reformado por el artículo 13 de la Ley No.
0 (reformatoria al Código Orgánico Integral Penal), publicada en el Registro Oficial
Suplemento No. 598 de 30 de septiembre de 2015.
Contando el informe debidamente aprobado, el trámite de predeterminación de
responsabilidades está a cargo de la Dirección Nacional de Predeterminación de
Responsabilidades a cargo de la notificación de los oficios de predeterminación de
responsabilidades administrativas, glosa u orden de reintegro a efectos de que el sujeto
de control presente los descargos de los que se considere asistido; en un plazo
improrrogable de 30 días, cuando se trate de sanciones administrativas; de 60 días, cuando
22
se trate de predeterminación de glosas; o, de 90 días, cuando se trate de órdenes de
reintegro, así correspondiente pago o solicitud de reconsideración; vencido el cual, el
expediente es remitido a la Dirección Nacional de Responsabilidades en donde inicia la
determinación, conforme se verá más adelante en cada una de las clases de
responsabilidades.
El procedimiento para la determinación de responsabilidades involucra que las mismas
se originen en informes de auditoría gubernamental en observancia de los principios de
presunción de legitimidad.
2.3. Clasificación de las responsabilidades. 2.3.1. Clasificación por sujetos.
En atención a los sujetos de responsabilidad, se segmentan en dos grupos:
a) Responsabilidad principal y subsidiaria (Artículo 43 LOCGE), en la que el responsable principal está obligado en primer término a dar, hacer o no hacer una cosa por causa de
la determinación de responsabilidad; a su vez, la responsabilidad subsidiaria implica que
la persona queda obligada en caso de que el responsable principal incumpla lo suyo quien
goza del beneficio de orden u excusión; que, en los términos establecidos en el artículo
2259 del Código Civil ecuatoriano corresponde a exigir que, antes de procederse con el
responsable subsidiario, se persiga la deuda en los bienes del principal; y,
b) Responsabilidad directa y solidaria (Artículo 42 y 44 LOCGE), en la que la directa recae inmediatamente o en primer término sobre la persona que por razones de su cargo,
incumple determinada actuación u obligación directamente; por lo que la solidaria se halla
en correspondencia a lo establecido por el Código Civil Ecuatoriano (Artículo 1527) que
señala que las obligaciones de los responsables solidarios son indivisibles; recaen “in
solidum” sobre dos o más personas en función de que las mismas han actuado como
coautoras de la acción, inacción u omisión administrativa que la origine que ha producido
23 2.3.2. Clasificación por su objeto.
Las responsabilidades por su objeto se clasifican en:
a) Administrativas (Art. 45 LOCGE) que se establecen en base al análisis documentado del grado de inobservancia de las disposiciones relativas al asunto de que se trate y sobre el incumplimiento de las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les
competen por razón de su cargo o de las estipulaciones contractuales, sin determinar de
manera puntual en función de casos específicos la sanción que a cada uno le corresponde
aplicar, limitándose a enunciar la inobservancia de normas legales, sin una adecuada
graduación.
La autoridad competente para la ejecución de las sanciones administrativas de destitución
y multa o “ambas conjuntamente” es la autoridad nominadora de la entidad auditada ha
pedido del Contralor General del Estado, en observancia del artículo 48 de la LOCGE; y,
caso de falta de ejecución de ésta serán impuestas y ejecutadas por la Contraloría General
del Estado.
Por lo señalado, no se puede dejar de lado el análisis de lo gravoso que resulta la
determinación de una responsabilidad administrativa que al mismo tiempo conlleve la
destitución y también el establecimiento de una multa, considerando el alcance de la
primera que aparte de la sanción moral pública evidentemente lleva implícita la privación
inmediata de ingresos para el servidor público, adicionalmente, en los términos
establecidos en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Servicio Público, tiene como efecto
el impedimento para el reingreso al sector público en un período de dos años, contados
desde la fecha de su destitución, pero que además su reingreso no podrá darse a la
institución del Estado, de la que fue destituido.
Dicho impedimento se materializa con la notificación al Ministerio de Trabajo, dentro de
la fase de ejecución de la responsabilidad administrativa de destitución en la cual se ha
generado incertidumbres sobre la necesidad de ventilar previamente un sumario
administrativo ya sea a cargo de la institución auditada o del Ministerio de Trabajo, en
los términos establecidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Servicio Público o en su
defecto no hacerlo, según el inciso final del artículo 48 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado que dispone que para la imposición de sanciones