1
UNI VERSI DAD REGI ONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
‘‘ U N I A N D E S’’
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ESCUELA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÌA
TEMA
:
‘ ‘
LA APLI CACI ÓN DEL PRI NCI PI O DE MÍ NI MA
I NTERVENCI ÓN PENAL EN LA LEGI SLACI ÒN
ECUATORI ANA’’
AUTORES: DR: IVAN LEON RODRIGUEZ Esp. DP ASESOR:DR. NESTOR ORLANDO COELLO LEON Msc.
AMBATO -- ECUADOR 2010
APROBACI ÓN DE TESI S POR EL ASESOR
DR. NESTOR ORLANDO COELLO LEON Msc. En calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Cancillería de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que el Dr. Iván Xavier León Rodríguez, ha culminado bajo mi dirección su informe final de tesis
2
I NTERVENCI ÓN
PENAL
EN
LA
LEGI SLACI ÒN
ECUATORI ANA’’ cumpli endo con todos los requi si tos
exi gi dos por las di sposi ci ones regl amentari as de
la i nsti tuci ón.
Parti cul ar que se dej a constanci a para los fi nes
legales perti nentes, facultando al i nteres ado
hacer uso de la presente, en los trámi tes
correspondi entes para su graduaci ón
A mbat o, enero 4 del 2011.
At enta mente.
DR. NESTOR ORLANDO COELLO LEON
ASESOR DE TESI S
DECLARATORI A DE AUTORI A DE LA TESI S
Iván Xavier León Rodríguez, declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final, previo a la obtención del título de Magister en Derecho Penal y Criminología, son absolutamente originales auténticos y personales.
En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y académicos que se desprenden del trabajo propuesto es de exclusiva responsabilidad del autor.
Dr. Iván León Rodrí guez
3
DEDI CATORI A:
A NATALHI E, IVANOVA, I VAN RAFAEL Y MARI A JOSE,
MI S RETOÑOS, QUE DAN LUZ A MI EXI STENCI A, Y EL
ANI MO DE CONTI NUAR POR EL SENDERO DE LA
CI ENCI A.
4
AGRADECI MI ENTO:
5
I VAN LEON RODRI GUEZ
INTRODUCCIÓN
La tendencia a criminalizar aspectos intrascendentes, ha ocasionado que en nuestro país la justicia no alcance una efectiva realización, lo usual es observar estanterías y despachos atiborrados de expedientes que no dan abasto a los operadores de justicia e impiden un eficiente accionar de la misma, esto abonado con la idiosincrasia del ecuatoriano al litigio, que busca la judicialización de hechos sin mirarse el costo beneficio, atinentes solo al interés individual y no colectivo. Resultado: lentitud en la justicia, criminalización indiscriminada, se desprecia la mediación como alternativa viable en la solución de conflictos, se mantiene como tipos penales conductas
atípicas al avance intelectual, moral y sociológico del Derecho Penal.
El Derecho Penal Moderno, tiende a la practicidad, a la persecución únicamente de aquellas conductas que ocasionen mayor alarma social, a la protección de bienes jurídicos o derechos consagrados en la Constitución de la República e instrumentos jurídicos internacionales. El Art. 195 de la Constitución de Montecristi recoge este principio en aras de descongestionar el sistema judicial.
6
a las denuncias, desde un mírame y no me toques, hasta una gresca de barrio son motivo suficiente para crear una falsa expectativa en el usuario de la Justicia, se arma instrucciones por estos ínfimos problemas, las Fiscalías no deben convertirse en ente al servicio de usureros inescrupulosos, ni para vendettas, los delitos contra la vida (homicidios) o sexuales que requieren prioridad en la atención esperan su turno, sin solución ni esclarecimiento.
Esta cruda realidad es vital que cambie por el bien del país, justicia que tarda, sintomatología de impunidad, es menester generar confianza, respeto, en la justicia, que sus operadores sintonicen el cambio, despertando en las colectividad, confianza, descriminalizando aspectos irrelevantes, que el operador de justicia genere soluciones en delitos menores, sintonice el interés de la víctima, en resarcimiento del daño, y en cambio proyecte sus esfuerzos a los delitos graves que trascienden socialmente por la alarma que producen, es vital para un futuro promisorio, digno de alcanzar el reencuentro con la paz y seguridad ciudadana.
JUSTIFICACIÓN DE LA PRESENTE INVESTIGACION.-
Philip Alston, relator de las Naciones Unidas califica de ‘‘espeluznante, el nivel de impunidad del país, respecto a todo de tipo de muertas violentas, de 18.7 homicidios por cada 100 mil habitantes el 2009, solo el 1.3 terminan en sentencia condenatoria’’ así titulan los Medios de comunicación: hablados leídos y escritos el 15 de julio del 2010.
7
Es necesaria hacer una reforma para estructurar una política criminal que se adecue al marco constitucional esto es la aplicación del principio ‘‘Mínima intervención penal del Estado’’ haciendo a la justicia más ágil, oportuna y atacar las transgresiones a la ley que ocasionen conmoción social.
Los beneficios redundarán en una sociedad más utilitaria y segura, los operadores de justicia enfoquen sus acciones en hechos que trasciendan socialmente, con resultados eficaces de persecución al delito y la corrupción, cuya criminalización tendrá más énfasis en los delitos contra la vida, sexuales y de corrupción múltiples y variadas que carcomen la vida y cimientos del país. Un trabajo pleno de investigación basado en la propuesta de un nuevo marco jurídico penal viabilizador de una mínima pero eficaz y correcta intervención penal estatal hará que el combate a los males ciudadanos: la corrupción y la delincuencia, pierdan vigencia en una sociedad libre de estas taras, donde los operadores de justicia: Jueces, Fiscales profesionales del derecho accedan una fuente de consulta adecuada que oriente su accionar al servicio de la sociedad.
CAPI TULO I
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MODERNO
8
9
10
perniciocidad de sus actos la sanción no debe guardar contemplaciones por sanidad sociedad, constituyen la gangrena de la sociedad, es necesario extirparlos de ella, encausarles por el sendero del bien.
El Derecho Penal Moderno como consecuencia de la evolución conceptual del ser humano recoge muchos planteamientos visionarios y que nuestra constitución del 2008 también los recoge como principios del derecho penal a saber: oralidad, concentración, contradicción y dispositivo (Art. 168.6 de la Constitución). Simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad, economía procesal (Art. 169 de la Constitución). Oportunidad y mínima intervención penal del estado (Art. 195 de la Constitución.) Otros defendidos por Beccaria: principio de subsidiariedad o de última ratio.
PRINCIPIO DE ORALIDAD
Corresponde a lo la expresión bucal, donde a viva voz, se discute el derecho: ofendido- ofensor, las ponencias versan los aspectos fácticos y como estos se adecuan a la norma violentada, consta en el Art. 5.3 del Código de Procedimiento Penal que dice: ‘‘ En todas las etapas, las actuaciones y resoluciones judiciales que afecten los derechos de los intervinientes, se adoptarán las audiencias donde la información se produzca por las partes de manera oral, no se excluye el uso de documentos, siempre que estos no reemplacen a los peritos y testigos, ni afecten a las reglas del debido proceso y del principio contradictorio. Queda prohibida la utilización por parte de los juzgadores de elementos e convicción producidos fuera de la audiencia o contenidos en documentos distintos a los anotados en el inciso anterior, salvo las excepciones establecidas en este código.
11
Que consiste en reunir, en un tiempo y espacio determinado, todas las diligencias del proceso penal. Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial refiere: ‘‘PRINCIPIOS DISPOSITIVO, DE INMEDIACION Y CONCENTRACION.- Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley.
Sin embargo, en los procesos que versen sobre garantías jurisdiccionales, en caso de constatarse la vulneración de derechos que no fuera expresamente invocada por los afectados, las juezas y jueces podrán pronunciarse sobre tal cuestión en la resolución que expidieren, sin que pueda acusarse al fallo de incongruencia por este motivo.
Los procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que conozcan de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso.
PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
Dada por la oposición o contraposición de ideas o teorías del caso incriminatorio o de absolución en el proceso penal, llevado con altura, respecto y lealtad procesal, la controversia debe ser fáctica y jurídica con sustento técnico-científico orientado a que la justicia dirima de forma elocuente y transparente los sometido a su conocimiento. Principio recogido en las reformas introducidas en el Código Procesal Penal a continuación del Art. 5 ‘‘ La Jueza o el Juez carecerán de iniciativa procesal’’
12
Accionar judicial que debe estar motivado por el impulso del los contendientes en derecho: partes procesales. Principio recogido en las reformas introducidas en el Código Procesal Penal a continuación del Art. 5 ‘‘Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación. La Jueza o el Juez resolverá con base a los argumentos de convicción aportados.’’ El Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial dice: ‘‘Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las Juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la Ley.
PRINCIPIO DE SIMPLIFICACIÓN
Observa la des complicación del derecho, la supresión de galimatías legales para la tramitación de los procesos penales, volver a la justicia: accesible, entendible, de fácil persecución lo que transparenta a la misma, acerca al ser humano a ella, para eso se requiere de operadores con calidad y calidez en el servicio, con tendencias a la solución efectiva de los conflictos, que no revictimice, conforme es lo usual en los delitos sobre todo sexuales y contra la propiedad, donde aún se exige al ofendido requisitos ajenos a nuestra realidad social y legal para la devolución de sus pertenencias, donde deben acceder a un vía crucis para su devolución, de igual forma en los delitos sexuales en el que la víctima debe transitar un sendero de humillaciones: exámenes ginecológicos, físicos, psicológicos, declaraciones múltiples (Agente policial, Fiscal, médico legista, psicólogo y Juez) reeditando así el trauma vivenciado.
13
La Cruda realidad nacional, nos ubica en diferentes costumbres, estilos a accionar que distingue de acuerdo a la región o quienes están al frente de las instituciones públicas, las 24 provincias del país constituyen parte integral de la nacional por ende ordenamiento jurídico procesal vigente incluye a todos, no es dable que en Quito la justicia penal funciones de una forma, Guayaquil otra, esto atenta un correcto accionar de la justicia penal, crea inseguridad jurídica.
PRINCIPIO DE EFICACIA
Esta dado por la forma de actuar, una justicia efectiva es la que confluye a la realización del derecho, excluye la impunidad de su léxico, sus operadores se orientan con la virtud del sacrificio la ética, sobre todo la capacidad de obrar, presto, solidario con la víctima, objetivo, veraz. Esta se verifica en el resultado a más impunidad menos eficacia.
PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN
14
derechos fundamentales y la constatación jurídica de los eventos reparatorios sin dilatar la resolución veraz y oportuna.
PRINCIPIO DE CELERIDAD
Entendida por la prontitud, rapidez o velocidad en que actúe la justicia en la solución de los conflictos, no la habitual: lenta, tortuosa, revictimizante, que reedita aquellos procesos que duraban años de años, ocupando rimeros de los despachos judiciales, lo que evidenciaba total desidia y un deficiente servicio que equivale a impunidad, cabe traer a colación una frase tan antigua ‘‘ EL Llanto sobre el difunto’’, en los delitos sexuales, la falta de celeridad ocasiona la pérdida de vestigios, importantes para el esclarecimiento de los hechos, los exámenes deben ser inmediatos y oportunos, de igual forma en muertes u otros eventos en donde la justicia penal tarda colapsa el sistema y la inseguridad jurídica sacrifica la paz social. Art. 169 de la Constitución además la celeridad implica que todos los días y horas son hábiles incluidos sábados, domingos y feriados conforme el Art. 6 del Código de Procedimiento Penal, es decir que para el auxilio a las víctimas no debe haber descanso en los operadores de justicia. El Art. 20 del Código Orgánico de la Función Judicial también se refiere al principio de celeridad ‘‘La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los términos legales, sin esperar petición de parte, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario.
15
PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL
Que constituye el ahorro de diligencias inocuas e intrascendentes que debe partir precisamente de la lealtad procesal y el sentido común de las partes procesales, dando uso de las herramientas jurídicas que prevee nuestra legislación como las alternativas procesales que ponen fin de forma pronta y oportuna los procesos, o la mínima intervención penal del estado u obviando ciertas diligencias que aunque estén previstas en la Ley se impone los principios y garantías constitucionales a saber: pro ejem. Los reconocimientos de tránsito en aquellos accidentes con daños materiales o lesiones menores a 90 días, efectuado el arreglo reparatorio inmediato, es inoficioso la práctica de las diligencias previstas en el Art. 166 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre Tránsito y Seguridad Vial y debe procederse a la inmediata devolución de los automotores, con esto se cumple el mandato constitucional del Art. 169 de la Constitución.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Se atribuye a la conveniencia de la justicia penal, dado por la conmoción o trascendencia social que ocasiona un hecho delictivo, conforme lo recoge el Art. 195 de la Constitución de la República que en su parte pertinente dice: ‘‘La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal;
durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los
principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial
atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar
mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e
impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal’’. El Art.
16
una eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes, podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuándo:
1. El hecho constitutivo de presunto delito no comprometa gravemente el interés público, no implique vulneración de los intereses del estado y tenga un apena máxima de cinco años de prisión.
2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fueren: su cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad.
PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO O DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL DEL ESTADO
Limita la intervención de la administración de justicia estatal en los conflictos particulares, sobre todo en aquellos que tienen poca connotación social y son susceptibles de repararse la lesividad ocasionada, consta regulado en el Art. 195 de la Constitución y Art. 5.4 del Código de Procedimiento Penal que lo define ‘‘En la investigación penal, el Estado se sujetará al principio de mínima intervención.
17
Es importante rescatar que el conflicto es entre particulares, el estado y la sociedad permite la iniciativa de los involucrados, los derechos conculcados pueden ser reparados, siempre que no atenten al interés del conglomerado. También tiene relación con el principio de subsidiaridad: En caso de no funcionar otras acciones o fallar estas. La última alternativa es un proceso penal.
PRINCIPIO DE APLICABILIDAD DIRECTA E INMEDIATA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL.-
El Art. 5 del Código Orgánico de la Función Judicial dice: ‘‘Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, o para negar el reconocimiento de tales derechos.
INTERPRETACION INTEGRAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL
18
los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional’’.
PRINCIPIO DE SERVICIO A LA COMUNIDAD
El Art. 17 del Código Orgánico de la Función Judicial dice: ‘‘La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público, básico y fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes’’.
PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS
El Art. 23 del Código Orgánico de la Función Judicial dice: ‘‘ La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso.
La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el proceso.
19
juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles.
PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD
El Art. 24 del Código Orgánico de la Función Judicial refiere: ‘‘En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores
de justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento. En estos casos la servidora y el servidor de justicia buscarán el verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura propia del participante.
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA
20
PRINCIPIO DE BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL
El Art. 26 del Código Orgánico de la Función Judicial refiere: En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo el deber de actuar con buena fe y lealtad. Se sancionará especialmente la prueba deformada, todo modo de abuso del derecho, el empleo de artimañas y procedimientos de mala fe para retardar indebidamente el progreso de la litis.
La parte procesal y su defensora o defensor que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de conformidad con la ley.
PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL
El Art. 27 del Código Orgánico de la Función Judicial refiere: Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes. No se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios, debiendo la jueza o juez declararlos en el proceso cuando los tome en cuenta para fundamentar su resolución.
Esto tiene asidero con lo dispuesto en los Arts. 273 y 274 del
Código de procedimiento civil, codificado.
PRINCIPIO DE LA OBLIGATORIEDAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA
21
No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por falta de norma u oscuridad de las mismas, y deberán hacerlo con arreglo al ordenamiento jurídico, de acuerdo a la materia.
Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia.
ROL DE LA VÍCTIMA EN LA PERSECUCIÓN DEL DELITO.
La víctima cuya definición la da el diccionario de la Real Academia de la lengua como la ‘‘Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita’’. El Art. 78 de la Constitución de la república les otorga garantía de protección especial y la no revictimizaciòn, sobre todo en la obtención y valoración de las pruebas y la protección de cualquier amenaza u otras formas de intimidación, la adopción de mecanismos para una reparación integral que incluirá sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado.
22
procesal penal en su Art. 68 lo identifica como ofendido que según el diccionario de la Real Academia de la lengua es ‘‘Quién ha recibido alguna ofensa’’ lo que tiene que ver con el daño, perjuicio ocasionado, sea al patrimonio, a la integridad física, la libertad o moral, que son los bienes jurídicos más importante tutelados a la luz del ordenamiento jurídico, de igual forma la citada norma hace extensiva la calidad de ofendidos a: la cónyuge o conviviente de la víctima, ascendientes o descendientes o los demás parientes dentro del cuarto grado de consanguineidad o afinidad, que es lógico son también víctimas directas del perjuicio ocasionado a un ser querido y que están en la posibilidad dentro del proceso penal reclamar el restablecimiento del perjuicio, o la indemnización por el mismo.
También se les incluye en la calidad de ofendidos a los socios de una corporación cuando el perjuicio alcanza a la sociedad contra sus administradores, o las personas jurídicas perjudicadas, o a quienes tengan interés directo en aquellas afectaciones o intereses colectivos o difusos que son el impedir el disfrute de los derechos humanos y su cabal cumplimiento, sin exclusión de ninguna naturales y que en nuestra constitución se refieren en sus Art. 340, 341 y 342y los denomina como el ‘‘Régimen de Buen Vivir, Inclusión y Equidad‘‘ . Finalmente el Art. 68 numeral 5 les asigna la calidad de ofendidos a los pueblos y comunidades indígenas en aquellos eventos que afecten a los miembros del grupo.
23
estafa donde la victima por lo general busca a su victimario, o la pareja criminal; la víctima más culpable que el infractor: aquella provocadora, imprudente, la legítima defensa, en que la víctima es más culpable, la simuladora, imaginaria etc.
Ahora bien el Art. 69 del Código Procesal Penal identifica cuales son los derechos del ofendido así:
1. A intervenir en el proceso penal como acusador particular;
2. A ser informado por el Fiscal del estado de la indagación preprocesal y de la instrucción;
3. A ser informado del resultado final del proceso, en su domicilio si fuere conocido, aun cuando no haya intervenido en él; esto da transparencia, y rescata el derecho de la victima a estar debidamente informado de los resultados pre y procesales, su omisión es motivo de sanción al operador de justicia.
4. A presentar ante el Fiscal superior quejas respecto de la actuación del agente que lleva su caso, en los casos siguientes:
a. Cuando no proporcione la información sobre el estado de la investigación dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al momento en el que fue solicitada;
b. Cuando de la información se desprenda falta de diligencia en la actividad investigativa;
c. Cuando la inadecuada actuación del Fiscal ponga en riesgo la obtención o la conservación de vestigios, evidencias materiales u otros elementos de prueba; y,
24
46, 47, 62, 65, 66, 67, 67.1, 82, 90, 92, 93, 99, 100, 101, 102, 104, 111, 112, 116, 118, 136, 149, 153, 156.1, 160.1, 161.1, 205.5,215, 216, 217, 224,226, 247, 277,286, 303, 343, 351, 354,370 Y 383 a 389 del Código Procesal Penal)
5. A solicitar al juez de turno que requiera del Fiscal que, en el término de quince días se pronuncie sobre si archiva la denuncia o inicia la instrucción. Para el ejercicio de este derecho se requiere haber interpuesto previamente la queja a la que se refiere el numeral anterior y, que ésta no hubiera sido resuelta en el término de quince días; lamentablemente se pone un obstáculo a la discrecionalidad del ofendido, a reclamar su derecho a la no impunidad, y que los operadores de justicia cumplan con su labor de forma eficiente y responsable, si existen recopilados elementos suficientes no es admisible dilaciones y el Fiscal debe formular cargos, o plantear las alternativas de solución establecidas en nuestro ordenamiento jurídico como el de mínima intervención penal del estado, oportunidad, reparación, conversión etc.
25
éxito del proceso penal, está en la preservación de la víctima, y en lo posible la restauración del bien jurídico conculcado. y,
7. A reclamar la indemnización civil una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria. Esto es el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
Como es obvio y natural la víctima requiere una solución: pronta, eficaz y oportuna a su derecho violentado, es menester conducirle a una realización de la justicia de forma: equitativa, veraz, atendiendo a los principio constitucionales de la mínima intervención penal del estado, cuando el hecho no cause conmoción social y solo alcance el entorno del ofendido, la oportunidad penal en estos casos cobra notoriedad, la simplificación de los trámites, entender el sentido común y el interés real de la víctima, por lo que resultaba ilógico que el sistema penal establezca la obligatoriedad de impulsar el proceso penal pese al desistimiento de la víctima, esto en la actualidad ya no tiene asidero a excepción de las casos de conmoción social: muertes, violaciones a que afecten los intereses del estado. Es notorio que un altísimo porcentaje de casos quedan en la impunidad por el desinterés del perjudicado a más de la desidia de los operadores de justicia. El verdadero éxito de la justicia está en satisfacer a plenitud el resarcimiento de los derechos de la víctima, el concientizarle que la justicia no busca venganzas, ni persecuciones sino la restauración del daño como la rehabilitación y reinserción social del delincuente.
2.2.1.4. NORMAS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES RESPECTO A LA LIMITACIÓN PENAL DEL ESTADO.
El Art. 195 de la Constitución dice. ‘‘La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal
penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los
26
atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar
mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e
impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal. Rescata
los principios de oportunidad y mínima intervención penal del estado.
El 168.6 de la Constitución dice ‘‘La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se
llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios
de concentración, Contradicción y dispositivo. Establece un proceso
penal más ágil, oportuno, eficiente, dejando a los involucrados en el conflicto penal la participación activa, los jueces se convierten en garantistas de los derechos de las partes: victimas-procesados, no unilateralmente como de forma errónea se atribuye proteger los derechos de los imputados, esto torna inequívoco el derecho y atenta a la seguridad jurídica.
El Art. 169 de la Carta Magna dice ‘‘El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales Consagrarán
los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
celeridad y Economía procesal, y harán efectivas las garantías del
debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades’’. La mínima intervención penal destruye aquel estado
omnímodo, omnipresente, ritualista, donde las diligencias judiciales
complicaban la solución a los conflictos, desterraba el sentido común,
los derechos pro homine, prevalecía, e imperium de la ley, ‘‘la misma
no se podía alterar ni una coma, peor una letra’’, era violentar su
espíritu, así de frio, complicado era el derecho penal, fuente de la
injusticia.
En la actualidad ese sistema no da más, el impulso de oficio con
27
social no tiene razón de ser, la economía procesal, la celeridad
implican la pronta y oportuna solución a los problemas y no su
agravamiento, las alternativas al proceso penal resta intervención
estatal, la simplificación de los procesos igualmente da importancia a
los actores del conflicto, he ahí el éxito de la limitación estatal en
los conflictos penales.
El Art. 171 de la norma Constitucional dice: ‘‘Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho
propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación
y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y
procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y
que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos
reconocidos en instrumentos Internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción
indígena sean respetadas por las Instituciones y autoridades públicas.
Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La
ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la
jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.
El estado con esto cumple el principio de mínima intervención
penal, renuncia a intervenir en aquellos conflictos comunales, que por
centurias y apegados a sus costumbres ancestrales, solucionan sus
conflictos a la luz de su entendimiento, sin intervención estatal.
El Art. 172 Constitucional dice: ‘‘Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los Instrumentos
internacionales de derechos humanos y a la ley. Las servidoras y
28
operadores de Justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia
en los procesos de administración de justicia.
Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se
cause a las partes por retardo, Negligencia, denegación de justicia o
quebrantamiento de la ley.
Es necesario destacar de esta norma que obliga a quienes administran justicia aplicar la debida diligencia que implica, respeto debido al usuario, no ocasionar retardo, pronta solución al conflicto, desterrar la negligencia o la falta de sumo cuidado en sus actuaciones, entender que cada caso es un problema humano no un número más, que requiere pronta respuesta sea esta positiva o negativa, pero apegada al sentido común, a la ley y sobre todo a principios, donde el resultado sea el imperio de la constitución y la ley y sobre todo la satisfacción de los seres humanos que reclaman el restablecimiento de un derecho violentado en aras de la paz y la justicia.
Finalmente El Art. 82 de la supra norma constitucional dice: ‘‘El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y
en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes.
29
los involucrados en el proceso penal, respetando sus derechos e intereses que comulguen con el derecho de las partes en que el estado intervenga en lo estrictamente necesario. Esto implica que la seguridad no necesariamente es para un estado acaparador, concentrador de poder, el verdadero poder radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad (inciso segundo Art. 1 de la Constitución) y la mínima intervención penal es abonar a la seguridad jurídica de los sujetos procesales en el derecho penal y por ende de la sociedad en general.
CAPI TULO Ii
LA MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL DEL ESTADO
Operadores de Justicia y la Mínima Intervención Penal Del Estado.
Los operadores de justicia constituyen todos aquellos encargados de: Obrar, trabajar, ejecutar el accionar de la administración de justicia, están conformados por: la Fiscalía General del Estado, La Policía Judicial y los Jueces o Tribunales de garantías Penales, organismos independientes pero integrados con un fin primordial, exterminar la impunidad, la injusticia y la corrupción. Primariamente la administración de justicia emana del pueblo y la ejercen los órganos de la función judicial y por los demás órganos establecidos en la Constitución así lo establece el Art. 167 de la Constitución.
30
Los órganos jurisdiccionales lo conforman aquellos que imparten justicia: Corte Nacional con sus salas especializadas, cortes provinciales y sus salas especializadas, tribunales y juzgados de primer nivel en sus respectivas materias.
El consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración y vigilancia y disciplina de la Función Judicial.
La Fiscalía General del Estado y la Defensoría Pública Nacional son órganos autónomos de la Función Judicial.
Son órganos auxiliares: las Notarías, martilladores judiciales, depositarios judiciales y más que se creen en la Ley.
La separación de roles en la justicia penal es fundamental para encaminarla de forma apropiada en la protección de los bienes jurídicos tutelados, la policía investiga, recopila evidencias, datos identifica a los responsables de los hechos, la fiscalía procesa como titular de la acción penal pública (art. 195 constitución y 33 del Código Procesal Penal), los juzgadores administrando justicia, esto de forma responsable permite.
HERRAMIENTAS JURÍDICAS PROCESALES A CONSIDERAR EN LA APLICACIÓN DE LA MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL DEL ESTADO.
Suspensión Condicional Del Procedimiento:
31 Requisitos:
1. Delitos con penas de prisión o reclusión de acción penal pública o privada de hasta 5 años a excepción de aquellos delitos: sexuales, crímenes de odio, violencia intrafamiliar y delitos de lesa humanidad. Lamentablemente el legislador excluye de esta alternativa procesal a ciertos delitos sexuales como el estupro o rapto, de igual forma las lesiones que devienen de la violencia intrafamiliar lo cual contrapone el principio constitucional de Mínima intervención y los numerales 2, 3, 4, 5, del Art. 11 de la Carta Magna, cera inequidad y excluye las oportunidades de la práctica de deberes, derechos y oportunidades, al restringirse al procesado por estas infracciones acceder al mismo, no obstante el espíritu constitucional prevalece en su aplicación a la que deben de forma obligarse atenerse los operadores de justicia.
2. Admisión de participación del procesado, es el elemento primordial, la aceptación de la mea culpa, que va de la mano con las constancias investigativas del proceso.
3. Acuerdo previo de Fiscal y procesado, de la factibilidad jurídica y condiciones aplicarse.
4. Petición dirigida al Juez de Garantías Penales para la convocatoria de la audiencia en que se trate esta alternativa procesal.
5. Audiencia donde se comunica al Juez el acuerdo de las condiciones acordadas entre las partes procesales, con el sustento o motivación fáctica y jurídica.
32
7. Escuchadas las partes el Juez resuelve, con la aplicación de las condiciones acordadas, esto en perfecta consonancia con el espíritu adversarial constitucional, por cuanto la norma legal no es clara en ese sentido cuando dice ‘‘ EL Juez Establecerá una o más de las contempladas en el artículo siguiente’’… lo que implica orden, mandato o decreto, si bien es cierto el 37.3 del Código de Procedimiento Penal establece las condiciones a aplicarse en estos casos, no obstante el sentido común o la lógica imponen la aplicación de la supra norma constitucional que prevalece conforme el Art. 424 de la Constitución vigente, que lo prudente es acoger el acuerdo de las partes procesales, siempre y cuando no vulneren derechos ni garantías constitucionales. De cuya acta se podrán otorgar copias a las partes procesales o terceros, para que lo ordenado allí sea de aplicación inmediata ante la Policía por el incumplimiento de las condiciones.
El Plazo de duración: lo debe establecer el Juez, como un máximo de 2 años.
Efectos Jurídicos de la Suspensión Condicional del proceso:
1. Interrumpe la prescripción de la acción penal,
2. Interrumpe el plazo de duración de la instrucción Fiscal de los 30 días en delito flagrante y 90 días no flagrante.
3. Cumplidas las condiciones en el plazo acordado y resuelto por el
Juez, este deberá declarar la extinción de la acción penal.
Condiciones:
33
1. Residir o no en un lugar determinado: es importante conocerse cuál es el domicilio establecido por el procesado, de lo cual debe establecerse ante Juez o Fiscal conforme se fije en la audiencia, esto da muestras de estabilidad, del lugar en que pueda ser ubicado para cualquier notificación judicial.
2. Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas: esto es resguardo a las víctimas, evitar cualquier contacto con el agresor que ponga en riesgo la seguridad del mismo.
3. Someterse a un tratamiento médico o psicológico: para conocer el estado físico y emocional del procesado, esto en atención a casos de conducta violenta o padecer de alguna enfermedad que hubieren incidido para la comisión de la infracción perseguida, como la narcodependencia o alcoholismo que incide en la conducta de muchos delincuentes contra la propiedad, consecuencia de la necesidad de adquirir la droga para el consumo.
4. Tener o ejercer un trabajo o profesión, oficio o empleo o someterse a realizar trabajos comunitarios: sobre todo en aquellos delitos contra la propiedad, es notorio que quien carece de oficio o beneficio o una ocupación estable es propenso a delinquir de forma permanente, de manera particular en los delitos contra la propiedad. O los trabajos comunitarios que en un aporte para la sociedad pueden acorde a la condición social, educativa del procesado reinsertarse socialmente como una contraprestación al perjuicio ocasionado a los semejantes.
34
6. Reparar los daños o pagar una determinada suma al ofendido a título de indemnización de perjuicios o garantizar debidamente su pago: es implícito en el proceso penal, que opere la justicia restaurativa, esto es el resarcir a las víctimas los daños ocasionados, que puede ser el compromiso de pago sea en valor pecuniario, profesional o de otra índole, es vital en la aplicación de esta alternativa procesal.
7. Fijar domicilio e informar a la Fiscalía de cualquier modificación del mismo: que tiene relación con lo señalado en el numeral 1.
8. La presentación periódica ante la Fiscalía u otra autoridad designada por el Juez de Garantías Penales, y en su caso acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas: lo importante es la fiscalización o el seguimiento de que el procesado cumpla a cabalidad de las condiciones exigidas, notifique el avance de las mismas, sobre todo su transformación y reinserción social.
9. No tener instrucción Fiscal por otro delito: implica que el procesado se esmera por cumplir a la sociedad, comportarse de manera digna, no volver a adecuar su conducta a otro tipo penal, el incumplimiento implica la reapertura del proceso, anterior, siempre y cuando exista una nueva formulación de cargos o instrucción Fiscal en su contra no solo una indagación.
Efectos del incumplimiento de las condiciones:
1. Petición de Fiscal u ofendido ante el Juez para que convoque a
35
2. Convocada a la audiencia y el día y hora señalada, el proponente de la misma deberá motivar el requerimiento o qué condiciones han sido incumplidas por el procesado.
3. Planteados los elementos de convicción respecto a lo injustificado del incumplimiento de las condiciones el Juez si amerita revocará la suspensión condicional del proceso.
4. Revocado el mismo continuará la instrucción en el trámite normal.
5. Revocada la suspensión condicional del proceso no cabe volverse a conceder.
6. Revocada la suspensión condicional del proceso no impide que el procesado se acoja a las otras alternativas procesales ventiladas en este capítulo.
Momento para la tramitación de la suspensión Condicional del proceso: Durante la etapa instructiva, no cabe al existir llamamiento a juicio.
La Conversión:
36
procesal a otros eventos delictuales, en aplicación del principio constitucional de la mínima intervención penal del estado.
Casos en que no cabe la conversión:
1. cuando se trate de delitos que comprometan de manera seria el interés social o bien común sobre el individual de forma grave, es decir que cause conmoción o alarma social que no es igual en todo lado, depende del entorno sociológico, educativo o antropológico, esto es la forma de ver las cosas, en unos casos se sobredimensiona, en una aldea tranquila un robo de bagatela puede ser algo inusual, por lo tanto alarma a la población mientras en una ciudad grande este caso pasaría desapercibido como algo cotidiano.
2. cuando se trate de delitos contra la administración pública o que afecten los intereses del Estado. el interés colectivo no es transable, la moral que ha contaminado los cimientos del estado, es decir todos aquellos establecidos en el título III del Código penal, o la propiedad de bienes públicos.
3. cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia
intrafamiliar o delitos de odio.
4. Cuando se trate de delitos de lesa humanidad.
5. Cuando la pena máxima prevista supere los cinco años de prisión. Es decir en aquellos delitos menores o de poca connotación social.
37
1. Acuerdo previo de ofendido u ofendidos o sus representantes y procesado que debe ser comunicado al Juez. Irrumpe la constitución en los Arts. 168.6 (contradicción) y 195 al ser legitimo contradictor el Fiscal, debe previamente consensuarse con el mismo como titular de la acción penal pública.
2. El juez de garantías penales o Tribunal de Garantías Penales deben convocar a audiencia para la sustentación del acuerdo.
3. Efectuada la audiencia luego de escuchadas las partes en las que el Fiscal puede allanarse, de no hacerlo debe motivar el porqué de la oposición, el juez deberá impartir su decisión aceptando o negando el pedido, lo cual será asentado en el acta respectiva.
Efectos Jurídicos de la conversión:
1. Cesación inmediata sin restricción de ninguna naturaleza las medidas cautelares personales y reales.
2. Extinción de la acción penal pública.
3. El plazo para ejercitar la acción penal privada que es de ciento ochenta días empieza a correr a partir de la resolución de la conversión.
4. La competencia para tramitar la acción penal privada es del mismo Juez que conoció el delito de acción penal pública.
Plazo para efectuar la conversión: hasta cinco días luego de que el Tribunal avoque conocimiento de la causa.
38
Es consensuar el resarcimiento del daño, satisfacer o desagraviar al ofendido, o restablecer el mal causado, dentro de la mínima intervención penal del estado es dable que ofendido-ofensor apliquen esta alternativa viable a los intereses de la justicia en aquellos eventos que de similares circunstancias a los requisitos establecidos para la conversión, proceden.
Lo natural es que a veces los involucrados en un proceso penal recurran directamente a la notaría para efectivizar su acuerdo, documento que serviría de suficiente sustento en la limitación penal del estado para no judicializar, pero al legislador abona un yerro más cuando obliga a ventilarse en una audiencia los acuerdos reparatorios, que dilatan y frenan el espíritu constitucional de economía procesal y no sacrificarse a la justicia por omisión de formalidades Art. 169 de la Constitución, por lo que esto tiene su efecto jurídico y debe darse como Autoridad de cosa Juzgada pero el Art. 37.1. Del Código procesal penal obliga a efectuarse una audiencia donde como es lo usual, las partes se desatienden porque en la práctica ya solucionaron su conflicto y no les interesa más trámites, gastos profesionales y pérdida de tiempo, la economía procesal manda conforme la norma constitucional invocada, que no es necesaria la realización de este tipo audiencia, en el sentido real lógico la aprobación judicial en audiencia cambiara el orden de las cosas, por supuesto que no. Por lo anotado la norma de procedimiento no debe ser de carácter obligatoria como lo aprobó el legislador.
Efectos jurídicos del acuerdo de reparación:
1. Suspende temporalmente la causa en la resolución judicial.
2. Cumplido íntegramente el acuerdo el Juez debe ordenar el archivo
39
3. La resolución de aprobación del acuerdo reparatorio tiene fuerza ejecutoria.
4. De no cumplirse el acuerdo el ofendido puede exigir su cumplimiento o la continuación de la acción penal.
5. El juez está obligado a llevar un registro de los acuerdos aprobados en el sistema informático para que conozcan todos los operadores de justicia.
Momento para proponerlo:
Hasta cinco días en que el Tribunal de garantías Penales avoque conocimiento de la causa penal.
En materia tránsito es propicio analizar lo dispuesto en el Art. 170 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre Tránsito y Seguridad Vial respecto al arreglo judicial y extrajudicial, desistimiento, abandono de acusación particular, en los delitos de tránsito con daños materiales y lesiones con incapacidad física para el trabajo inferior a 90 días, producen como consecuencia la extinción de la acción penal. En este caso procede aún antes del proceso penal, en aplicación de la limitación penal del estado. Mientras el Art. 171 del mismo cuerpo legal menciona que los acuerdos repararatorios a los que hubieren llegado las partes serán aceptados por el Juez en sentencia, su alcance no afectará la pérdida de puntos u otras acciones de carácter administrativo.
40
irrenunciable, no era dable cederse parcelas de poder, pero al mundo indígena subsumido en su mundo ancestral, de la mano con la pobreza, la carencia de servicios básicos, tampoco era inmune a los conflictos de inseguridad, de irrespeto al bien común, pero como su cultura a los ojos del mestizo amo y señor de las tierras estaba obligado a concurrir a la justicia urbana, que implicaba, maltrato, desidia, la gallinita bajo el brazo para ser dignos de la conmiseración y la posibilidad de que algún día solucionen su conflicto, era una mera utopía, no concebían como los mestizos un problema sencillo lo demoraban en solucionar o lo incrementaban a otros nuevos, lo cierto es que la cultura del litigio, los arrastraba a mantenerse en la pobreza, salían de una deuda ingresaban a otra por cada juicio nuevo.
Desde la Constitución de 1998, se reconoció esta realidad de la justicia comunitaria indígena, al permitirles la solución a sus conflictos internos mediantes procedimientos propios y con sus propias autoridades comunales, la actual constitución de igual forma renuncia el estado a intervenir en la solución de conflictos comunitarios cuyo art. 171 dice: ‘‘Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres.
41
Ahora bien atendiendo la norma la atribución de funciones jurisdiccionales implica: El Art. 1 de nuestro Código de Procedimiento Civil define a la Jurisdicción ‘‘el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado de una manera determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes’’. En igual sentido el diccionario de la Real Academia de la Lengua define a la Jurisdicción como: ‘‘autoridad que tiene uno para gobernar y hacer ejecutar las leyes o para aplicarlas a juicio’’ como se observa la norma constitucional da vida a la jurisdicción de la justicia indígena.
Igualmente les otorga facultad legislativa al elaborar sus propias normas sustantivas como de procedimiento. Es importante destacar que cumpliendo el numeral 3 del Art. 76 de la Constitución en la prevención de la norma penal es fundamental para su vigencia, a los ojos de la cultura indígena, costumbrista y ancestral las conductas que se consideran punibles deben haber sido consideradas como tal con anterioridad, no puede expedirse nuevas normas penales, de procedimiento o sancionadoras si con anteriores no se aplicaban, por ejemplo si la justicia indígena nunca aplico la pena de muerte en sus comunidades no puede sancionarse en ese sentido.
42
dicen los comuneros han admitido culpabilidad en un asesinato, lo cual para ellos era prueba plena de su responsabilidad, lo que a las normas del debido proceso establecidas en la Constitución y los Tratados y convenios internacionales no tiene razón de ser, ‘‘el procedimiento establecido por los comuneros: Wilachina: demanda o denuncia al cabildo. Tapuikuna: la investigación: Chimbapurana: Juzgamiento ante la Asamblea, Killpichirina: decisión de absolución o condena. Paktachina: ejecución de la sanción. Debe aplicarse en el estricto respeto a los derechos humanos’’. (referencia: ILAQUICHE LICTA Raúl (2008) Jurisdicción Indígena en la Constitución Política del Ecuador. Fundación Hanns Seidel.
La equidad de género se garantiza la participación de las mujeres en todo el procedimiento hasta en la toma de decisiones, lo que es usual en las comunidades indígenas en cuyas asambleas y deliberaciones ellas tienen mayor participación activa.
Es importante a la Justicia indígena como ejemplo de celeridad, economía procesal, simplificación, no obstante esta dura responsabilidad debe regularse conforme la exigencia constitucional, la mínima intervención penal del estado implica permitir la autonomía para que la colectividad asuma con mesura ciertos roles y solucione de manera oportuna los conflictos internos, los excesos es necesario frenarse, organizando roles claros no sujetos a arbitrariedades ni abusos que desnaturalizan el objetivo de desconcentrar la administración de justicia, estableciendo seguridad jurídica sobre todo en aquellos delitos con muerte y violaciones que deberían ser conocidos por la justicia común con operadores de justicia especializados en derecho indígena.
43
Art. 195 de la Constitución de las República: de forma imperativa dispone aplicarse el principio de oportunidad penal o la mínima intervención criminal del estado, en atención al interés público, persiguiendo los hechos que causen alarma colectiva.
El Art. 39.3 del Código Procesal Penal dispone ‘‘El Fiscal o la Fiscal, en razón de una eficiente utilización de los recursos disponibles para el estado para la investigación penal y de los derechos de las partes, podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuándo: el hecho constitutivo del presunto delito no comprometa gravemente el interés público, no implique vulneración de los intereses del estado y tenga una pena máxima hasta cinco años. La excepcionalidad está dada para los delitos de violencia sexual, o delitos de odio.. Pese a que la disposición transitoria segunda de las citadas reformas publicadas en el Reg. Of. No. 555 del 24 de marzo del 2009, especifica que continuarán con el trámite normal previo a la reforma, no es menos cierto que la supra norma Constitucional numeral 5 del Art. 76, precautela la institución In dubio Proreo respecto a ‘‘En caso de conflicto entre dos leyes.. se aplicará la menos rigurosa, en igual sentido se establece en el Art. 4 del Código Penal, mientras que el Art. 2 del Código Procesal Penal manifiesta: En general todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de las normas del procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas como requisitos prejudicialidad de procedibilidad o admisibilidad, deberán ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores.
El Art. 39.4 establece el trámite ha seguirse en el presente caso así:
1. Petición fiscal debidamente motivada.
2. El Juez convoca a audiencia. El ofendido puede ser convocado pero no es obligatoria la asistencia.
44
de los requisitos constitucionales y legales para la aplicación del principio de oportunidad penal.
4. El juez de no considerar procedente o ser ilegal el requerimiento deberá enviar a consulta al Fiscal Superior para que ratifique o revoque el mismo.
5. Ratificado el pronunciamiento Fiscal dentro de 10 días deberá remitir al Juez de Garantías Penales para que declare la extinción de la acción penal, caso contrario pasará a otro Fiscal para que continúe con la investigación.
LA REMISIÓN DEL FISCAL DE ADOLESCENTES INFRACTORES
Esta herramienta jurídica en la aplicación de la mínima intervención penal del Estado la recoge el Art. 352 del Código de la Niñez y Adolescencia que dice:
‘‘Remisión del Procurador en delitos sancionados con pena de prisión correccional menor a un año.- Si la infracción investigada es de aquellas sancionadas por la ley Penal ordinaria con pena de prisión correccional menor a un año y si, además, el hecho no ha lesionado gravemente el interés público, el Procurador declarará la remisión del caso de conformidad con el artículo anterior y archivará el expediente.
45
Finalmente es digno de destacar que La remisión es un acto de abstención y no
Implica el reconocimiento de la infracción por parte del adolescente. Por la remisión el adolescente será remitido a un programa de orientación y apoyo familiar, servicios a la comunidad y libertad asistida.
La decisión del Fiscal constituye una de las formas de terminación del proceso y el mismo Código de la Niñez y adolescencia garantiza a los menores, se presuma su inocencia, a la celeridad procesal Arts. 311 y 315 del citado cuerpo legal, y el 320 del mismo prevé que cualquier forma de terminación del proceso, impide una nueva investigación o juzgamiento por el mismo hecho
.
RAPTO CON MATRIMONIO: Otra forma de abstención estatal que se Adecua al Art. 195 de la Constitución está regulada en el Art. 532 del Código Penal que refiere: ‘‘El raptor que se casare con la menor que Hubiere arrebatado o hecho arrebatar, y los que hubieren tomado parte en el rapto, no podrán ser perseguidos sino después de haber sido Definitivamente declarada la nulidad del matrimonio.
46
celebrado dicho matrimonio. Igualmente se considera nulo el matrimonio contraído por los impúberes- impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce-; (Art. 95 y 21 del Código Civil).
Es igualmente causa de nulidad del matrimonio el Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad; (Art. 96 Código Civil). La acción de nulidad del matrimonio puede proponerse por los cónyuges o por el Ministerio público (hoy Fiscalía General del Estado), si se funda en defectos esenciales de forma. Plazo para plantear la nulidad es de dos años, contados desde la fecha de la celebración, o desde el momento en que se tuvo conocimiento de la causal invocada, o Desde el momento en que pueda ejercer la acción.
EL ARCHIVO PROVISIONAL
El Art 39.1 del Código de Procedimiento Penal Archivo Provisional y Definitivo.- En todos los delitos, en tanto no se hubiere iniciado la instrucción fiscal, el fiscal podrá solicitar al juez de garantías penales el archivo provisional de la investigación, cuando de ella no se haya podido obtener resultados suficientes para deducir una imputación.
47
El ofendido podrá solicitar al fiscal la reapertura de la investigación. Asimismo, podrá reclamar de la denegación de dicha solicitud ante el fiscal superior, quien tendrá facultad de revocar la decisión de archivo y disponer que se continúe con la investigación, decisión que la adoptará en el plazo Máximo de diez días. Transcurrido el plazo para el cierre de la indagación previa, el fiscal hará conocer al juez de Garantías penales, quien verificará las exigencias legales y de ser el caso declarará la extinción de la acción y dispondrá el archivo definitivo del caso, calificando si la denuncia es maliciosa o temeraria.
La citada norma es atentatoria a los principios de mínima intervención penal, a simplificación, economía y celeridad procesal, y es inconsistente con el inciso tercero del Art. 39.1 del Código Procesal Penal, y Art. 75 numeral 7, literal a) del Art. 76, 195 (mínima intervención penal del estado) 168.6 y 169 de la Constitución de la República que prevalecen sobre la norma del Art. 39.1 del Código Procesal penal reformado, que obliga a judicializar este archivo. A lo anotado prevalece la norma constitucional, siendo el sistema de carácter adversarial la Fiscalía no está obligada a judicializar un archivo provisional sea de la denuncia, parte policial o noticia criminis, más aún si las averiguaciones pueden ser reabiertas en cualquier momento al haberse obtenido nuevas evidencias o informaciones que confirmen el hecho criminoso o se obtenga la identidad de sus responsables.
CAPI TULO III
48
América Latina fiel a esquemas pre constituidos o a la imposición de acuerdos con las potencias mundiales, ingreso a la corriente de cambio en sus sistemas procesales penales, la sintomatología era igual: impunidad, delitos de lesa humanidad promovidos por dictaduras sangrientas sobre todo en Chile, Argentina Paraguay, donde la legislación como los operadores de justicia carecían de algo elemental independencia y autonomía, la América post colonial mantenía rezagos legales, propio de épocas superadas, donde impera la justicia ritualista o burocrática desprovista de elementales principios pro homine, la simplificación de los trámites, economía procesal, celeridad y oportunidad, no cuentan a la Majestad de la justicia inquisitiva, el caso toma su tiempo, su majestad el Juez debe meditar, el principio de legalidad no le permite omitirla ni un punto y coma, debe ser perfectible es decir no cuenta el interés supremo la víctima ni el procesado sino las galimatías legales y el cumplimiento irrestricto de sus postulados, so pena de nulitar los procesos.
Bajo este contexto es menester analizar desde la óptica del principio de mínima intervención penal del estado las instituciones jurídicas adoptadas por varias naciones Latinoamericanas así:
EN COLOMBIA
Tiene en su legislación interna las siguientes herramientas
jurídicas aplicables a la mínima intervención penal del estado así:
PRINICIPIO DE OPORTUNIDAD.-
49
privativas de la libertad con un máximo de seis años, previo restauración del daño a la víctima y no interese el estado la persecución, la extradición por la misma conducta punible u otra que merezca menor importancia por la conducta que s ele extradita, o ceder competencia a la Corte Penal Internacional por el mismo hecho criminoso, la colaboración espontánea del imputado con la justicia, develando o evitando la comisión de otros delitos o bandas organizadas o sirva de testigo de cargo principal, en la conducta culposa sufra el imputado daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena, cuando se aplique la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y se haya cumplido las consecuencias impuestas, cuando el procedimiento implique riesgo a la seguridad interior o exterior del estado, en el atentado a bienes públicos sea ínfima y el reproche haya adecuado también a una sanción disciplinaria, en los delitos contra el patrimonio económico en que la persecución sea más costosa para el estado y el beneficio mínimo.
En las infracciones culposas de mermada significación jurídica y social, cuando el reproche de culpabilidad sea secundaria la sanción sea una respuesta innecesaria y sin utilidad social, la mínima afectación de bienes colectivos cuando ha operado su restauración y la garantía de no repetirse, y finalmente cuando la persecución del delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de la victimas.
50
SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA:
Procede mediante solicitud oral previa del imputado donde manifieste su plan de reparar el daño (medicación con las víctimas de forma inmediata o a plazos) y las condiciones a las que se somete. El fiscal para resolver primero debe consultar a la víctima y resolver las condiciones que deberá cumplir el imputado que puede ser: residir e informar al fiscal en un lugar dijo o informas su cambio, someterse a programas de rehabilitación por droga o alcohol, trabajo social o comunitario, tratamiento médico o psicológico, no poseer ni portar armas, no conducir vehículos naves o aeronaves, reparación integral de las víctimas conforme a la ley y actividades en su favor, colaborar el en tratamiento psicológico de las víctimas siempre que ellos lo autoricen, arrepentimiento público, obligación de mantener buena conducta individual, familiar o social, y la vigilancia determinada por el fiscal sin menoscabar su dignidad. El plazo de duración de dichas condiciones no podrá sobrepasar los tres años, luego de lo cual el fiscal ordenará el archivo definitivo del expediente.
El juez de control de garantías debe efectuar el control de legalidad respectivo a los cincos días de que el fiscal manifieste la aplicación del procedimiento de oportunidad, debe hacerse en audiencia, esta resolución es inapelable (Art. 327 Código Procesal Penal Colombiano).
En el principio de oportunidad el fiscal debe poner mayor énfasis en precautelar los intereses de las v{itimas éstas tienen derecho a ser escuchas (Art. 328 Código Procesal Penal Colombiano).
Efectos de la aplicación del principio de oportunidad en Colombia.-
51
Estado en la persecución del hecho, en éste caso se hace extensible a todos los investigados (Art. 329 Código Procesal Penal Colombiano).
EN CHILE
El código de Procedimiento Penal Chileno en cuanto a la aplicación de la mínima intervención penal del Estado tiene tres aspectos que ameritan su análisis: el Archivo Provisional y el Principio de Oportunidad
En cuanto al Archivo provisional en su art. 167 del Código Procesal Penal Chileno refiere: ‘‘ En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento, el ministerio
público podrá archivar provisionalmente aquellas investigaciones en
las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. Si el delito
mereciere pena aflictiva, el fiscal deberá someter la decisión sobre
archivo provisional a la aprobación del Fiscal Regional. La víctima
podrá solicitar al ministerio público la reapertura del procedimiento
y la realización de diligencias de investigación. Asimismo, podrá
reclamar de la denegación de dicha solicitud ante las autoridades del
ministerio público’’ A esto puede oponerse la víctima conforme lo regular el Art. 169 del mismo cuerpo legal que dice: ‘‘Control judicial. En los casos contemplados en los dos artículos anteriores,
la víctima podrá provocar la intervención del juez de garantía
deduciendo la querella respectiva. Si el juez admitiere a tramitación
la querella, el fiscal deberá seguir adelante la investigación
conforme a las reglas generales’’.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.-