El abuso del derecho en el procedimiento consecuencias y responsabilidades de las partes procesales

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil. TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. TEMA: EL ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCEDIMIENTO CONSECUENCIAS Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES PROCESALES. Autor:. Dr. Rubén Elías Morán Sarmiento. Tutor:. Dr. Marcelo Robayo Campaña Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.. 2014.

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(4) Dedicatoria. A Dios, a mi familia, a los docentes de ambas universidades.. Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento.

(5) Agradecimiento. A Dios Pilar de mi vida, A mi familia por su apoyo incondicional, A los tutores por el aporte académico.. Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento.

(6) INDICE GENERAL Portada. Páginas. Certificación de los Tutores Declaración de Autoría Agradecimiento Dedicatoria Resumen Ejecutivo Summary Executive Introducción. 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. 1.1.- La Constitución de la República. 12. 1.1.1.- Principios Rectores de la Función Judicial. 14. 1.1.2.- Supremacía de la Constitución. 22. 1.1.3.- La Independencia de la Función Judicial. 24. 1.1.4.- Imparcialidad. 27. 1.1.5.- La Tutela Judicial Efectiva. 29. 1.1.6.- Seguridad Jurídica. 31. 1.1.7.- Celeridad Procesal. 33. 1.2.- El Procedimiento. 34. 1.2.1.- Definición. 34. 1.2.2.- Clases de Procedimiento. 36. 1.2.3.- Elementos del Procedimiento. 40. 1.2.4.- Importancia del Procedimiento. 41. 1.2.5.- El Procedimiento y la realización de la justicia. 42. 1.2.6.- Principios Procedimentales. 43. 1.3.- El Derecho. 44. 1.3.1.- Definición. 44. 1.3.2.- Clases. 46. 1.3.3.- Derecho Natural y Derecho Positivo. 47. 1.3.4.- Fuentes. 48. 1.4.- El Abuso del Derecho. 48.

(7) 1.4.1.1.- El Derecho y la Conducta Abusiva. 50. 1.4.1.2.- Diversas manifestaciones de Abuso del Derecho. 51. 1.4.1.3.- El Abuso del Derecho, con o sin tipificación expresa. 52. 1.4.1.4.- Tesis – Proteccionista, no permitir el mal uso de los derechos. 54. 1.4.1.5.- Algunas consideraciones del Derecho comparado. 55. 1.4.1.6.- Fundamentos del Abuso del Derecho. 56. 1.4.1.7.- Conducta Antijurídica, Inmoral y Abusiva. 58. 1.4.1.8.- La Antijuricidad específica para configurar el Abuso. 59. 1.4.1.9.- Resumen de lo que se requiere para poder señalar una conducta Abusiva. 62. 1.4.2.- Factores a considerar, para tipificar el abuso del derecho. La Buena Fe. 65. 1.4.2.1.- La Moral y lo Jurídico. 66. 1.4.2.2.- La utilidad en el ejercicio del derecho. 70. 1.4.2.3.- El Abuso del Derecho engendrado por el propio sistema legal. 71. 1.4.2.4.- El fin espiritual de la Institución Jurídica. 72. 1.4.3.- El Abuso del Derecho en el Sistema Procesal vigente. 73. 1.5.- La Tutela Judicial efectiva. 84. 1.5.1.- Definición. 84. 1.5.2.- La Tutela Judicial frente al Abuso del Derecho. 86. 1.5.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 89. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 90. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 90. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 94. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 96. CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 3.1.- Resultados de la encuesta. 97. 3.2.- Propuesta. 105. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 108. Conclusiones generales. 109.

(8) Recomendaciones. 110. Bibliografía Anexos. Resumen Ejecutivo.

(9) El abuso del derecho es una realidad en nuestro ordenamiento jurídico, recogido tanto en la doctrina, en la legislación positiva como en la jurisprudencia; no es necesario llenar el ordenamiento jurídico de prohibiciones, tratando de encasillar conductas abusivas, pero si es importante que los Jueces, con sus fallos vayan cada vez de mejor manera definiendo la figura del abuso del derecho, partiendo de la diferencia que como hemos señalado existen con otras figuras jurídicas, y que hasta ahora confunden a nuestro magistrados y obviamente a los fallos sobre este tema. No será tampoco bueno asumir por parte de los jueces la posición solamente subjetivista, con esos nos quedamos limitados con el delito o cuasidelito, y quedarían sin sanción otras conductas dañosas, donde no existe culpa ni dolo.. La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho, la línea de investigación es la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.. Planteado así el problema, se investigará las consecuencias del abuso del derecho en los procesos ni las responsabilidades de las partes procesales, donde se garantizará la tutela judicial efectiva.. Summary Executive.

(10) Abuse of the law is a reality in our legal system, both collected in the doctrine, in the positive as in jurisprudence legislation; It is not necessary to fill the legal system of prohibitions, trying to pigeonhole abusive conduct, but if it is important that the judges, with faults will increasingly better defining figure of the abuse of the right, based on the difference as we have pointed out there are other legal figures, and that so far they confuse our judges and obviously to failures on this issue. It will not be not good to assume by the judges only subjective position, with those we were limited with the crime or tort, and other harmful behaviors, where there is no fault or fraud would be without penalty.. The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods, techniques and instruments for the approach to the problem, objectives, hypothesis, variables and determining instruments for the collection of information; which was tabbed, processed and analysed by the method of proportions and reasons, supported by the theoretical framework and methodological framework and method of evaluation of results obtaining conclusions and recommendations of the surveys made to professionals of the right, the line of research is the protection of rights and constitutional guarantees.. Thus raised the issue, the consequences of the abuse of process or the responsibilities of the parties procedural law, which ensures effective judicial protection shall be investigated..

(11) INTRODUCCIÓN. Antecedentes de la Investigación. El abuso del derecho, un problema jurídico social, que se extiende a todos los ámbitos del sistema legal, promovido por diversas causas como la debilidad, de la ley a consecuencia de su oscuridad o vacíos ; la malicia de los actores o sujetos de la relación jurídica con que ejercen su derecho ; la inoperancia, indiferencia o participación de los aplicadores de la. ley; todo lo cual conduce inobjetablemente a la consumación de. daños graves e irreparables para la justicia; daños que se construyen con la conducta abusiva puesta de manifiesto en el tránsito del procedimiento y que se concretan con los resultados generalmente, ajenos a la tutela judicial requerida.. Enfrentar este problema como principio jurídico, proclamado por la carta constitucional es el tema de este aporte. El autor Lino Rodríguez Arias en panamá investigó el tema del Abuso del Derecho, año 2010, destacando en sus conclusiones lo siguiente:. El abuso del derecho surge cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se produce una alteración en el equilibrio que debe existir entre el interés social de que sean respetados los derechos individuales y los restantes intereses que a la sociedad como entidad orgánica cumple realizar.. El ejercicio del derecho individual será entonces abusivo, si su titular tenía conocimiento de las consecuencias antisociales que su obrar ocasionaba, por lo que para que un derecho pueda calificarse de abusivo, primero debe de considerarse si se produce una alteración en el equilibrio de los intereses de la sociedad, segundo que aquella sea motivada por desarmonía entre intereses individuales de una parte y los intereses de la sociedad como entidad orgánica de otra, y tercero que el titular al provocarla tenga conocimiento de las consecuencias antisociales que su obrar originaba; elementos que son los presupuestos para que el juzgador pueda establecer la sanción para una conducta abusiva; es decir el ámbito del juzgador se debe sujetar a estos presupuestos determinados , para sancionar las conductas de los sujetos procesales como autores de abuso del derecho.. 1.

(12) Los autores Manuel Atienza y Ruiz Manero, en una investigación bajo el título de Ilícitos atípicos, año 2012 (España). Dicen los autores:. Las normas jurídicas regulativas tienen la forma exclusiva de reglas, donde no se proporcionan criterios de valoración; sin embargo existen predicados valorativos como “mal uso de la cosa”, “diligencia de un buen padre de familia, equitativamente etc., que deben ser aplicados por los órganos de aplicación, pero que no son suficientes por lo que se tendría que acudir a valoraciones extrajurídicas que se obtendrían de la moralidad social, sería necesario entonces postular en el sistema jurídico una norma que ordene a los jueces como condición para la aplicación de los predicados valorativos, la valoración moral colectiva, del grupo social en el que el juez desarrolla su función, partiendo de la consideración de que lo abusivo significa la condena moral por parte de la conciencia colectiva frente a un determinado acto, que aunque para el ordenamiento jurídico sea un acto lícito y consista ello en el ejercicio de un derecho; es un acto que entraría en la. consideración de abuso del derecho si se da un contraste entre la. permisión jurídica de ciertas acciones en ciertas circunstancias y la convicción moral colectiva de que tales acciones en tales circunstancias, deberían encontrarse jurídicamente prohibidas.. Ramiro Prieto Molinero hace un estudio sobre el abuso del derecho y el proyecto de Código Civil y Comercial de Argentina en el año 2012. Hace el señalamiento de las siguientes conclusiones:. La buena fe es el criterio básico de detección, la que da VERDADERA VIDA OPERATIVA a. LA SITUACION ABUSIVA Y. LA ALUSION. CONSECUENCIAS JURIDICAS DE QUE ES POSIBLE;. de. LAS. SIN EMBARGO EL. PROYECTO ACUDA TAMBIEN DE MANERA SIMULTANEA A LA MORAL Y A LAS BUENAS COSTUMBRES, formulaciones arcaicas y vacías, lo razonable sería considerar a la buena fe como único parámetro moral válido para determinar la conducta abusiva. La tendencia actual en esta materia para identificar con precisión los criterios identificatorios, del abuso son finalistas, funcionales.. En el proyecto se asume el criterio finalista, fines del ordenamiento, es un intento grave porque se cae en excesos, es muy ambigua, y con ello se podría justificar cualquier cosa, 2.

(13) habrá abusos de derecho cada vez que el funcionario así lo desee, pues el podrá según su criterio revelarnos cuales son los fines del ordenamiento.. Se podría en criterio de esta investigación dejar la buena fe como criterio de detección del abuso o remplazarlo con la idea de finalidad del Interés Protegido, la consagración de un derecho subjetivo importa la presencia de un interés que se busca proteger, todo derecho se acuerda en función de un interés lógico esencial que se considero digno de protección. Una de las formas más usuales de hacer valer derechos subjetivos es por la vía judicial y aquí el eventual abuso se daría precisamente en caso de darle curso a las pretensiones de la parte actora. ¿Cuál tendrá que ser el efecto del abuso del derecho?, aquí lograr el rechazo de la demanda en cuyo caso no habría daño alguno que reparar y el instituto estaría cumpliendo un verdadero rol preventivo , por otro lado el abuso del derecho también puede llevar a la nulidad parcial de determinadas cláusulas abusivas. Resulta difícil a los tribunales de justicia determinar cuándo se encuentran frente a un ejercicio abusivo de derechos pese a contar con parámetros concretos para su detección tanto mas lo es lo de determinar algo más sutil como el de calificar de abusivo algo donde se está utilizando correctamente la ley.- Puede emplearse una clausula destinada a determinar usos abusivos de derechos subjetivos para clarificarlos facultades legales caso a donde el abuso trasciende el ejercicio de tales derechos.”. Jorge Ortiz Donoso, escribe una investigación sobre el tratamiento del abuso del derecho en la jurisprudencia de las Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, de ese estudio se extraen las siguientes conclusiones:. La jurisprudencia dictada por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, ha sancionado en algunos fallos el Abuso del Derecho, pero bajo consideraciones de diversos elementos o manifestaciones de conducta llegando a la situación de calificar como abuso situaciones que a la luz de la sana critica, están lejos de constituir tal cosa; así:. Hay abuso porque se coaccionó a una empresa a suscribir contratos ampliatorios de uno ya existente, figura que puede encajar en algún vicio del consentimiento, con regulación legal diferente, en otro fallo priorizan el elemento intención de hacer daño lo que revelaría un ejercicio de derecho abusivo, para calificarlo además de malicioso o temerario, igualmente si el animo es culposo estaríamos frente a un abuso equivalente a 3.

(14) un cuasidelito, posición eminentemente subjetivista, revisar si el agente actuó con dolo o con culpa, es decir delito o cuasidelito; así mismo se ha sancionado el incumplimiento de obligaciones, en cuyo caso, por lógica tenemos que entender que no se estaría violando ni ejerciendo derecho alguno, tal vez se trataría de violar un deber jurídico; y también se ha juzgado conductas abusivas sin que existe relación jurídica contractual, por ejemplo declaraciones contra la honra de una persona, situación que proviene de relaciones extracontractual. La primera contractual relación jurídica preexistente, la otra incumplir con el deber generado de no dañar.. También la Corte Nacional ha sancionado desde la consideración de la doctrina objetiva o lo que es lo mismo responsabilidad objetiva posición que solo le exige la existencia objetiva y real del daño, sin que haya intencionalidad, si bien no hubo animosa injuria, no hubo culpa ni dolo en el agente, esto no lo exime de la reparación del daño causado, causar daño ya es abusivo.. También hay la tendencia de declarar la existencia del abuso sin que se haya producido necesariamente daño real. Alguien presenta varias demandas del mismo tema, sujetos procesales, etc., eso dice el COFJ es abuso del derecho, pero en la primera providencia se las rechaza, no llego a afectar al demandado; pero la conducta y el ejercicio abusivo del derecho de acción ya se dio. No existe norma legal que tipifique las diversas manifestaciones de abuso, se sanciona, sobre la base de la buena fe, la moral social, hasta la costumbre como limites naturales y espontáneos al ejercicio de las prerrogativas que tutela una norma jurídica. El abuso del derecho hoy constituye un PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO, SU BASE Y SUSTENTO DESCANSA EN LA BUENA FE, y resulta de toda conducta que se coloca en contradicción con el ordenamiento legal en su conjunto, es un acto ilícito por atentar contra esos principios.. No existe por tanto uniformidad en las salas en determinar con precisión las conductas abusivas, y hoy se circunscribe de manera mas intensa en el derecho de acción, donde se trafica con la deslealtad procesal, con los procesos injustificados, etc.. 4.

(15) Planteamiento del problema. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, a través de su ejercicio, convirtiéndolo en medio para hacer daño al prójimo; resulta ilegitimo ejercer el derecho en contra de los fines que inspiraron su creación. El derecho como tal no puede ser instrumento para amparar procedimientos contrarios a la moral, a las buenas costumbres; si el aplicador de la norma, los Jueces, admiten este tipo de conductas, sería tanto o más abusador que el titular del derecho subjetivo, dando paso a un estado de inseguridad jurídica.. Derecho subjetivo que confiere para su titular un ámbito de poder, donde su voluntad es indispensable para la ejecución de ese poder; es un fenómeno espiritual, que se expresa en manifestaciones de voluntad; manifestaciones que pueden conducir al ejercicio regular del derecho acorde con la moral colectiva social; pero también a situaciones contrarias, incurriendo en lo que la doctrina llama abusos del derecho. La tesis del derecho subjetivo considera que se incurre en abuso del derecho cuando el titular obra con dolo o culpa, orientando su accionar a la realización del daño al semejante, ya sea porque contraría la finalidad que persigue el derecho (contrario a los fines de la ley) o excede a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas; costumbres; su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a eso principios de convivencia moral, o los fines sociales y económicos del derecho; cuando se ejercita un derecho no para defender un interés legítimo, sino para dañar o perturbar a otra persona sin utilidad para sí.. Diversas manifestaciones de Abuso del Derecho:. a) Acto que se cubre con apariencia jurídica, responde a una situación no amparada en la norma. b) Se invoca un derecho que solo se lo tiene en apariencia. c) Se tiene el derecho pero se obtiene beneficios que no corresponden al interés realmente protegido; se sobrepasa al interés (no está dimensionado en la norma). d) Se tiene el derecho pero se lo invoca no para alcanzar los fines de la ley, su interés legítimo, sino para hacer daño a la contraparte.. 5.

(16) e) Se tiene el derecho pero se lo utiliza para alcanzar situaciones contrarias a los fines de la ley. Estas manifestaciones las trasladamos al campo del proceso en general, donde complementa entre otras cosas, con el desvío, las alteraciones, distorsiones. se que. experimentan las distintas estructuras procedimentales en perjuicio de las partes y obviamente del interés de la justicia, motivadas por los sujetos procesales titulares de la relación de derechos subjetivos, y paradójicamente también por parte del o los juzgadores.. Abuso del derecho que queda en la impunidad, por el vacío de una normativa que persiga y sancione esta conducta. Sobre su conveniencia o no, aún es tema de discusión.. Puntos de discusión a considerar: Para que exista Abuso del Derecho, debe existir el derecho, y la conducta calificada de Abuso debe de producirse. Dentro del marco de ese derecho. Los elementos fácticos del abuso estarían dados por exigir pretensiones de forma exagerada o fuera del marco objetivo de la norma; o así mismo excederse en el interés reclamado, más allá del interés protegido. Una conducta que no esté protegida o tutelada por un derecho especifico, será calificada de cualquier manera, menos de abuso del derecho.. Si el abuso del derecho requiere que la persona sea titular de un derecho (que exista el derecho), como es que su ejecución puede constituir un abuso, y lo más grave, de forma dolosa o culposa, con daños a terceros. Es una. contradicción real o aparente?,. constituye abuso ejercitar su propio derecho. Definitivamente no constituye abuso; pero la voluntad del titular de un derecho debe de considerar que el ejercicio de su derecho se enmarca dentro de los límites del interés jurídicamente protegido, y que si incurre en actos al margen de ese interés o en exceso de ese interés, promueve el rompimiento del equilibrio original que seguramente existió al momento de instaurarse la relación jurídica subjetiva.. El abuso del derecho: Es conveniente el dictado de una normativa que lo identifique y lo sancione puntualmente? los que se oponen a esta posibilidad sostienen que una regulación normativa que tipifique esta conducta, va a restringir el campo de aplicación en consideración a la multiplicidad de formas que el abuso puede tomar en los distintos 6.

(17) casos; es decir quedarían en la impunidad, muchas manifestaciones de esta conducta. Que es mejor mantener sin ninguna tipificación legal a esta conducta, a efectos de que el Juzgador, con sana critica sancione las conductas maliciosas que se salen del interés protegido por la ley a la luz de consideraciones de orden moral y social. Los que abogan por una normativa que tipifique esta conducta sostienen que este marco legal ayudaría a mitigar en gran medida, esto que especialmente en el ámbito procesal, atenta contra el interés de la justicia, estableciendo las consecuencias jurídicas que un acto calificado de abuso del derecho debe merecer, así como las responsabilidades que se puedan atribuir a sus autores, los propios sujetos procesales, y aun el propio juzgador, con las consiguientes sanciones. Puede ser que los presupuestos para la calificación de este tipo de conducta, deje al margen muchas situaciones que en esencia constituyen abuso del derecho; pero he allí el papel sabio del legislador, tratar de adecuar en los disantos ámbitos jurídicos, las distintas manifestaciones de los titulares de derecho en ejercicio abusivo, como lo que ocurre actualmente con el llamado velo societario; con los actos y contratos simulados, etc.. En el campo del procedimiento, que es el mecanismo para viabilizar el principio y la aspiración que conlleva alcanzar tutela protección de la función jurisdiccional que atiendan el requerimiento de justicia, esto es que se brinde con oportunidad y eficacia a la persona la tutela judicial efectiva, quiere decir esto último, real auténtica, valida, suficiente satisfactoria; pero ocurre que el ejercicio abusivo del derecho y de las prerrogativas que la norma contiene ya sea de parte de uno o ambos sujetos procesales o también de parte del juzgador, hace que se coarte, interrumpa, violente la concesión de la tutela judicial efectiva, ser habrá violentado la concesión y acatamiento de este derecho; la justicia habrá torcido su camino motivada por la conducta abusiva de cualesquiera de los integrantes del proceso en marcha; de manera que el principio de la tutela judicial efectiva Art. 75 de la Constitución, no se habrá cumplido, en consecuencia concluimos que uno de los factores que gravitan en la no concesión de este derecho constitucional, lo constituye sin duda el abuso del derecho que se ejercita en un procedimiento cualquiera, ya sea administrativo o judicial; en el campo administrativo el abuso del poder público, seria causa suficiente para configurar manifestaciones de abuso de derecho, y por supuesto negar la tutela administrativa, legal a que tiene derecho la persona; más graves en la concesión propiamente de la justicia a través de los aplicadores de la ley, los Jueces. 7.

(18) Problema científico. El Código Orgánico de la Función Judicial no establece las consecuencias del abuso del derecho en los procesos ni las responsabilidades de las partes procesales, lo que atenta contra la tutela judicial efectiva.. Objeto de la investigación:. Derecho Civil.. Campo de acción:. Código Orgánico de la Función Judicial.. Identificación de la Línea de investigación:. Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.. Objetivo general:. Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la función judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las responsabilidades de las partes procesales, para garantizar la tutela judicial efectiva.. Objetivos específicos:. 1) Fundamentar jurídica y doctrinariamente los principios rectores de la función judicial, el procedimiento, el derecho, el abuso del derecho, y la tutela judicial efectiva. 2) Determinar la necesidad de una reforma al Código Orgánico de la Función Judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y la responsabilidad de las partes procesales. 3) Elaborar los elementos de la propuesta.. 8.

(19) Idea a defender.. Mediante un anteproyecto de ley reformatoria. al Código Orgánico de la Función. Judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las responsabilidades de las partes procesales, se garantizará la tutela judicial efectiva.. Variable independiente:. Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las responsabilidades de las partes procesales.. Variable dependiente:. Garantizar la tutela judicial efectiva.. Justificación del tema de investigación:. Una regulación normativa que tipifique el abuso del derecho, va a restringir el campo de aplicación en consideración a la multiplicidad de formas que el abuso puede tomar en los distintos casos; sin dejar que haya impunidad en esta conducta.. Los que abogan por una normativa que tipifique esta conducta sostienen que este marco legal ayudaría a mitigar en gran medida, esto que especialmente en el ámbito procesal, atenta contra el interés de la justicia, estableciendo las consecuencias jurídicas que un acto calificado de abuso del derecho debe merecer, así como las responsabilidades que se puedan atribuir a sus autores, los propios sujetos procesales, y aun el propio juzgador, con sus respectivas sanciones.. La metodología a emplear es: La Metodología de la presente investigación es la modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. 9.

(20) La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizará los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.. Resumen de la Estructura de la Tesis:. El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos: Capítulo I: Marco teórico de la investigación con las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación con conclusiones parciales del capítulo, Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se la realizó mediante métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado con conclusiones parciales del capítulo y Capítulo III: Resultado de la investigación, donde encontramos la aplicación y evaluación de los resultados de la propuesta, con conclusiones parciales del capítulo, culminando con las conclusiones generales y recomendaciones, resultado del trabajo realizado.. Aporte teórico. El Abuso del Derecho, de suyo es una novedad dentro de nuestra legislación, pero que prácticamente queda en el nivel de un importante enunciado sin que se le haya completado la normativa relacionada con sus efectos; por eso es que el presente trabajo al analizar los antecedentes y la importancia del asunto está dando el aporte teórico que 10.

(21) puede ser aprovechado por legisladores, jueces y abogados en general para que a su vez estén en posibilidad de dar lo suyo para enriquecer la teoría.-. Significación práctica.. Nuestra tesis concluye con una propuesta que en esencia pretende reformar el código orgánico de la función judicial para reforzar responsabilidades. para quienes. sus enunciados y determinar. abusen del derecho impropiamente, es decir que. nuestra tesis se orienta a implantar algo que en la justicia será de gran trascendencia.. Novedad científica. El Código Orgánico de la función judicial por primera vez en la legislación nacional contempla el abuso del derecho como uno de los aspectos que permite garantizar que el procedimiento sea un medio de realización de la justicia y de acceder a la tutela judicial efectiva; pero esta disposición legal que por si sola es novedosa no puede operar sin que se la complemente con otras que la hagan efectiva, especialmente dentro de los procesos. Habiendo nuestra tesis afrontado esta realidad consideramos que por si sola es una novedad doctrinaria.. 11.

(22) CAPITULO I MARCO TEÓRICO 1.1.- La Constitución de la República El Neoconstitucionalismo1 es la filosofía política - jurídica que vive el País, donde lo esencial y la principal razón de la convivencia social es, privilegiar el acatamiento, sometimiento y aplicación de las normas y principios constitucionales, que promueven entre otros paradigmas el buen vivir, que se expresa en ofertar al ciudadano,. la. excelencia en sus servicios fundamentales como el de la justicia; Justicia bajo la consideración de principios que nos llevan a pensar y admitir que estamos frente a una nueva justicia, mas expedita, humana, transparente, tanto que en su declaración inicial, la constitución dice que el Ecuador vive un estado de derecho y de justicia.. Esta declaración se convierte en una de las de mayor trascendencia en política social; compromete a todos los estamentos de la administración y gestión pública, a velar por el cumplimiento y real aplicación de la justicia a favor de los integrantes de la sociedad Ecuatoriana; para eso el texto constitucional estatuye una serie de principios, tanto para el ciudadano común titular del derecho a la justicia, para los jueces, para el mecanismo del procedimiento, para la interpretación y aplicación de normas del procedimiento; en general un conjunto de principios. que con sentido de acatamiento y aplicación. privilegiada (de la constitución) servirán para la consolidación de una nueva forma de administrar justicia.. Como se ha demostrado durante la historia del constitucionalismo, las constituciones ambiguas y vagas pueden aplicarse con facilidad; las que diseñan, innovan y pretenden ser inmanentes a la cotidianeidad en una sociedad democrática requieren de un esfuerzo suplementario para ser aplicadas. Si, como afirma Guastini, generalmente los problemas fundamentales de toda interpretación nacen de la ambigüedad y la vaguedad de los textos sujetos a interpretación2.. 1. M. Carbonell, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en M. Carbonell (ed.), Teoría del neo constitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta-IIJ (UNAM), 2007, p. 10. 2 Guastini Riccardo, “Problemas de interpretación”, Isonomía No. 7, octubre 1997, Pág. 123 y ss.. 12.

(23) El constitucionalismo revolucionario no podría haber cumplido sus primeros objetivos sin el carácter plenamente vinculante de sus disposiciones. Solo de esa manera, legitimado políticamente a través del poder constituyente y concretado jurídicamente por medio de la norma la diferencia rousseauniana entre pacto y contrato 3 podía este nuevo movimiento trasladar la soberanía del rey al pueblo. La Constitución de Ecuador de 2008 incorpora un buen número de disposiciones que coinciden con el objetivo de reivindicar esta “fuerza” constitucional, como referencia principal que es en estos momentos del nuevo constitucionalismo latinoamericano4. Desde su artículo primer califica a Ecuador como un “Estado constitucional de derechos y de justicia”.. La denominación, por ella misma, es bien descriptiva de la voluntad del poder constituyente de trascender del Estado social y democrático de derecho. Esta penúltima fase en la evolución del Estado no consiguió garantizar plenamente los derechos sociales pese a que éstos formaban el núcleo del cambio entre el Estado democrático y el Estado social. El calificativo Estado constitucional 5, con fundamentos en la doctrina pero apenas incorporado formalmente a los textos jurídicos, pretende superar al Estado social y democrático de derecho en varias de sus debilidades.. Es una nueva cultura jurídica - política que en lo político, como doctrina del Estado quiere implementar mecanismos tendientes a mejorar la organización y funcionamiento de las instituciones democráticas, y en lo jurídico, entre otras cosas:. a) privilegiar la protección de los derechos fundamentales, lo que para muchos representa la razón de ser y la fuente de legitimidad del poder, esto es la columna vertebral del neoconstitucionalismo.. b) promover la aproximación del derecho a la moral con la incorporación de elementos morales, en la tarea de alejarla del dominio estrictamente individual para 3. Jean Jacques Rousseau, El contrato social, Madrid, Tecnos, 1988, p. 32); soberanía que se materializa, en el ámbito jurídico, en el contrato, que posteriormente recibiría la denominación de “constitución”. 4 cfr. Rubén Martínez Dalmau, “El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, Entre voces No. 15, agosto-septiembre2008, pp. 67-71. 5 Constitución de la República del Ecuador 2008, art. l “Estado constitucional de derechos y justicia”, pero debe hacerse notar que el atributo “de derechos” no se refiere al tradicional concepto de Estado de derecho ya incorporado en el de Estado constitucional, sino que hace énfasis en la labor de protección constitucional de los derechos. También “Estado de justicia” cuenta con precedentes comparados (v. gr., Constitución de Venezuela, artículo 2, de 1999).. 13.

(24) involucrarla en el colectivo de requerimientos sociales que rodean al individuo, para dar paso a lo que algunos autores denominan el constructivismo ético, partiendo de la consideración de que la. democratización. del derecho, va de la mano con la. consideración de que el derecho es como una especie de moral social, lo que pudiera dar lugar a que el individuo que se involucre en el ámbito del orden jurídico, tendrá como soporte la moral critica para saber determinar dentro de ese orden jurídico al que se aviene , los valores ,morales que practica, a fin de conjugarlos de mejor manera en su realización (García Figueroa A) “Criaturas de la moralidad”.. c) Derecho y moral comparten un vocabulario que permite pensar que el discurso jurídico no puede ser ajeno al discurso moral. Esto nos lleva. al campo de la. argumentación jurídica como aportación mas destacada del neoconstitucionalismo , que apertura no solo del razonamiento jurídico sino del razonamiento en general y moral sobre todo, como cuando por ejemplo tenemos que resolver un conflicto entre derechos fundamentales, no cabe duda que tenemos que recurrir a la argumentación moral; razonar en derecho, en definitiva es hacerlo en función de valores morales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, etc.. d) la teoría de la argumentación nace para contradecir la teoría clásica de los sistemas narrativos, hoy “tiende el derecho a ser concebido no como un conjunto estático de normas, sino como un conjunto dinámico de argumentos, (Luis prieto Sanchis: Tendencias actuales del Estado constitucional contemporáneo) donde se hace necesario el control racional sobre la argumentación jurídica’’.. e) Loa axiológico del derecho constitucionalizado. El derecho se expresa a través de un lenguaje valorativo, lo que significa a criterio de estudiosos, la materialización y moralización del derecho, en otras palabras, la transformación (logro trascendente del neoconstitucionalismo) de un derecho deontológico, puramente normativo a un derecho axiológico, valorativo.. 1.1.1.- Principios Rectores de la Función Judicial. La Función Judicial se rige bajo el amparo de los principios dispuestos en la Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico de la Función Judicial 14.

(25) 1) Principio de Supremacía Constitucional6. Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. Cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. 2) Principio de Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma Constitucional7. Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. 3) Interpretación Integral de la Norma Constitucional8. Las juezas y jueces aplicarán la norma constitucional por el tenor que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.. 6. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 4. Cap. II. Pág. 3. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 5. Cap. II. Pág. 4. 8 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 6. Cap. II. Pág. 4. 7. 15.

(26) 4) Principios de Legalidad, Jurisdicción y Competencia9. La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones. Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán las funciones jurisdiccionales que les están reconocidas por la Constitución y la ley. 5) Principio de Independencia10. Las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial. Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial. 6) Principio de Imparcialidad11. La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos probatorios aportados por las partes. 7) Principios de Unidad Jurisdiccional y Gradualidad12. De conformidad con el principio de unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la 9. Código Orgánico de la Función Judicial, Art.7. Cap. II Pág. 4. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 8. Cap. II. Pág. 5. 11 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 9. Cap. II. Pág. 5. 12 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 10. Cap. II Pág. 6. 10. 16.

(27) Constitución. La administración de justicia ordinaria se desarrolla por instancias o grados. 8) Principio de Especialidad 13. La potestad jurisdiccional se ejercerá por las juezas y jueces en forma especializada, según las diferentes áreas de la competencia. Este principio no se contrapone al principio de seguridad jurídica. Las decisiones definitivas de las juezas y jueces deberán ser ejecutadas en la instancia determinada por la ley. 9) Principio de Gratuidad14. El acceso a la administración de justicia es gratuito. La jueza o juez deberá calificar si el ejercicio del derecho de acción o de contradicción ha sido abusivo, malicioso o temerario. 10) Principio De Publicidad 15. Las actuaciones o diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la ley prescriba que sean reservadas. No podrán realizase grabaciones en video de las actuaciones judiciales. Se prohíbe a las juezas y a los jueces dar trámite a informaciones sumarias o diligencias previas que atenten a la honra y dignidad de las personas o a su intimidad. 11) Principio de Autonomía Económica, Financiera y Administrativa16. La Función Judicial goza de autonomía económica, financiera y administrativa. Administrativamente se rige por su propia ley, reglamentos y resoluciones, bajo los criterios de descentralización y desconcentración. El Estado tendrá la obligación de entregar los recursos suficientes para satisfacer las necesidades del servicio judicial que garantice la seguridad jurídica. 13. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 11. Cap. II Pág. 6. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 12. Cap. II Pág. 6. 15 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 13. Cap. II Pág. 7. 16 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 14. Cap. II Pág. 7. 14. 17.

(28) 12) Principio De Responsabilidad17. La administración de justicia es un servicio público que debe ser prestado de conformidad con los principios establecidos en la Constitución y la ley. El Estado será responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. 13) Principio de Dedicación Exclusiva18. El ejercicio de cualquier servicio permanente o de período en la Función Judicial, remunerado presupuestariamente o por derechos fijados por las leyes, es incompatible con el desempeño libre de la profesión de abogado o de otro cargo público o privado, con excepción de la docencia universitaria, que la podrán ejercer únicamente fuera de horario de trabajo. 14) Principio de Servicio a la Comunidad19. La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público, básico y fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes. El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades. 15) Sistema Medio de Administración de Justicia 20. El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,. 17. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 15. Cap. II Pág. 7. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 16. Cap. II Pág. 8. 19 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 17. Cap. II Pág. 8. 20 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 18. Cap. II Pág. 9. 18. 18.

(29) oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. 16) Principios Dispositivo, de Inmediación y Concentración21. Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley. Los procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que conozcan de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso. 17) Principio De Celeridad22. La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido. El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de conformidad con la ley. 18) Principio de Probidad 23. La Función Judicial tiene la misión sustancial de conservar y recuperar la paz social; garantizar la ética laica y social como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico; y, lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento jurídico vigente. 19) Principio de Acceso a la Justicia24. Los operadores de justicia son responsables de cumplir con la obligación estatal de garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. El Consejo de la Judicatura, en coordinación con los organismos de la Función Judicial, establecerá las 21. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 19. Cap. II Pág. 9. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 20. Cap. II Pág. 9. 23 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 21. Cap. II Pág. 10. 24 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 22. Cap. II Pág. 10. 22. 19.

(30) medidas para superar las barreras estructurales de índole jurídica, económica, social, generacional, de género, cultural, geográfica, o de cualquier naturaleza que sea discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el proceso. 20) Principio De Tutela Judicial Efectiva De Los Derechos 25. La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido. 21) Principio de Interculturalidad 26. En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento. 22) Principio De Seguridad Jurídica27. Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas. 23) Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal28. En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo 25. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 23. Cap. II Pág. 10. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 24. Cap. II Pág. 11. 27 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 25. Cap. II Pág. 11. 28 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 26. Cap. II Pág. 11. 26. 20.

(31) el deber de actuar con buena fe y lealtad. La parte procesal y su defensora o defensor que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de conformidad con la ley. 24) Principio de la Verdad Procesal 29. Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes. No se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios, debiendo la jueza o juez declararlos en el proceso cuando los tome en cuenta para fundamentar su resolución. 25) Principio de la Obligatoriedad de Administrar Justicia 30. Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes de la República. 26) Interpretación de Normas Procesales31. Al interpretar la ley procesal, la jueza o juez deberá tener en cuenta que el objetivo de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley sustantiva o material. Cualquier vacío en las disposiciones de las leyes procesales, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de éstas, con los principios constitucionales y generales del derecho procesal. 27) Principio de Colaboración con la Función Judicial32. Las Funciones Legislativa, Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social, con sus organismos y dependencias, los gobiernos autónomos descentralizados y los regímenes especiales, y más instituciones del Estado, así como las funcionarias y funcionarios, empleadas y empleados y más servidoras y servidores que los integran, están obligados a colaborar con la Función Judicial y cumplir sus providencias. La 29. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 27. Cap. II Pág. 11. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 28. Cap. II Pág. 11. 31 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 29. Cap. II Pág. 12. 32 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 30. Cap. II Pág. 12. 30. 21.

(32) Policía Nacional tiene como deber inmediato, auxiliar y ayudar a las juezas y jueces, y ejecutar pronto y eficazmente sus decisiones o resoluciones cuando así se lo requiera. Las juezas y jueces también tienen el deber de cooperar con los otros órganos de la Función Judicial, cuando están ejerciendo la facultad jurisdiccional, a fin de que se cumplan los principios que orientan la administración de justicia. Las instituciones del sector privado y toda persona tienen el deber legal de prestar auxilio a las juezas y jueces y cumplir sus mandatos dictados en la tramitación y resolución de los procesos. Las personas que, estando obligadas a dar su colaboración, auxilio y ayuda a los órganos de la Función Judicial, no lo hicieran sin justa causa, incurrirán en delito de desacato. 28) Principio de Impugnabilidad en sede judicial de los Actos Administrativos33. Las resoluciones dictadas dentro de un procedimiento por otras autoridades e instituciones del Estado, distintas de las expedidas por quienes ejercen jurisdicción, en que se reconozcan, declaren, establezcan, restrinjan o supriman derechos, no son decisiones jurisdiccionales; constituyen actos de la Administración Pública o Tributaria, impugnables en sede jurisdiccional.. 1.1.2.- Supremacía de la Constitución El texto constitucional, en uno de sus artículos, señala la supremacía34, preferencia de la norma constitucional sobre cualquier otra normativa legal, y que obliga a todo servidor público, que tenga como misión aplicar la ley, ya sea de tipo administrativo público, ya sea judicial pública o privada (sistema de arbitraje), tienen la obligación de velar en primer lugar por el respeto, sumisión y acatamiento a la norma constitucional, eso significa el carácter de norma suprema; de manera que los juzgadores, de todos los niveles e instancias tiene como obligación primera, observar la aplicación estricta de los principios y normas constitucionales; luego la aplicación de las otras normas secundarias; los Tribunales superiores de casación, revisión, etc., ejercen en cierto modo control de constitucionalidad cuando tienen igualmente la obligación primaria y. 33 34. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 31. Cap. II Pág. 13. Constitución del Ecuador, Art. 424. Título IX. ‘‘Supremacía Constitucional’’. Pág. 186.. 22.

(33) preferente de revisar si en el procedimiento, llevado a cabo en la instancia inferior existen o no violaciones de norma constitucional. Que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico no es una afirmación gratuita, en primer lugar, porque no siempre ha sido así, aunque hoy nos resulte un lugar común en el pensamiento jurídico35. Por esa razón, el artículo 424 de la Constitución del 2008 es taxativo: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”. No hay excepción al artículo, y de hecho el mandato se detalla en los artículos precedentes: el artículo 425, cuando señala a la Constitución como la primera en el orden jerárquico de aplicación de las normas; el 426, que determina que todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución, que debe ser aplicable directamente por los jueces y autoridades públicas; y como corolario, la disposición derogatoria, cuando afirma, después de invalidar la Constitución de 1998, que “el resto del ordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución”. Queda, por lo tanto, manifiesta la preocupación del constituyente por consagrar el carácter “fuerte” en la aplicación de la Constitución; esfuerzo que no podrá obviar el desarrollo posterior, tanto legislativo como jurisprudencial de la Constitución. De hecho, el artículo 11.3 de la nueva Constitución insiste en la idea de aplicabilidad directa, esta vez de los derechos, justamente para alejar cualquier posibilidad de excusar su aplicación por razones tradicionalmente aducidas, como la ausencia de legislación o la incapacidad económica del Estado. Esta supremacía en el campo de su realización está contenida en la normativa que proclama los principios rectores de la función judicial (arts. 4, 5, y 6 del Código Orgánico de la Función Judicial), y que se manifiestan en la forma siguiente: a) Aplicación de Manera Directa e Inmediata de la norma Constitucional36. Todo funcionario público en el ejercicio de su misión está obligado al inmediato. 35. Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, p. 32.. 23.

(34) cumplimiento y aplicación de la norma constitucional; no podrá alegar falta de ley o desconocimiento para evadir este cumplimiento. b) Interpretación integral de la Constitución37. Cualquier norma constitucional en su aplicación debe responder al contexto integral, del cuerpo constitucional, en el propósito de defender en lo que mejor favorezca los derechos garantizados en la constitución, y; la facultad de la consulta y por ende la suspensión del procedimiento que tiene todo aplicador de normas legales, cuando al momento de la interpretación de la norma surja la duda de suponer o entender que esa norma. está. en. contradicción. con. normas. que. garantizan. derechos. constitucionales, por que ofrecen mejor tutelaje, que a la situación reconocida por la constitución.. 1.1.3.- La Independencia de la Función Judicial. La división de funciones. hace y permite. que una democracia representativa,. presidencialista, superviva rodeada de la seguridad y confianza para quienes participan de ella; se supone que cada función debe responder frente a los administrados, dentro del ámbito de sus especificas funciones, sin que para ello se requiera la intervención o participación de las otras funciones del Estado; principio que genera un equilibrio en todos los órdenes de la gestión pública y que en el de la justicia garantiza una administración que tramita y resuelve los requerimientos de ese servicio fundamental, por medio de la relación exclusiva entre Jueces y usuarios; es decir nada de fuerzas extrañas, ni poderes burocráticos, económicos, sociales, que puedan influir, entorpecer y finalmente torcer la verdadera justicia ; panorama cierto especialmente en los pueblos subdesarrollados, donde todavía se reclama y se lucha por alcanzar este logro, de una justicia, independiente, donde los Jueces puedan obrar sin el temor de verse expuestos a ser juzgados por tratar de ser jueces correctos y verticales.. Esta independencia va de la mano con otros principios como el de autonomía de la función; unidad y exclusividad de la función, lo que quiere significar que el individuo que se enviste de la toga de juzgador, no tiene sobre él nada más que su conciencia y 36. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 5. Cap. II Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales. Pág. 4. 37 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 6. Cap. II Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales. Pág. 4.. 24.

(35) sabiduría; y que su entorno solo es el ámbito y la estructura orgánica de la función judicial , no hay otros jueces paralelos, como era hasta hace poco, donde la función ejecutiva hacia también administración de justicia, a través de sus ministros, como eran los de Obras públicas para el tema de los caminos y el de Agricultura para el tema de las comunas .. Históricamente, la independencia judicial como garantía comenzó a ser posible con la división de poderes. Otros momentos históricos anteriores en los que el juez actuaba principalmente como delegado del rey, titular de la potestad de juzgar, no permiten presumir esa independencia, que tampoco existió en regímenes más recientes de corte autoritario, en los que no existía una auténtica separación de los poderes.. La propia ley colocaba cerca de cada instituto juzgador una dependencia del Ministerio Público con el de liberado propósito de que representara allí el Poder Ejecutivo. Este sistema constituía una “amenaza insidiosa para la conciencia, pues suponía conducir a los jueces del mismo modo que se amaestra un potro: con un terrón de azúcar en una mano y un látigo en la otra”38.. Toda presión directa o indirecta y todo condicionamiento que interfiera en la administración de justicia, destruye el principio de la independencia judicial, siempre consagrado en las Constituciones del Estado, como la vigente, cuyo art. 168 numeral 1 reafirma el principio de que los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa y que toda violación a este principio conlleva responsabilidad administrativa, civil y penal. El Código Orgánico de esta función, vigente desde el 9 de marzo del 2009, en su art. 8 desarrolla el principio de esa independencia, ya no sólo de los órganos judiciales sino de juezas y jueces que sólo están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.. Al ejercer esta potestad, son independientes, incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial, contra la que ninguna función, órgano o autoridad del Estado puede interferir. En el ámbito que queda expuesto, cuando se atenta contra la independencia de 38. Acosta Gallo, Pablo, La responsabilidad de Estado-juez, Madrid, Montecorvo, 2005, p. 40.. 25.

(36) jueces y órganos judiciales, se atenta contra “el derecho de la sociedad a una justicia imparcial”. Sin embargo, entre el postulado constitucional, legal y de doctrina sobre independencia judicial, la historia y experiencia recientes del Ecuador, demuestran que hay varios modos de comprometer la independencia de los órganos y jueces, por ejemplo, los concursos de los nombramientos a cargo de los gobiernos y el control disciplinario. Otro mecanismo, “es mantener en condición de provisionalidad a una porción significativa de jueces, de modo de hacerles saber que pueden ser cesados en cualquier momento o, en el caso de que hagan mérito ante las autoridades, alcanzar un nombramiento estable”.. Esta fórmula se repite bajo distintos gobiernos y durante el interinato, el juez encargado es vulnerable a presiones que vienen de o pasan por las autoridades que intervendrán en su posible nombramiento definitivo. Los jueces provisionales firman resoluciones que se convierten en motivo de escándalo público, al favorecer a litigantes en términos que siguen cuestionados públicamente. La Interferencia en la independencia judicial, ejercida desde el poder en casos concretos, persigue intimidar al juzgador, violando también los derechos del afectado y perjudica al ciudadano con derecho a una justicia imparcial.39. El Código Orgánico de la Función Judicial hace referencia a este Principio de Independencia el mismo que manifiesta40:. Art. 8.- Principio de Independencia.- Las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial. Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y/o penal, de acuerdo con la ley.. 39. www.eldiario.ec/noticias-manabi-ecuador/249635-independencia-e-imparcialidad/ Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 8. Cap. II Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales. Pág. 5. 40. 26.

(37) 1.4.- Imparcialidad. La definición de imparcialidad fue percibida por los hombres en lo más profundo de su conciencia de lo justo e injusto. Lo cierto es que esta garantía repetidamente fue entendida como prioritaria, por ser resguardo del cumplimiento necesario para la efectividad de otras. Al mismo tiempo, y por girar en torno a los juzgadores, puede comprenderse también como uno de los principios de aseguramiento más complejos, que involucra la articulación de numerosas instancias orgánicas y procesales.. La imparcialidad ha sido ligada al afianzamiento de una cualidad del juez, muchas veces asimilada a lo objetivo, equitativo o neutral. Esta referencia se ha apoyado más o menos en la naturalización de este principio, es decir, en su consideración como un principio de definición única, a histórico y de prelación a cualquier regulación normativa. Como una guía inmutable, reconocida o garantizada en ciertas épocas con mayor o menor intensidad, o directamente desconocida en otras. Para otros autores41, la imparcialidad sólo es comprensible a partir de un principio históricamente dotado de contenido; de una visión histórica que permita apreciar la existencia de sistemas jurídicos que no sólo resguardaron en forma diversa este principio, sino que plantearon distintos modelos normativos de imparcialidad que lo estructuraron, principalmente representados por Inglaterra, Francia y Estados Unidos. Como sea, la imparcialidad judicial, como la entendemos hoy en día, nació como valor de la justicia cuando se introdujo la necesidad de conocer la verdad en los juicios; momento en el que se erige necesariamente el papel de un tercero “superior o neutral”, un juez y no simplemente un espectador. o atestiguador de la regularidad del. procedimiento. De ello se deriva que tendrá como cometido especialmente declarar la verdad de los hechos y la verdad del derecho.. Es una manifestación de conducta humana, que constituye la aureola que envuelve y nutre la conciencia y espíritu, de todo aquel que se encuentra en la posición de ser. 41. Zysman Quirós, Diego, Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un estudio histórico-conceptual de modelos normativos de imparcialidad, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2004.. 27.

(38) aplicador de la ley. La función judicial, sus adalides, los jueces, llamados a velar por que esa aureola brille en cada dictado de resolución o sentencia que deba entregarse en favor de los administrados, recurrentes de justicia.: Que esa justicia, tenga el brillo más alto para su valor, la Imparcialidad con la que se haya proveído.. Nuestra Constitución en su Art 76 literal k manifiesta: Las personas tienen derecho a: “Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente”42.. La imparcialidad, pilar fundamental del garantismo constitucional.. De la misma forma el Código Orgánico de la Función Judicial manifiesta:. Art. 9.- Principio de Imparcialidad.- La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la igualdad ante la ley43.. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos probatorios aportados por las partes.. Con la finalidad de preservar el derecho a la defensa y a la réplica, no se permitirá la realización de audiencias o reuniones privadas o fuera de las etapas procesales correspondientes, entre la jueza o el juez y las partes o sus defensores, salvo que se notifique a la otra parte de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 103 de esta ley.. La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre 42. Constitución del Ecuador, Art. 76. Lit. k). Título II. Cap. Octavo. ‘‘Derechos de Protección’’. Pág. 48. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 9 Título I. Cap. II ‘‘Principios Rectores Y Disposiciones Fundamentales’’. Pág. 5. 43. 28.

(39) la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos probatorios aportados por las partes.. 1.1.5.- La Tutela Judicial Efectiva. Por derecho a la tutela judicial efectiva se entiende aquel derecho fundamental, de configuración legal, contenido complejo y constitucionalmente reconocido a todas las personas, consistente en el derecho de estas a tener libre acceso a los tribunales para solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una resolución de fondo fundada en Derecho. Así, resulta fácil de comprender, que pocos derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva o normatividad inmanente como el de tutela efectiva, a pesar del modo tan simple y breve con que se encuentra constitucionalmente formulado.. Un derecho, el de la tutela judicial efectiva, cuyo contenido comprende tres facultades esenciales: la facultad de acceder al proceso o a la jurisdicción, la facultad del derecho a la defensa contradictoria, y la facultad del derecho a la efectividad de la sentencia. 44. Si bien es cierto que la justicia demanda independencia, imparcialidad, lo primero a considerar es el acceso al servicio de justicia, y al logro de una prestación efectiva, real, auténtica. En este orden de cosas, lo fundamental responde al hecho de garantizar a toda persona el derecho de acceder, requerir el servicio de justicia; no puede haber limitaciones cortapisas, condiciones, requerimientos que pongan a unas personas en mejores condiciones que otras para acceder a la justicia, y por otra parte no solo se puede satisfacer el requerimiento de justicia, con el hecho de que te permitan demandar, lo importante es que los Jueces conozcan, tramiten y resuelvan el requerimiento.. Y un derecho fundamental, un principio el de la tutela judicial efectiva según el cual cualquier persona puede y debe ser amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la justicia.. 44. Sáez Lara C, Rodríguez-Piñero Bravo Ferrer M. La tutela judicial efectiva y el proceso laboral, Madrid, 2004.. 29.