El delito de pandilla en el ordenamiento jurídico penal Ecuatoriano

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y

CRIMINOLOGÍA

TEMA:

EL DELITO DE PANDILLA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL ECUATORIANO

AUTOR: AB. PACHAY ORTIZ ROGER ANTONIO

ASESOR: DR. JORDAN NARANJO GENARO VINICIO Mg.

AMBATO – ECUADOR

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APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el AB. ROGER ANTONIO PACHAY ORTIZ, estudiante de la Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, con el tema: EL DELITO DE PANDILLA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL ECUATORIANO, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.

Ambato, Febrero de 2018

____________________________________________

DR. GENARO VINICIO JORDÁN NARANJO MG.

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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, AB. ROGER ANTONIO PACHAY ORTIZ, maestrante de la Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Ambato, Febrero de 2018

_____________________________________

AB. ROGER ANTONIO PACHAY ORTIZ

CI : 1308162120

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DERECHOS DE AUTOR

Yo, AB. ROGER ANTONIO PACHAY ORTIZ, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.

Ambato, Febrero de 2018

_____________________________________

AB. ROGER ANTONIO PACHAY ORTIZ

CI: 1308162120

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DEDICATORIA

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AGRADECIMIENTO

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INDICE GENERAL

Contenido Pág.

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

INDICE GENERAL

RESUMEN

ABSTRACT

a) TEMA: EL DELITO DE PANDILLA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

PENAL ECUATORIANO ... 1

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR... 1

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 3

d) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS ... 5

Objetivo general ... 5

Objetivos específicos ... 5

f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL ... 6

EPIGRAFE I ... 6

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1.1. Concepto ... 6

1.1.2. Naturaleza jurídica de la pandilla ... 11

1.1.3. Naturaleza jurídica de la pandilla simple o no organizada con fines delictivos ... 12

1.1.4. Pandilla o banda punible por sí misma ... 14

EPÍGRAFE II ... 16

1.2. ADOLESCENTES INFRACTORES ... 16

1.2.1. Concepto ... 16

1.2.2. Imputabilidad e ininmputabilidad de los adolescentes integrantes de pandillas 17 1.2.2.1. Imputabilidad e inimputabilidad concepto ... 17

1.2.3. La imputabilidad de los menores de 18 años en el Ecuador ... 20

1.2.3.1. La imputabilidad de los menores de 18 años en el Derecho Comparado ... 22

EPÍGRAFE III ... 26

1.3. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ... 26

1.3.1. Concepto ... 26

1.3.1. Clases de medidas socioeducativas ... 27

1.3.2. Medidas no privativas de libertad ... 27

1.3.2.1. Amonestación ... 28

1.3.2.2. Imposición de reglas de conducta ... 29

1.3.2.3. Orientación y apoyo psico socio familiar ... 29

1.3.2.4. Servicio a la comunidad ... 29

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1.3.3. Medidas socioeducativas privativas de libertad ... 30

1.3.3.1. Internamiento domiciliario ... 30

1.3.3.2. Internamiento de fin de semana: ... 31

1.3.3.3. Internamiento con régimen semiabierto ... 32

1.3.3.4. Internamiento Institucional ... 33

1.3.3.4. Crítica a las medidas socioeducativas ... 33

1.3.4. Sistema austríaco de juzgamiento a los adolescentes infractores ... 35

f) LA METODOLOGÍA ... 36

Método inductivo deductivo ... 36

Método Analítico – Sintético ... 36

Método Histórico – Lógico... 37

Técnica... 37

ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO ... 37

g) PROPUESTA ... 43

ANTECEDENTES ... 45

Desarrollo de la propuesta ... 46

Propuesta ... 49

Solución al problema ... 53

h) CONCLUSIONES ... 53

i) BIBLIOGRAFIA

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RESUMEN

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ABSTRACT

In Ecuador, gang crime isn’t legal criminalized, respect adolescent offenders who commit

crimes in a number greater than two, because the aggravating of numeral 5 of Art. 47 of the Organic Criminal Code isn’t applicable because Art 363 of the Organic Code of

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a) TEMA: EL DELITO DE PANDILLA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL ECUATORIANO

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR

La “pandilla” como problema social en el cometimiento de delitos en el Ecuador,

problema a que se ha hecho presente en numerosos informes nacionales e internacionales, como ocurrió, por ejemplo con el efectuado por el Departamento de Seguridad Pública, dependiente de la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos del año 2007.

De acuerdo a la Dirección Nacional de Policía Especializada en Niños y Adolescentes (DINAPEN) para mayo de 2007, existirían 692 pandillas en Ecuador, de ellas el 58,38% se encontrarían en la ciudad de Guayaquil; y el 65,03% estarían en la Costa. Recientemente se han identificado pandillas integradas exclusivamente por indígenas, lo que les daría un componente étnico a su estructura organizacional y mayor complejidad al fenómeno […] En cuanto al número de pandilleros, la DINAPEN tiene un registro

aproximado de 25.212 integrantes, encontrándose el 50,96% ubicado en la ciudad de Guayaquil y regionalmente el 57,66% de los pandilleros se encontraría en la Costa (Soria, 2007, pp. 3 - 4)

El Código Orgánico Integral Penal solamente tipifica, en los Arts. 369 y 370 a la delin-

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Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de doce (12) y menores de dieciocho (18) años de edad, que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden interno”. (Decreto

Legislativo Nº 899 de 26/05/1998, Ley contra el Pandillaje Pernicioso del Perú, 1998, Art. 2)

Este Decreto Legislativo tipificó igualmente como delito dentro del Capítulo III Atentados contra la patria potestad, del Título III Delitos contra la familia, del Libro II Parte Especial de los Delitos, del Código Penal del Perú de 1991, al delito de participación en pandillaje pernicioso, tipificado en el Art. 148 – A, figura que se insertó en virtud del inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 28760, publicada el 14 de junio de 2006, que dispone:

Artículo 148°-A.- Participación en pandillaje pernicioso.- El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para atentar contra la vida, integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.

La pena será no menor de veinte años cuando el agente:

1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.

2. Es docente en un centro de educación privado o público. 3. Es funcionario o servidor público.

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3

5. Utilice armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes o los suministre a los menores (Código Penal del Perú, 1991, Art. 148 - A inserto por Ley N° 28760 de 14 /06/2006)

El caso de las pandillas es grave en el Ecuador y como sus integrantes son menores de 18 años éstos individualmente pueden ser sometidos a medidas socioeducativas privativas y no privativas de libertad, aplicándose las primeras en el caso de atentados contra la vida, integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las personas, pero al no tipificarse el delito de pandilla no existe sanción específica para quienes instiguen o induzcan a menores de edad a participar en este ilícito.

Problema que se va a intestigar: La falta de tipificación del delito de pandilla en el Código Orgánico Integral Penal permite que a los adolescentes infractores se les imponga una medida socioeducativa y no una pena; lo que vulnera los derechos de la víctima y permite impunidad.

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E

IMPORTANCIA DEL TEMA

Tal como se expresó anteriormente, la DINAPEN tiene un registro aproximado de 25.212 integrantes de diversas pandillas, encontrándose el 50,96% ubicado en la ciudad de Guayaquil [es decir 12.848 pandilleros] y regionalmente el 57,66% de los pandilleros [14.537] se encontraría en la Costa, lo que constituye un peligro para la seguridad de las personas, considerando que estas estadísticas tienen más de diez años de antigüedad.

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que hay pandilla cuando el delito se comete en común por tres o más personas, que se reúnen ocasional o habitualmente, sin estar organizados con fines delictuosos.

El Código Orgánico Integral Penal en el Art. 370 tipifica solamente al delito de asociación ilícita por el solo hecho de la organización de la partida, la cual doctrinariamente en la fase interna o iter criminis es la que se realiza conjuntamente por un grupo de personas que se reúnen con el único fin de planear la consumación del delito y aun cuando no se produzca hecho alguno, el considerarse delito por el hecho de la organización lleva a clasificar este ilícito como “de peligro”, lo que no ocurre en el caso de la pandilla.

La “pandilla” difiere sustancialmente de la “asociación ilícita”, según se infiere de su

concepto legal contemplado en el inciso 2º del Art. 164-bis del Código Penal Federal de México, cuando la define como:

Se entiende por pandilla para los efectos de esta disposición, la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito (Código Penal Federal de México, 1931, Art. 164 - bis, inciso 2º)

IDENTIFICACION DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.

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d) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS

Objetivo general

Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie como; la falta de tipificación del delito de pandilla en el Código Orgánico Integral Penal permite que a los adolescentes infractores se les imponga una medida socioeducativa y no una pena; lo que vulnera los derechos de la víctima; y, proponer una alternativa para evitar la impunidad.

Objetivos específicos

 Fundamentar jurídica y doctrinariamente el delito de pandilla; los adolescentes

infractores; y, las medidas socioeducativas.

 Analizar el caso donde se evidencia la falta de tipificación del delito de pandilla en

el Código Orgánico Integral Penal permite que a los adolescentes infractores se les imponga una medida socioeducativa y no una pena; lo que vulnera los derechos de la víctima; y, produce impunidad.

 Establecer los parámetros de un documento de análisis crítico jurídico que

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f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL EPIGRAFE I

1. LA PANDILLA

1.1. Concepto

En el derecho comparado, el Art. 164 bis del Código Penal Federal de los Estados Unidos de México, define a la pandilla como: La reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen algún delito (Código Penal Federal de México, 1931, Art. 164 bis, última reforma publicada DOF 07 /04/2017)

La penalista mexicana, Dra. Leticia Adriana Vargas Casillas, en su artículo Pandilla Asociación Delictuosa y Delincuencia Organizada en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, claramente determinan que la pandilla no es un tipo independiente, cuando expresa:

Los sujetos no están organizados para cometer delitos, sino que se reúnen de manera habitual, ocasional y transitoriamente y así reunidos cometen el delito. Es decir, los individuos, se reúnen con frecuencia, por casualidad o temporalmente, pero no se reúnen de manera permanente con el objeto de delinquir; las penas correspondientes al delito o delitos cometidos se agrava cuando estos se cometen en pandilla. De lo anterior se desprende que la pandilla no es un tipo penal, sino que una agravante de cualquier delito (Vargas Casillas, 2015 pág. 285)

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ponente el ministro de dicha Corte Dr. Raúl Cuevas Mantecón, que resolvió, de acuerdo a lo que expresa el penalista mexicano Dr. Francisco Pavón Vasconcelos en su obra Diccionario de Derecho Penal, cuando indica:

Contrariamente a lo que ha ocurrido en la aplicación del precepto (Art. 164 bis del Código Penal Federal), que da pie a sancionar los delitos cometidos por pandilla, en el sentido de considerar que creó un tipo autónomo, debemos pro lar el criterio, a nuestro juicio acertado, que el artículo 164 bis del C.P., no creó una figura especial sino una mera circunstancia agravatoria de algunos delitos que, por su naturaleza, admiten su comisión por una pluralidad de sujetos, de manera que resulta errada la consideración hecha, por algunos tribunales, al sancionar la pandilla o pandillerismo como um delito por sí, desvinculándolo de otras figuras delictivas, pues como bien ha propalado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el pandillerismo no es delito autónomo, sino uma mera circunstancia calificada en la comisión de hechos delictuosos, a virtud de la cual se aumentan las sanciones a los delitos cometidos por tres o más personas que se reúnen en forma habitual, ocasional o transitoria, aunque no estén organizadas ni tengan fines propios (Pavón Vasconcelos, 2010, pág. 839)

El pandillerismo, en consecuencia, difiere de la delincuencia organizada, porque no se trata de un grupo estructurado de tres o más personas que actúen concertada y jerárquicamente con el deliberado propósito de cometer delitos, destacando que esta situación está clara en la legislación comparada, como ocurre en el Perú, en donde a la pandilla de jóvenes que se prepara anticipadamente para cometer delitos y está orga-nizada, de la tipifica como “pandilla perniciosa”, como se expresó anteriormente, en el

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Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de doce (12) y menores de dieciocho (18) años de edad, que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden interno”. (Decreto Legislativo Nº 899 de 26/05/1998, Ley contra el Pandillaje Pernicioso del Perú, 1998, Art. 2)

La pandilla perniciosa, en consecuencia, de acuerdo a la legislación peruana es un grupo de personas mayores de 12 y menores de 18 años que anticipada y deliberadamente se reúne y actúa para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados, lo que, requiere que expresamente, dentro de este concepto, se distinga entre la pandilla perniciosa organizada, que equivale a una asociación ilícita y la “pandilla simple” a una agravante de delito.

Esta diferencia claramente se determina en la jurisprudencia recaída en Amparo Directo N° 4379/92, publicado en el Semanario Judicial de la Federación correspondiente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana, donde claramente se distingue al pandillerismo de la asociación delictuosa, cuando expresa:

Asociación Delictuosa y Pandillerismo […] Sus diferencias: Hay claras notas

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la hay. Pero todavía más: en esta segunda figura se requiere un régimen determinado con el propósito de estar delinquiendo, aceptado previamente por los componentes del grupo o banda; es decir, que debe haber jerarquía entre los miembros que la forman, con el reconocimiento de la autoridad sobre ellos del que la manda, quien tiene medios o manera de imponer su voluntad. Amparo directo 4379/72. Marcelo Alejandro Verdugo Cenizo. 28 de febrero de 1973. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ernesto Aguilar Álvarez (Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana, 1973, Vol. 50, pág. 14)

Es tan clara la diferencia entre pandilla delictual o perniciosa de la pandilla simple, que el Art. 184 A del Código Penal del Perú determina el actuar doloso anticipado, organizado y jerárquico de esta organización delictual, cuando sanciona, como se señaló anteriormente a quienes participan en pandillas perniciosas o instigan o inducen a menores de edad para participar en ellas para atentar contra la vida, integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público (Código Penal del Perú, 1991, Art. 148 - A inserto por Ley N° 28760 de 14 /06/2006)

En consecuencia, para el desarrollo del presente pre-proyecto de examen complexivo previo a la obtención del Grado Académico de Magíster en Derecho Penal y Criminología debe analizarse el pandillerismo como agravante de delito cuando:

a) Tres o más personas se reúnen en forma habitual, ocasional o transitoria, y que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito, como ocurre por ejemplo con las barras bravas.

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la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos del año 2007 que expresaron que a dicha época existía un registro aproximado de 25.212 integrantes de diversas pandillas, encontrándose el 50,96% ubicado en la ciudad de Guayaquil [es decir 12.848 pandilleros] y regionalmente el 57,66% de los pandilleros [14.537] se encontraría en la Costa, lo que constituye un peligro para la seguridad de las personas.

Lo anterior, amerita un análisis por separado de ambas figuras delictivas, la primera como agravante de delito perfeccionando el numeral 5 del Art. 47 del COIP que se refiere al cometimiento de una infracción con participación de dos o más personas y como pandilla perniciosa, figuras delictivas que son definidas por los siguientes autores:

a) Pandilla sin fines delictivos iniciales: el penalista mexicano Dr. Francisco Pavón Vasconcelos en su obra Diccionario de Derecho Penal, define al delito de pandilla simple sustentado en el Art. 164 bis del Código Penal Federal de los Estados Unidos de México, cuando expresa: Se entiende por pandilla, para los efectos de la disposición la reunión habitual, ocasional o transitoria de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito (Pavón Vasconcelos, 2010, pág. 838)

El Dr. Pavón Vasconcelos señaló en su obra que el pandillerismo no es delito autónomo, sino una mera circunstancia calificada en la comisión de hechos delictuosos, a virtud de la cual se aumentan las sanciones a los delitos cometidos por tres o más personas que se reúnen en forma habitual, ocasional o transitoria, aunque no estén organizadas ni tengan fines propios (Pavón Vasconcelos, 2010, pág. 839)

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Existe banda punible por sí misma, si tres o más personas acuerdan, expresa o implícitamente, obrar concertadamente para cometer delitos. La opinión dominante requiere que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, pues, de otra manera, se dice, se trataría de un caso de participación criminal […] El delito sólo es imputable a título de dolo. (Núñez, 1999, págs. 357 y 358)

La pandilla punible por sí misma es un delito que se subsume en el de asociación ilícita, a la que el Dr. Ricardo Cayetano Núñez denomina, igualmente, “banda” y ésta pandilla se subsume en el delito de asociación ilícita que regula el Art. 370 del Código Orgánico Integral Penal porque un acuerdo previo de dos o más personas para cometer delito o varios delitos tiene los mismos elementos que dicha asociación ya que sus integrantes, como ocurre con las pandillas a que se refiere la DINAPEN y el informe del Departamento de Seguridad Pública, dependiente de la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos del año 2007, a que se hizo anteriormente referencia.

Los elementos constitutivos del delito de asociación ilícita según el Art. 370 del COIP están configurados por ser un individuo parte de una banda organizada de dos o más personas que se reúnen para cometer un delito o diversos delitos y esta asociación debe tener un carácter de permanente para que se concreten estas acciones tendientes a la consumación de la infracción penal.

1.1.2. Naturaleza jurídica de la pandilla

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la naturaleza jurídica del pandillerismo simple es la de una agravante de delitos, porque no es una figura autónoma, cuando expresa:

1.1.3. Naturaleza jurídica de la pandilla simple o no organizada con fines delictivos

El "pandillerismo" no existe como figura delictiva autónoma en nuestro ordenamiento jurídico, lo que es similar a lo que ocurre en los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo a jurisprudencia de sus Tribunales, que expresa:

En el Código Penal Federal de México, su artículo 164 bis lo contempla como una calificativa, que se aplica cuando tres o más personas se reúnen en forma habitual, ocasional o transitoria, y que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito; o sea, que sólo surge la posibilidad de aplicación y de aumentar la penalidad, cuando se han cometido uno o más delitos en tales circunstancias, pero no existe como delito autónomo (Tribunales Colegiados de Circuito de México, 1995, pág. 335)

No existiendo organización ni propósitos delictivos esta reunión de personas carece de la fase interna y externa del iter criminis, que supone, de acuerdo a lo que expresa el penalista español Dr. Luis Jiménez de Asúa, en el Tomo VII de su obra Tratado de Derecho Penal, cuando al referirse al camino del delito indica:

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fase interna sólo existe mientras el delito, encerrado en la mente del autor, no se manifestó exteriormente. La externa ya se manifiesta. Sale a la luz por actos, incluso de preparación (Jiménez de Asúa, 1985, Tomo VII, págs. 224 y 225)

El iter criminis o el camino del delito, conforme señala Luis Jiménez de Asúa, es un proceso que tiene su inicio en el fuero interno de la persona, es decir, en el surgimiento de la idea delictual de los agentes y que culmina con la consumación del delito, pero en el caso de la pandilla no organizada con fines delictivos.

Los penalistas, el argentino Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni y el brasileño Dr.´José Henrique Pierangeli, en su obra De la tentativa, doctrina y jurisprudencia, al referirse al iter criminis señalan que este camino del delito tiene seis etapas: a) la meditación; b) la decisión; c) la preparación; d) la ejecución; e) la consumación y f) el agotamiento que llega a afectar el bien jurìdico tutelado en la forma descrita por el tipo (Zaffaroni & Pierangeli José, 1988, pág. 25)

En el caso de la pandilla no organizada con fines delictivos obviamente estamos frente a un supuesto teórico en el cual no se ha dado inicio al iter criminis, pero son las circuns-tancias externas las que producen el inicio del ilícito, pero esto no es tan absoluto porque, por ejemplo, en las denominadas barras bravas existe todo tipo de personas, de todas las edades, como señalan los informes nacionales como internacionales a que se ha hecho referencia, especialmente entre los 12 y 30 años de edad.

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conformidad al numeral 5 del Art. 47 del COIP, que considera como agravante cometer la infracción con participación de dos o más personas (Código Orgánico Integral Penal, 2017, Art. 47 Nº 5)

Pero estos grupos esporádicos que cometen delitos son los menos, porque si se pone como ejemplo a las barras bravas, éstas tienen como integrantes a delincuentes, especialmente mayores de edad que han asesinado y herido personas y causado graves daños a bienes públicos y privados, por lo que no pueden calificarse estos hechos como emanados de una organización que se reunió sin fines delictuales, porque existen reconocidos delincuentes en sus filas y con edades que superan, mayoritariamente, los 18 años.

1.1.4. Pandilla o banda punible por sí misma

La pandilla o banda punible por sí misma es, como se señaló anteriormente, la organizada deliberadamente con fines de cometer delitos y a ella se refieren los informes de DINAPEN y la OEA respecto del Ecuador, en los cuales se señala que estas pandillas que ponen en peligro la seguridad ciudadana, existiendo al año 2007 un registro aproximado de 25.212 integrantes de diversas pandillas, tema que no ha sido tratado en el país, como señala la antropóloga de FLACSO, Andreina Torres Angarita, cuando en su informe Pandillas y naciones en Ecuador: diagnóstico de situación, indica:

Estudios sobre pandillas en el Ecuador: A modo de introducción, se puede decir que el tema de las pandillas es un área de análisis que sufre de una profunda “incomprensión”,

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agrupaciones también han tomado fuerza, los estudios son pocos si no inexistentes (Torres Angarita, 2006, pág. 4)

El informe de la antropóloga nacional denota una absoluta despreocupación del tema por parte de nuestras autoridades, debiendo recurrir a la doctrina comparada, como la de la República de El Salvador, donde las pandillas o maras constituyen un grave problema que ha llevado a calificar y sancionarlos como “terroristas”, según expresa la abogada y Mgs. en Desarrollo Regional salvadoreña Noemí Molina, en su informe La respuesta jurídica ante el fenómeno de las pandillas en El Salvador: derecho penal del enemigo versus enfoque de derechos humanos, cuandoexpresa:

A lo largo de dos décadas y media, las pandillas juveniles salvadoreñas mutaron de grupos juveniles a estructuras propias de crimen organizado – grupos bien estructurados con una clara motivación criminal que viven de una especie de economía ilegal a través de acciones como la extorsión, el secuestro, el robo de vehículos y mercancías y el asesinato por encargo […] la Ley especial contra actos de terrorismo (2006) estableció penas de

hasta 60 años en el caso que hubiere muerte o lesión grave de personas y b) la Ley de proscripción de maras, pandillas, agrupaciones, asociaciones ilícitas y organizaciones de naturaleza criminal (DL 458, 2010), declaró ilegales y proscritas las llamadas pandillas o maras y las agrupaciones, asociaciones u organizaciones criminales tales como las autodenominadas Sombra Negra: por lo que se prohíbe la existencia, legalización, financiamiento y apoyo de las mismas (Molina, 2017, págs. 21 - 24 extracto)

Es tal la gravedad del fenómeno “maras” en Centroamérica, que, especialmente en El

Salvador, se los ha calificado de organizaciones terroristas que se integran por toda clase de delincuentes de diferentes edades, no siendo ya el “pandillaje delictivo” un problema

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ya como terroristas, controlen varias partes del territorio salvadoreño, cometiendo toda clase de delitos que ponen en peligro la vida y seguridad de las personas, debiendo reaccionar el Estado salvadoreño drásticamente, lo que no se ha efectuado en el Ecuador, en donde al año 2007 se contabilizó la existencia de cientos de estas organizaciones y un número de integrantes que a ésta época superaba 25.212 de todas las edades entre 12 y 30 años.

EPÍGRAFE II

1.2. ADOLESCENTES INFRACTORES

1.2.1. Concepto

Las doctoras cubanas especialistas de Grado en Pediatría, pertenecientes al Ministerio de Salud Pública de la República de Cuba, Susana Pineda Pérez y Miriam Aliño Santiago, en su Manual de Prácticas Clínicas para la atención en la Adolescencia, definen a la adolescencia como:

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El concepto de adolescencia de las especialistas médicas cubanas no comprende las mismas edades en nuestro Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, de acuerdo a lo que define el Art. 4 de dicho cuerpo legal, que dispone:

Art. 4.- Definición de Niño, Niña y Adolescente.- Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, 2017, Art. 4)

En concordancia con la disposición anterior, el Art. 5 del mismo cuerpo legal, dilucida las dudas acerca de la edad de una persona cuando no esté precisado si se trata de una niña o niño y un/a adolescente, cuando dispone

Art.- 5.- Presunción de edad.- Cuando exista duda sobre la edad de una persona, se presumirá que es niño o niña antes que adolescente; y que es adolescente, antes que mayor de dieciocho años (Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, 2017, Art. 5).

1.2.2. Imputabilidad e ininmputabilidad de los adolescentes integrantes de pandillas

1.2.2.1. Imputabilidad e inimputabilidad concepto

En términos generales la imputabilidad penal es la condición o calidad que posee el agente

o autor de un ilícito de sufrir la aplicación de una pena y, a su vez, sólo sufrirá la

aplicación de una pena quien, al tiempo de cometimiento del delito, tenga la capacidad

de comprensión y autodeterminación frente al hecho. De esta forma se entiende a la

imputabilidad como la capacidad del agente, al momento de la acción u omisión, de

entender el carácter ilícito del hecho y de determinarse frente al hecho, destacando que

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El penalista mexicano Dr. Francisco Pavón Vasconcelos, en su obra Diccionario de Derecho Penal, señala que:

El conocimiento de la ilicitud del hecho y del deber de acatamiento a los mandatos

contenidos en la norma, revela que el sujeto posee las condiciones psicosomáticas

necesarias: condiciones mínimas de salud y desarrollo mental que le permite aprehender,

respecto del hecho concreto su significación jurídica y su vinculación personal con ella.

En cuanto a la determinación espontánea de su realización, significa poner en movimiento

la voluntad, en su sentido estricto, para hacer realidad lo pensado y lo decidido. La

determinación espontánea y voluntad respecto a la causación del hecho, se apoya en la

existencia de libertad en el hombre para elegir la ejecución del acto (Pavón Vasconcelos,

Diccionario de Derecho Penal, 2010, pág. 647)

Nuestro legislador acepta la distinción entre imputables e inimputables, siendo

inimputables quienes están faltos de salud o madurez mental, circunstancias que deben

estar presente en el autor del delito al momento de verificación de la conducta típica y

antijurídica, para que dándose los requisitos de la culpabilidad, recaiga sobre éste la

responsabilidad, razón por la cual, a contrario sensu, si no concurren tales circunstancias,

no habrá responsabilidad penal, en este caso, la falta de madurez mental, a la que se refiere

el COIP, en las siguientes disposiciones:

Art. 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable deberá ser

imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta (Código

(30)

19

Respecto de las personas menores de 18 años nuestro COIP, en su Art. 38 las somete al

Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, lo que concuerda con el Art. 305 de este

último código que dispone que los adolescentes son penalmente inimputables y, por tanto,

no serán juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicarán las sanciones previstas

en las leyes penales (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 305)

En relación a las niñas y niños, es decir, aquellos que no han cumplido doce años de edad,

de conformidad al Art. 4 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, éstos, según

el Art. 307 del mismo cuerpo legal, son absolutamente inimputables, no son responsables

y no están sujetos ni al juzgamiento ni a las medidas socioeducativas contempladas en el

señalado Código (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, arts. 4 y 307)

En lo que dice relación con la imputabilidad de los menores de 18 años son diversos los

criterios que existen en los diversos países de América, de acuerdo al cuadro que insertan

las juristas argentinas Dras. Sol Amaya y Romina Colman en su informe periodístico

titulado Cuál es la edad mínima de responsabilidad criminal en otros países de la región, que se resume en el siguiente cuadro.

País Edad de imputación

Argentina 16

Cuba 16

Bolivia 14

Chile 14

Colombia 14

Paraguay 14

Perú 14

Venezuela 14

Guatemala 13

(31)

20

Nicaragua 13

República Dominicana 13

Uruguay 13

Belice 12

Brasil 12

Costa Rica 12

Ecuador 12

El Salvador 12

Honduras 12

Jamaica 12

México 12

Panamá 12

Guayana 10

Guyana 10

Surinam 10

Trinidad y Tobago 7

(Amaya & Colman, 2017, pág. 2)

Una cosa es la imputabilidad y otra las sanciones que se aplican, variando la realidad de los diversos países, porque mientras en Belice, Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, Jamaica, México y Panamá, la edad mínima de responsabilidad criminal es de 12 años, pero en la República de El Salvador e igualmente en Guatemala y Honduras, a los maras se los califica de terroristas y ello implica procesar y condenar a los mayores de 12 años e incluso menores de esa edad si se determina que obraron con discernimiento.

1.2.3. La imputabilidad de los menores de 18 años en el Ecuador

En el Ecuador los adolescentes son inimputables penalmente y como se señaló anteriormente, de conformidad al Art. 305 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, no serán juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicarán las sanciones previstas en las

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21

La forma de sancionar a los adolescentes en nuestro ordenamiento jurídico es mediante

medidas socioeducativas, que, de conformidad al Art. 371 del Código de la Niñez y

Adolescencia tienen la finalidad de proteger a los adolescentes infractores, cuando

dispone:

Art. 371.- Finalidad de las medidas socioeducativas.- Las medidas socioeducativas

tienen como finalidad la protección y el desarrollo de los adolescentes infractores,

garantizar su educación, integración familiar e inclusión constructiva a la sociedad, así

como proveer el ejercicio de los demás derechos de la persona de conformidad con la

Constitución, instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador y este Libro.

De acuerdo a lo expuesto, a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, los

adolescentes son inimputables penalmente, no contemplándose normas especiales para el

caso de las pandillas ni tampoco, cuando existe varios adolescentes sentenciados, se

aplica la agravante del numeral 5 del Art. 47 del Código Orgánico Integral Penal, porque

expresamente el art. 363 del Código de la Niñez y Adolescencia, dispone:

Art. 363.- Existencia de varios adolescentes sentenciados.- Si son varios los

adoles-centes sentenciados, el juzgador debe referirse en la sentencia a cada uno de ellos e indicar

si son autores o cómplices; o, ratificar su inocencia. En este último caso, ordenará la

cesación de todas las medidas cautelares (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art.

363)

No tipificándose como delito, en el Ecuador, al delito de pandilla y no aplicándose

(33)

22

de una profunda “incomprensión”, está teñido de estereotipo, y visiones moralistas, lo

cual se agudiza por el hecho de que aún en el país la producción científica sobre el tema es fragmentaria y no existe un debate serio entre diferentes posturas y autores/as. La mayoría de las investigaciones se concentran en Guayaquil, mientras que en Quito y el resto de las ciudades, donde estas agrupaciones también han tomado fuerza, los estudios son pocos si no inexistentes (Torres Angarita, 2006, pág. 4)

La existencia de pandillas en el Ecuador es un hecho notorio y no se trata de aquellas que no tienen fines delictivos y que cometen delitos, sino que de pandillas denominadas pandilla o banda punible por sí misma, que en el país de acuerdo a informes de la DINAPEN, de la Departamento de Seguridad Pública, dependiente de la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos del año 2007 y de la antropóloga de FLACSO, Andreina Torres Angarita, se trata de cientos de organizaciones que a dicha fecha ascendían a 25.212 integrantes de edades que fluctuaban entre los 12 y los 30 años de edad.

1.2.3.1. La imputabilidad de los menores de 18 años en el Derecho Comparado

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos mediante Visita Nº 87 efectuada a las Repúblicas de El Salvador y Guatemala, los días 15 al 20 de noviembre del año 2004 y Visita Nª 88 realizada a la República de Honduras, entre los días 1 al 4 de diciembre del mismo año, concurrió para observar la situación de niñas, niños y adolescentes vinculados a los grupos conocidos como “maras” o “pandillas” , lo que generó en los

(34)

23

Pero la diferencia radica en que El Salvador, Honduras y Guatemala, ante la gravedad de las pandillas o maras, se permite el procesamiento penal incluso de menores de 12 años, por considerar que las pandillas, conocidas como “maras”, son organizaciones ilícitas de

carácter terrorista.

Destaca en la República de El Salvador el Art. 2 de La Ley Antimaras de 09/10/2003, que dispone:

Art. 2.- La presente ley se aplicará a todas las personas mayores de doce años de edad, que cometan los delitos o faltas contempladas en esta ley o en el Código Penal, que en lo sucesivo podrán denominarse como conductas, dentro del territorio nacional.

Los infractores de doce a dieciocho años de edad miembros de maras o pandillas gozarán de trato y procedimiento especial determinados en esta ley.

Cuando un menor comprendido entre las edades de doce a dieciocho años de edad, cometa delitos o faltas contempladas en esta ley o en el Código Penal y la Fiscalía General de la República advierta que posee discernimiento de adulto, solicitará al Juez de Menores que evalué esta situación; si el Juez de menores considera que está en capacidad de discernir la ilicitud de las conductas e infracciones cometidas como un adulto lo declarará como adulto habilitado y se le aplicará la legislación pertinente.

En el supuesto del inciso anterior, el Juez de Menores se auxiliará del equipo multidisciplinario a su cargo y podrá ordenar las pericias que considere conveniente.

(35)

24

descrito para los menores de edad (Ley Antimaras de la República de El Salvador, 2003, Art. 2)

Esta legislación permitió que en el caso que un menor entre los 12 y 18 años cometiera los delitos que se contemplaban en la señalada ley, fuera juzgado como delincuente común, según expresa la jurista colombiana Dra. Diana Carolina Gómez Carrasco, en su obra Análisis de la Ley Antimaras De 2003 implementada por el gobierno de El Salvador, a la luz de la Constitución Política de 1983 y las normas internacionales de derechos humanos, cuando expresa:

El tema de los menores frente a la ley causó gran polémica, esto desde una perspectiva que señala que los menores de edad deben contar con todas las garantías y protección del Estado, y que por el contrario, no deben ser puestos en situación alguna que pueda vulnerar su condición de infantes. Sin embargo, lo anterior fue contradicho por el texto Antimaras, al establecer que cuando un menor entre los doce y dieciocho años cometiera delitos allí contemplados, y la Fiscalía General de la República advirtiera que tenía discernimiento de adulto, sería considerado como adulto habilitado y se le aplicaría la legislación pertinente (Gómez Castro, 2010, pág. 34)

El Fiscal General de la República de El Salvador, Dr. Luis Martínez, con fecha 11/08/2015, en su informe de prensa El Salvador usa ley antiterrorista para enfrentar pandillas, expresó que a dicha fecha:

Fueron emitidas órdenes de captura contra aproximadamente 300 presuntos pandilleros

acusados de “actos terroristas” […] Las pandillas “ya pasaron los límites”, dijo Martínez.

“Atentan contra policías, fiscales, someten a la población y los obligan a emigrar de sus

hogares, intentan generar inestabilidad al Estado. Son terroristas, ya no son pandilleros

(36)

25

que está sobre el papel desde octubre de 2006— a los pandilleros refleja una “nueva

estrategia” para ” imponer orden y llevar paz social”. Bajo cargos de terrorismo, los

pandilleros pueden recibir entre 8 y 12 años de prisión, mientras que los cabecillas pueden

recibir de 10 a 15 años. La ley también establece penas de prisión de entre 40 a 60 años

para aquellos que sean condenados por llevar a cabo “un acto contra la vida, la integridad

personal, la libertad o la seguridad” de funcionarios o autoridades públicas (Fiscal

General de la República de El Salvador, 2015, págs. 1 y 2)

La aplicación de la Ley Especial contra Actos de Terrorismo de El Salvador, en sentencia

de constitucionalidad de fecha 24/08/2015, de acuerdo a informe periodístico:

La Corte Suprema de Justicia de El Salvador declaró a la MS13 y a Barrio 18 —junto con

otros grupos criminales que violan los derechos humanos fundamentales de la población

o que buscan usurpar el poder estatal— como grupos terroristas […] La Corte Suprema basó su sentencia en el uso sistémico y organizado de la violencia por parte de las pandillas, como se evidenció en el último paro de transportadores impulsado por pandillas. En la misma resolución, los jueces rechazaron varios recursos que buscaban declarar inconstitucionales a varios elementos de las leyes salvadoreñas contra el terrorismo. En estas leyes se establecen penas duras para los miembros de la MS13 y de Barrio 18, incluyendo hasta 10 a 15 años de prisión para los líderes pandilleros condenados por cargos de terrorismo. Además de los pandilleros, la sentencia de la Corte categorizó a los “colaboradores, apologistas y financistas” de las pandillas como terroristas […] Esta decisión se produce en medio del recrudecimiento de la crisis de

(37)

26

días— se ha registrado la mayor tasa de homicidios diarios (cerca de 27), en comparación con los otros meses de 2015.

Conclusión parcial del epígrafe: mientras que en el Ecuador existe una falta de tipificación del delito de pandilla, lo que implica una impunidad de estas conductas colectivas que se asemejan a la asociación ilícita, pese a la gravedad del problema, en otros países como El Salvador, se ha calificado a estas conductas como terroristas, aplicando al caso la teoría del derecho penal del enemigo, lo que ha generado observaciones de los organismos internacionales de derechos humanos, sin embargo, ante la gravedad del problema en donde el solo veinte días hubo 539 provocados por las pandillas, la Corte Suprema de El Salvador autorizó procesar penalmente a los autores con altas penas privativas de libertad, en normas que el propio tribunal supremo declaró ajustadas a la Constitución salvadoreña.

EPÍGRAFE III

1.3. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

1.3.1. Concepto

El penalista peruano y Fiscal Provincial Titular de la Segunda Fiscalía de Familia de Chiclayo-Distrito Fiscal de Lambayeque, Dr. Juan Carlos García Huayama, en su artículo

Las sanciones para los adolescentes infractores de la Ley Penal (Comentarios al Decreto Legislativo Nº 1204 que modifica el Código de los Niños y Adolescentes), define a las medidas socioeducativas como:

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27

ambiente que nocivamente influye en su comportamiento y contra las tendencias o inclinaciones perturbadoras de su normal desarrollo personal que motivan indudables desajustes a su convivencia con los demás, por ello la finalidad esencial de estas medidas es prepararle eficazmente para la vida (García Huamaya, 2016, pág. 2)

La finalidad de estas medidas claramente se consagran en el Art. 371 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que dispone:

Art. 371.- Finalidad de las medidas socioeducativas.- Las medidas socioeducativas tienen como finalidad la protección y el desarrollo de los adolescentes infractores, garantizar su educación, integración familiar e inclusión constructiva a la sociedad, así como promover el ejercicio de los demás derechos de la persona de conformidad con la Constitución, instrumentos internacionales y este Libro (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 371)

1.3.1. Clases de medidas socioeducativas

Las medidas socioeducativas consagradas en nuestro Código de la Niñez y Adolescencia se establecen en los numerales 1 y 2 del Art. 372, que las divide en privativas de libertad y no privativas de libertad.

1.3.2. Medidas no privativas de libertad

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28 1.3.2.1. Amonestación

Es un llamado de atención verbal hecho directamente por el juzgador, al adolescente; y

a sus padres o representantes legales o responsables de su cuidado para que se comprenda la ilicitud de las acciones (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 378 N° 1)

El jurista mexicano Licenciado Manuel Granados Quiroz, en su artículo titulado Las Medidas Sancionadoras Para Adolescentes, al referirse a la amonestación señala que ésta:

Es la llamada de atención que en audiencia de juicio oral el Juez hace al adolescente, exhortándolo para que en lo sucesivo se acoja a las normas de trato familiar y convivencia social que le establezca expresamente. Cuando corresponda, deberá advertir a los padres, tutores o responsables sobre la conducta infractora del adolescente y les solicitará intervenir para que el amonestado respete las normas legales y sociales de convivencia. La amonestación deberá ser clara y directa, de manera que tanto el adolescente como sus representantes comprendan la ilicitud de los hechos cometidos así como la respon-sabilidad de los padres o representantes en el cuidado de sus hijos o representados (Granados Quiroz, Manuel, 2008)

(40)

29 1.3.2.2. Imposición de reglas de conducta

Es el cumplimiento de determinadas obligaciones y restricciones para que se comprenda

la ilicitud de las acciones y se modifique el comportamiento de cada adolescente, a fin de conseguir la integración a su entorno familiar y social (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 378 Nº 2)

Esta medida se aplica a las contravenciones de conformidad al literal a) del Art. 384 del Código de la Niñez y Adolescencia y a los delitos sancionados con pena privativa de libertad de más de un mes a cinco años de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del Art. 385 del mismo cuerpo legal.

1.3.2.3. Orientación y apoyo psico socio familiar

Es la obligación del adolescente y sus padres, representantes legales o responsables de su cuidado, de participar en programas de orientación y apoyo familiar para conseguir la adaptación del adolescente a su entorno familiar y social (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 378 Nº 3)

Se aplica para el caso de las contravenciones de conformidad al literal b) del Art. 384 del Código de la Niñez y Adolescencia y a los delitos sancionados con pena privativa de libertad de un mes hasta cinco años de acuerdo al literal b) del Art. 385 del mismo cuerpo legal.

1.3.2.4. Servicio a la comunidad

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30

académicas o laborales, tomando en consideración su edad, sus aptitudes, habilidades y destrezas, y el beneficio socioeducativo que reportan (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 378 Nº 4)

En este caso la prestación de servicios a la comunidad debe ser aplicada por el o la

juzgador/a que juzga al sentenciado, debiendo el programa comunitario no entorpecer sus

labores o estudios y se aplica en el caso de las contravenciones (Art. 384 literal c) y a los

delitos sancionados con pena privativa de libertad de un mes hasta cinco años de acuerdo al literal c) del Art. 385 del mismo cuerpo legal

1.3.2.5. Libertad asistida

Según el numeral 5 del Art. 378 del Código de la Niñez y Adolescencia: es el estado de libertad condicionada al cumplimiento de directrices y restricciones de conducta fijadas por el juzgador, sujeta a orientación, asistencia, supervisión y evaluación, obligándose el adolescente a cumplir programas educativos, a recibir la orientación y el seguimiento, con la asistencia de especialistas y personas con conocimientos o aptitudes en el tratamiento de adolescentes (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 374 Nº 5)

La libertad asistida se aplica solamente a los delitos sancionados con pena privativa de libertad de un mes hasta cinco años de acuerdo al literal d) del Art. 385 del Código de la Niñez y Adolescencia.

1.3.3. Medidas socioeducativas privativas de libertad

1.3.3.1. Internamiento domiciliario

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31

al establecimiento de estudios, de salud y de trabajo (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 319 Nº s 1 a 4)

Se aplica a los delitos sancionados con pena privativa de libertad de un mes hasta cinco años de acuerdo al literal e) del numeral 1 del Art. 385 del Código de la Niñez y Adolescencia y tiene una duración de tres meses a un año y procedería por ejemplo en abandono de persona (Art. 153 COIP), abuso sexual (Art. 170 COIP), quedando la duda si el adolescente que abandonó a una persona, como a su madre debe ser internado en el mismo domicilio que su madre y en el caso que haya abusado de una hermana, igual cosa; igualmente se aplica a los delitos sancionados con pena privativa de libertad de cinco a diez años y de conformidad al literal a) del numeral 2 del Art. 385 del Código de la Niñez y Adolescencia y tiene una duración de seis meses a un año. En este caso por ejemplo el adolescente que infrinja u ordene infligir tortura a otra persona (Art. 151 COIP) tendría esta sanción en circunstancia que la tortura cuando la ejercen servidores públicos es delito de lesa humanidad.

1.3.3.2. Internamiento de fin de semana:

Según el Art. 379 Nº 2 del Código de la Niñez y Adolescencia es la restricción parcial de la libertad en virtud de la cual el adolescente estará obligado a concurrir los fines de semana al Centro de adolescentes infractores, lo que le permite mantener sus relaciones familiares y acudir normalmente al establecimiento de estudios o de trabajo (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 319 Nº s 1 a 4)

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32

153 COIP), abuso sexual (Art. 170 COIP), quedando la duda si el adolescente que abandonó a una persona, como a su madre debe ser internado en el mismo domicilio que su madre y en el caso que haya abusado de una hermana, igual cosa; igualmente se aplica a los delitos sancionados con pena privativa de libertad de cinco a diez años y de conformidad al literal a) del numeral 2 del Art. 385 del Código de la Niñez y Adolescencia y tiene una duración de seis meses a un año. En este caso por ejemplo el adolescente que infrinja u ordene infligir tortura a otra persona (Art. 151 COIP) tendría esta sanción en circunstancia que la tortura cuando la ejercen servidores públicos es delito de lesa humanidad.

1.3.3.3. Internamiento con régimen semiabierto

Según el Art. 379 Nº 3 del Código de la Niñez y Adolescencia es la restricción parcial de la libertad por la que el adolescente ingresa en un Centro de adolescentes infractores, sin impedir su derecho a concurrir normalmente al establecimiento de estudio o de trabajo (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 319 Nº s 1 a 4)

Igualmente, esta medida, como se señaló anteriormente se aplica a los delitos sancionados

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33

infligir tortura a otra persona (Art. 151 COIP) tendría esta sanción en circunstancia que la tortura cuando la ejercen servidores públicos es delito de lesa humanidad.

1.3.3.4. Internamiento Institucional

Según el Art. 379 Nº 4 del Código de la Niñez y Adolescencia es la privación total de la libertad del adolescente, que ingresa en un Centro de adolescentes infractores, sin menoscabo de la aplicación de los programas establecidos para su tratamiento (Código de la Niñez y Adolescencia, 2017, Art. 319 Nº s 1 a 4)

El internamiento institucional se aplica a los delitos sancionados con pena privativa de

libertad de cinco a diez años y de conformidad al literal d) del numeral 2 del Art. 385 del Código de la Niñez y Adolescencia y tiene una duración de uno a cuatro años. Nuevamente utilizo el ejemplo del adolescente que infrinja u ordene infligir tortura a otra persona (Art. 151 COIP) tendría esta sanción en circunstancia que la tortura cuando la ejercen servidores públicos es delito de lesa humanidad.

En los casos del numeral 3 del Art. 385 del Código de la Niñez y Adolescencia, se aplica al adolescente que cometa un delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a diez años la medida de amonestación e internamiento institucional de cuatro a ocho años, pudiendo señalarse por ejemplo al abandono de persona con resultado de muerte (Art. 153 inciso final COIP), el sicariato (Art. 143 COIP) etc.

1.3.3.4. Crítica a las medidas socioeducativas

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infractores no están siendo penados adecuadamente y respecto de las víctimas de estos grupos que, generalmente, no se componen solo de adolescentes, son como señala el penalista argentino Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, los grandes olvidados del proceso penal.

Las medidas socioeducativas existente en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, revisando el número de integrantes de las pandillas y los delitos cometidos, son insuficientes, destacando que, además, no se puede llevar una estadística de estos ilícitos porque la pandilla no se tipifica como delito e incluso la agravante del numeral 5 del Art. 47 del COIP no se aplica en materia de adolescentes infractores por expreso mandato del Art. 363 del Código de la Niñez y Adolescencia.

Obviamente que, en su mayoría, el segmento de adolescentes infractores, se debe al medio y la realidad social en que vive a los cuales se une la falta de oportunidades e incentivos por parte del Estado, la sociedad y de la familia, razón por la cual señalar que las medidas socioeducativas es preparar al adolescente eficazmente para la vida es una afirmación retórica, porque por muchas medidas que se tomen para su reinserción social, una vez cumplidas éstas, el adolescente retornará al mismo medio en donde se desenvuelve su vida y ante la falta de oportunidades, obviamente, que integrará, nuevamente las pandillas que constituyen una especie de familia en donde se siente protegido.

Un sistema proporcional a los derechos de las víctimas y victimarios es el que existe en Austria, en el cual se aplican sanciones penales disminuidas y no medidas que lo único que consiguen es que la delincuencia organizada utilice adolescentes para ejecutar ilícitos.

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35

1.3.4. Sistema austríaco de juzgamiento a los adolescentes infractores

El sistema comparado más eficiente de protección a los adolescentes infractores es el que existe en la República de Austria, en el cual su ordenamiento jurídico contempla una nítida separación entre el Derecho Penal Juvenil y el Derecho Tutelar de Menores.

Destaca en el país europeo la Ley de Justicia Juvenil del año 1988, en la cual la edad de imputabilidad se modificó de 19 a 18 años y, respecto del segmento de adolescentes entre los 14 y 18 años se les aplica un Derecho Penal Juvenil y a los menores de 14 años medidas asistenciales y de protección.

Respecto de Austria el jurista brasileño Dr. Sergio Salomão Schecaria, en su obra Sistema de garantías y derecho penal juvenil, expresa:

Entre los catorce y dieciocho años, todos los infractores son sometidos al sistema de justicia juvenil. Para los primeros dos años de esta edad (catorce y quince años) las contravenciones no son punidas, solamente los delitos. Para los autores de delitos entre quince y dieciséis años, las penas son aplicadas en conformidad con las penas previstas en el Código Penal, pero mucho más atenuadas. Ellas se reducen a la mitad en todos los casos […] Así, cuando el delito es castigado con una pena superior a diez años e inferior a veinte, el adolescente infractor sufrirá una pena de seis meses a diez años. Si hubiere previsión de prisión perpetua [que en Ecuador no existe], las penas impuestas serán de uno a diez años, cuando el autor tenga una edad inferior a dieciséis años, y de uno a quince años, si el adolescente infractor fuese mayor de dieciséis y menor de dieciocho años (Salomão Schecaria, 2008, pág. 75)

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36

de adolescentes en pleno desarrollo mental y físico, destacando, igualmente que se aplica, igualmente, el proceso penal abreviado respecto de las penas que no superen los cinco años pudiendo reemplazarse la pena con la suspensión condicional de la misma, obviamente que para este beneficio debe repararse integralmente a la o las víctimas.

f) LA METODOLOGÍA

La presente investigación se llevará a cabo mediante el análisis de un caso específico referente al tema que nos ocupa, con su respectiva, análisis de información jurídica, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, bajo un lineamiento jurídico en materia penal.

Método inductivo deductivo

Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares, se caracterizan por la observación, registro de todos los hechos, el análisis la derivación inductiva de una generalización a partir de los hechos y la contrastación la cual permitirá realizar un análisis de análisis crítico-jurídico que evidencie que se debe incorporar el delito de pandilla o los delitos que se cometen en común de las cuales se extraerán conclusiones o consecuencias utilizando en este método los siguientes pasos: a) la aplicación, b) la comprensión y c) la demostración.

Método Analítico – Sintético

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37

especialmente de Brasil, Centroamérica, México y Perú, además de la normativa nacional, juzga y condena los delitos que se cometen en común.

Método Histórico – Lógico

Se complementan mutuamente, permiten descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos, en el cual se basan en los datos históricos y la descripción de los hechos que descubre la lógica objetiva del desarrollo de la investigación, por tanto se analiza los hechos, ideas del pasado, comparándolos los acontecimientos actuales, analizando la relación causa – efecto de cada uno de los hechos analizados para realizar una comparación del pasado y el presente dar una solución al problema planteado, es decir, la no tipificación del delito de pandilla en la legislación penal ecuatoriana.

Técnica

Análisis de caso

ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO

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María Lorena Sánchez Martínez (cónyuge del occiso) y María Teresa Tafur Patiño, quienes trasladaron al abogado Néstor Hugo Palma al hospital del seguro de Manta, donde falleció. En el parte policial respectivo que consta a fojas siete del expediente se indica claramente que primero se realizaron las investigaciones correspondientes por parte de los servidores policiales; en este parte policial se manifiesta de que hicieron las averiguaciones correspondientes los agentes de la DINASED para poder determinar quién tenía la responsabilidad en el asesinato del hoy occiso Néstor Hugo Palma.

Con estos elementos: reconocimiento lugar de los hechos, las versiones que reconocen que efectivamente los dos adolescentes son los responsables de este delito de asesinato la Fiscalía dictó su dictamen acusatorio en contra de JHONNY GIUSSEPE ALAVA DELGADO y CASTRO ALAVA ANTHONY JOSUE por el delito sancionado y tipificado en el art. 140.2 del Código Orgánico Integral Penal en relación con el art. 42.1 del código antes en mención, solicitando señor Juez se dicte el auto de llamamiento a juicio en contra de los adolescentes individualizados, destacando que Castro Álava se encontraba prófugo de la justicia sin poder colaborar con la misma. La fiscalía emitió su dictamen acusatorio por el delito antes mencionado.

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el abogado RAUL VILLAVICENCIO, a fin de no redundar con los hechos expuestos por la Fiscalía General, se adhirió a la acusación de la Fiscalía por el delito de asesinato tipificado en el artículo 140 del COIP en sus numerales 2 y 5; se rinde la prueba testimonial.

Se dispuso la intervención de la Oficina Técnica de este Juzgado para que realizara el examen Bio-psico-social de los adolescentes inmersos en esta causa. Concluida la audiencia de juicio y luego del análisis exhaustivo de las piezas procesales, por lo que siendo el estado de la causa de sentenciar, para hacerlo se considera: PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

Este juzgado Cuarto de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Manta-Manabí (adolescentes infractores), es competente para conocer, sustanciar y resolver la presente causa al tenor de lo previsto en el Art. 262 inciso segundo del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia; en concordancia con el Art. 38 del Código Orgánico Integral Penal; SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL.

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Juzgamiento, que han sido debidamente anunciadas en la etapa de Evaluación y preparatoria de juicio (Art. 454 CONA).- La Fiscalía probó el delito que acusa; de la misma manera establecer con certeza la responsabilidad de la persona procesada y su grado de participación; prueba que debe ser valorada en forma conjunta y global, siempre encuadrada en el sano criterio que concluya con una resolución que refleje equidad y justicia.- Analizada la prueba actuada en su conjunto en el curso de la audiencia de juicio se determina que la MATERIALIDAD de la infracción, se ha probado con el informe de autopsia realizada al occiso Néstor Hugo Palma Pico, Y la RESPONSABILIDAD está probada con los testimonios de testigos y funcionarios policiales.- SEPTIMO.- CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS. OCTAVO.- DE LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN.- Una persona al momento de cometer un delito puede actuar en calidad de autor o cómplice. Se reputan autores directo quienes cometan la infracción de una manera directa e inmediata (robo resultado de muerte) así lo puntualiza el Art. 42 del Código Orgánico Integral Penal. Así el procesado Giussepe de manera directa en compañía de otra persona perpetraron el acto. NOVENO: El suscrito Juez refiriéndose exclusivamente a la teoría y responsabilidad, luego de analizar detenidamente la prueba actuada dentro de audiencia de juzgamiento, los testimonios, los argumentos jurídicos expuestos por las partes, y de todo ello efectivamente ha quedado establecido en legal y debida forma que la existencia material de la infracción base de todo proceso penal se encuentra legalmente justificada en la etapa del juicio y la responsabilidad penal del adolescente acusado en calidad de autor, con la certeza que es responsable de la infracción señalada en el penúltimo inciso del Art. 189 del Código Orgánico Integral Panal; Por lo expuesto este JUZGADO CUARTO DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO

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daño que ha causado a los miembros de la comunidad y a sus progenitores EMMA ELIZABETH ALAVA VELEZ, Y ANTONIO GUSTAVO CASTRO RUGEL, por el hecho antijurídico perpetrado; y, 2) Internamiento institucional del adolescente A.J.C.A. por ocho años en el Centro de Atención de Adolescentes en Conflicto con la ley de Guayaquil.- Se dispone la reparación integral de los familiares de la víctima conforme lo dispone el Art. 78 de la Constitución de la República, medidas que consisten en tratamiento sicológico para la esposa e hijos de la víctima hasta la recuperación del trauma vivido y el pago de daños y perjuicios esto es el daño emergente y lucro cesante a los herederos de la víctima en los que debe considerarse la característica que era el sostén de su familia, medida que deberá ser ejecutada por el Juez a-quo en su momento oportuno.- Intervenga como Secretaria Relatora de la Sala la Ab. Alexandra Carrillo Carrillo.- Notifíquese.

Comentario

La sentencia de primera instancia claramente se refiere a la participación de dos personas, pero en la parte resolutiva ni siquiera hizo mención a la responsabilidad del otro participante del delito Anthony Josué Castro Álava violándose en forma grosera el Art. 363 de Código de la Niñez y Adolescencia, que dispone:

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Claramente queda en evidencia que se omitió pronunciarse acerca de la responsabilidad de Anthony Josué Castro Álava, pudiendo colegirse que se copió una anterior sentencia que se refería a un solo autor, lo que demuestra una absoluta violación al principio de congruencia, error que fue confirmado en segunda instancia, no existiendo recurso alguno en contra de la sentencia de 2ª instancia.

g) PROPUESTA

Análisis crítico

La falta de tipificación del delito de pandilla provoca la impunidad de los participantes de un delito, como queda en evidencia en la sentencia analizada, en donde claramente se señala que los adolescentes asaltaron conjuntamente a un número de personas, y uno de ellos asesinó al abogado Néstor Hugo Palma; ante la falta de tipificación del delito de pandilla procedía aplicar la agravante del numeral 5 del Art. 47 del COIP, pero, el Art. 363 del Código de la Niñez y Adolescencia dispone que cuando existen varios sentenciados debe el juzgador referirse a cada uno de ellos en forma separada e indicar si son autores o cómplices, o si se ratificó su inocencia, lo que no se cumplió.

A la omisión de tipificar el delito de pandilla que dejan en evidencia que la Asamblea Nacional no cumple con el Art. 84 de la Constitución de la República y, a la vez, no garantiza el derecho humano a la seguridad jurídica contemplado en el Art. 82 del mismo cuerpo fundamental.

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