U N I V E R S I D A D A N D I N A
NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ
ACUSACIÓN ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA PREVISTA EN
EL CÓDIGO PROCESAL PENAL COMO INSTRUMENTO
DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS
PROCESALES
NIEVES LUCANA MAMANI
PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE
MAGÍSTER EN DERECHO
JULIACA – PERÚ
2018
ESCUELA DE POSGRADO
MAESTRÍA EN
:
DERECHO
MENCIÓN
EN
: DERECHO PROCESAL PENAL
A mis padres, quienes me dieron libertad
para elegir la pasión por el derecho y la
defensa de la libertad,
A mis hermanos, quienes me
dieron su apoyo incondicional,
A mis profesores, amigos y los
seres que estimo, quienes hicieron
ÍNDICE
ÍNDICE ... i
RESUMEN ... v
ABSTRACT ... vii
INTRODUCCIÓN ... x
CAPÍTULO I EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 1
1.1.1. Exposición de la situación problemática ... 1
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ... 3
1.2.1. Problema general ... 3
1.2.2. Problemas específicos ... 3
1.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ... 4
1.4. OBJETIVOS ... 5
1.4.1. Objetivo general ... 5
1.4.1. Objetivos específicos ... 5
1.5. HIPÓTESIS ... 5
1.5.1. Hipótesis general ... 5
1.5.1. Hipótesis especificas ... 5
1.6. VARIABLES... 6
1.6.1. Variables independientes ... 6
1.6.2. Variables dependientes ... 6
CAPÍTULO II ACUSACIÓN DENTRO DEL MODELO PROCESAL PENAL REFORMADO 2.1. ACUSACIÓN ... 7
2.1.1. Definición de la acusación según el diccionario de la lengua Española de la real academia ... 7
2.1.2. Concepto preliminar de acusación para la presente investigación ... 8
2.1.3. Antecedentes históricos de la acusación ... 9
2.1.4. La acusación en los sistemas procesales antiguos...12
2.1.5. La acusación penal en su concepción actual ...28
2.1.6. La pretensión penal con relación a la pretensión civil ...32
2.1.7. Naturaleza jurídica de la acusación penal ...37
2.1.9. La acusación: ¿Núcleo del proceso penal? ...54
2.1.10. Finalidad específica de la acusación ...56
2.1.11. La importancia de la calificación jurídica de los hechos en la acusación. ...60
2.1.12. La acusación fiscal en el Código Procesal Penal vigente en el Perú ...64
2.2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004...66
2.2.1. Característica de ser acusatorio: ...66
2.2.2. Proceso con rasgos de ser garantista...69
2.2.3. Proceso con tenues rasgos del modelo adversarial acusatorio ...74
2.2.4. Proceso con rezagos del modelo inquisitivo ...75
CAPÍTULO III LA ACUSACIÓN ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA EN EL PROCESO PENAL 3.1. ANTECEDENTES DE LA ACUSACIÓN ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA ...78
3.2. CONCEPTO DE LA ACUSACIÓN ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA ...85
3.3. FINALIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA ....88
3.4. LA ACUSACIÓN ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA ...89
3.5. POSICIONES DOCTRINARIAS DIVERGENTES RESPECTO A LA ACUSACIÓN ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA ...93
3.5.1. Posiciones doctrinarias que admiten la acusación alternativa o subsidiaria en el sistema procesal penal ...93
3.6. DESARROLLO DE LOS CASOS QUE CONTIENEN PRETENSIÓN PRINCIPAL, ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA ... 107
3.6.1. Sentencia casatoria Nº 62-2009-Tacna ... 108
3.6.2. Sentencia casatoria Nº 22-2012-Moquegua ... 111
3.6.3. Requerimientos fiscales que contienen acusación alternativa ... 112
CAPÍTULO IV LA ACUSACIÓN ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA TIENE VALIDEZ CONSTITUCIONAL? 4.1. DIFERENCIA ENTRE ESTADO DE DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO ... 115
4.1.1. El Estado de Derecho ... 115
4.2. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES COMO PARÁMETROS DE LA
ACUSACIÓN DENTRO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO .. 124
4.2.1. El principio acusatorio como garantía del proceso acusatorio, y su relación con la garantía del juez imparcial y neutral ... 128
4.2.2. La presunción de inocencia y su relación con el modelo acusatorio en el Estado Constitucional de Derecho ... 135
4.2.3. El derecho de defensa dentro del Estado Constitucional de Derecho ... 143
4.2.4. El derecho de defensa y su relación con la acusación fiscal ... 147
4.2.5. El derecho a la igualdad de armas como garantía del proceso acusatorio ... 150
4.3. PRINCIPIOS COLATERALES COMO LÍMITE AL PODER ESTATAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL GARANTISMO PENAL ... 151
4.3.1. El Principio de Democracia ... 151
4.3.2. El Principio de Estado Constitucional de Derecho ... 152
4.3.3. El Principio del Garantismo Penal y Procesal Penal ... 153
CAPÍTULO V METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 5.1. TIPO DE LA INVESTIGACIÓN ... 160
5.1.1. Teórico – dogmático ... 160
5.2. MÉTODO DE LA INVESTIGACIÓN ... 160
5.2.1. Deductivo. ... 160
5.2.2. Descriptivo – explicativo ... 161
5.2.3. Cualitativo ... 161
5.3. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ... 162
5.3.1. Correlacional ... 162
5.4. POBLACIÓN Y MUESTRA ... 162
5.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ... 162
5.5.1. Revisión bibliográfica ... 162
5.5.2. Fichaje de información ... 163
CAPÍTULO VI EXPOSICIÓN DE RESULTADOS Y DISCUSIÓN 6.1. PRESENTACIÓN DE RESULTADOS ... 164
6.1.1. Resultado de la investigación ... 164
6.2. CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS ... 165
6.3. CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS GENERAL ... 166 6.4. DISCUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ... 166 6.5. DESCRIPCIÓN Y EXPLICACIÓN DE LOS CASOS QUE CONTIENEN ACUSACIÓN ALTERNATIVA O SUBSIDIARIA EN LA JURISPRUDENCIA .. 167
CONCLUSIONES RECOMENDACIONES
RESUMEN
La presente investigación se desarrolla como consecuencia de la incorporación
de la acusación alternativa o subsidiaria en el inciso 3 del artículo 349 del
Código Procesal Penal del 2004, que habilita al fiscal, efectuar el requerimiento
de la acusación fiscal con más de una calificación jurídica sobre un mismo
hecho, para que luego del juicio oral, el acusado sea condenado por
cualquiera de las pretensiones postuladas; este modo de acusar, en el ámbito
de los dogmáticos y procesalistas en materia procesal penal, ha generado
diversas posiciones, unas a favor, otras en contra, y algunos que postulan para
su uso excepcional.
Por ello he planteado analizar la acusación desde sus orígenes
históricos hasta su tratamiento en el Estado Constitucional de Derecho, en el
entendido que la acusación es la pretensión penal que busca la condena del
acusado que fue objeto investigación.
Posteriormente, he efectuado el estudio de la acusación alternativa o
subsidiaria, identificando sus orígenes, su concepto, su tratamiento en la
legislación comparada, concluyendo que esta forma de acusar consiste en
encuadrar un mismo hecho en más de un tipo penal, para asegurar la condena
pretensión principal, entonces se buscará la condena por la acusación
alternativa o subsidiaria.
Finalmente, me he centrado en analizar, la acusación penal desde la
perspectiva constitucional y del garantismo penal mínimo, identificando los
principios y garantías constitucionales como parámetros de toda acusación
penal, para arribar a la conclusión de que el requerimiento de la acusación
fiscal que contiene pretensión principal, alternativa o subsidiaria, no es
constitucionalmente válido dentro del Estado Constitucional de Derecho en el
cual nos desarrollamos.
Palabras clave: Acusación, acusación alternativa o subsidiaria, proceso penal,
garantías procesales, derechos fundamentales, principios
vii
ABSTRACT
This research is carried out as a result of the incorporation of the alternative or
subsidiary accusation in in paragraph 3 of article 349 of the Criminal Procedural
Code of 2004, which enables the Prosecutor to carry out the requirement of the
prosecution with more than a legal qualification on the same fact, so that after the
oral trial, the accused is condemned for any of the postulated claims; This way of
accusing, in the field of the dogmatic and procedural in criminal procedural
matters, has generated diverse positions, some in favor, others against, and some
that postulate for its exceptional use.
That is why I have proposed to analyze the accusation from its historical
origins until its treatment in the constitutional State of law, in the understanding
that the accusation is the criminal claim that seeks the conviction of the defendant
who was investigated.
Later, I have carried out the study of the alternative or subsidiary
accusation, identifying its origins, its concept, its treatment in comparative
legislation, concluding that this form of accusation consists of framing the same
fact in more than one criminal type, to ensure the conviction of the accused, since
if the conviction of the accused is not achieved for the main claim, then the
viii
Finally, I have focused on analyzing, the criminal accusation from the
constitutional perspective and the minimum penal guarantor, identifying the
constitutional principles and guarantees as parameters of any criminal
accusation, in order to reach the conclusion that the requirement of the fiscal
accusation containing the main, alternative or subsidiary pretension is not
constitutionally valid within the constitutional State of law in which we develop.
Key words: accusation, alternative or subsidiary accusation, criminal process,
INTRODUCCIÓN
La investigación se justifica, por cuanto, es necesario reflexionar desde la
perspectiva constitucional y bajo la luz del derecho penal mínimo, respecto al
requerimiento de la acusación fiscal que contiene acusación alternativa o
subsidiaria recogida por el Código Procesal Penal del 2004, para determinar si
es compatible o no, dentro del Estado Constitucional de Derecho.
Para ello es necesario recurrir a la historia, pues después de la segunda
guerra mundial transitamos del Estado de Derecho (modelo de Estado donde
imperaba la ley), al Estado Constitucional de Derecho (modelo de estado
donde impera la Constitución como norma fundamental), y se abandona el
derecho penal totalitario, el sistema procesal penal inquisitivo y mixto, para
optarse el modelo penal acusatorio garantista con diferentes rasgos,
plasmándose la idea de que el Ministerio Público no solo es defensor de la
legalidad, sino, un funcionario eficiente y eficaz en su labor de acusador.
Este cambio de paradigma ha traído grandes reformas al sistema
procesal penal, como la división de roles en los operadores de justicia, el
investigado es sujeto de derecho desde el inicio de la investigación, rodeado de
derechos fundamentales, garantías y principios constitucionales.
No obstante ello, y a pesar de que el modelo procesal penal del 2004,
preeminencia del principio acusatorio, donde la participación del acusador debe
ser en igualdad de condiciones respecto a la defensa técnica del acusado,
existe la posibilidad legal de que en el requerimiento de la acusación fiscal, un
hecho de relevancia penal puede ser subsumido en más de un tipo penal,
denotándose que se busca de un modo u otro, materializarse la pretensión
punitiva del Estado.
Por ello, para conseguir los objetivos de la investigación, en el marco
teórico he desarrollado en tres capítulos, de los cuales en el Segundo Capítulo
se analiza la acusación desde sus orígenes hasta su tratamiento en la
actualidad, identificando su concepto, su importancia, su naturaleza jurídica,
sus fines y el contenido de la acusación fiscal compatible con la constitución.
En el Tercer Capítulo, he desarrollado sobre la acusación alternativa o
subsidiaria, identificando sus orígenes, su concepto, así como su desarrollo
jurisprudencial, para luego determinar que es la acusación alternativa o
subsidiaria introducida por el Código adjetivo vigente.
Finalmente, teniendo en cuenta lo expuesto en los dos capítulos del
marco teórico, en el Cuarto Capítulo, he analizado, los principios y garantías
constitucionales que deben observarse al momento de formularse la acusación
fiscal, desarrollando su ámbito de protección y su relación que tiene la
acusación fiscal con el respeto de los derechos fundamentales y garantías
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1.1. Exposición de la situación problemática
Esta investigación es motivada por la incorporación de la acusación
alternativa o subsidiaria en el inciso 3° del artículo 349 del Código
Procesal Penal del 2004, mecanismo procesal que habilita al fiscal a
pretender la condena por un mismo hecho, en más de un tipo penal
dentro del requerimiento de la acusación fiscal; se dice que es con la
finalidad de posibilitar la defensa del imputado.
Este modo de acusar, en el ámbito de los dogmáticos y
procesalistas en materia procesal penal, ha generado posiciones
divergentes, unas a favor, otras en contra y muy pocas invocan su uso
excepcional; los que están a favor de la acusación alternativa o
subsidiaria, consideran que no se vulnera el derecho de defensa, sino
que por el contrario facilita al fiscal para obtener una condena, y según
esta corriente, sería un remedio procesal para evitar la impunidad,
proteger la vulneración del principio de ne bis in ídem, y evitar llevar al
procesado dos veces al juicio oral.
Ahora, los que están en contra de la formulación de la acusación
penal con pretensión alternativa o subsidiaria, consideran que ésta forma
de acusar es la manifestación de la arbitrariedad, el fiscal ya no es
garante de la legalidad, sino que se convierte en una máquina de
acusación, persiguiéndose la investigación del delito a toda costa con
débiles argumentos y deficiencia en la investigación, llevándose el caso
al juicio oral, algo así como probando la suerte o jugando a la ruleta,
puesto que si no se logra la condena por la pretensión principal, podría
lograrse la condena por la pretensión alternativa o subsidiaria,
generándose la vulneración de los derechos fundamentales y garantías
judiciales del imputado.
Además consideran que con la acusación alternativa o subsidiaria
en realidad se busca legalizar la negligencia y desidia de la investigación
fiscal, por cuanto, se habilita al fiscal para efectuar la pretensión penal
con fundamentos vagos, ambiguos, inciertos e incongruentes,
otorgándose en su favor todos los mecanismos posibles para conseguir
la condena, significando que se refuerza inconstitucionalmente el poder
que detenta el Fiscal en perjuicio de los derechos y garantías que
rodean al procesado.
Es por ello, que los que están en contra de la acusación
penal debe contener una sola calificación jurídica, debe ser univoca,
precisa y específica, puesto que consideran que el requerimiento de la
acusación fiscal se efectúa en la etapa intermedia, después de la
conclusión de la investigación preparatoria, lo que significa que no existe
duda para la adecuación de los hechos al tipo penal correspondiente.
Por otro lado, advertimos que existe otra posición que considera
que la acusación alternativa o subsidiaria debe ser excepcional (ejemplo:
concurso real de delitos), porque se entiende que el fiscal después de la
conclusión de la investigación preparatoria está en la condición de
efectuar una calificación jurídica certera de los hechos que motivaron el
proceso penal; además, encontramos otra tesis que sostiene que ésta
forma de acusar solo debe ser en la etapa preliminar y no en la
acusación que debe ser planteada para la plenaria.
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
1.2.1. Problema general
¿Es constitucionalmente válido formular acusaciones alternativas o
subsidiarias previstas por el Código Procesal Penal del año 2004?
1.2.2. Problemas específicos
- ¿Qué es la acusación como pretensión penal?
- ¿Qué es la acusación alternativa o subsidiaria?,
- ¿El requerimiento de acusación fiscal que contiene la acusación
1.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Teniendo en consideración que la acusación fiscal es el resultado de una
investigación, efectuado en la epata intermedia donde el fiscal solo tiene
dos posibilidades sobreseer o acusar, debemos entender que cuando se
decide acusar es porque el hecho investigado se subsume en un tipo
penal corroborado con medios probatorios que sustentan su hipótesis, y
que por tanto permite pretender la condena del acusado, por ello la
interrogante es ¿Es Constitucional formular el requerimiento de la
acusación fiscal con más de una calificación jurídica sobre un mismo? o
no es compatible con los principios y garantías constitucionales.
Sobre este punto existen opiniones divergentes en el ámbito
jurídico, por lo que dar respuesta al problema general planteado unificará
diversas posiciones encontradas en la dogmática procesal penal
respecto al contenido de la acusación fiscal con pretensión principal
alternativa o subsidiaria.
La investigación coadyuvará al sistema procesal penal, para que
el requerimiento de la acusación fiscal sea predecible, susceptible de
contradicción efectiva, siendo que la pretensión penal sea producto de
una investigación responsable, rodeada de garantías y principios
constitucionales, para evitar cuestionamientos o ejercicio de la
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. Objetivo general
Determinar, si es constitucionalmente válido o no, formular acusación
alternativa o subsidiaria prevista por el artículo 349.3 del Código
Procesal Penal del 2004.
1.4.1. Objetivos específicos
- Determinar que es la acusación como pretensión penal
- Determinar que es la acusación alternativa o subsidiaria.
- Determinar si el requerimiento de acusación fiscal que contiene la
acusación alternativa o subsidiaria tiene validez constitucional.
1.5. HIPÓTESIS
1.5.1. Hipótesis general
La formulación de la acusación alternativa o subsidiaria prevista por el
artículo 349.3 del Código Procesal Penal del 2004, no tiene validez
constitucional, por cuanto, vulnera el derecho de defensa, la presunción
de inocencia y la igualdad de armas dentro del proceso penal.
1.5.1. Hipótesis especificas
- La acusación alternativa o subsidiaria habilita al fiscal, pretender la
condena del acusado por todos los mecanismos posibles.
- La acusación alternativa o subsidiaria es un remedio procesal que
convalida la defectuosa acusación fiscal producto de la negligencia
- La acusación alternativa o subsidiaria, habilita doble juzgamiento
respecto de un mismo hecho.
1.6. VARIABLES
1.6.1. Variables independientes
- La acusación
- La acusación alternativa o subsidiaria
1.6.2. Variables dependientes
- El derecho defensa
- La presunción de inocencia
CAPÍTULO II
ACUSACIÓN DENTRO DEL MODELO PROCESAL PENAL
REFORMADO
Para desarrollar este capítulo, vamos a efectuar un repaso histórico de la
acusación en el proceso penal, desde sus orígenes, hasta su concepción
actual, su importancia, fines, los sistemas procesales penales, con el objeto de
determinar que es la acusación como pretensión penal dentro del sistema
procesal penal acusatorio garantista con rasgos adversariales.
2.1. ACUSACIÓN
2.1.1. Definición de la acusación según el diccionario de la lengua
Española de la real academia
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia (2014), a la
palabra acusación le atribuye los siguientes significados:
“1. Acción de acusar o acusarse,
2. Petición ante la jurisdicción penal de una condena mediante la aportación de pruebas que demuestren un hecho delictivo y destruyan la presunción de la inocencia del imputado,
De tales conceptos, el que tiene relación con nuestro trabajo, es
el segundo concepto que incluye la pretensión penal, puesto que
sabemos que la acusación - en concreto - es una petición de condena
en mérito a pruebas aportadas respecto a la comisión de un hecho
ilícito, con suficiente fuerza para destruir la presunción de inocencia
del imputado.
El primer concepto y el tercer concepto, tienen relación con la
persona que acusa y la acción de éste, por lo que en relación a
nuestro trabajo, tienen incidencia secundaria.
2.1.2. Concepto preliminar de acusación para la presente
investigación
Consideramos que el concepto a utilizarse como punto de partida
para la presente investigación sería: La acusación es la atribución
específica de un hecho que constituye delito, la misma que surge
como resultado de una investigación penal, que busca como resultado
la condena del investigado.
Precisando mejor diremos, que la acusación es un acto
procesal formulado por el fiscal, sustentado en el resultado de una
investigación previa, donde intervinieron y participaron los sujetos
procesales investigados, que contiene la pretensión de una condena, y
articula el ingreso del proceso penal, a su segunda etapa – juzgamiento
o juicio oral -, por cuanto, si no hay acusación no hay acceso al juicio
2.1.3. Antecedentes históricos de la acusación
Desde el momento en que el hombre reclama la titularidad de un
derecho en nuestra civilización, desde ese momento también surgen los
conflictos entre las personas, situación que genera la necesidad de la
resolución de tales conflictos y la búsqueda de la justicia.
Pérez (1997) en su tesis “La acusación popular” nos habla de las
formas de resolución de conflictos en la sociedad antigua y la evolución
de tales formas de resolver conflictos hasta nuestra época.
Refiere que los primitivos métodos de resolución de conflictos
mediante la venganza de sangre y diversas formas de carácter privado,
con el transcurso del tiempo abrieron paso a que el conflicto se resuelva
dentro de una relación triangular formada por dos partes enfrentadas y
un tercero neutral quien era el que resolvía el conflicto a favor de una de
las partes. Precisa también que el proceso es un medio de legitimar el
castigo por las ofensas de carácter criminal, en el que se confrontan dos
partes, cada una con una pretensión contraria a la otra. Alude además a
importantes limitaciones para neutralizar el ejercicio de la venganza
privada, precisando que desde las originarias formas de hacer justicia
hasta llegar a las formas más evolucionadas, el modelo acusatorio ha
jugado un papel determinante, que no estuvo exento de connotaciones
políticas (p. 15).
Como se advierte, las primeras formas de resolver conflictos en
va cambiando a la tríadica forma de resolver conflictos, donde interviene
una autoridad o Juez, el acusado y el acusador, todo ello para evitar
retornar a la justicia con mano propia.
Dicho de otro modo, surge incipientemente lo que ahora
llamaríamos el sistema acusatorio puro.
Con relación al proceso penal en Grecia y Roma con
predominancia del sistema acusatorio puro se afirma que:
“El proceso penal en Grecia (s. VI al IV a. c.) - más exactamente, el proceso en la ciudad de Atenas - respondía al modelo acusatorio puro pues cualquier ciudadano ateniense (en torno al 399 a.C.) podía formular la acusación ante el oficial competente (arconte), por lo que existía una verdadera acusación popular. ARISTÓTELES destaca la existencia de la acusación popular como uno de los elementos principales del sistema jurídico de SOLÓN […]”. (Ambos,
2010, p. 1)
Debemos precisar que cuando se habla de formular la acusación
por cualquier ciudadano Griego, se alude a la apertura para promoverse
la acción penal ante autoridad competente; tal forma de acusar se
conoce como acusación popular.
Con relación a la acusación popular, el mismo Pérez (1997), en su
tesis “La acusación popular” señala que el principio acusatorio y la
acusación popular tienen sus antecedentes desde los primeros códigos
legales de la humanidad. De igual modo, aludiendo a los artículos 108 y
siguientes del Código de Hammurabi señala que se permitía que el
delito al que ahora denominamos públicos, entre ellos el homicidio,
fraude en pesos y medidas. Además para los casos de delitos militares
previstos por el artículo 26 de dicho código, o delitos cometidos por
algún oficial señalado por los artículos 33 y 34 del mismo cuerpo
normativo, se permitía que sea denunciado por cualquier ciudadano, a
quien se le otorgaba legitimidad para el ejercicio directo de denuncia, sin
requerirse que sea el perjudicado (p. 16).
Dicho autor, además señala que los antiguos griegos mediante
sus textos clásicos nos ilustran la práctica de la acusación popular en el
Derecho Ático y en la cultura jurídica helena.
Puntualiza además que la acusación popular para defender
intereses de menores ya se encontraba en las leyes romanas del siglo III
a. de C., en la Lex plaetoria; pero señala que la acusación popular como
instrumento de accionar de todo ciudadano en el campo del proceso
penal, surge en el año 149 a. de C. con la ley denominada Lex
Calpurnia, posteriormente estas formas de resolver conflictos mutan a
una nueva paradigma, “[…] En ese tránsito hacia formas evolucionadas
de administración de la justicia penal, la acusación popular sirvió para
conservar la forma acusatoria, a la vez que contribuía simultáneamente
a la eliminación de la vindicta privada” (Pérez, 1997).
Posteriormente, la concepción de la acción penal privada que
podía ser ejercitada por cualquier ciudadano, pasa a ser acción pública
las monarquías, la acción penal pasa a ser monopolio del Estado,
creándose órganos que representan a la sociedad como defensores
(Ministerio Público), tal como señala Pérez (1997) cuando haciendo
referencia a los mecanismos de control del monarca sobre sus súbditos
alude al incremento de las facultades a favor de éste para los efectos de
iniciar y sostener todo proceso penal, por el cual se formaliza un avance
del carácter público del ejercicio de acción penal, y dejándose la
concepción privada del ejercicio de tal acción, se abre las puertas para
que en adelante prime la concepción pública del proceso penal (p. 17).
No obstante, advertimos que en algunos países, actualmente el
monopolio del Estado, respecto a la acusación ya no es absoluto, pues
se está desmonopolizando o mejor diríamos que se está ingresando a
un periodo de democratización de la acusación en el proceso penal tal
como fue en Grecia Antigua, por cuanto, tenemos países como Chile,
México, Alemania y España, que habilitan accionar al afectado en delitos
de acción pública.
2.1.4. La acusación en los sistemas procesales antiguos
Cuando Vélez (1986) alude a que el presente es fruto – iluminación - de
la experiencia del pasado, así como la comparación de la legislación
permite y agiliza la interpretación que surge de toda ley, inmediatamente
nos conlleva a pensar que las instituciones procesales antiguas forman
parte del bagaje de normas de nuestro sistema jurídico, así como la
modelos de sistemas penales que contienen diversas formas de hacer
justicia en la sociedad para resolver conflictos.
Sumado a lo anterior, el mismo Vélez (1986) sostiene la
importancia de conocer y efectuar el repaso histórico del derecho
procesal penal, dado que nos permite resaltar los factores y necesidades
sociales que influyeron en las instituciones que lo gobiernan y las ideas
que imperaron en cada ciclo de cultura, así como trasluce la permanente
lucha entre la libertad y los intereses de quienes son afectados por el
delito, la conexión existente entre todo régimen político con el proceso
penal instaurado como control social, la pugna entre los postulados del
sistema procesal penal con la Constitución, y finalmente nos permite el
estudio comparativo del derecho procesal penal, de las instituciones
vigentes en todo ordenamiento social, y su valoración de cada una de
ellas.
Entonces, es claro que conocer la historia del derecho procesal
penal nos conduce a conocer la realidad de cada época, ya sea sus
necesidades sociales, sus avances y aportes a la cultura jurídica; nos
hace conocer que el hombre desde los tiempos inmemorables luchaba
por algo que creía que le pertenecía o le correspondía, nos lleva a
conocer que en cada régimen político existía un determinado modelo de
sistema normativo penal para resolver sus conflictos.
También nos permite conocer la existencia de diversas normas
- se determina si nuestras instituciones procesales se adecuan o no a la
realidad.
De igual forma, la historia del derecho procesal penal nos informa
sobre cuánto hemos evolucionado, revolucionado, involucionado, o solo
hemos disfrazado con otro ropaje al sistema procesal antiguo para dar
apariencia de un sistema procesal moderno.
Asimismo, la historia del derecho procesal penal nos hace
conocer con cierta claridad que en los diversos sistemas procesales -
acusatorio, inquisitivo y mixto - la acusación penal ha tenido sus propias
peculiaridades.
Y, precisamente por ello analizaremos el desarrollo de la
acusación en el Derecho Germano Antiguo y Griego Antiguo, precisando
que no ingresaremos a analizar el Derecho Romano Antiguo, por cuanto,
tal como menciona Ugaz (consulta 2016), “[…] el proceso penal romano,
no es más diferente que el ateniense, que llegó a tener la más perfecta
organización del sistema acusatorio”.
A) La acusación en el Derecho Germano Antiguo
Maier (2004), respecto al derecho germano antiguo afirma que es el más
evolucionado de su época porque logró transitar desde la posición de
una sociedad donde regía los sistemas de enjuiciamiento centrado en
los modelos primitivos de Grecia y Roma, hasta una posición
desarrolladas políticamente, por lo que omitiendo el orden cronológico
del desarrollo histórico de la acusación, comienza por el análisis del
derecho germano.
Asimismo, respecto al derecho germano antiguo – siglo VII y
anteriores - Maier (2004) señala que sus sistema de enjuiciamiento era
de tipo acusatorio privado con predominio de la apreciación subjetiva en
virtud del aporte probatorio, constituyendo sobre todo un procedimiento
donde primaba como objetivo la búsqueda de la razón del hecho por
revelación de signos exteriores en alguno de los contendientes, que la
averiguación de la verdad histórica o verdad material.
El autor nos hace entender que en el Derecho germano antiguo, el
proceso penal era de tipo acusatorio privado, puesto que cualquier
integrante de la comunidad podía acusar al infractor y el conflicto se
resolvía entre ambas partes, sin la intervención de la comunidad, señala
también que la acción penal se resolvía recurriéndose a una forma de
duelo u oposición entre los individuos en conflicto, o familiares o grupos
sociales de entonces (García, 2008).
De igual forma Vélez (1986) señala que en el Derecho Germano
Antiguo se ha practicado el sistema procesal penal de corte acusatorio
pero rodeado de caracteres propios, los que pese al tiempo transcurrido
son vigentes en Inglaterra y Norte américa.
Sobre el mismo tema, Foucault (1996) señala que en el periodo en
Romano, el antiguo Derecho Germánico se asemejaba en muchos
aspectos al Derecho Griego Arcaico y no existía el procedimiento del
interrogatorio, sino que los individuos que entraban en conflicto,
resolvían sus litigios mediante el juego de la prueba.
Entonces se puede advertir que en el Derecho Germánico antiguo
la forma de resolver el conflicto era mediante la lucha – juego de la
prueba - entre ambas partes, a menos que hayan realizado o llegado a
un acuerdo o transacción.
También debe notarse que según el mismo Michel Foucault, en el
Derecho Germánico de la época de Tácito - que comienza con la
civilización hasta las puertas del Imperio -, no existía la acción pública,
nadie representaba a la sociedad o grupos sociales, no había quien
detente la facultad o el poder de acusar a las personas; y, para la
existencia de un proceso penal era necesario el daño causado, o la
afirmación de haber sufrido un daño, o se aduzca ser víctima del daño, y
además que “[…] ésta presunta víctima designase su adversario […]”
(Foucault, 1996).
El mismo Foucault (1996) hace referencia a que la intervención de
la comunidad, como especie de acción pública y como excepción a la
regla, ocurría en los casos de traición y homosexualidad dado que en
tales casos se consideraba como parte afectada a toda la comunidad, la
que “[…] colectivamente exigía reparación […]”. A ello se agrega que al
la parte agresora - la litigación se practicaba mediante un ritual
semejante a una lucha entre dos contendientes, generándose inclusive
algo parecido a una guerra particular originado por un conflicto individual
(Foucault, 1996).
Como advertimos, en el antiguo Derecho Germánico, la búsqueda
de la verdad histórica de los sucesos, no era uno de sus fines, tampoco
la composición de la paz, sino que el proceso se reducía a una lucha
entre partes contrapuestas.
El mismo Foucault sigue afirmando que si bien no existía oposición
entre derecho y la guerra, se permitía arribar a las partes en un acuerdo
para interrumpir las hostilidades legalmente permitidas o regladas. Dicho
de otro modo, el antiguo Derecho Germánico ofrecía en todos los casos
la posibilidad de arribarse o consensuar un acuerdo o transacción
superándose las venganzas como ritualismo recíproco (Foucault, 1996).
Es decir, las partes oponentes, podían llegar a un acuerdo o
transacción como forma pacífica de concluir el conflicto. Sobre este
punto, en el libro Derecho Procesal Penal I - Fundamentos, Maier
(2004), advertimos que el persecutor de la infracción en el antiguo
Derecho Germano, siempre es el ofendido, o su familia, quien perseguía,
muchas veces hasta anular la personalidad jurídica del infractor.
Ello se colige cuando sostiene que se autorizaba a la víctima o a
su familia a restablecer la paz o la composición de la Litis, mediante el
una enmienda o reparación de carácter económico para el ofendido, se
evitaba la venganza, debiendo la parte agraviante abonar también a
favor de la comunidad un precio por la restitución de la paz comunal,
para recién el ofendido pueda recuperar la protección y personalidad
jurídica dentro de la comunidad; sin embargo, los crímenes de mayor
gravedad no permitían la expiación, quedando el infractor a merced de
la venganza y persecución de cualquiera de quienes integraban la
comunidad. El procedimiento judicial sólo se ponía en actividad cuando
la búsqueda de la composición de ambas partes no tenía éxito, por lo
que no podemos soslayar que la composición privada era muy
importante; en tiempos posteriores a tal etapa histórica, en los supuestos
de no existir composición de partes en forma privada, se reclama a
judicialmente la bufse (reparación) por el ofendido o su familia, y es ahí
donde se da inicio a un proceso de corte acusatorio (Maier 2004).
Por ello, señalamos que en el antiguo Derecho Germánico, la
acusación era de carácter privada, ejercitada solamente por la parte
ofendida, sin la intervención de la comunidad en la resolución del
conflicto.
Posteriormente, ésta forma de resolución de conflictos entre
particulares fue imposible, por lo que se opta para que el ofendido
recurra a las autoridades germánicas, dándose origen al proceso de
corte acusatorio, con la intervención comunal en la resolución de
Ahora, si bien es cierto que sería arriesgado sostener que para esa
época ya existía la acusación propiamente dicha - como institución
procesal desarrollada - también es cierto que no se puede soslayar que
aquí encontramos los primeros vestigios de la acusación dentro de un
proceso penal de corte acusatorio, a pesar que la acusación estaba en
manos privadas o parte agraviada.
Por ello es que Foucault (1996) sostiene que para la existencia de
un proceso penal, era necesario el daño, o que alguien afirmase haberlo
sufrido o “[...] se presente como víctima y que esta presunta víctima
designase su adversario”.
Resumiendo, volvemos a señalar que en el antiguo Derecho
Germano antiguo se exigía la existencia del daño sobre la víctima o
comunidad para iniciarse el procedimiento de carácter penal, así como la
declaración o presencia de la víctima o agraviado, de lo contrario no
existía litis, pues no se permitía que se acuse por acusar, y por eso es
considerado pionero del derecho procesal penal.
Posteriormente éste sistema procesal acusatorio muy desarrollado
para su época va transitando a otro modelo procesal de característica
totalitario, tal como afirman García y Suarez (2008).
Dicho de otro modo: el antiguo derecho germánico de corte
acusatorio, da inicio - lenta pero decididamente – su desplazamiento
hacia el modelo inquisitivo caracterizado por ser autoritario, y opuesto al
reconstruir la verdad histórica; dicho fenómeno político – jurídico se
conoce con la nominación de Recepción, ocurrido luego de muchos
avances y retrocesos (marchas y contramarchas), concluyendo con el
desplazamiento total del derecho germánico por el Derecho Romano
Canónico, la consecuente implantación del modelo inquisitivo, o sistema
de enjuiciamiento penal donde el poder de investigar, juzgar y decidir
recaía sobre el juez o el monarca o la iglesia, siendo Alemania del siglo
XVI su máximo exponente legislativo (Maier, 2004, pp. 266-267).
B) La Acusación en el Derecho Griego Antiguo
En la democracia Griega del Siglo V, encontramos tres características de
la sociedad griega: la búsqueda de la verdad en un proceso, la ausencia
del subjetivismo y ser garantista (Foucault 1996).
Ello sería así, porque parafraseando a Foucault, el proceso se
caracterizaba por: a) la elaboración y demostración de la prueba de
forma racional, con reglas impuestas antes del inicio del proceso, b) Uso
del arte de la persuasión, durante el proceso, c) Búsqueda de la verdad
a través del testimonio.
Asimismo, Foucault (1996) resalta que en Grecia después de
reiteradas luchas a las que denomina como una gran revolución, y luego
de cuestionamientos de carácter político, surgió como base del modelo
judicial, la búsqueda de la verdad, esa verdad a la que ahora podríamos
denominar como verdad real; tal búsqueda de la verdad constituye la
filosóficos, retóricos y empíricos - que pudieron desarrollarse y que
caracterizaron al pensamiento griego.
La búsqueda de la verdad como forma de juzgar se puede advertir
en el juicio contra Sócrates en la antigua Atenas - Grecia: un Juicio
caracterizado por su oralidad, contradictorio, público, con jurado.
Por otro lado, hemos visto que en el antiguo Derecho Germánico,
no se diferenciaban las infracciones penales de las civiles; en cambio, en
el antiguo Derecho Griego, las infracciones civiles y penales estaban
bien diferenciadas, tanto así que la acción penal adquiere carácter
público.
El Derecho griego antiguo se caracterizaba por habilitar a todos
sus ciudadanos a ejercitar la acusación penal que se conoce como:
“acusación popular” (característica del derecho griego), y la
conformación de los tribunales con personas distintas al ofendido, para
resolver el litigio. La persecución por el ofendido, o sus sustitutos que
recaían en el padre, tutor o amo, sólo ocurría en los delitos privados,
casos en los que también – tal como ocurría en los demás pueblos
antiguos - el juicio era público oral y contradictorio (Maier, 2004).
Por su parte Vélez (1986) precisa que la acusación en los delitos
públicos era perseguida por los Thesmotetas (magistrados de la antigua
Grecia), pues así se desprende cuando sostiene que la acusación por
delitos de persecución pública no quedaba en forma exclusiva en poder
denunciando ante la asamblea del pueblo o al senado en aquellos casos
en que se ponía en peligro a toda la comunidad, casos en los que esos
órganos eran quienes designaban al ciudadano encargado de acusar, y
“[…]. Si bien el juicio quedaba condicionado a una acusación, no
siempre se confiaba en la acción particular. Hay una acción oficial
subsidiaria, semejante a la del Attorney general de Inglaterra”. (p. 27)
De lo antes citado, podemos advertir que en ésta época ya existía
la acusación en manos de un organismo institucional de Grecia, aunque
en forma excepcional.
Además, podemos precisar que cualquier ciudadano podía acusar
respecto a una infracción penal de interés privado ante las autoridades, y
cuando se trataba de amenaza de interés público, los Thesmotetas
(magistrados de antigua Grecia) estaban autorizados directamente para
acusar ante la autoridad; esto último, nos permite señalar que en esa
época se origina la acusación pública.
Agregando a lo antes mencionado, Maier (2004), señala que para
ejercer el derecho de acusación se tenía que cumplir con ciertos
requisitos, tales como depositarse un determinado monto de dinero que
luego se cargaba sobre el vencido y se repartía entre los jueces, sobre el
acusador recaía la carga de probar por lo que realizaba toda actividad
necesaria para acopiar elementos de cargo, y en el supuesto de que el
acusado no era condenado, por tanto era absuelto de la acusación,
quien requería que la quina parte de los jueces determinen que su
derecho a acusar era fundado para no sufrir pena; en caso contrario, se
le imponía una pena grave. (p. 270)
De lo antes expuesto, advertimos que si bien es cierto que todo
ciudadano griego tenía el derecho de acusar ante los tribunales del
pueblo, también es cierto que éste derecho tenía sus límites, por cuanto,
además de acusar, tenía que presentar pruebas para el debate en el
juicio oral y público, lo que significaba que existía cierta forma de control
de la acusación, descartándose acusaciones vagas o infundadas.
Dicho de diferente manera: cuando el acusado era absuelto, es
decir que no se había probado la responsabilidad penal atribuida, en
estos casos, se examinaba el comportamiento del acusador, tanto así
que en algunos casos donde la acusación era infundada se iniciaba un
proceso de oficio contra el acusador, y en otros casos éste sufría penas
graves y severas.
Por ello es que Maier (2004) afirma que aquél que asumía como
acusador tenía que sostenerlo ante el arconte, éste era el encargado de
analizar la seriedad y formalidad de lo planteado como acusación
considerando los elementos de prueba en la que se sostenía y se
señalaba; en el caso de admitirse la acusación, se procedía a tomar
juramento a quien acusaba, y éste a su vez entregaba una caución para
asegurar que continuaría con el procedimiento iniciado hasta la toma de
jueces que conformaban el tribunal y se convocaba a juicio público,
señalándose fecha para ello (p. 271).
De ahí podemos señalar - tal como ya se dijo anteriormente - que
para la acusación en la antigua Grecia se exigía acompañar los
elementos de prueba, se exigía formalidad y seriedad, se descartaba
toda acusación vaga o incierta.
Además, advertimos que desde ese entonces, se garantizaba la
igualdad de partes, pues, tanto el acusado como el acusador intervenían
en igualdad de condiciones; es más, una vez tomado conocimiento de la
acusación por el acusado, éste se preparaba para el juicio público.
Tal es así que Maier (2004) habla de igualdad puesto que las
partes involucradas en el proceso tenían derecho a exponer sus
planteamientos para lo cual accedían a un tiempo limitado, a quienes
además se les facultaba interrogar a sus testigos quienes previamente
eran juramentados, con el propósito de motivar fundamentos que
apoyaran sus conclusiones, significando que desde entonces ya se
practicaba - aunque en forma incipiente - el principio de igualdad de
armas.
También es de precisar que en el Derecho Griego antiguo, el
individuo era reconocido como sujeto de derecho, y no objeto de
derecho; es más, de no haberse practicado las ordalías como una forma
pruebas, este sistema procesal hubiera sido el más respetuoso de los
derechos del hombre de su época.
Vélez (1986), respecto al proceso acusatorio antiguo señala que
el legislador de entonces, pensó sobre todo en la libertad y en la
dignidad del hombre, a los que después se los llamó derechos
subjetivos; puntualiza que si prescindimos de la esclavitud que existía, el
individuo se encontraba en primer plano dentro del proceso acusatorio,
además menciona que el Estado estaba después del individuo en tanto
era considerado al servicio de aquél, con el deber de resolver los
conflictos que surgían entre aquellos (p. 20).
Posteriormente, en la edad media se abandona el principio
acusatorio, y en la Roma Imperial se implanta el sistema inquisitivo, que
a su vez se expande a toda Europa Continental, y la acción penal ya no
se ejerce por los ciudadanos, sino por el procurador real constituido con
el encargo de ejercitar la denuncia y promoverse la acción penal; no
obstante puntualiza que la acción penal era promovida por el propio
magistrado, quien actuaba inclusive de oficio – ex officio - atendiendo
denuncias secretas, convirtiéndose en inquiriente y confundiéndose por
ese entonces, la acción con la jurisdicción (Vélez 1986).
En dicho sistema, la persona pasa a ser objeto del proceso, las
prisiones preventivas son la regla, se implanta el totalitarismo, se debilita
escuchado ante la autoridad y el in dubio pro reo, puesto que solo
quedan en papel escrito.
El Juez se convierte en acusador y sentenciador, imponiéndose la
condena hasta por mera sospecha.
Posteriormente, en América Latina que formalmente habría sido
descubrimiento en el año 1492, se implanta este sistema inquisitivo en
sustitución de la legislación indígena anterior a la conquista y
colonización hispánica, la que por imposición invasora no influyó
mayormente en los sistemas de enjuiciamiento penal impuestos como
parte de la conquista (Maier, 2004).
Con la aparición de la época de la ilustración a finales del siglo
XVII - fenómeno cultural que en el Siglo XVIII se consolida con sus
grandes exponentes tales como Voltaire, Montesquieu, Beccaria y
Rousseau, y la revolución francesa de 1789 -, con el salto del Estado
Burgués al Estado de Derecho, y considerándose al hombre como sujeto
de derechos, el sistema procesal inquisitivo es cuestionado, y
consecuentemente también se transita a un nuevo sistema procesal
penal, imponiéndose el de carácter mixto.
Posteriormente el tránsito de un sistema procesal penal a otro, ha
traído grandes cambios en la administración de justicia, motivándose
que conforme refiere Vélez (1986), que el legislador busque con
esmero equilibrar los intereses individuales y sociales, se refuerce la
buscando siempre el menor sacrificio de la libertad personal,
abandonándose formas que empeoraban la situación del procesado o
acusado, se instituyan claramente dos diferentes etapas del proceso,
siendo una específicamente para preparar el juzgamiento, donde prima
la forma escrita, y la otra, el juzgamiento como tal, desarrollándose en
forma oral, afirmándose el derecho de defensa como garantía esencial
del proceso penal (p. 21)
Este repaso histórico del derecho procesal penal es de Europa
Occidental, por cuanto, en Latinoamérica hemos heredado la cultura
jurídica europea occidental, aunque posteriormente conforme se
declaraba la independencia de cada país del yugo español, cada uno de
ellos adoptó sus propias leyes, constituciones e instituciones (García y
Serrano, 2008).
Y, en lo que respecta a nuestro país, dejamos atrás el proceso
inquisitivo, transitamos al proceso mixto, finalmente - mediante el Código
Procesal Penal del 2004 - se implanta el proceso penal de corte
acusatorio – garantista, con rasgos adversariales, al que algunos lo
llaman de tipo acusatorio - contradictorio por el cual se garantiza los
derechos fundamentales y se respeta las garantías judiciales.
Por todo lo antes descrito sostenemos que las reglas del derecho
no son estáticas como las reglas de la divinidad - como se afirma sobre
la existencia de la Tabla de los Diez Mandamientos - para obedecer y
dinámicas que van cambiando en el tiempo de acuerdo a las
necesidades políticas e ideológicas de cada época de conformidad al
desarrollo cultural del hombre, pacto social, necesidad política y forma
de gobierno, no podemos dejar de considerar que la adecuación del
derecho - especialmente el derecho procesal penal - a la realidad social
no puede soslayar ni debe ser ajeno al respeto de los derechos y
garantías judiciales.
2.1.5. La acusación penal en su concepción actual
Como una de las concepciones actuales de la acusación, recogemos lo
señalado por Gonzales (2013), cuando dice:
La acusación es la base del juicio, es su marco fáctico y jurídico, sin una acusación no solo podemos significar que no se arriba a la fase procesal sino que nunca será posible jurídicamente la existencia de un juicio y menos el debate probatorio, la importancia de la acusación se centra [en] que se trata de la pretensión del Estado, de no presentarse acusación declina el Estado a la celebración de un juicio y es cuando se justifica procesalmente la vigencia de figuras como la preclusión (no muy propia del sistema de partes), puesto que [si] no hay mérito para acusar no es posible una sentencia de condena, es más se declina la pretensión punitiva de[l] Estado. (p. 382)
El autor es puntual al centrar su definición en que la acusación es
el único medio para pretender una condena por parte del Estado, puesto
que “Sin acusación no hay proceso […]. Sin acusación no hay juicio”
Más adelante, el mismo autor agrega que toda acusación debe
ser formulada en términos unívocos y precisos, que conduzcan a
señalar con exactitud el hecho que se atribuye, de tal modo que debe
circunscribirse el objeto del juicio para conducirse adecuadamente a una
la sentencia con la que concluya el proceso, en contraste con la
indeterminación de las acusaciones del antiguo proceso inquisitivo
(Gonzáles, 2013), dicha precisión es consecuencia de lo que antes
expone: “La acusación implica la pretensión, pero no se agota en ella; al
contrario, en la acusación la pretensión se desarrolla y se cumple en
cuanto se provee de razones: La acusación se resuelve, por lo tanto, en
una pretensión penal razonada: a la exigencia del castigo de una
persona se agregan las razones por las cuales está sostenida”, para
luego concluir: “La acusación es un presupuesto del juicio y de la
condena[…]” y que “La nueva orientación procesal tiene como núcleo
central la acusación” (Gonzáles, 2013).
Por su parte Príncipe Trujillo, (Peña 2009) con relación a la
acusación, señala que debe ser considerado como el núcleo
fundamental de todo el proceso penal, por cuanto al ser concretada en
forma efectiva, conduce a la realización de la justicia penal. Dicha
afirmación se condice con lo señalado por Gonzales Navarro, dado que
sin acusación no hay condena, sobresaliendo la vigencia del principio de
congruencia que debe articular la acusación y la condena, por cuanto
abuso del poder, y el debido proceso para que la tutela jurisdiccional sea
efectiva y constitucional.
En armonía con lo antes expresado, Rosas Yataco (2015)
remitiéndose a Gimeno Sendra sostiene que “Mediante la acusación se
efectúa una primera delimitación del objeto, a la vez se determina
también el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad probatoria
en el juicio oral”; asimismo, parafraseando a Gálvez Villegas, Rabanal
Palacios y Castro Trigoso, diremos que la acusación fiscal conlleva a la
delimitación del objeto del Juzgamiento, a fijar los límites de la
sentencia, permitiéndose estructurar la estrategia de defensa, sin olvidar
que la acusación debe concordar con los hechos precisados en la
disposición de formalización de la investigación preparatoria (Gálvez,
2010).
Dentro de tal marco de opiniones no se advierte la existencia de
problema alguno, el problema aflora cuando Arbulú (2015) compara al
fiscal con una “máquina de acusación”; es decir, aduce que se
manifiesta la arbitrariedad de la función fiscal cuando éste se convierte
en una máquina de acusación, variando su objetivo ya no en la
búsqueda de justicia, sino en la persecución del delito a toda costa,
muchas veces sin fundamento o con débiles elementos de convicción o
de juicio. No le faltaría razón en tanto que en el modelo procesal vigente,
el acusador tendría un poder ilimitado, tanto más si se ha previsto las
acusaciones alternativas o subsidiarias, situación que motiva esta
Para que la función fiscal no se convierta en una “máquina de
acusación” ni en una “manifestación de la arbitrariedad”, debemos
recoger lo que Binder (2009) dice respecto al requerimiento de la
acusación fiscal. Dicho autor alude a que la acusación debe cumplir con
determinadas formalidades dirigidas a buscar una decisión judicial
precisa, en la que se debe identificar en forma correcta al acusado,
describir el hecho y calificarla jurídicamente (p. 246)
Más allá de la posibilidad de que el pedido de sobreseimiento
constituiría, o no, técnicamente una acusación fiscal, advertimos que
Alberto Binder puntualiza con claridad cómo debe efectuarse la
acusación fiscal.
Ahora, en nuestra legislación, el inciso 1 del artículo 349 del
Código Procesal Penal exige que el contenido de la acusación fiscal sea
claro y preciso respecto al hecho que se atribuye, con indicación de
todas las circunstancia sean éstas precedentes, concomitantes o
posteriores; señala también que cuando contiene varios hechos
independientes, se separe y se detalle cada uno de ellos, así como
identificar el artículo penal que tipifique el hecho, entre otros; es decir,
con la reforma del Procesal Penal, el legislador ha dispuesto que el
contenido del requerimiento de la acusación fiscal sea preciso y claro, no
admitiéndose acusaciones vagas o ambiguas.
Sin embargo, en el inciso 3 del artículo 349 del mismo
mencionada, habilitando al fiscal a efectuar la acusación con pretensión
alternativa o subsidiaria.
Es decir, por un lado, el inciso 1 del artículo 349 antes
mencionado exige que el contenido de la acusación fiscal sea clara y
precisa, mientras que por otro lado, en el inciso 3 de la misma
disposición procesal penal, se flexibiliza el contenido de la acusación
fiscal, convirtiéndolo prácticamente en algo indeterminado, en tanto que
se habilita acusar por un solo hecho factico, encuadrándolo al mismo
tiempo en más de un tipo penal, abriéndose puertas para el abuso de
poder, la arbitrariedad, la negligencia en la investigación fiscal.
2.1.6. La pretensión penal con relación a la pretensión civil
Como punto de partida debemos definir a lo que entendemos como
pretensión; al respecto Echandia (2012), lo define como el efecto
jurídico concreto perseguido por quien demandada, o querella o
denuncia, señalando que la demanda es respecto a los procesos
civiles, laborales o contenciosos administrativos, mientras que la
denuncia es respecto a asuntos de orden penal; se involucra dentro
del concepto de pretensión al Estado quien a través del juez o del
fiscal vincula al demandado o denunciado, para procesarlo (p. 194)
Siguiendo a Echandia (2012), podemos deducir que la
pretensión es en principio: un pedido; luego, que dicho pedido se
concretice con una sentencia, y finalmente, que dicha sentencia
Lo que hemos deducido tiene coherencia con lo que
posteriormente puntualiza el mismo Echandia (2012), quien
refiriéndose a la pretensión de los procesos civiles, contenciosos -
administrativos y laborales, sostiene que la pretensión es un simple
acto de voluntad por el cual exteriorizamos mediante la demanda, lo
que pretendemos manifestar, en ejercicio del derecho de acción, por
lo que la pretensión en sí misma, no es un derecho.
Ahora, refiriéndose a la pretensión en el proceso penal, el
mismo autor señala que en éste también es de aplicación el concepto
de pretensión, y que también difiere con el concepto de acción;
puntualiza que la pretensión penal – entiéndase dentro del sistema
inquisitivo – es el acto de voluntad por el cual un particular,
funcionario público o el Estado, a través del juez penal quien da inicio
de oficio a la investigación y consecuente proceso penal, solicita la
imposición de una sanción o medida de seguridad para el autor de un
hecho específico; Echandía incide en que la pretensión está dirigida
contra el autor o responsable del hecho, así como ocurre con la
demanda, pero no contra el juez, quien en todo caso haciendo uso de
su poder jurisdiccional es quien conduce y da curso a la pretensión
penal siempre que ésta reúna los requisitos de orden procesal
exigidos para su trámite (Echandia, 2012, p. 196).
Advertimos que el autor conceptualiza la pretensión en el
proceso penal, más desde la óptica del sistema inquisitivo que desde
No obstante lo antes señalado, el autor puntualiza con mayor
certeza el concepto de pretensión penal, y además realiza una
interesante diferencia respecto a la pretensión civil, cuando alude –
siempre desde el enfoque del modelo inquisitivo - a que: en la
pretensión punitiva formulada de oficio por el Juez en representación
del Estado se busca la imposición de una condena justa con la que se
resuelve la pretensión; dicho de otro modo, la pretensión penal busca
someter a una persona a una condena, mientras que en la pretensión
civil o querella privada se busca una sentencia que favorezca a quien
demanda o al querellante, o mejor dicho, se busca que el demandado
o querellado sea sometido a la declaración judicial que contiene la
demanda (Echandia, 2012, p. 196 y 197)
Dicha diferencia realizada por el autor, va más allá, y llega a
hacer la diferencia con la pretensión de la parte civil, cuando dice que
aquella busca que se condene al autor o responsable del hecho, y
además en forma adicional a tal pena, busca la imposición de la
indemnización por los perjuicios que haya podido sufrir, para que de
ese modo, su pretensión sea respondida con una sentencia justa
(Echandia, 2012, p. 198)
Como se ve, el autor es contundente al sostener que la
pretensión penal busca una sentencia condenatoria justa, mientras
que la pretensión de orden civil, busca que se ampare lo pedido en su
Al respecto, Mellado (2012), resaltando las diferencias de la
acusación (institución propia del proceso penal), con la pretensión
(institución propia de naturaleza civil), menciona:
La acusación en el proceso penal presenta notables diferencias con los actos mediante los cuales se deduce la pretensión en el proceso civil (demanda y reconvención), diferencias que cabe residenciar en la distinta naturaleza de los bienes jurídicos en juego, el interés estatal en cada uno de ellos y los principios que inspiran cada tipo de procedimiento merced precisamente a aquellos valores.
De este modo, y si la demanda, por lo común, constituye el primer acto del proceso civil de modo que el objeto procesal se define por las partes sin la actividad previa de investigación oficial, en el proceso penal, la acusación como acto mediante el cual se interpone la pretensión punitiva tiene lugar una vez fenecida una fase como la instrucción en la que se ha llevado a cabo diligencias de investigación no solo solicitadas por las partes, sino igualmente acordadas de oficio, de modo y manera que cabe afirmar la existencia de una intervención del Estado en la conformación de la misma de la pretensión penal dada su labor investigadora ineludible por el carácter público del delito. (p. 245)
De lo antes transcrito brota que el proceso penal y el proceso civil
tienen como objeto, cautelar bienes jurídicos distintos, por lo que la
pretensión del proceso civil se plantea en el primer acto procesal
(demanda o reconvención), mientras que la pretensión en el proceso
penal se plantea como resultado de la investigación penal.
La pretensión en el proceso penal se plasma en la acusación -
buscándose una condena (restricción de la libertad personal) - o en el
Mientras que en el proceso civil la pretensión no busca la
restricción de la libertad personal, sino, la pretensión es de contenido
patrimonial, pese a ello, tampoco la norma procesal admite variación de
la pretensión civil después de la incoación de la demanda.
Ejemplo, imaginemos un proceso civil donde la pretensión es
sobre Mejor Derecho de Propiedad, y no hay prueba suficiente que
ampare tal pretensión, entonces - pese a que no está por medio la
restricción de la libertad - la norma procesal civil no admite que en el
transcurso del proceso se pueda cambiar la pretensión por otra, para
“conseguir la sentencia fundada”; es decir, la pretensión originaria “Mejor
Derecho de Propiedad” por ausencia de pruebas, no se puede variar por
la pretensión de “Prescripción Adquisitiva de Dominio” solamente para
salvar la demanda.
Ahora, respecto a la acusación y la pretensión, Véscovi (1999),
señala que los autores de la época moderna hacen una clara distinción
entre lo que concretamente se reclama y que en realidad es la
pretensión, con la acción. Ésta última se daría en el momento de activar
la jurisdicción, civil o penal; en cambio, la pretensión se materializa
mediante la demanda como declaración de voluntad frente a un
determinado adversario, o mediante la acusación contra el presunto
