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Damos por reproducido el contenido de su escrito por ser conocido por ambas partes.

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Examinada la reclamación presentada por D. mediante escrito recibido en el Servicio de Reclamaciones con fecha 3 de junio de 2008 contra BANKINTER, SA de conformidad con lo previsto en el artículo 4º del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros aprobado por el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero (B.O.E. del 3 de marzo) y practicadas cuantas actuaciones se han estimado pertinentes para el

esclarecimiento del objeto de esta reclamación, por el Servicio de Reclamaciones se emite el presente informe al que sirven de base los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO.– La parte reclamante en su escrito de referencia, en síntesis, muestra su disconformidad con la actuación de la entidad reclamada ya que con motivo de la cancelación anticipada de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la entidad procedió a adeudarle la cantidad de 1.884,51 euros, en concepto de “cancelación del contrato de intercambio de tipos/cuotas asociado al préstamo”. El reclamante entiende que la entidad no le informó convenientemente sobre este adeudo y que, además, el mismo no debería haberse producido puesto que el contrato de intercambio de tipos/cuotas, no había entrado en funcionamiento.

Damos por reproducido el contenido de su escrito por ser conocido por ambas partes.

SEGUNDO.– Requerida la entidad reclamada para que efectuara las alegaciones oportunas, en su escrito recibido el 3 de julio de 2008, manifiesta lo siguiente:

«Estimados Señores:

En relación con la reclamación planteada por DON contra BANKINTER, S.A., y en cumplimiento de lo dispuesto en la Circular 8/1990, de 7 de Septiembre, conforme a la información recabada, formulamos dentro del plazo concedido al efecto, las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERO.- OBJETO DE LA RECLAMACIÓN

Alega el Sr. el cargo en su cuenta corriente, de la suma de 1.884,51 € en concepto de adeudo por cancelación del contrato de intercambio Tipos/Cuota que tenía suscrito con Bankinter, asociado al préstamo hipotecario contratado con esta entidad. En consecuencia, solicita el Sr. la intermediación del Banco de España a fin de que se lleve a cabo la

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En su escrito el Sr. expone los hechos siguientes:

1.1.- Que en fecha 30 de septiembre de 2000, suscribió un préstamo hipotecario con Bankinter.

1.2.- Que el día 11 de septiembre de 2007, formalizó con esta entidad un contrato de intercambio tipos/ cuota asociado al mismo, iniciando su vigencia el 29 de septiembre de 2008.

1.3.- Que en fecha 21 de septiembre de 2007 procedió a la cancelación íntegra del

préstamo mencionado, conllevando esta, la del contrato de intercambio que se hallaba a él asociado.

1.4.- Que al día siguiente (22 de septiembre) le fue cargada en su cuenta corriente la suma de 1.884,51 € en concepto de liquidación por el contrato de intercambio mencionado.

1.5.- Que ante su disconformidad con el referido adeudo, interpuso una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de esta entidad, habiendo sido la misma desestimada.

SEGUNDO. -CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO

En el supuesto que nos ocupa, hallamos tres cuestiones que deben ser analizadas

separadamente. En primer lugar, nos referiremos a las razones que han llevado a efectuar el cargo controvertido con anterioridad a la iniciación del contrato de Intercambio firmado, para aludir, posteriormente, a la obligatoriedad y motivo de su adeudo en el momento de su cancelación. Tras ello, terminaremos nuestro escrito efectuando algunas consideraciones relativas a las afirmaciones realizadas por la hoy reclamante acerca de los puntos que, a su juicio, no quedan suficientemente claros en el contrato citado.

2.1.- Por lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas, les comunicamos que tal y como se afirma en el contrato de intercambio tipos/ cuota firmado por el hoy

reclamante y que es aportado de contrario, el citado producto, supone la suscripción entre el cliente y BANKINTER de un instrumento financiero de protección ante posibles subidas de tipos de interés (IRS), que pueden repercutir positiva o negativamente en la cuota a desembolsar mensualmente como consecuencia del préstamo de financiación hipotecaria suscrito con esta entidad.

De esta forma, el cliente contrata dicha cobertura en función de la modalidad por él elegida, esto es, bien una cuota fija como ha sucedido en el supuesto que nos ocupa, o bien una cobertura a un tipo de interés fijo, durante el período de tiempo que se pacte con el cliente. Este instrumento supone que en el momento de la formalización del contrato de la citada cobertura (y por tanto, no en aquél de iniciación de sus efectos) por parte del cliente, Bankinter acude al mercado a suscribir el derivado financiero bajo las características

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definidas en el contrato, es decir, importe y tipo de interés cerrado, al objeto de cubrir el préstamo asociado cuya cobertura ha sido contratada.

En este sentido, el coste que supone la contratación del derivado, en aras de poder cubrir la posición durante el tiempo acordado entre cliente y Banco, se produce para este último en el "momento cero", es decir, en el momento de la firma del contrato, con independencia de aquél en el que éste comience a desplegar sus efectos.

Por tanto, si el cliente decide -como ha hecho el hoy reclamante-, cancelar anticipadamente dicha cobertura ello implica necesariamente que Bankinter ha de deshacer la operación en el mercado a los tipos de interés vigentes en ese momento, siendo la consecuencia inmediata de ello el coste o beneficio que conlleva, el cual se encuentra vinculado a la variación de los tipos de interés que se hayan producido desde la firma del contrato con el cliente hasta su cancelación, que se valoran diariamente para toda la vida de la cobertura y cuyo importe, deberá ser repercutido (positiva o negativamente,) al cliente.

A mayor abundamiento y en reiteración de lo apenas expuesto, hemos de indicar que en el apartado II del mismo, se establece expresamente que: "las partes están interesadas en la contratación de un derivado financiero por el que el CLIENTE obtenga el efecto económico de neutralización del riesgo de variación de su cuota o tipo de interés de referencia a través de un intercambio de su actual tipo de interés o de su cuota del préstamo, por otro tipo o por otra cuota respectivamente, que se calculan en el momento de la formalización de este contrato.", por lo que contrariamente a lo expresado por el Sr. , consideramos que este hecho se halla claramente recogido en el contrato por él firmado, habiendo sido además, puntualmente informado al respecto por el personal de nuestra oficina que le atendió, en el momento de su contratación, sin entender por tanto, el sentido de los comentarios por él efectuados sobre la cláusula 5 del referido documento, que en sí, no hace otra cosa que reiterar el hecho de que el intercambio será cancelado en el mismo momento que lo haga el préstamo al que se encuentra asociado.

2.2.- En cuanto a las afirmaciones efectuadas por el Sr. en el sentido de que en ningún momento fue informado sobre los costes que supondría la cancelación del producto

controvertido, debemos señalar que tras la explicación del producto realizada en la cláusula 4, en la Cláusula Sexta del contrato, y tras la enumeración de los supuestos de su

terminación (entre ellos, la cancelación voluntaria por parte del cliente), se establece, como disposición común aplicable a todos ellos, que en el momento de cancelación, se efectuará en su cuenta corriente la liquidación correspondiente. Esta liquidación resultará positiva o negativa según los criterios citados en el punto precedente del presente escrito.

En este sentido y, por lo que se refiere al modo exacto de efectuar dichos cálculos,

manifestamos que cuando se lleva a cabo la liquidación por la cancelación del producto, se crea la diferencia entre dos flujos o tramos: uno fijo (que supone una cuota a un tipo fijo pactado con el cliente) y otro variable (vinculado a la variación de los tipos de interés para la cuota mensual). Ambos flujos se determinan en el momento de la contratación para toda la vida de la cobertura y su evolución se encuentra vinculada a la variación de tipos de interés.

Así pues, la diferencia entre ambas partes será el importe a liquidar al cliente: positiva o negativamente, dependiendo de la evolución de los tipos de interés en el mercado.

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Esto es, si la cobertura fue cerrada a un tipo de interés fijo para un plazo de tiempo determinado, por ejemplo, 5% a 5 años, y en el momento de la cancelación el mercado se encuentra en unos tipos de interés por debajo de la cobertura contratada, por ejemplo a un 4%, dicha posición es valorada negativamente por el mercado (nadie querrá comprar una cobertura al 5% cuando el mercado se la ofrece al 4%), de tal forma que se generará una pérdida que se le repercutirá al cliente y de la que, en virtud de lo establecido en la Cláusula Novena del contrato mencionado, es perfectamente conocedor el cliente en el momento de su firma.

A este respecto y, en relación con la información que sobre la misma le fue proporcionada, manifestamos que, además de lo ya recogido en el contrato por él firmado, el personal de la sucursal a la que se dirigió para realizar dicha operación, no sólo le proporcionó con toda clase de detalles las explicaciones al respecto, sino que le entregó, una tabla con los cálculos efectuados para efectuar dicha liquidación, proporcionándole toda la información posible sobre la misma. Hemos solicitado la remisión del documento citado, en cuanto éste nos sea enviado, se lo haremos llegar de inmediato.

Por último y en lo que se refiere a las resoluciones emitidas por el presente Organismo Rector al que tenemos el honor de dirigirnos sobre este asunto, manifestamos no sólo que existen entre ellas algunas favorables a nuestra entidad (véase por todas la resolución nº 20071675) sino que en todas ellas, e incluso en las que el fallo ha sido contrario a ésta ha sido aceptada como buena práctica bancaria tanto la realización de la liquidación

controvertida, como sobre todo, su razón de ser, por lo que resulta evidente que Bankinter en este punto ha actuado siempre correctamente.

2.3.- Por lo que se refiere a la supuesta falta de claridad del contrato que nos ocupa, puesta de manifiesto por el Sr. , relativas a las comisiones y al tipo de interés aplicado,

manifestamos que, por lo que respecta a las primeras, en la cláusula 14 del mismo, se establece claramente que en el momento de cancelación del intercambio, no será adeudada comisión alguna, correspondiendo, el importe que le fue cargado, a la necesidad de

deshacer la operación financiera que fue creada en el momento de su formalización (en el modo ya explicado) pero no al cobro de comisión alguna, siendo este concepto

(cancelación) y no el de comisión de ningún tipo, el aparecido en el apunte que en su cuenta corriente fue generado.

En cuanto a la hipotética falta de información acerca de los tipos de interés aplicados, manifestamos que en el contrato mencionado, se incluye claramente el importe de la cuota fija que debe pagar el cliente, y se hace referencia a que, tanto para la contratación como para la posterior cancelación del producto, se tomarán como referencia los tipos de interés fijados en ese momento, razón ésta por la que los mismos, no pueden ser especificados en el propio contrato, habiéndole sido indicados en cada uno de ambos momentos al hoy reclamante por el personal de la oficina en la que el referido producto fue suscrito.

Por ello, consideramos que tampoco en este punto puede reprocharse a Bankinter actitud negligente alguna puesto que informó en todo momento al Sr. de todos los aspectos (tipos de interés, riesgos, etc.) del producto por él contratado, sin que en ningún momento anterior a su cancelación, manifestase duda u objeción alguna al respecto.

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De todo cuanto antecede se deduce que Bankinter actuó en todo momento respetando la normativa bancaria y los criterios que informan las buenas prácticas bancarias, ya que se limitó a aplicar lo establecido en el contrato de Intercambio Tipos/cuota firmado por el hoy reclamante y asociado al préstamo hipotecario por él suscrito con esta entidad,

informándole tanto en el momento de su contratación como en el de su cancelación, de todos los aspectos relativos al mismo.

Por todo ello, SOLICITAMOS del Banco de España que tenga por presentado el escrito, tenga por hechas las manifestaciones en él contenidas y en su virtud acuerde la

desestimación de las pretensiones del Sr. ».

TERCERO.- Con fechas 12, 13, 15, 18 y 29 de octubre y 2 de noviembre de 2008 se recibieron diversos escritos del reclamante solicitando información sobre el estado de tramitación de su expediente, requerimiento que damos por cumplido mediante la emisión del presente informe.

Tomando como base estos antecedentes cabe formular las siguientes:

CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y DE BUENA PRÁCTICA BANCARIA

1.- El Servicio de Reclamaciones del Banco de España resulta competente para conocer esta reclamación según lo dispuesto en el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero (BOE de 3 de marzo), que aprueba el Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros.

El artículo 12.3 del citado Reglamento establece que el expediente concluirá con un informe, que será motivado, y deberá contener unas conclusiones claras en las que se haga constar si de lo actuado se desprende quebrantamiento de normas de transparencia y protección (siendo estas las que con la finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes, establecen un conjunto de obligaciones especificas aplicables a las relaciones contractuales entre unos y otros, exigen la comunicación de las condiciones básicas de las operaciones y regulan determinados aspectos de su publicidad, normas de actuación e información) y si la entidad se ha ajustado o no a las buenas prácticas y usos financieros (teniendo la

consideración de buenas prácticas las que, sin venir impuestas por la normativa contractual o de supervisión ni constituir un uso financiero, son razonablemente exigibles para la gestión responsable, diligente y respetuosa con la clientela de los negocios financieros).

Asimismo, el artículo 5.1 preceptúa que este informe no tiene la consideración de acto administrativo, sin que sea posible la admisión a trámite de recurso, ni escrito alguno contra el mismo.

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2.– Delimitado el ámbito de actuación propio de este Servicio, y entrando en el análisis de la cuestión de fondo planteada, cabe indicar que de la documentación aportada por las partes al expediente y de las versiones de las mismas se desprenden los hechos siguientes:

- El 29 de septiembre de 2000 el reclamante suscribió un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter, SA por un importe de 144.242,91 euros.

- El 11 de septiembre de 2007 el reclamante y Bankinter, SA convienen la formalización de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (“Contrato de Intercambio de

Tipos/Cuotas”) sobre el 100% del importe nominal vivo del préstamo (en ese momento 126.109,60 euros). La fecha de inicio era el 29 de septiembre de 2008 y la finalización el 29 de septiembre de 2011, con periodicidad de liquidación del intercambio mensual.

- El 22 de febrero de 2008 se produce la cancelación anticipada de la operación de préstamo hipotecario y, ese mismo día la entidad le adeudó 1.884,51 euros (cantidad que respondía a los gastos de liquidación de la operación de intercambio de tipos y con los que el reclamante discrepa).

3.- El fondo de la cuestión a considerar se concreta en determinar si de la actuación de la entidad reclamada se deriva, o no, quebrantamiento de lo dispuesto por la normativa de transparencia y protección de la clientela o las buenas prácticas y usos financieros.

3.1 Normativa básica

La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre medidas de reforma económica, establece en su artículo decimonoveno lo siguiente:

«Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

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Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios».

En aplicación de esta norma, las entidades de crédito han venido ofreciendo a sus clientes diferentes tipos de cobertura del riesgo de tipo de interés, siendo uno de los más habituales el contrato de permuta financiera de tipos de interés (o IRS). El IRS es un contrato financiero atípico, mediante el cual el cliente y la entidad de crédito intercambian pagos de interés durante un período establecido y en una determinada moneda sobre un importe nocional (por ejemplo, el capital pendiente de pago de un préstamo). Los pagos periódicos suelen ser satisfechos por una de las partes por el neto, es decir, existe un único flujo de pago por la diferencia de intereses.

3.2 Contrato de Intercambio de Tipos/Cuotas formalizado por el Sr.

El contrato de intercambio de tipos/cuotas, objeto de análisis, es un producto financiero que permite intercambiar las cuotas variables de un préstamo por cuotas constantes, sin que en ningún momento se modifiquen las condiciones preestablecidas de éste. Su suscripción supone la contratación entre las partes de un IRS Permuta Financiera de Tipos de Interés en el que:

û Las liquidaciones de interés son mensuales y se calculan sobre un importe de principal que, en la operación que nos ocupa, se va reduciendo anualmente para ajustarse al principal pendiente del préstamo hipotecario, cuyo riesgo de tipo de interés se pretende cubrir. De esta forma, el cliente transforma el coste financiero de su financiación, pasando de estar expuesto a las variaciones de tipos de interés futuros, a estar expuesto a un tipo de interés fijo durante el período que dura la cobertura.

û Con la permuta financiera el cliente está protegido frente al riesgo de subidas de los tipos de interés, es decir, ha convertido el tipo de interés variable del préstamo en tipo fijo por medio de la permuta y, por tanto, está cubierto ante una posible subida de los tipos de interés, pero, en ningún momento, tiene garantizando que dicha subida vaya a producirse y así, beneficiarse de la contratación de la permuta, puntos estos que debieron de ser debidamente explicados al reclamante a la hora de contratar el producto objeto de su reclamación.

û Una vez contratada, la permuta financiera se puede cancelar anticipadamente valorando a precios de mercado los flujos futuros a los que cada una de las partes está obligada. El valor de cancelación será la diferencia entre el valor presente de todos los flujos futuros que el cliente tendría que pagar a la entidad y el valor presente de todos los flujos que la entidad tendría que pagar al cliente. Si el signo de esta operación es positivo, el cliente para

cancelar la permuta, tendrá que pagar a la entidad esa cantidad. Por el contrario, si el signo fuera negativo, sería la entidad la obligada al pago.

û Los gastos inherentes a la cancelación del contrato de intercambio están formalmente en la cláusula sexta del citado contrato en la que se estipula que en los casos de resolución

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voluntaria del contrato por parte del cliente o por la entidad, “se procederá a la

correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente en función de las condiciones existentes en el Mercado de Tipos de Interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución”.

Una vez analizado el clausulado del contrato de Intercambio de Tipos/Cuotas y, en particular, la cláusula sexta citada, queremos dejar constancia de que:

a) Este Servicio de Reclamaciones carece de medios y de bases de datos suficientes como para dictaminar cuales eran las condiciones existentes en el Mercado de Tipos de Interés (lo que incluiría determinar, entre otros aspectos, las curvas de tipos relevantes a estos efectos, el factor de descuento…), por lo que a este respecto no podemos emitir opinión alguna.

b) Este Servicio exclusivamente podrá entrar a determinar si, en el momento de la contratación, se explicó a la cliente la posibilidad de que la liquidación (en caso de cancelación anticipada) pudiera ser negativa y si, antes de efectuar el adeudo de la citada liquidación, se informó adecuadamente a su cliente sobre su coste.

Centrada así la controversia, y antes de emitir un pronunciamiento, este Servicio debe efectuar determinadas consideraciones adicionales sobre la especificidad del producto contratado, sus características y la información facilitada al cliente sobre las mismas.

3.3 Complejidad del producto para su adecuada comprensión por un ciudadano medio.

El contrato de intercambio de tipos/cuotas objeto de discordia es, ante todo, un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad. Para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere, a juicio de este Servicio, una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

Por ello, consideramos que se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso

contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

En definitiva, el Servicio de Reclamaciones insta a las entidades a que antes de ofertar estos productos se cercioren de que sus clientes tienen claros aspectos como la posibilidad de que se generen pérdidas en caso de cancelación anticipada de la permuta, el plazo durante el cual se desea mantener la cobertura (y, especialmente, la diferencia entre la fecha de contratación y la de entrada en vigor) o los objetivos que se pretenden conseguir. La

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respuesta a estas cuestiones permitirá acotar el tipo de cobertura que mejor se adapte a las características demandadas por sus clientes.

Centrándonos en la reclamación objeto de controversia, lo cierto es que (como se ha indicado a la entidad reclamada en supuestos similares) a pesar de que en el contrato se recoge la previsión de que la cancelación anticipada del producto dará lugar a una liquidación, consideramos que la cláusula sexta que lo regula (estandarizada) no proporciona, por sí sola, los requerimientos informativos necesarios para que un cliente pueda comprender el previsible cargo que se efectuará en su cuenta en el caso de que se efectúe una cancelación anticipada.

Por otra parte, la entidad nada alega sobre la falta de remisión al reclamante de la liquidación por importe de 1.884,51€ cargada en cuenta como consecuencia de la cancelación de la permuta financiera, limitándose a afirmar que los cálculos realizados “además de lo ya recogido en el contrato por él firmado, el personal de la sucursal a la que se dirigió para realizar dicha operación, no sólo le proporcionó con toda clase de detalles las explicaciones al respecto, sino que le entregó, una tabla con los cálculos efectuados para efectuar dicha liquidación, proporcionándole toda la información posible sobre la misma. Hemos solicitado la remisión del documento citado, en cuanto éste nos sea enviado, se lo haremos llegar de inmediato” .

Esta falta de remisión de la liquidación, admitida implícitamente por la entidad, supone un incumplimiento de lo previsto en el Número Octavo de la Orden de 12 de diciembre de 1989, por el que “las entidades de crédito facilitarán a sus clientes, en cada liquidación que practiquen por sus operaciones activas, pasivas o de servicios, un documento en el que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones aplicados, con indicación concreta de su concepto, base y periodo de devengo… y en general cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobarla liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación”.

En resumen, tras analizar la documentación aportada al expediente, lo cierto es que la entidad no ha acreditado convenientemente ni haber informado a su cliente sobre el coste que debía asumir para que se procediera a la cancelación solicitada, ni de que haberle proporcionado documento alguno en el que se recogiera el resultado de la liquidación de la cobertura. En definitiva, creemos que esta falta de información pudo provocar que su cliente se viese sorprendido por un adeudo no autorizado, actuación que debe ser considerada como vulneradora de las buenas prácticas y usos

financieros.

Consideraciones que permiten alcanzar las siguientes

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1.- En relación con los hechos que motivan esta reclamación este Servicio considera que la entidad reclamada se apartó de las buenas prácticas y usos financieros al no facilitar, en su momento, al reclamante la liquidación por importe de 1.884,51 € cargada en cuenta como consecuencia de la cancelación de la permuta financiera.

2.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.3 del Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, este Servicio no es competente para valorar, decidir, ni pronunciarse sobre los posibles daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar a los clientes y usuarios de los servicios financieros. Dichas cuestiones podrán someterse, en su caso, y de considerarlo la perjudicada, a los correspondientes Órganos Judiciales.

Madrid, 11 de diciembre de 2008

LA INSTRUCTORA

firma

Vº Bº

LA JEFA DEL SERVICIO DE RECLAMACIONES

P. A. firma2

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