TRATADO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Gustavo Bacacorzo
TOMO II
20. DERECHO ADJETIVO: GENERALIDADES
Como el procedimiento no queda propiamente inscrito en la teoría general del proceso, presenta propias características, en razón de estar íntimamente relacionado con el Derecho Administrativo, que es una de las materias dinámicas por excelencia del Derecho Público, aunque toda acción está inmersa en este campo.
20.1 INTRODUCCION
Las funciones jurídico-administrativas del Estado peruano y la conversación escrita de los administrados con el ente representativo de la sociedad en general y de otros de naturaleza pública, se desarrollaron en nuestro país de manera arbitraria y empírica a la sombra del procedimiento civil, que resultainapropiado. Pero también tenía otra connotación: la fragmentariedad normativa. Cada órgano u organismo público estatal era una isla, sin nexo con los demás, es decir, institutos, principios, tiempo, competencia, prueba, escritos, recursos, nulidad, etc. regulados por la costumbre o por actos rara vez publicados o de difícil obtención.
Aunque cada día es mayor la trascendencia del Derecho Administrativo pese a la reducción del aparato público y a la exacerbación en el recorte progresivo y sin estudios previos de sus atribuciones y estructura, resulta asombrosamente escasa en nuestro medio la producción doctrinaria y legal sobre el tema, pues, aparte de las lecciones que se dictan en las Universidades, se reduce al algunas meras publicaciones, tesis de grado y artículos en revistas especializadas. De aquí la obligación que sentimos de brindar a los futuros abogados los elementos que deben utilizar como herramienta de la construcción de un nuevo Perú, en el que la justicia se
realice como desideratum; por encima de las formalidades que tienden a desnaturalizar o preterirla.
20.2 ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO REGLARIO
Aunque siempre existieron diversos procedimientos, ellos no nacieron como consecuencia de una acción nacional-sistemática, sino como solución empírica ante una urgencia. De tal manera de actuar surgen contradicciones, inadecuaciones, sujeciones casuísticas, pero igualmente aciertos que se han peremnizado, aunque mereciendo reajuste o leves encuadramientos valiosos.
La práctica y la investigación poco a poco han venido produciendo un ordenamiento eminentemente intelectivo -siempre contrastado con la realidad administrativa y judicial-, para efectos de profundización y reforma consiguiente.
Así se ha llegado a constituir la complejidad reglaria denominada procedimiento administrativo, que tiene vertientes judiciales y administrativas.
El fenómeno inmanente de la publicización del derecho es lógica y extensiva consecuencia de la potestad del Estado de fijar jurídicamente los extremos de su actividad incesante, esto es, materializar un derecho administrativo o substantivo (normas) y luego un adjetivo o procesal, con doble dirección: una inmediata, prágmática, rápida (el procedimiento) y otra mediata, estrictamente jurídica (proceso administrativo). Ambos se realizan sobre reglas, no normas; la primera en el campo nítido y exclusivamente administrativo (de cualquier Poder del Estado y de sus personas jurídicas públicas) y la segunda (el proceso administrativo) en el ámbito únicamente jurisdiccional (44 . Naturalmente dichas causas o procesos están originados en la Administración Pública, sin excepción.
* * *
Mas la causa esencial entre el procedimiento y el proceso radica en las diferencias existentes entre las clásicas funciones administrativas y jurisdiccionales, a saber:
- distinta naturaleza jurídica del Poder administrador o ejecutivo y el judicial;
- la Administración persigue fines pragmáticos de dimensión generalmente colectiva; el Poder Judicial va al caso concreto;
- la función jurisdiccional supone siempre un contradictorio, hecho de intereses contrapuestos, cuando el derecho se ha descompuesto o está a punto de zozobrar; entonces el fallo compone dicho derecho, por su calidad de verdad legal;
- el magistrado judicial es árbitro, su accionar lo coloca de inmediato en lugar imparcial y ve a las partes desde altura; la Administración trae confusa función de arbitrar, ser parcial o parte, y ser (o poder se!) asesora; y
- el Poder jurisdiccional dispone legalmente por ello, de todas las pruebas existentes para exclarecer el caso sub-iudice, mientras que la Administración sólo dispone expresamente de algunas pruebas objetivas (documental, pericial, inspectiva).
Por cierto que encontramos en ambas funciones similitudes, pero éstas no las alejan sino por el contrario acortan distancias interpretativas y de aplicación.
Establecida reglariamente la manera de actuar, era ya -de por sí- una garantía para el administrado; o como dice Hutchinson "La necesidad de observar ciertas formas se considera, con razón, una garantía de que el contenido se ajustará al derecho", y este principio se dé nítidamente en el "debido proceso".
Nuestra Constitución de 1979 decía con total acierto, que "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla" (art.1). La Carta de 1993, aunque repite textualmente la primera cláusula gramatical, omite la segunda, que resulta ser la garantía de la primera, que es notoriamente declarativa (art.1).
y el Derecho Administrativo -milenariamente posterior al substantivo y adjetivo civil- ya estimula a que dichas materias y la comercial también, puedan adoptar algunos de los principios procedimentales administrativos, como quiere Merello; demostrándose de este modo el avance doctrinario de la materia que desarrollamos y la acogida de que ha sido objeto entre los tratadistas. Va devolviendo así la joven rama jurídica los préstamos recibidos de los añejos troncos del Derecho.
20.4 PERFILES JURIDlCO-PROCEDIMENTALES
Aunque resulta nada fácil elucubrar sobre la doctrina peruana en esta materia, puesto que ella tiene un desarrollo anémico como en otras muchas también, lo enunciado tiene el propósito más bien de probar que el derecho positivo nuestro tampoco puede ser considerado como un transplante mecánico o remoto de textos extranjeros.
Nos esforzamos, pues, en que nuestras Constituciones, leyes y reglamentos sean producto racional de propia evolución "de juristas peruanos y no una simple adaptación de la Ley española. La Comisión introdujo figuras
nuevas, desechó otras y dió propio trata~iento y redacción para hacer posible a nuestro medio sus disposiciones" 442).
Nosotros mismos comentando la obra del Profesor Valdez Calle decíamos que ella "Vale más todavía, por cuanto es el primer intento de exégesis doctrinaria de reciente y fundamental instrumento que ha de servir de base indiscutible para un efectivo y amplio Código de Procedimiento Administrativo, que se dará como lógico preludio de una reforma profunda e integral de la Administración Pública, en cuanto a sus métodos, sistemas, procedimientos, clasificaciones y racionalización".
Agregábamos que "Falta, finalmente, un estudio doctrinario siquiera breve, que hubiera ubicado a esta obra entre los aportes de más alta calidad al Dere
cho Administrativo peruano".
y concluíamos afirmando que complementaba "la norma positiva con el correspondiente comento: sencillo, pragmático, relacional y sobre todo fontanal,,(443).
Pocos avances en el texto de la Ley, no ya del caduco reglamento, que en veces le gana en claridad, extensión y hondura pública a la propia ley. El ámbito de aplicación de las reglas (o normas) es de carácter restringido sólo al Poder Ejecutivo, los organismos descentralizados y los gobiernos re gionales o locales. No abarca, pues, a todas las entidades productoras de la actividad administrativa: no se habla de los Poderes Legislativo y Judicial, acaso por inexistir substancial mente en 1992, ya que el acto impositivo es un Decreto Ley (26111); desconociendo que ambos Poderes realizan válida y diariamente funciones administrativas. Esto es una particularidad peruana, carente de justificación. .
La deficiencia de una ley no es óbice para no decir el derecho. Se ha utilizado con acierto numeral preciso de nuestro ordenamiento civil (VIII); armonizando principios evidentemente postuladores de la hermeticidad jurídica.
La. capacidad jurídica es tema que requiere aclaración. Una es la civil y otra más compleja es la administrativa. Como nosotros somos un país con pausada evolución en esta materias, encontramos conveniente no efectuar distinciones en este ordenamiento. Alcanzando otros niveles recién podremos recurrir a conceptos típicamente administrativos. Ya Gordillo, tratadista argentino, afirmaba que esta solución peruana era la más tradicional en su país, pero la menos correcta. Así lo decía a propósito de comentar nuestras obras de 1975 y 1979(444).
Impugnación judicial. Esta garantía era poco menos que inútil, hasta que el Dr. Mario Alzamora Valdez, presidiendo la Comisión de la Ley Orgánica del Poder Judicial logra consignar en 1963 el artículo 11° que dice: "Los jueces no admitirán la impugnación de resoluciones administrativas de carácter particular que hayan dictado las autoridades competentes sino después de agotados los recursos jerárquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Si los actos administrativos no tienen forma de resolución y formulada queja escrita contra ellos ante el funcionario superior, éste no la ha resuelto en el plazo de treinta días, procederá la demanda judicial para anularlos" (D.L. N° 14605). Las soluciones del propio Reglamento y de la Ley resultan fórmulas desmejoradas de la aceptada en 1963, precedentemente transcrita. La arbitrariedad de la Administración Pública quedaba así absolutamente limitada por la acción judicial.
Surgimiento de situaciones conflictivas. Ahora bien, al darse el caso de que se produzca conflicto entre el derecho de dos particulares apersonados ante un órgan%rganismo de la Administración, que requiera esclarecimiento inmediato para poder continuar o resolver, es de aplicación el numeral 10Q de la referida ley, que dice: "Cuando en un procedimiento administrativo surja alguna cuestión contenciosa se suspenderá el procedimiento por la autoridad que conoce de él, a fin de que el Poder Judicial declare el derecho que defina
el litigio " (D.L. N° 14605). Aunque la regla es altamente valiosa, la utilización terminológica de "cuestión contenciosa" resulta inadecuada, pues se trata estrictamente de una típica cuestión prejudical, figura ampliamente conocida y practicada.
Interés de la comunidad. Este es otro aserto del Derecho peruano. Se sienta la base de que los derechos e intereses a que aludimos, pueden ser objetados no sólo por uno o más de los afectados, sino tambfén por otras personas, esto es, entidades de Derecho Público interno, que tienen de antemano entre sus fines precisamente accionar en pro del orden jurídico y social (Ley NQ 1367, arto 1Q concordante con los Estatutos del CAL, arto 1Q incisos a), b) y c); 2 y incisos b), e) y h). Todos los otros Colegios de Abogados y los que lo sean de otras profesiones lo son también, en una respectiva competencia.
La no abstención y la imparcialidad. Dos figuras que confluyen simultáneamente (art. 18Q) y cuyo resultado es uno solo, que no siempre causa nulidad. Un funcionario provinciano que no tiene segundo, ni quien lo reemplace, y que sin embargo pide autorización o deja constancia en autos de que está resolviendo el caso de un cuñado o hermano suyo y del expediente o de sus actuaciones no se desprende parcialidad alguna en violación de normas o de interpretación de pruebas. Estos casos hay que someterlos estrictamente a riguroso análisis, para que no se pase por alto alguna irregularidad o dolo.
Nulidad. Apartándonos de la doctrina y de la legislación comparada particularmente de la española e italiana la nuestra no distingue entre anulabilidad y nulidad propiamente dicha. Cierto también que universalmente la primera es la regla general, pero nuestros codificado res han creído conveniente seguir con la costumbre nacional, no por razones de discrepancia, sino por la poca evolución jurídica sobre estas materias.
Ya el comentarista de nuestro ordenamiento procedimental el Prof. Valdez Calle advertía de que: "La introducción en nuestro medio de reglas sobre nulidad administrativa debe ser paulativa(445). Avanza inclusive sobre la llama
da invalidez derivada, la que no siempre indica una suerte de nulidades secuenciales, la que sólo se produce a través de comprobada vinculación.'Y el mismo exégeta aclara que la nulidad no debe ser declarada de cualquier manera (oficio, memorándum o por simple decreto de trámite), sino que para surtir efectos ha de serio con la forma debida: por otro acto administrativo de la misma jerarquía. Agregaremos nosotros que también podría serio por acto legislativo o jurisdiccional.
Hermeticidad del Derecho. Por este saludable y general principio, en el campo administrativo es de necesaria obligación aplicar supletoriamente instituciones que figuran en la constitución y en las leyes en referencia a la acción jurisdiccional, verbi gratia, la doble instancia (art. 1392 incisos 5, 6, 8, 9 por contrario imperio), 17, 18, 19 Y 20; Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 1302 y 1712 (acceso a los expedientes), 1742 (inamovilidad de éstos), Décimo Segunda Disposición Final y Transitoria: tabla de términos de distancia, etc. Asimismo, sancionarse a los intervinientes que actúen con deslealtad, falsedad, mala fe; presenten solicitudes dilatorias o maliciosas (arts. 82 y 92), testándose las frases incorrectas.
El silencio de la administración. Figura que, por cierto, la tenemos presente en varias partes de esta obra, solamente ha sido considerada con sentido negativo en el Reglamento (art. 902), es decir, como si la resolución denegara la petición. Y aunque se produjeron variaciones trascendentes ya en sentido positivo (Regl. Ley de Simplificación -D.S. N° 70-89-PCM, de 1-9-1989, arts. 112 Y 122) el D. Ley N° 26111 retorna a la negatividad (art. 872), que aunque más seguro quizá, entraba
notoriamente la fluidez administrativa. El Gobierno y el Congreso actuales -con esa inestabilidad y desconocimiento legislativo que los caracterizan- en reciente modificatoria han restablecido el sentido positivo respecto de los supuestos del Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa, o sea, los contenidos en los numerales 11, 26, 27 primer parágrafo 28 y -por contrario imperio- el 27 segundo parágrafo (Ley N2 26594).
20.5 EL PROYECTO Y SU NO PUBLlCACION PREVIA
El Gobierno de entonces (1963-1968) particularmente el Ministerio de Justicia, ya no a cargo del ministro Paniagua Corazao, omitió difundir el proyecto para recibir la opinión de la ciudadanía y perfeccionarlo; pero, asimismo, tam
poco da conocer hasta ahora la Exposición de MWivos, que sabemos estaba contenida largamente en el oficio de 19-12-1966446). Ambas omisiones son, en verdad, graves para el Derecho y la cultura, pues dicho Gobierno motu proprio decidió suprimir todo el Título Quinto (arts. 1162 a 1222) y sustituyó los dos artículos de las Disposiciones Finales por otras dos de contenido declarativo.
y acogiendo la discordia concordada de la Comisión, se aprobó el Reglamento por nuevo decreto supremo y no por ley.
* * *
Nunca hemos podido conocer la referida Exposición de Motivos y de allí pudiera derivarse alguna duda o falla en nuestras afirmaciones precedentes.
Esto nos pone claramente sobre aviso de la mentalidad política administrativa imperante en el paíjamás se habría tolerado aprobar un Código Civil o Procesal sin conocerse y debatir sus correspondientes Exposiciones de Motivos. Con el Reglamento y ahora también con la Ley se ha eliminado por este Gobierno un paso tan extraordinariamente valioso para el Derecho y la cultura general, cual es, conocer las razones que tuvieron los codificado res para aprobar, desaprobar o aprobar en parte el texto de un numeral y, sobre todo, la inspiración general del cuerpo de leyes y de sus partes divisorias.
20. ANTES REGLAMENTO, AHORA LEY
Se percibía desde hace años la necesidad de perfeccionar algunas reglas procedimentales y en conjunto elevarlas jerárquicamente. Así, la Ley de Simplificación Administrativa N° 25035 lo hace con aciertos y errores, al tiempo que los decretos reglamentarios pertinentes les confieren inestabilidad.
Iniciado el nuevo régimen constitucional el 28-7-1990 fuimos nombrados condificadores del procedimiento administrativo dentro de un equipo de personas experimentadas; mereciendo de éstas el honor de confiarnos la presidencia de la Comisión Oficial.
Laborábamos ad honorem y en gran armonía hasta que sobrevino el 5-41992 en que se quiebra el orden constitucional, por lo que renunciamos de inmediato a dicha función en estricto cumplimiento al postrer numeral de la Carta, vigente desde 1980; y entregando, por cierto, los avances realizados.
Como corresponde a toda obra jurídica, procedemos ahora a comentar objetiva y resumidamente el contenido del D.L. N° 26111.
1.- La denomina Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, manteniendo de este modo el doble error del Reglamento. Sabido es que en lo procedimental y en lo procesal se prefiere más bien hablar de regIas y no de normas, en razón que se trata de un Derecho adjetivo, que tiene que ver directamente con la acción en su clásica ambivalencia: positiva (acción) y negativa (no acción, silencio). Además, el plural resulta inadecuado: Procedimiento Administrativo es lo correcto.
Así, pues, el Derecho substantivo se explica evidentemente por el sistema normativo; el adjetivo, en cambio, por el reglado. Reconocemos, finalmente, que estos conceptos no son muy conocidos, sobre todo en países de escasa evolución jurídica.
2.- Otra inadecuación de técnica jurídica: se dice cuestiones contenciosas (art. 1° letra a). En la Administración Pública solamente se dan las cuasicontenciosas, ya que aquéllas son exclusivas de las vías jurisdiccionales (Poder Judicial y Tribunal Constitucional). Hace bien el legislador al referirse a aquellas en la L.O. del P.J., arto 13°, aunque hubiera sido aún más exacto consignar" cuestiones prejudicales".
3.- Grave error incorporar en el texto legal de verbo ad verbum el Decreto Legislativo N° 757 Y otros similares, ya que pueden quedar modificados o eliminados en cualquier tiempo, con la consecuente lesión del texto legal que nos
ocupa. Debió, pues, escogerse la esencia, la generalidad y no precisamente la especie, que resulta lo más vulnerable por la dinámica propia del Derecho y en especial del administrativo.
4.- y en este orden de ayuda técnica jurídica, se cita un numeral constitucional, cuando el propio Gobierno adelantaba la elaboración de una nueva Carta. Debió seguirse el método que proponemos en el ifem precedente.
5.- Acierta el legislador en contrapartida al declarar prontamente que los actos de administración no se rigen por esta ley. Aún así, olvida llamar por el nombre que les corresponde y que ahora nosotros lo consignamos. 6.- De pobreza conceptual es la ayuda que se pretende dar (art. 12 in fine). Los organismos públicos descentralizados comprenden las instituciones públicas (1 P) y las empresas públicas (EP). Desde 1964, esto es treinta años, manejamos una terminología sistemática que no la comprenden ya varios Gobiernos. Ahora bien, aquellos de creación constitucional son diferenciales para otros efectos. Conviene, pues, hablar técnicamente de órganos (cualquier dependencia estatal sin personalidad jurídica) y de organismos (con personalidad jurídica).
7.- Valiosa resulta la parte final de este primer numeral: en buen romance dice que esta Ley alcanza a las entidades privadas que prestan servicios públicos, incluí das las universidades públicas y privadas. O sea, que tales entidades privadas producen actos administrativos por esencial función delegatoria. Cuanto a las públicas siempre las han tenido, de modo que deviene inútil mencionarlo. El éxito en que ahora también se reconoce a las privadas, importa un adelanto en el Derecho peruano, aunque teórico, pues las privadas generalmente no lo acatan, acaso por no aprehender su esencia.
8.- Inspirado acaso nuestro ordenamiento procedimental en la teoría general del proceso, podemos afirmar que obviamente responde a calidades dogmáticas. Empero, la técnica jurídica es todavía deficiente,
particularmente en uno de los medios de ella, o sea, del lenguaje (normas en vez de reglas, proceso por procedimiento, etc). Un ejemplo a seguir es el numeral 114. Y lo propio predicamos de la sistemática de la Ley (abrogando, reemplazando, añadiendo, constituyendo), cuando ésta pudo tener una dinámica clara y sencilla. Incorporando dos disposiciones complementarias sin modificar ni tampoco desplazar las disposiciones finales en un yerro fácil de detectar; llevando a dictar otra disposición que apruebe el Texto Unico Ordenado de la Ley que bien pudo efectuar esta misma de modo inmediato. Pareciera que al legislador improvisado se le desataron los cabos que tenía en la mano. Felizmente, el Ministerio de Justicia ha introducido valiosas enmiendas en todo el texto del Decreto Ley N2 26111, aunque obviamente quede flotanto la validez del D.S. N° 2,...94-JUS, del 28-1-1994 y publicado el31 de mismo mes, totalmente a destiempo, pues se emite en realidad al año de haberse agotado el plazo legal de sesenta (60) días improrrogables (D.L. N2 26111 , arto 92).
9.- La Ley española de Procedimiento Administrativo de 17-7-1958 regla el procedimiento administrativo, en singular, con total acierto. A este respecto es valiosa la opinión versada del profesor Paniagua, entonces Ministro de Justicia, la misma que reitera en el prólogo de una obra nuestra sobre el procedimiento..
10.- Para superar tales inadecuaciones, sobre todo cuando se omite publica la Exposición de Motivos nosotros proseguimos con nuestra metodología
de anotar, concordar y comentar exegéticamente cada numeral, lo que nos parece pragmático, aunque inevitablemente a veces repetitivo. Otro tanto realizó don Luis Felipe Mejía Lizarzaburu, con modalidad de circunloquio,
11.- Una de las connotaciones esenciales y de perspectiva futurista aún mayor en el Derecho Administrativo es, en verdad, el manejo indiscriminado de lo social, inclusive en aspectos estrictamente individuales, es decir, que no po
drían exceder del campo de lo personal. A la persona humana se la ve como unidad psico-social y ello lo diferencia de la ya milenaria conceptuación contrapuesta a lo multitudinario, a lo social propiamente dicho.
La concepción de esta rama jurídica es una genuina definición dentro de la técnica jurídica, o sea, de la gama de operaciones de sustento lógico, para arribar a conclusiones que transparenten tal objetivo. Así, pues, uno de los medios técnico-jurídicos el lenguaje es realmente elocuentísimo para el Derecho que nos ocupa, pues a esta modalidad literaria la dogmática le resigna un bagaje de inmensa riqueza anímica, condensada en un término llano: administrado. i Este lo es todo!
El Derecho en sus múltiples diversificaciones conceptuales-normativo-reglarias utiliza sus propias herramientas que naturalmente suponen parcelas del conocimiento, elucubración y quehacer jurídico: r;:iudadano, en el Derecho Constitucional o Político; extranjero, en el Internacional; capaz o incapaz, en el Civil; denunciado, acusado o délincuente en el Penal; trabajador en el Laboral; asegurado, en la Seguridad Social, etc, etc. Pero en el Administrativo de total cobertura hum~na sólo tenemos el administrado; y en torno a él se sustenta y funciona toda esta concepción, que lleva incluso a tomar los contornos del hombre como son los recursos naturales y la conservación de ellos (ecología),
el buen trato y su mejor utilización de los animales, en especial los domésticos, imponiendo sanciones administrativas a los infractores, por demostrar peligrosidad humana indudable.
Administrado es, pues, el nacional o el extranjero, el hombre o la mujer, el genio o el tarado, el deportista o el inválido, el mayor o el menor de
edad; el de antecedentes penales o policiales y el ser honorable; la prostituta, el promiscuo el virtuoso; el militar o el civil; el blanco, el cholo o el indio; el culto o el ignorante; el anciano o el niño; el pobre o el multimillonario; el sano o el enfermo; el ilustre o el desconocido; el selvático, el serrano o el costeño; el profesional o el estudiante; el héroe o el antihéroe (traidor); el agnóstico, el ateo o el creyente; el ocupado o el desocupado; el propietario o el inquilino; el vecino o el forastero, etc, etc. El Derecho Administrativo sólo tiene en cuenta en principio, la presencia o la necesidad de un ser humano, que es la piedra rectangular y al que denomina y aprecia como administrado.
Mas esta terminología no se trasunta en la complejidad reglaría, lo que demuestra que hay todavía mucho por aprender. Pero vale para una profunda y aproximada comprensión del fenómeno tratado y podrá motivar futuras variaciones acertadas.
20.7 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO
El Estado se estructura y funciona a través de una serie simple o compleja de entes que constituyen los órganos y los organismos. Nada más ilustrativo que efectuar una comparación con el ser humano en sus manifestaciones anatómico-fisiológicas. y si bien es cierto que éstos son temas del Derecho substantivo, tienen notoria y constante trascendencia funcional, es decir, presencia actuante en el Derecho adjetivo o procedimental/procesal.
El órgano tiene una realidad tangible, destinado a realizar cuando menos una función pública, la que determina su existencia en relación de conexión o dependencia. Es parte de un todo mayor, al que denominamos organismo, ente que puede por sí solo funcionar y que está integrado por un conjunto armónico de órganos.
Los conceptos definitorios de órgano y de organismo radican, pues, en que el primero es porción que carece de vida o de actividad propia, que el segundo la tiene complejamente, como resultante de una interacción de sus partes interiores o constitutivas.
Son organismos: el Estado, los gobiernos regionales, los gobiernos locales o municipales y los organismos públicos descentralizados (las instituciones públicas (IP), las empresas estatales (EE).
Órganos: los propios Poderes del Estado, los ministerios, las cortes de justicia, las prefecturas y subprefecturas, los colegios nacionales, las embajadas, las facultades de universidad, etc.
Jurídicamente hay una equivalencia absoluta entre organismos-persona jurídica de Derecho Público interno y órgano integrante de una personalidad jurídica, sea directa o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura pública a diferentes niveles y extensiones: unos órganos son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos pequeños (municipalidades distritales o de centro poblado menor).
Resulta así la diferencia que expresamos técnicamente entre una y otra institución de Derecho, ignorancia en que incurren las leyes y reglamentos con increíble frecuencia. Sin embargo, dentro de la teoría del órgano hay extremos que van de uno a otro concepto, como veremos luego.
* * *
Ahora bien, el Estado los otros organismos y los órganos sin excepción expresan voluntad a través de personas físicas que los constituyen. Estas personas portavoces se llaman órganos-personas y órganos-individuos, que son las autoridades o los típicos funcionarios. .
Lógicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable a la persona jurídica de que forman parte, directa o indirectamente considerada para efectos jurídicos.
Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a una variedad de personas estamos ante otro tipo de entidad responsable: son los denominados órganos-institución. y en éstos la voluntad manifestada pasa por el tamiz corporativo.
Por todo ello la conocida teoría del órgano ha elaborado una serie de categorías, apreciando simultáneamente que la estructura y clases de los órganos puede concretarse del modo siguiente:
- Individuales. Una sola persona, con poder de decisión (ministro, rector, embajador, jefe de misión, alcalde, etc.).
- Colectivos o colegiados. El ejercicio de la función decisioria tiene por titulares a varias personas naturales (funcionarios) en igualdad de derechos. Procede la deliberación previa. Se impone el principio de la mayoría, que se convierte así en la voluntad del órgano, tal como si fuera de todos sus miembros(447).
- Burocráticos. Las personas físicas (funcionarios) obran individualmente, asumiendo responsabilidad total. Si obedecieran órdenes superiores secreta o directamente producidas, no están eximidas de tal responsabilidad. Este es el principiD de jerarquía;
- Democrático. Es el órgano colegiado pero de claro origen electoral (senad~r, diputado, alcalde, regidor, consejero regional, miembro de asamblea o consejo universitario, etc.); y
- Autónomos. Son organismos descentralizados, disfrutan de personalidad jurídica, de patrimonio y de funciones propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque puede haberlos sin personalidad (imperfectos). Toda esta compleja gama de órganos-persona y de órganos-institución la armoniza y condiciona el Estado administrativa y jurídicamente.
No queda allí, desde luego, la construcción teorética, confrontada y depurada con la realidad social y administrativa, particularmente en un extremo, de trascendencia pragmática de valía, como es imputar la voluntad expresada al institución y no precisamente al órgano-persona.
Para resolver el problema hay tres postulaciones iusfilosóficas en la doctrina administrativa, a saber: teoría del mandato, teoría de la representación y teoría del órgano; pudiendo concretarse en dos las conclusiones más importan tes: la identidad del órgano-institución, que no varía; y la dualidad conceptual del órgano, aspecto que resulta impreciso(448).
20.8 EN PRO DEL ORDENAMIENTO SISTEMATICO
Esta larga etapa prehistórica de nuestro Derecho desaparece al aprobarse el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N° 6-Se, de 11-11-1967).
Felizmente dicho Reglamento resultó un buen cuerpo normativo, al que le hemos dedicado nuestra permanente atención y examen, diferenciándolo en aras de un conocimiento popular en términos escritos, mientras utilizamos la expresión verbal en la docencia universitaria y en el quehacer cultural (conferencias, charlas, seminarios, simposia, etc.), ya que el propio gobierno que dictó el Reglamento no fue capaz de comprender su trascendencia divulgándolo y propiciando su análisis para su inmediata y noble aplicación en las dependencias públicas.
El procedimiento administrativo es preferentemente una parte especializada y la dinámica por excelencia del Derecho Administrativo sustantivo, y trata fundamentalmente de los siguientes aspectos:
Relaciones inter-administrativas e inter-orgánicas y de las vinculaciones de los administrados con el Estado en general, como ya dijéramos.
A través de cualquiera de las referidas causas debemos enfatizar que la máxima dirección del Derecho es realizar la justicia sin permitir que el formalismo impida su visión o la prestidigitación sútilmente en desacuerdo a sus fines y fuera de su contexto legal, siendo así que el derecho es producto eminentemente social, lógicamente en función de superación.
Diremos, finalmente, que el Derecho procedimental administrativo peruano es ahora ampliamente divulgado doctrinaria y pragmáticamente en las universidades que cuentan con facultades de derecho; habiendo sido San Marcos -la Decana de América- la que lo incorpora al curriculum en 1970; correspondiendo al doctor Luis del Prado Paredes y al autor de esta obra ser los fundadores de la asignatura en dicho centro superior, en el Perú, inspirados en los fecundos lineamientos nacionalistas y modernos del ilustre Profesor Alberto Ruiz Eldredge Rivera.
Advertimos, sin embargo, que existe pendiente aprobación un proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, que nosotros hemos comentado externamente (449). Y reciéntemente hemos llamado la atención pública haciendo ver la urgencia de introducir siguiera algunas breves modificaciones al Reglamento, estando ad portas del funcionamiento de la mera organización reá/io
nal, cuya legislación parece haber olvidado esta parentaria necesidad (45 . Y reciente ley de Simplificación Administrativa, que viene a reemplazar :-:con mejor perspectiva- el apresurado propósito desburocratizador de 1985 (451).
Como el derecho objetivo comprende todas las reglas accionarias, esto es, tanto el procedimiento como el proceso, hemos de referimos aunque sea
brevemente a este último (vid., Cuadro XVIII - El procedimiento administrativo).
Toda acción que por naturaleza jurídica tenga por parte a un ente público, sea directamente el estado o no, ha de substanciarse mediante el contencioso-administrativo o más modernamente el proceso administrativo(452); mas la ley correspondiente hasta ahora no ha regulado el ejercicio de esta institución
creada por la Carta Magna (art. 240), por la Buenas las acciones se siguen de acuerdo al procedimiento civil principalmente (45 .
Desde luego, el derecho peruano ha creado figuras que han de recogerse y aún extenderse y perfeccionarse dentro de un complejo regulador, como las que consagran la L.O. del PJ-D.L. 14605, arto 11, la ejecutoria suprema de 26V-1978. A.V. Primera Sala Civil, la Ley 23506, arts. 27 y 28, etc; etc.
Recientes esfuerzos por facilitar la tramitación han venido a poner desorden en ella, como por ejemplo, el mismo D.L. 26111 Y la Ley 26810 (1997), alterando injustificadamente la precedente. ¡Ni qué decir de la Ley 26654 (1996), que -so pretexto de agregarle un Título Preliminar- le incorpora disposiciones de acomodo político -ajeno, por cierto- a la naturaleza y praxis administrativa, como se denunciara públicamente; actitudes que 'no condicen con un Estado democrático. Pareciera ahora que .se trata de reforzar tales posiciones de la ONPE (Oficina Nacional de Procesos Electorales) y acaso también de la ONP (Oficina de Normalización Previsional), a la que han de presentarse multitudes de acciones lreclamos.
El Derecho y otras muchas áreas del conocimiento filosófico y científico -para no hablar del empírico- todavía adolecen de una técnica apropiada para el tratamiento conceptual, es decir, están aún alejadas de un genuino lenguaje. Este no es otra cosa que las expresiones adecuadas (léxico), como también los giros que corresponden a la modalidad literaria de la lectura. Y todas ellas desembocan en el arte de redactar las leyes y los reglamentos (técnica legislativa).
Pero retrocedamos un poco a fin de presentar breve pero con diafanidad los tres grandes campos constitutivos del derecho, los que -con las salvedades de las diversas ramas gnoseológicas- podremos encontrarlas básicamente en materias no precisamente jurídicas.
En la elaboración del derecho hemos de distinguir tres manifestaciones complejas -mas con total armonización-, a saber:
1. Dogmática: conjunto de principios y objetivos que inspiran una creación jurídica (idea);
2. Técnica jurídica: conjunto de operaciones necesariamente lógicas,que conducen a la plasmación en formas legales de conclusiones jurídicas, o sea, los medios adecuados a los fines.
Tales medios técnico-jurídicos son: 2.1 lenguaje: ya conceptualizado;
2.2 formas: aspecto exterior con que están revestidos los actos, y que les permiten tener efectos jurídicos (ad solemnitatem, ad probationen);
2.3 fórmulas: se denominan así a las formas cuyo aspecto exterior es de expresión escrita;
2.4 definición: la que fija el sentido de una institución en relación al sistema jurídico a que pertenecen o en relación con otras. Lo definido no ha de entrar en la definición; pues se cae en la tautología;
2.5 presunciones: contenido jurídico que da por probado el hecho que no es más que probable uiris tantum (admite prueba en contrario) o iuris et de iure (no admite prueba adversa);
2.6 ficciones: consecuencias jurídicas ajenas a la realidad, que el sistema impone como exigencias suyas; siendo, por tanto, la más artificial de las figuras técnico-jurídicas, a extremo tal que se da como verdadero lo que es falso, imaginario o meramente irreal. Estas
constituyen las Mentiras técnicas consagradas por la necesidad (Ihering). Por ejemplo, la declaración de legítimos a los hijos tenidos en el matrimonio, aun en el caso de que la propia madre sostenga su no legitimidad de ellos e incluso haya sido condenada como adúltera.
La diferencia entre la ficción y la presunción diremos que radica en que aquella da por verdadera un hecho falso, en tanto que la segunda se concreta a completar la prueba de un hecho verdadero.
3. Sistemática: proceso de coordinación de normas o reglas colocándolas en el lugar que les corresponde, de acuerdo a un plan preestablecido, obviamente en obediencia a una idea matriz. Por ello, todo hemos de reducirlo a un orden lógico y fijo.
Ahora bien, estas tres construcciones jurídicas decíamos que resultan directrices en el proceso elaborativo del derecho, y esto es totalmente cierto; empero tienen inocultable trascendencia igualmente en la interpretación, en la integración y en la aplicación del Derecho.
Digamos algo sobre estas categorías.
La elaboración queda concretada en la técnica legislativa. La interpretación en pensar una idea desarrollándola hasta su último extremo; y en esta elucubración hay que reparar también en la persona que lo realiza (legislativa o auténtica, doctrinaria o libre, jurisprudencial o administrativa); en la extensión o alcance (a pari, a fortiori, a contrarii,
ab absurdum; declarativa o estricta, extensiva, restrictiva o privativa); gramatical; o lógica (ratio legis, occasic legis, ratio juris).
Cuanto a la integración, que es la plenitud hermética del orden jurídico vigente, encontramos válidamente la analogía (en razón a la igualdad esencial
con otra figura o hecho), principios generales del derecho (inspirados en la legislación jurídica nacional en cuanto a sus directrices fundamentales: monogamia, gerontocracia, democracia, costumbres inveteradas); equidad (exceptuar el caso concreto a la generalidad de la ley, con plena sindéresis).
La aplicación nos trae, asimismo, varias figuras congruentes en su inminente finalidad de dar vigencia al expreso o tácito mandato jurídico en tres situaciones de diferente escogitación: irretroactividad (no manejo de situaciones anteriores al nacimiento de la ley, a menos, que sean favorables a personas cuyo status de excepción lo precise la Constitución o la ley); retroactividad (extender su eficacia sobre hechos ya consúmados o sea anteriores al tiempo de la vigencia de la ley o reglamento. Ultractividad. Figura relativamente reciente, que consiste en aplicar la ley o reglamento de carácter obligatorio y general siempre que hubiere generado derechos y.obligaciones, aun cuando hubieren sido ya abrogados al tiempo,de aplicarlas.
.
* * *
Todo este frondoso aparato lógico-jurídico es previo y necesario para nuestro intento de fijar la distinción racional entre norma y regla, superficialmente consideradas como sinónimas, cuando no lo son.
El derecho tiene como sumun, esto es, como objetivo máximo -desideratum- la justicia. Nada puede colocársele en idéntico nivel,
exceptq)a equidad. La misma solidaridad humana no es otra cosa que la propia justicia humanizada. De todo esto deriva la afirmación de que la justicia jamás podrá ser Objeto de pretensión o de enervación por el derecho y todo lo que se construya para alcanzarla y preservarla viene a constituir la NORMA.
Pero el Derecho no se agota en la justicia, ya que sus construcciones abordan y alcanza otros objetivos, cuales son la seguridad el orden, obviamente jurídicos, los que sin tener jamás el nivel de aquella (justicia), su cercanía conspira permanentemente en desdibujarla u ocultarla. Los mecanismos pertinentes, sus resortes de actuación vienen a ser la REGLA. Ordenadas así las cosas, pareciera fácil superar el manejo principal de la norma y el secundario o accesorio de la regla. Mas resulta harto difícil no ya precisar el objetivo que siempre debe ser la justicia, sino maniobrar por así decirio a fin de que la regla solamente coadyuve al resplandor final de la justicia y no la entrabe o sustituya, como frecuentemente acontece.
El derecho substantivo solamente se forma por normatividad abundante y coherente; o por costumbres inveteradas; el derecho adjetivo ha de utilizar esencialmente la construcción reglaria. Pero las dificultades son mayores porque el hombre no sabe distinguir técnicamente entre una y otra, confundiendo lo reglado con lo normativo y viceversa. En la norma hay una estructura sugerentemente lógica: perinormas y endonormas. En toda norma hay una suerte de mandato, o sea, que sean prescriptivas, como quiere Kelsen y refuerza Husserl. Se puede decir entonces que hay derecho en cada norma.
En cambio en la regla -por su simplicidad- no podemos encontrar propiamente una estructura tripartita; toda influencia científica o del medio ambiente natural o social ha de quedar reducida a una mejor conformación: son o deben ser institutos legislativos descriptivos.
Pero encontramos con suma frecuencia textos cuyo artículo contiene en un solo texto normas y reglas, lo que es incorrecto, falto de técnica jurídica.
1. Ejemplos de normas, esto es, que tienen resonancia mandatoria en los siguientes aspectos:
- Defensa y respeto a la dignidad humana - Igualdad ante la ley
- No discriminación por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición....
- Elegir el lugar de residencia - Elegir el lugar de residencia
- Mantener reserva sobre convicciones políticas, filosóficas, religiosas... - Usar su propio idioma
- Nadie podrá ser sancionado con pena no prevista en la ley. - Los hijos tiene el deber de respetar y asistir a sus padres
- Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos
- Todas los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación
- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
- La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 2. Ejemplos de reglas:
- Plazos o términos
- Construir con altura no mayor de x metros o su equivalente en pisos; - Agregar cantidad de copias
- Horario de recepción de escritos
- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas - Término de la distancia, etc.
(441) Sin embargo, con criterio universal, es oportuno precisar que esta afirmación es válida para los países de sistemajudicialista, es decir, que se recurre en definitiva al Poder Judicial para ventilar y resolver toda contienda, como es el caso del Perú; mas difiere ello en los países que siguen el sistema francés, como también en los intermedios o mixtos (R. Bielsa. Derecho Administrativo, tomo V), ps. 99a 596.
(442) A. Valdez. Comentarios a las Normas Generales de Procedimiento Administrativo - Introducción,p.12
(443) G. Bacacorzo. "Nota Bibliográfica". Rev. de Derecho y C.P. - UNMSM. Año XXXIV, N" III - Tercer Cuatrimestre de 1970. Lima, MCMLXX, p.s. 529 a 531.
- G. Bacacorzo. "Nota Bibliográfica". Rev. de Derecho y C.P. Año XXXIV, N° n, p.s. 325 y 326.. (444) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 4.1, p.I-4.
(445) Comentarios , p.49
(446) L.F. Mejía Lizarbaburu, op. cit., p.XV.
(447) Es frecuente que en casos de empate (igual número de votos en pro y en contra), la norma o el acuerdo institucional concedan a quien preside (primus inter pares, el primero entre los iguales), voto de calidad o dirimente. En votaciones secretas es ilógico seguir este criterio privilegiado.
(448) M. 01iveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teoría do Orgao.
- G. Bacacorzo. Derecho Administrativo del Perú. Substantivo y Adjetivo, tomo 1. p.s. 140 a 144.
- "Sesiones y acuerdos. Requisitos y mecanismo": Revista del Foro - Colegio de Abogados de Lima, N°
2. Julio-Diciembre de 1991, p.s. 125 a 130.
(449) "La Ley de Procedimientos Administrativos". La Crónica. Lima, 21 y 27-5-1983, ps, 12 (450) "Procedimientos Administrativos y Regionalización". E; Nacional. Lima, 24-4- 1989, ps. 1 4
(451) "Programa Nacional de Descentralización - D.S. 100-85-PCM, de 20-12-1985. (452) Sólo se exceptúan las penales, que han de verse exclusivamente en la vía penal.
(453) Ya lleva diez años y continuará por varios más, pues los gobiernos de 1980-85, 1985-1990 Y 1990
1995 no se han preocupado en preparar siquiera buen anteproyecto, ya que el existente carece de trascendencia. Tampoco el actual, en ninguno de sus dos períodos continuos
21. LAS FUENTES, LA INTERPRETACION, LA INTEGRACION DEL DERECHO Y LA CODIFICACION
Siendo el procedimiento una parte especializada dentro del Derecho Administrativo, las fuentes lógicamente son las mismas (supra, 3).
21.1 LA UNIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
No cabe ya admitir que se trata del procedimiento como una disciplina autónoma; por tal razón, las instituciones interpretativa, integrativa y codificadora ya expuestas han de ser para mayor, seguridad.
21.2 LAS FUENTES FORMALES JURISPRUDENCIALES .
Hemos de poner énfasis en tres institutos capitales, a saber:
- La jurisprudencia administrativa es cuasi obligatoria, en razón de la presencia legítima de la analogía, que luego examinaremos(454). Para asuntos laboral-administrativos la jurisprudencia tiene gran fuerza de aplicabilidad, siempre que se den algunas formalidades (D. Legisl. 276, arto 39, etc);
- La jurisprudencia judicial, de la que nos hemos ocupado en la parte substantiva y que resultaría ocioso repetir; y
- La jurisprudencia constitucional; que la produce exclusivamente el Tribunal Constitucional (Constitución de 1979, arts. 296 a 305; Cart¡3. de 1993, , arts, 201 a 205; Ley Orgánica del TC 26435 de 10-1'-1995, modificada por las leyes 26446, 26541) de evidente importancia en
cualquier tiempo y gobierno, sobre todo en autocracias, por mucho que se le restrinja de dentro y de fuera(455).
Volvamos obviamente sobre la primera.
En el procedimiento fiscal las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de determinadas normas tributarias, constituirán precedentes de observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria, mientras dicha interpretación no sea modificada por vía reglamentaria o por ley.
El texto legal es aún más explícito, pues, cuando se dé el caso antedicho, el referido tribunal ha de hacer constar en la respectiva resolución que ella establece jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondrá la publicación de su texto íntegro en el diario oficial "El Peruano" dentro del mes calendario siguiente a su fecha' de expedición (C.T., arto 134; D.L. 23207, art.3).
Mejor praxis trae el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil, al mandarse que constituirán precedentes de observancia obligatoria para la Administración Pública las resoluciones de este Tribunal que interpretan de modo expreso y con carácter general el sentido de ciertas normas administrativas. Y se añade con inusitada calidad, que tal observancia primará mientras que la referida interpretación no sea modificada por ley, por vía reglamentaria o resolución del mismo Tribunal; agregándose la publicación oficial, tal como se tiene ya dicho (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público - D. Legisl. 276, arto 39).
Comentando estos aciertos afirmábamos que se ha de producir una economía procedimental difícil de cuantificar, pero inmensa, sin duda alguna.
21.3 LA ANALOGIA y LA SUPLETORIEDAD
Ya nos hemos ocupado básicamente del concepto de la primera: opera en todo el Derecho, con la expresa prohibición del penal (Constitución de 1979, arto 233-8; Carta de 1993, art. 139Q-9). Veamos entonces la supletoriedad.
Es un instituto de bipolaridad. Cuando la leyes aplicada a falta de reglas expresas en otros complejos regulatorios, estamos ante una supletoriedad activa, pues pasamos a completar ese ordenamiento defectivo que la llama en su auxilio (art. 1). Cuando se carece de reglas y hemos de solicitarlas a estos cuerpos de leyes para poder actuar integral y válidamente, comprobamos una supletoriedad pasiva (Art.2Q). En este último caso debemos valemos de fuentes formales del Derecho Administrativo, del Derecho comparado, la jurisprudencia judicial y administrativa, la costumbre, la doctrina, principios generales, etc.).
No entran a regir, sin embargo, de cualquier modo las reglas y normas supletorias que vienen a integrar nuestro ordenamiento, sino de modo técnico-jurídicamente en razón de la especialidad, esto es, atendiendo a la proximidad jurídica:
- derecho supletorio de primer grado: todas las fuentes del Derecho Administrativo;
- de segundo grado: las de Derecho público en general; y
- de tercer grado: todas las de Derecho privado. De modo, pues, que unas excluyen a otras. Recuérdese que el Derecho no sólo es fundamentalmente justicia y equidad, sino accesoriamente seguridad y orden.
Si una norma es aplicable para el magisterio, lo será también -sin la menor duda- para la docencia universitaria estatal (Estatuto de la Universidad Nacional de Ingeniería - UNI, arts. 95 y 178 letra i; Estatuto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, arto 227; Ley
Universitaria 13417, arto 35; Estatuto y Escalafón del Magisterio Peruano - Ley 15215, arto 78).
y solamente por excepción no se podría extender un beneficio o una sanción para otro status, en razón lógica de privaticidad, de exclusividad tácita o expresa, debidamente justificada.
Este instituto -correlacionándolo con otros similares o cercados- nos da trascendentemente el fundamento de la hermeticidad jurídica, denominada también plenitud hermética del orden jurídico vigente. Así, el Derecho científicamente pasa a ser un efectivo y real ordenamiento qÜe concluye por vencer las omisiones, deficiencias o lagunas en cualquiera de sus campos integraptes -costumbre, legislación, jurisprudencia, etc.-, alcanzando la totalidad ordenadora; coadyuvando en esta tarea la interpretación extensiva y la analogía, de plena y universal aceptación en el Derecho Administrativo.
22. EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO
La teoría procesal es amplia y rica, aunque no deriva exactamente de ella el procedimiento. Ya se acepta -con modalidades de escuelas y aún de tratadistas- la diferencia existente entre ambos institutos igualmente jurídicos, o sea, el procedimiento y el proceso(456).
Acontece que el proceso ha sido objeto de profundos y reiterados estudios por tratadistas eminentes que han tenido, sin embargo, una óptica -si no cabal- cuando menos excesivamente jurisdiccional; y ello se explica y justifica por el desarrollo inicial del Derecho común, mientras que el administrativo reco
noce como partida de nacimiento el de la Revolución Francesa, es~o ~s, dos
cientos escasos años de vida, en comparación con milenios del civil 457 . En esta materia la influencia privatistét es notoria, pero irá retrocediendo,
ante el surgimiento de instituciones publicistas propias de los tiempos venideros, en los que se atjmderá con la debida eficacia de los fenómenos socio-políticos que han de confrontar los estados de maduración previa a su inevitable descenso y desaparición.
22.1 CONCEPTO
El procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal, progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante acto administrativo (resolución), obteniendo un pronunciamiento.
Tiene por finalidad dicho procedimiento ejecutar la voluntad del Estado, que como órgano político carece -por esencia- de imparcialidad absoluta como distingue al Poder jurisdiccional, por lo que no hay cosa juzgada, siho sólo cosa decidida, ya que tampoco es dable utilizar todos los medios de prueba. existentes.
Por ello, hemos de convenir que el procedimiento es, pues, un discurrir tranquilo, sin los altibajos de la contienda, que opera dentro de una inspiración ejecutiva (administrativa) y no de composición de litis. Todo se reduce a una manifestación de voluntad.
Por proceso entendemos la secuencia de actos destinados a lograr una decisión inobjetable de autoridad judicial. Los elementos que lo condicionan y definen son entonces la utilización de todos los medios de prueba existentes, en principio (confesión, juramento, instrumentos, inspección, peritaje, testimonio - C.P.C. arto 347), evaluados y resueltos por quien está investido de autoridad y que actúa con imparcialidad e
independencia. Entonces el producto es la cosa juzgada, que da firmeza al acto jurisdiccional. Es esta una garantía que la Constitución de cada Estado se esfuerza por rodear al poder judicial de todo orden de medios, normas y reglas para hacerlo inmune al atropello o simple influencia política. Y aunque es un órgano del Estado cuando menos se le presume árbitro y agente absoluto de neutralidad aún en casos en que el propio Estado litiga.
De modo, pues, que no podría haber proceso -jurídicamente hablando- si hay carencia de tales elementos (prueba, acto jurisdiccional, cosa juzgada) sobre el presupuesto de la imparcialidad e independencia, realizados absolutamente en la esfera jurisdiccional. Prima en ésta la verdad formal, legalmente substanciada y obtenida, aunque penalmente interese más la verdad material.
El proceso es una lucha de antagonismos, de intereses contrapuestos, que lleva a defensas enconadas y a deducir articulaciones innúmeras. Es un contradictorio que se resuelve en la sentencia -al quedar ésta consentida o ejecutoriada-, resultando legalmente así superada la contienda y firme lo resuelto, es decir, queda compuesto el derecho cuestionado.
De todo lo expresado podemos ahora arribar a las siguientes conclusiones: - cierta similitud entre proceso y procedimiento (secuencia de actos), aun que con objetivos teleológicos el primero y formal-ejecutivo el segundo; - la actividad del Estado genera infinidad de procedimientos, largamente más cotidianos y numerosos y, en veces, mucho más abstrusos y complejos que los procesos;
- los conceptos de proceso y de procedimiento han de quedar reservados -envía de especialidad- a lo jurisdiccional ya lo administrativo (legislativo), respectivamente, cuando menos, en principio;
- los procedimientos deben concluir con acto administrativo usualmente, pero pueden serio por acto legislativo (los técnicos o de gestión) o por acto jurisdiccional cuando se convierten excepcionalmente en procesos
contenciosoadministrativos, denominados modernamente como procesos administrativos (Constitución, arto 240). La contradicción en la vía jurisdiccional admite modalidades (C.P.C.; arto 296; D.L. 14605, arts. 10 Y 11; D.L. 19039, arto 26; Ley 23853; arts. 7,8,9,96, 112, 114, 122, 123 Y 124; Ley 23333, arto 2 modificatorio de los arts. 98 y 99; Y Ley 23506, arts. 27 y 28); Y
- los procesos, a su turno, pueden generar procedimientos, básicamente para darles la inmediata efectividad que ordena el acto jurisdiccional, definitivamente. La Administración Pública -luego de darles cumplimiento- podrá complementariamente comprender otros extremos, de acuerdo a su actividad y responsabilidad.
Pero no es tan simple lo que tratamos de exponer breve y con la mayor claridad posible. Decíamos ya que en el procedimiento no se permiten actuar las mismas pruebas que en el proceso, sino solamente las instrumentales, periciales e inspectivas (L.P.A., arto 76 seg. parágrafo) y con ellos la Administración estará en condiciones de decidir.
Mas, como el procedimiento es amplio y variado, alguna especie de connotación penal consiente, en vía de excepción, otra prueba más: la declaración, que equivale a la confesión y no a la testimonial; captándose presumiblemente la verdad material, por razón de aproximación a los hechos y a las relaciones psicológicas a que lo expone el declarante.
Además, la complicación es mayor cuando afirmamos que el Estado moderno en todos sus órganos y mayoritariamente también en sus organismos realiza procedimientos y produce lógicamente actos administrativos; el Poder Legislativo nombra, promueve, sanciona a su personal, adquiere bienes o contrata servicios al igual que los Poderes Judicial y Ejecutivo (Administrador); y todos estos son típicos actos administrativos y no legislativos o jurisdiccionales, para decirlo con mayor diafanidad. Consecuentemente, también el Poder Administrador produce actos legislativos y jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales. Esta es
la vigente concepción del Estado y su actuante realidad, que perfecciona en vía de coordinación y de autonomía los clásicos principios de la
separación de Poderes (o funciones), que pra~máticamente superponía por es
tas razones el Poder Ejecutivo a los otros dos 458).
22.2 CLASIFICACION y PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS
Estableciendo el concepto de procedimiento, no obstante la oscilación de
la doctrina, veamos ahora como se clasifican las principales especies. Doctrinariamente se admite tres clases fundamentales, en las que pueden subsumirse todos los procedimientos existentes o por establecerse, a saber: - procedimiento técnico o de gestión. Actividad transcendente del Estado (preparación de leyes, reglamentos, proyección de obras o servicios públicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulación geodésica, astronómica y aerofotogramétrica, etc.); incluyendo el de contralor, complejo e importante; ,
- procedimiento administrativo sensu stricto. Relacionado con el vínculo Estado-Administrado en general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o entre particulares ante el Estado); y
- disciplinario. En él se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea internamente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general imponiéndoles multas y otros castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos sino de faltas. Si hubiera presuntamente delitos éstos deberán ser puestos en conocimiento del Ministerio Público con los antecedentes del caso, recogiendo a posteriori el mandato judicial, que puede significar sanción o exculpación.
El primero está fuertemente ligado a materia de que se trate (ingeniería, medicina, arqueología, geología, crenología, etc.), mientras que los dos
restantes son eminentemente jurídicos y puede decirse que se consumen en cual
quiera de estas direcciones estrictamente administrativas: - reconocimiento de un derecho.
- protección de un interés, o sea, la defensa del administrado (particular) frente al Estado, o
- reparación de un derecho conculcado.
En el país tenemos infinidad de procedimientos coexistentes, observándo se reglas y normas contradictorias, diferentes o similares; constituyendo algunas de ellas verdaderos problemas, como hemos de ver en breve. Para uniformar el procedimiento en general dijimos que se dicta y rige el Reglamento de Procedimientos Administrativos, que es básicamente de reglas generales, las que naturalmente han de aplicarse a toda la actividad estatal, en principio (art.1) y supletoriamente a todo procedimiento especial que, sin embargo, carezca de ellas.
Concluyamos reconociendo que hay verdaderos complejos reglarios que por haber alcanzado madurez tienen autonomía normativa. Ellos son el laboral, tributario, coactivo, agrario, minero, industrial, de contralor. *
* *
Precisamos que en nuestro ordenamiento administrativo y consecuentemente en su accionar, hay dos especies adjetivas reguladas acaso confusamente, que son el procedimiento disciplinario y el de contralor (459 . Tratemos de iluminar estos predios tan incorrecta y fragmentariamente tratados en la legislación: el primero atañe al trabajador público, el segundo fundamentalmente a la gestión.
El procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los órganos y organismos del Estado y -excepcionalmente-
algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que como
las públicas pueden recurrir administrativamente a los que determina la ley.
La materia a substanciar abarca la casi totalidad de lo susceptible de infringir, esto es, cometiendo faltas de orden administrativo, y cuando haya concurso de faltas y delitos, la Administración Publica no podrá reconocer y menos sancionar en ilegal presunción y usurpación de funciones, sino dar cuenta al Ministerio Público y esperar pronunciamiento consentido o ejecutoriado sobre los autos.
Dicho procedimiento es objeto de las llamadas Comisiones del Procesos Administrativos (Disciplinarios) y mediante recursos de recqnsideración, apelación o revisión, pueden obtener pronunciamiento firme administrativo del Consejo Regional respectivo o del Tribunal del Servicio Civil, según sea el caso (D.Legisl. 276, arto 33).
Este régimen disciplinario tiene diversidad de órganos y normas, no constituyendo todavía entre nosotros un genuino sistema jurídico-administrativo. Así, la función administrativa se rige por la Ley 11377 y el D. Legisl. 276, dualidad inconveniente y que genera problemas de interpretación y aplicación; la diplomática por las Leyes 22150 y su Reglamento; la docencia universitaria por la Ley 23733, los Estatutos y Reglamentos de cada Universidad; el profesorado oficial por las. Leyes 24029-25212 y normas reglamentarias; los magistrados por el D.L. 14605, la ley 24912 y el Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina General de Control Interno del Poder Judicial; los fiscales por el D. Legisl. 52 y su Reglamento; los militares, marinos y aviadores por el D.L. 20765; los policías (unificados) por la Ley 24949; etc, etc.
Se presenta, pues, una injustificada atomización de órganos, figuras tipifi
Obviamente, la autoridad máxima es la que impone la sanción que resulta la recomendada por la Comisión, Tribunal de Honor, Oficina, etc, en la gran mayoría de los casos, por obvias razones de conocimiento y proximidad.
* * *
Ahora bien, aparece el procedimiento de contralor que corresponde expresa y únicamente para el caso singular y excluyente de la supervigilancia en la ejecución de los presupuestos del Sector Público, de las operaciones de la deuda pública y de la gestión y utilización de bienes y recursos públicos
(Constitución, arto 146); o sea para ciertos funcionarios y servidores públicos. De modo, que hay que diferenciar el fenómeno disciplinario del gestionario,
con la particularidad que este procedimiento que examinamos si es un sistema, tanto en lo normativo como en lo orgánico-funcional. Lo primero: el D.L. 19039, que ha de ser reajustado; el Reglamento y las Normas de Control; lo segundo, la Contraloría, órgano autónomo central de estado, y todas las oficinas de auditoría existentes en la Administración Pública. Ambas clases procedimentales aplican las mismas sanciones en esencia, lo que vincula a ambos procedimientos. .
y la lógica e inevitable consecuencia de este procedimiento de gestión es resolver sancionando o declarando la no responsabilidad de los funcionarios y trabajadores sujetos a su accionar. ¿Qué control podría ejecutarse válida yeficazmente si se truncara en su faz culminante que es precisamente la resolutiva? Ninguna!
Carece de sindéresis toda pretensión interesada de que la Contraloría substancie y el órgano u organismo al que pertenece el infractor es el que tendría el derecho de sancionar: en la práctica se escamotearía su punición o se formarían autos paralelos para distorsionar o dilatar el resultado.
Además, ello significaría una aberración jurídico-administrativa: mezclar los procedimientos, lo que supone el avasallamiento de la autonomía de contralor, atributo que no le viene de la ley sino de la propia Constitución; y dilatar peligrosamente la imposición de sanción o la declaración de no responsabilidad.
A su turno, el procedimiento de contralor tampoco puede lícitamente intervenir en el accionar ajeno de control.
Analizadas y ordenadas así doctrinariamente ambas especies de accionar, las conclusiones resultan de inobjetable claridad y de propios c¡;luces. De allí que la máxima autoridad en el procedimiento de contralor sea el funcionario denominado Contralor General de la República, pero que bien podría ser un órgano de tres o cinco funcionarios elegidos; y la mayor autoridad en los otros procedimientos resulta ser el Tribunal Nacional del Servicio Civil, el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios, etc, etc.
No está demás insistir en que todo acto administrativo es susceptible de ser ventilado y resuelto por el Poder Judicial.
No concluiremos esta exposición sin llamar seriamente la atención de que en el de contralor hay urgencia de reajustes, pues se requiere salvaguardar rigurosamente la norma'de instancia plural, que es de obligatorio cumplimiento en la vía administrativa por motivación analógica (Constitución de 1979, arto 233 inciso 18; Carta de 1993, arto 139 inciso 6) sobreviniendo ínsita nulidad en
22.3 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
Como el procedimiento no tiene por finalidad componer una litis -que sí la es para el proceso- sino obtener una decisión de autoridad competente en representación del Estado, para ejecutarla de inmediato en atención a su legitimidad, sus principios son en realidad simples y evidentes.
El Derecho peruano reposa sobre tres: simplicidad, celeridad y eficacia (L. P.A., arto 32). Pero en realidad hay otros que sirven de orientación y cauce, los que podemos concretar en los siguientes: escritoriedad, verdad material, objetividad normativa, impulsión de oficio, gratuidad, publicidad, tuitividad, instancia plural, vía dual, cosa decidida. Los tres primeramente mencionados los de verbo ad verbum en el complejo emanan de la propia dogmática procedimental (ratio juris).
Simplicidad. Facilita toda tramitación, incluyendo la rectificación, cualquiera que sea el estado de la típica contradicción, las articulaciones no caben en el procedimiento sino por expresa autorización de la ley. Celeridad. El procedimiento avanza por sí mismo, sea por impulso de oficio o a petición de parte, a fin de que concluya cuanto antes, sin festinaciones (L.P.A; arto 34). Se le conoce también con el nombre de economía procesal (o prodecimental): ahorro de tiempo, de esfuerzo y de gastos.
Eficacia. Cualquier dificultad y obstáculo debe ser reparado, sin necesidad de esperarse la acción de parte, salvo que sea esta imprescindible. Igualmente, cuando las citas legales fueran erróneas o hubiesen sido omitidas en todo o
en parte (Ley, arto 68 seg. parágrafo y 103). ,
Unicidad de autos: un solo expediente para cada caso (Ley, arto 36Q). Ello
