DERECHO MERCANTIL
GUATEMALTECO
I, II y III
El Derecho Mercantil: Como ciencia normativa, estudia el fenómeno social por el cual se le imponen límites a la conducta humana intersubjetiva; limites que siempre resultan coordinados con los intereses humanos predominantes en cada época histórica
TABLA DE CONTENIDO
DERECHO MERCANTIL I: ... 3
TEMAS INTRODUCTORIOS AL DERECHO MERCANTIL: ... 3
CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO MERCANTIL: ... 5
A) CARACTERÍSTICAS: ... 5
SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL: ... 7
PRIMERA UNIDAD:... 9
EL COMERCIANTE SOCIAL. ... 9
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD: ... 9
CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD: ... 12
ES CONSENSUAL: ... 12
ES PRINCIPAL: ... 12
ES DE TRACTO SUCESIVO: ... 12
ELEMENTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL. ... 12
OBLIGACIONES DEL SOCIO: ... 12
ELEMENTOS PATRIMONIALES: ... 15
LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL. ... 17
TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: ... 17
PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL: ... 20
FUSIÓN, TRANSFORMACIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES: ... 21
TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA FUSIÓN: ... 21
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES: ... 23
PROCEDIMIENTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL: ... 26
CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES: ... 27
LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES:... 28
FORMA DE SOCIEDADES MERCANTILES: ... 31
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA:... 32
LAS SOCIEDADES EN COMANDITA: ... 33
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: ... 35
LA SOCIEDAD ANÓNIMA:... 37
ASPECTOS GENERALES: ... 37
CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA: ... 37
CAPITAL SOCIAL Y LA ACCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: ... 40
OTROS TÍTULOS QUE PUEDE EMITIR LA SOCIEDAD ANÓNIMA: ... 43
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: ... 43
LOS SUJETOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE: ... 48
OBLIGACIONES PROFESIONALES DEL COMERCIANTE: ... 50
LA EMPRESA MERCANTIL: ... 53
DERECHO MERCANTIL II ... 58
LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: ... 58
TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO. ... 58
CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: ... 63
CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: ... 66
LA LETRA DE CAMBIO: ... 67
EJEMPLO DE ACTA DE PROTESTO: ... 72
MODELOS DE LETRAS DE CAMBIO: ... 73
MODELO DE PAGARE: ... 77
EL CHEQUE: ... 77
MODALIDADES DEL CHEQUE: ... 80
OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES O DEBENTURES: ... 81
CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA: ... 85
CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE EMBARQUE: ... 87
FACTURA CAMBIARIA: ... 88
LA CEDULA HIPOTECARIA: ... 90
EL VALE: ... 91
BONOS BANCARIOS: ... 92
CERTIFICADO FIDUCIARIO: ... 93
LAS ACCIONES CAMBIARIAS: ... 94
CANCELACIÓN, REPOSICIÓN Y REIVINDICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: ... 97
DERECHO MERCANTIL III. ... 100
CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES. ... 100
CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES: ... 100
LOS CONTRATOS MERCANTILES EN PARTICULAR: ... 106
CONTRATOS DE ENAJENACIÓN Y CUSTODIA DE COSAS MERCANTILES: ... 106
LA COMPRAVENTA MERCANTIL: ... 106
CONTRATO DE SUMINISTRO: ... 108
EL CONTRATO ESTIMATORIO: ... 109
CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL: ... 109
CONTRATOS RELACIONADOS CON OPERACIONES DE CRÉDITO: ... 111
APERTURA DE CRÉDITO:... 112
CONTRATO DE DESCUENTO: ... 113
CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE: ... 114
CONTRATO DE REPORTO: ... 115
CARTAS ÓRDENES DE CRÉDITO: ... 115
LA TARJETA DE CRÉDITO: ... 116
CRÉDITO DOCUMENTARIO: ... 117
CONTRATOS DE SERVICIO Y COLABORACIÓN: ... 118
EL FIDEICOMISO: ... 118
CONTRATO DE TRANSPORTE: ... 121
CONTRATOS DE EDICIÓN, REPRODUCCIÓN Y EJECUCIÓN DE OBRAS: ... 124
CONTRATO DE DIFUSIÓN Y REPRESENTACIÓN ESCÉNICA:... 126
FORMATO PARA UN CONTRATO DE EDICIÓN: ... 127
CONTRATO DE PARTICIPACIÓN: ... 128
CONTRATO DE HOSPEDAJE: ... 129
CONTRATOS DE SEGURO Y FIANZA: ... 131
EL CONTRATO DE SEGURO: ... 131
CONTRATOS DE SEGURO DE DAÑOS: ... 135
CONTRATOS DE REASEGURO Y CESIÓN DE CARTERA: ... 146
DERECHO MERCANTIL I:
TEMAS INTRODUCTORIOS AL DERECHO MERCANTIL:
RELACIONES OBJETIVAS QUE ESTUDIA EL DERECHO MERCANTIL: El Derecho Mercantil: Como ciencia normativa, estudia el fenómeno social por el cual se le imponen límites a la conducta humana intersubjetiva; limites que siempre resultan coordinados con los intereses humanos predominantes en cada época histórica. “EL DERECHO MERCANTIL DE HOY: Estudia la actividad profesional del comerciante; los medios que facilitan la circulación de las mercancías; los bienes o cosas mercantiles (empresas, títulos de crédito, mercancías), las reglas del comercio nacional e internacional; la propiedad industrial y los procedimientos para reclamar la solución de un conflicto de intereses”.
LAS RELACIONES QUE NORMA EL DERECHO MERCANTIL: El Artículo 1º. del Código de Comercio, nos indica que es aplicable a los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y las cosas mercantiles. En primer lugar: este derecho incide en la actividad profesional del comerciante; en segundo lugar a las actividades comerciales: la industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios; la intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios; el negocio de la banca, el seguro y las fianzas; y aquellas que sean auxiliares en el desenvolvimiento de las anteriores. Y, en lo que se refiere a los negocios jurídicos mercantiles, se comprenden todos aquellos actos unilaterales o bilaterales, onerosos por naturaleza y que se encuentren tipificados en el mismo código. Digamos por último y con relación al negocio jurídico mercantil que el artículo 5º. Del Cc. Regula el llamado negocio mixto: aquel en que interviene un profesional comerciante y otro que no lo es, pero que siempre se aplicará el derecho mercantil. En cuanto a las cosas mercantiles, se constituyen por los bienes que integran la esfera patrimonial del tráfico comercial. En principio, estas “Cosas Mercantiles” son de naturaleza mueble, aun cuando la práctica demuestra que ya se principian a movilizar los inmuebles con criterio comercial, enajenándolos en masa y con impulso empresarial (caso de las lotificaciones y construcciones de viviendas), lo cual demuestra el expansionismo del comercio hacia las esferas tradicionalmente reservadas al Derecho Civil. Dentro de las cosas mercantiles el artículo 4º. Del Cc. Incluye los títulos de crédito (cheques, letras de cambio, pagarés, etcétera); las patentes de invención y de modelo, las marcas, los nombres comerciales, los avisos y anuncios comerciales; la empresa mercantil y sus elementos. Estos bienes constituyen los objetos de las relaciones comerciales.
ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DERECHO MERCANTIL: El Derecho Mercantil, como rama del Derecho en general, es reciente si se toma en cuenta la antigüedad de otras disciplinas jurídicas.
EL DERECHO MERCANTIL EN LA ANTIGÜEDAD: Las civilizaciones más caracterizadas por la historia hubieron de realizar tráfico comercial y fomentaron costumbres para regirlo. Pero, el derecho que esa actividad pudo generar no pasa de ser un lejano antecedente de la materia que estudiamos. La cultura romana fue creadora de un sistema de alcances insospechados, permitió la aceleración del
tráfico comercial; pero no genero un Derecho Mercantil autónomo. El Jus Civile era un derecho destinado a normar la actividad privada de los ciudadanos, fuera o no de carácter mercantil, no existió en Roma la división tradicional del Derecho Privado. No se dio un Derecho Mercantil en forma autónoma. El Jus Civile era un universo para toda relación de orden privado.
EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA: Lo más importante es que el Derecho mercantil SE transformo en un derecho autónomo del Derecho civil; y aun cuando era un Derecho para una clase especial –los comerciantes- la incidencia de las nuevas convicciones sobre el comercio determino que el Derecho Mercantil principiara a caminar por sus propios medios, tratando de estructurar una doctrina plasmada en leyes capaces de regir un fenómeno tan cambiante como el tráfico mercantil.
EL DERECHO MERCANTIL DE LA ÉPOCA MODERNA: Nace así la etapa objetiva del Derecho Mercantil. La revolución industrial, los inventos importantes en la ciencia, exigieron esa objetivación que durante largo período inspiró a no pocos códigos en el mundo moderno. Por otro lado, las doctrinas liberales se desarrollaron en nuevas leyes protectoras de los intereses de la industria y del comercio, apuntalando el funcionamiento del sistema capitalista.
SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL: Muchos combaten la idea de que el Estado intervenga y controle el movimiento económico y abogan por reducir su función a un mero arbitraje de los intereses que se conjugan en la sociedad. A pesar de eso, la realidad demuestra que hasta en los países prototipos del capitalismo, como los Estados Unidos de Norteamérica, hay legislación que controla el movimiento comercial para proteger el interés social. Esa protección opera en dos formas: a) proscribe los monopolios porque, niegan la esencia del comercio que se encuentra en la libre competencia; y, b) interviene con normas imperativas que la libertad jurídica del comerciante no puede soslayar, con el fin de proteger al consumidor, lo que debe significar, en última instancia, hacer realidad la prevalencia del interés social sobre el particular, de manera que el comercio realizado por el hombre contribuya al progreso social.
ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO: Periodo colonial: Guatemala, al igual que el resto de los dominios españoles en América, regía su vida jurídica por la legislación de la metrópoli. La capitanía General del Reino de Guatemala estaba sujeta al Virreinato de la Nueva España; de esa cuenta, el comercio lo controlaba el Consulado de México y Éste ejercía jurisdicción en los países centroamericanos para resolver las controversias que se pudieran ocasionar. Ante la insistencia de los comerciantes se creó el Consulado de Comercio de Guatemala, por Real Cédula del 11 de diciembre de 1793. Al suceder la independencia política de Centro América no se dio como consecuencia una legislación propia. Las leyes de España siguieron teniendo vigencia por algunos años. En el año de 1877 al promulgarse los nuevos códigos de Guatemala, se incluyó un Código de Comercio con una ley especial de enjuiciamiento mercantil. De la anterior, hasta 1942, oportunidad en que se promulgó un nuevo código de comercio. En 1970 se promulgó el Decreto 1-70 del Congreso de la República, que contiene el actual Código de Comercio de Guatemala.
AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL: Nuestra legislación consagra la separación del Derecho sustantivo, aunque tiene unificado el derecho adjetivo. En cuanto al Derecho Procesal, si bien está unificado, hay que hacer la salvedad de que, para la pretensión procesan en el terreno mercantil, el código de comercio señala las vías más rápidas para dar soluciones jurisdiccionales: Juicios sumarios, ejecutivos o arbitrales.
CONCEPTO: “DERECHO MERCANTIL: Es el conjunto de normas que regulan el estatuto jurídico del comerciante o empresario mercantil y de la empresa y sus instrumentos jurídicos”. Edmundo Vásquez
Martínez.
CONCEPTO SUBJETIVO: “El Derecho Mercantil es el conjunto de principios, doctrinas y normas de derecho sustantivo que rigen la actividad de los comerciantes en su función profesional”.
CONCEPTO OBJETIVO: “El Derecho Mercantil es el conjunto de principios, doctrinas y normas de
derecho sustantivo que rigen los actos objetivos de comercio”. RESUMIENDO: los conceptos ya vistos
podemos afirmar que en la realidad, nunca han existido legislaciones subjetivas u objetivas puras. Lo que se ha dado es el predominio de un elemento sobre otro. Hay actos mercantiles que lo son por su propia naturaleza; y, otros en los que la mercantilidad depende del sujeto que los realiza.
CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO: sobre la base del código de comercio de Guatemala, que norma la actividad profesional de los comerciantes (personas), las cosas mercantiles (bienes) y los negocios jurídicos mercantiles (obligaciones y contratos), podemos decir que: “EL DERECHO MERCANTIL: ES EL CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS, QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DE LOS COMERCIANTES, LAS COSAS O BIENES MERCANTILES Y LA NEGOCIACIÓN JURÍDICA MERCANTIL”.
CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO MERCANTIL: A) CARACTERÍSTICAS:
ES POCO FORMALISTA: La circulación para que sea fluida, exige que la formalidad esté relegada
a la mínima expresión, salvo en los casos en que su ausencia puede sacrificar la seguridad jurídica.
INSPIRA RAPIDEZ Y LIBERTAD EN LOS MEDIOS PARA TRAFICAR: El poco formalismo comentado
se relaciona con la agilidad del tráfico comercial. El comerciante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible.
ADAPTABILIDAD: En su contexto general, debe irse adaptando a las condiciones reales del
TIENDE A SER INTERNACIONAL: La producción de bienes y servicios no es exclusivamente para
el comercio local. Se produce para el mercado interno y para el mercado internacional.
POSIBILITA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO JURÍDICO: El Derecho Mercantil, tiende a garantizar la
seguridad del tráfico mercantil.
b) PRINCIPIOS: La buena fe; la verdad sabida; toda prestación se presume onerosa; intención de lucro;
y, ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL: La palabra fuente del Derecho significa origen, fenómeno de
donde proviene. Las fuentes formales del Derecho Mercantil: son la costumbre, la jurisprudencia, la ley, la doctrina y el contrato. Veamos:
LA COSTUMBRE: En un orden jurídico como el nuestro, en donde por disposición expresa de la
LOJ, contra la observancia de la ley no puede alegarse costumbre, uso o practica en contrario, es obvio que la costumbre no es fuente de derecho.
LA JURISPRUDENCIA: Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia no es fuente
de derecho, porque la estructura constitucional del Estado de Guatemala, establece que la ley solo puede producirse en el Organismo Legislativo. La función que la jurisprudencia tiene encomendada en nuestro país, es adecuar correctamente la norma al caso concreto; es interpretar el derecho vigente y preexistente, pensando lo ya pensado.
LA LEY: La fuente unitaria formal del derecho en Guatemala es la ley. La ley es la única fuente
de nuestro Derecho Mercantil. Jerárquicamente se integra así: Constitución de la Republica y supeditados a ella el Código de Comercio, Los tratados internacionales en materia comercial, la ley de patentes, la ley de empresas aseguradoras, la ley de almacenes generales de depósito, la ley de sociedades financieras privadas, la ley de bancos, etc.
LA DOCTRINA: Viene a ser una fuente coadyuvante en la interpretación del contexto legal, por disposición del artículo 1º. del Cc. Pero, no debe considerársele una fuente aislada y que produzca efectos ella sola.
EL CONTRATO: El contrato ha sido considerado como fuente del Derecho sobre todo en el campo del Derecho Privado, el contrato es fuente del derecho mercantil en la medida en que recoge convenciones de los particulares, provenientes de la esfera de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, recordamos que el contrato ha sido definido como “Ley entre partes”, y en ese sentido vendría a ser una fuente muy particular, que solo tiene radio de acción para los sujetos que en él hayan
intervenido como partes, pero no generaría disposiciones de observancia general. Con esa limitación, se puede considerar el contrato como fuente.
SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL:
NOCIÓN DEL COMERCIANTE: Hay dos clases de comerciantes: Los comerciantes individuales y comerciantes sociales. Los primeros son las personas individuales cuya profesión es el tráfico comercial y los segundos, las sociedades mercantiles, según el artículo 2º. Del Cc. Que establece: “Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividad que se refieran a: la industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios; la intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios; banca, seguros y fianzas, Las auxiliares de las anteriores”.
EL COMERCIANTE INDIVIDUAL: “Es el sujeto que ejercita una actividad en nombre propio y con finalidad de lucro”. Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar para ser comerciante además de los señalados en el artículo 2º. Del Cc., es que sea hábil = capaz para obligarse. En el caso de los incapaces y de los interdictos: Puede suceder que un menor de edad reciba una empresa mercantil por herencia o donación; o bien que un comerciante capaz, por las causas que establece la ley civil, se le declare en estado de interdicción. Ante esos hechos y haciendo efectivo el principio de conservación de la empresa, el juez que conozca el caso puede decidir, con dictamen de experto, si la empresa continua o no, tomando en cuenta las posibilidades favorables del negocio y el beneficio que va a resultar de su conservación. Si el juez decidiera lo primero, nos encontraríamos ante una excepción al requisito de la capacidad como condición necesaria para ser comerciante; en el entendido de que la actuación de estas personas se haría por medio de sus representantes legales. Ahora si la empresa se ha adquirido por herencia o donación y en la declaración unilateral de voluntad el testador o donante recomendó la continuidad de la empresa, debe respetarse su disposición, aunque no es un deber absoluto, porque si ello ocasiona más inconvenientes que provechos económicos, el juez puede decidir lo contrario conforme al artículo 7º. Cc. Nuestra ley sigue así la corriente que aconseja la continuidad de la empresa en el menor o el incapaz, pero, no el inicio de la misma.
COMERCIANTES EXTRANJEROS: El extranjero puede dedicarse al comercio en Guatemala, pero, para ello, debe tener residencia en el país y obtener autorización del Organismo Ejecutivo, siguiendo un procedimiento administrativo en la Dirección General de Migración y otro procedimiento administrativo en el Ministerio de Economía para recibir el permiso de dedicarse al comercio. Cubiertos los dos requisitos, el sujeto se inscribirá en el Registro Mercantil y entonces se equipara en derechos y obligaciones al comerciante guatemalteco, salvo lo que disponga alguna ley especial. 8º. Cc.
CÓNYUGES COMERCIANTES: El Código actual no dispone ninguna restricción para que el cónyuge ejerza el comercio. Los casados pueden dedicarse en forma separada o en conjunto al comercio y si lo hacen
juntos, los dos son considerados comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar del otro (factor, dependiente, agente de comercio, etc. 11 Cc.
PROFESIONES U OFICIOS EXCLUIDOS DEL TRÁFICO COMERCIAL: El código de comercio de Guatemala, excluye algunas actividades productivas del tráfico comercial, conforme al artículo 8º. Y son:
LAS PROFESIONES LIBERALES: Se entienden como tales las que ejercen los graduados
universitarios. Y lo que hace un profesional, no es tráfico comercial.
LABORES AGROPECUARIAS Y SIMILARES: Conforme al artículo citado, el agricultor no es
comerciante, siempre y cuando su tráfico sea sobre productos que cultiva y transforma en su empresa agrícola. A contrario sensu, cualquier comercialización de productos agropecuarios cae dentro del terreno comercial si los bienes y servicios que se prestan provienen de otra organización empresarial.
LOS ARTESANOS: (Pero no se trata de todo artesano). Para esta exclusión únicamente cuentan
aquellos que solo trabajan por encargo o que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.
COMERCIANTES SOCIALES ESPECIALES: Hay sociedades que en su totalidad se rigen por el Cc y las hay
que, además de éste, se rigen por su ley especial, siendo ellas: sociedades anónimas bancarias, sociedades anónimas de seguros, sociedades anónimas financieras, sociedades anónimas para almacenes generales de depósito. En síntesis, por regirse por una ley especial (ley de bancos, ley de empresas aseguradoras, etc.) se les llama comerciantes sociales especiales, ya que están sujetos a obligaciones y derechos que no existen para las sociedades anónimas comunes u ordinarias.
LAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO Y EL TRÁFICO MERCANTIL: 13 Cc. Las personas jurídicas que
forman parte de la organización centralizada o descentralizada del Estado, no son sujetos de Derecho Mercantil, pero pueden realizar actividades típicamente mercantiles, sin ser comerciantes. En esa forma, una entidad descentralizada como la Universidad del Estado, por ejemplo, puede traficar en el campo del comercio, pero no es comerciante. Una municipalidad puede instalar una farmacia municipal, desarrolla tráfico comercial, pero no es comerciante.
PRIMERA UNIDAD:
EL COMERCIANTE SOCIAL.
(Elementos Generales de la Sociedad Mercantil).
EL COMERCIO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA: El artículo 43 de la Constitución
Política de la República de Guatemala, indica que se reconoce la libertad de industria, comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD:
EL FENÓMENO ASOCIATIVO: Es una característica de la convivencia social. El fenómeno asociativo se presenta desde el simple contrato de participación hasta el entendimiento internacional de los estados para crear mecanismos regionales que integran la actividad económica y que contribuyen a la expansión del comercio; zonas preferenciales, zona de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes o uniones económicas. La sociedad mercantil es una manifestación de ese fenómeno. Hay casos en que el poder público o la misma ley obliga a que determinados negocios se les explote por medio de sociedades como sucede, por ejemplo: en el negocio de la banca, de los seguros, de los almacenes generales de depósito y de las sociedades financieras o de inversión privada, en donde el Derecho guatemalteco exige la calidad de comerciante social para poder explotar este tipo de actividades mercantiles.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL: Con relación a la sociedad en general, la primera forma que pudo darse en la antigüedad fue la copropiedad que existía sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a su fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos. En la Edad media, particularmente en la etapa conocida como “Baja edad media” (del XII hasta la caída de Constantinopla + o – en el año 1400 DC), la sociedad mercantil principia a diferenciarse de la sociedad civil y crea sus caracteres propios, fortaleciéndose la noción de la personalidad jurídica y la responsabilidad frente a terceros en su calidad de ente colectivo. Con el ulterior desarrollo del mercantilismo, el fortalecimiento de las ideas liberales y del sistema capitalista, la sociedad mercantil encontró su caldo de cultivo para perfeccionarse.
ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD: Suelen usarse los términos asociación y sociedad como sinónimos, sin embargo conforme el sistema jurídico guatemalteco 15 CC., la diferencia entre una asociación y una sociedad estriba en que la primera no tiene finalidad lucrativa, mientras que en la segunda, esa es la razón de su existencia. Pero en la práctica puede suceder que una asociación practique actividades generalmente lucrativas, situación que podría confundir, no obstante cuando una sociedad lucra, después de deducir los gastos de las operaciones sociales y cubrir las reservas de utilidades, el remanente de la ganancia es repartido entre los socios en forma de dividendos; en cambio, si una asociación obtiene lucro o ganancia, no se reparte entre los asociados, sino que sirve para aumentar el
patrimonio propio de la asociación y para el cumplimiento de los fines. En otras palabras, las dos pueden lucrar, pero en la sociedad es para los socios, en la asociación para ésta.
SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL: Tres son los criterios que la doctrina ha consagrado para establecer la diferencia entre una y otra, a saber: Profesional, objetivo y formal.
CRITERIO PROFESIONAL: Una sociedad es mercantil, porque tiene la calidad profesional de comerciante, en cambio la civil no la tiene.
CRITERIO OBJETIVO: Bajo esta idea, si una sociedad su objeto social lo constituyen actos calificados por la ley como actos de comercio la sociedad es mercantil, en caso contrario la sociedad es civil.
CRITERIO FORMAL: También llamado constitutivo, siendo el más aceptado por las legislaciones modernas, dentro de las que debe incluirse el código de comercio de Guatemala, promulgado en el año de 1970. Al celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto de instrumento público se adopta una de las formas establecidas en el código de comercio, la sociedad es mercantil, de lo contrario la sociedad será civil. En otras palabras, hay que buscar la diferencia en la constitución de la sociedad, si es conforme al código de comercio o al código civil, siendo irrelevante la actividad a que se dedique. El Derecho Mercantil guatemalteco, sigue esta tendencia, al señalar en su artículo 3º. Comerciantes Sociales: “Las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto” y el 10 dice: “Sociedades Mercantiles: son sociedades organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente las siguientes: 1º. La Sociedad Colectiva, 2º. La Sociedad en Comandita Simple. 3º. La Sociedad de Responsabilidad Limitada. 4º. La sociedad Anónima y 5º. La sociedad en Comandita por Acciones. Si una sociedad no adopta en su constitución ninguna de los tipos o formas anteriores, estamos ante una sociedad civil.
EL COMERCIANTE SOCIAL: CONCEPTO: “Son las sociedades organizadas bajo forma mercantil,
cualquiera que sea su objeto; y quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualquier actividad que se refiera a la industria dirigida a la producción, transformación y a la prestación de servicios, la banca, seguros y fianzas; y, los auxiliares de estos”. Arto. 3. Cc; y, son Sociedades Mercantiles: La sociedad colectiva, La Sociedad en comandita simple; La sociedad de responsabilidad limitada, La sociedad anónima y La sociedad en comandita por acciones. 10 Cc. 1728 CC.
CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL: “Sociedad Mercantil es la agrupación de varias personas que mediante un contrato se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio especifico y adoptan una de las formas establecidas por la ley”. Edmundo Vásquez Martínez. En cuanto al Derecho positivo, el concepto de sociedad se encuentra REGULADO EN EL CÓDIGO CIVIL, en el artículo 1728 que dice: “La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común, bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.
Aceptando que legalmente la sociedad es un contrato, podemos decir que es de los que crean obligaciones provenientes de un negocio jurídico que requiere capacidad de los sujetos: que declaran su voluntad; consentimiento: que no adolezca de vicio y objeto licito: La teoría general del negocio jurídico, entonces es aplicable a la explicación del contrato de sociedad. Someramente veamos estos elementos:
CAPACIDAD: La capacidad requerida para la celebración del contrato es de ejercicio 8º. Y 1254 del CÓDIGO CIVIL; es decir, la que se adquiere por la mayoría de edad. Los casos en que la capacidad de ejercicio se limita, están contemplados en el código de comercio así: a) El tutor y el guardador tienen prohibido celebrar contrato de sociedad con sus representados mientras no haya terminado la minoría de edad o la incapacidad y siempre que estén aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas las garantías 20. b) las personas individuales que hayan sido declaradas en quiebra, no pueden celebrar contrato de sociedad mientras no hayan sido rehabilitados 21. c) Los menores e incapaces, por medio de sus representantes, pueden constituir sociedad, pero previamente debe obtenerse autorización judicial por utilidad comprobada 22.
CONSENTIMIENTO: Para producir efectos jurídicos, la voluntad debe manifestarse con discernimiento, intención y libertad. Que no adolezca de vicios por error, dolo, violencia y/o simulación. Ahora bien, los vicios del consentimiento como supuestos para anular el negocio jurídico, no operan en la misma forma en un contrato bilateral que en uno plurilateral, tal es el caso del contrato de sociedad. Los efectos son diferentes porque en el contrato de sociedad, salvo que concurran únicamente dos socios, la relación jurídica total no se vería afectada, sino solo con relación al sujeto que provoco el vicio, ya que la serie de vínculos jurídicos que nacen del contrato de sociedad, difieren de los que provienen del contrato bilateral. Si en un contrato bilateral (mutuo, permuta), se da un vicio, todas las relaciones jurídicas resultantes son nulas; en cambio, si el vicio se presenta en uno plurilateral, como lo es el de sociedad, solo es nulo con relación al socio causante del vicio y así lo confirma el 689 Cc., al decir que: “La nulidad que afecta las obligaciones de una de las partes no anulará un negocio jurídico plurilateral, salvo que la realización del fin perseguido con éste resulte imposible, si no subsisten dichas obligaciones”.
OBJETO LÍCITO: De acuerdo con nuestra legislación, el objeto del contrato de sociedad lo constituye la actividad a la cual se va a dedicar la sociedad, la que debe ser lícita, posible y determinada conforme a los artículos 1301, 1538 y 1730 del código civil. La licitud del objeto consiste en que no sea contraria al orden público o a las leyes prohibitivas expresas. La posibilidad no necesita una mayor explicación pues una actividad imposible haría ineficaz el contrato. En cuanto a la Determinación del sujeto: el Código de Comercio, auxiliado por el civil y el notarial, exigen la determinación del objeto social en la escritura constitutiva, el que también se da a conocer al público por medio de las publicaciones que ordena el Registro Mercantil al momento de solicitar la inscripción de la sociedad. El otro elemento del concepto de sociedad en el Derecho guatemalteco, es el personal. Se constituye por
los sujetos individuales que celebran el contrato y reciben la calificación jurídica de socios. La ley guatemalteca exige un mínimo de dos socios y ellos contribuyen con su capital o su trabajo al desarrollo de la explotación mercantil para la que se fundó la sociedad. También el código civil habla del elemento ganancia que consiste en cualquier (bien) pecuniario o material que aumente la fortuna de los socios. CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:
ES CONSENSUAL: Porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.
ES PLURILATERAL: Las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y a veces
cuantitativa.
ES PRINCIPAL: porque subsiste por sí mismo.
ES ONEROSO: se recibe un beneficio como contrapartida del aporte. ES ABSOLUTO: Debido a que no está sujeto a condición.
ES DE TRACTO SUCESIVO: porque sus efectos se prolongan en el tiempo; y,
SOLEMNE: porque en su celebración deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo
1730 del código civil y 46 del código de notariado; el 16 del código de comercio, el que obliga a que este contrato conste en escritura pública.
ELEMENTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.
ELEMENTO PERSONAL: LOS SOCIOS: El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona
individual o jurídica llamada “socio”. En el Derecho guatemalteco, el concepto legal de sociedad, exige la pluralidad de socios y además, porque la concentración del capital social en un socio es causa de disolución dela sociedad, 237 inc. 5º.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SOCIO CON RELACIÓN A LA SOCIEDAD EN GENERAL.
OBLIGACIONES DEL SOCIO:
OBLIGACIONES DE HACER O DAR EL APORTE: Cada socio tiene la obligación de aportar a la
sociedad el trabajo o el capital a que se haya obligado en la escritura social 29, que puede concretarse en dar su fuerza de trabajo en provecho de la sociedad o bien en la entrega de bienes de capital. La naturaleza del aporte determina la calidad de socio: El que aporta el trabajo es socio industrial y el que aporta capital, socio capitalista. La obligación del socio industrial es una obligación de hacer, mientras
que la obligación del socio capitalista es una obligación de dar. Un socio puede tener la calidad de socio industrial y capitalista a la vez, con sus derechos y obligaciones provenientes de cada legitimación 33 inc 6º. CLASES DE APORTES: a) Aporte de industria: consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial para que la sociedad pueda cumplir el objeto para el que fue creada. La obligación del socio industrial es una obligación de hacer, por lo tanto “ninguna persona, ni la sociedad misma, ni sus acreedores, pueden obtener coactivamente la prestación prometida”, porque eso sería obtener trabajos forzados, contrario a libertades de tipo constitucional. El socio industrial que incumple o que incurre en mora con respecto a su obligación, responderá de los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pero no puede obligársele a que trabaje para la misma. No puede desempeñar su labor si no es en beneficio de la sociedad a la que pertenece; tampoco puede dedicarse a otras negociaciones que pudieran distraer su atención sobre la función que debe cumplir. Estas prohibiciones desaparecen si el socio industrial obtiene el consentimiento de los demás socios o bien se pactó lo contrario en la escritura constitutiva de la sociedad 39 inc 3º. b) Aporte de capital: Puede darse como aporte dinerario o aporte no dinerario 27. El aporte dinerario: Es la forma común de hacer los aportes de capital y consiste en la entrega de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactado en la escritura social. El incumplimiento de la entrega o la morosidad, permite a la sociedad tomar dos determinaciones: excluir al socio o bien obligarse ejecutivamente al cumplimiento de su obligación. En ambos casos, el socio responde también de los daños y perjuicios que haya causado a la sociedad 29. El aporte no dinerario: Puede ser de diversa naturaleza: inmuebles, muebles, patentes de invención, marcas de fábrica, nombres comerciales, valores inmobiliarios, acciones, créditos, estudios de pre factibilidad y factibilidad, costos de preparación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma, siempre que sean susceptibles de valoración pecuniaria; no aceptándose como tal la simple responsabilidad del socio, que se daría, por ejemplo: en el caso de que se conviniera en forma simple que un socio aporta solo un compromiso de responder de las obligaciones sociales, lo que no es permitido por la ley porque sería aporte ficticio.
Cuando el aporte no dinerario se constituye por bienes muebles o inmuebles que están sujetos a un registro de propiedad, deberán inscribirse a nombre de la sociedad, ya sea que se haya transmitido el pleno dominio o simplemente el usufructo. Por esa razón en el 1125 y 1126 el Código Civil, establece que el testimonio del contrato de sociedad cuando contiene aporte no dinerario sujeto a registro, antes de llevarlo al Registro Mercantil, debe someterse a otros registros en donde se inscribirá a nombre de la sociedad en formación. En los aportes no dinerarios: a) los bienes pasan al dominio de la sociedad sin necesidad de tradición y deben detallarse y justipreciarse en la escritura constitutiva o en inventario notarial o contable previamente aceptado por los socios, el cual deberá protocolizarse y que en caso que por dolo o culpa fuere dado un justiprecio mayor al que le corresponde al bien aportado, los socios responden solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros por el exceso en el valor asignado y por los daños y perjuicios que causaren 27. b) Los aportes deberán ser entregados en el tiempo, forma y modo pactado en la escritura social 29. c) El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que se aportan a la sociedad para que solo sean comunes su uso, frutos o productos, corresponde al socio propietario. Si las cosas aportadas son fungibles o no pueden guardarse sin que se deterioren, o se aportaron para ser vendidas, el riesgo corresponde a la sociedad. También corresponderá a la misma,
a falta de pacto especial, el riesgo de las cosas justipreciadas al aportarse 31. d) Cuando se aporta un crédito al capital social el 28 Cc., diferente al 1421 del CC, señala que el cedente de un crédito, como aporte de capital social responde no solo de su legitimidad, sino también de la solvencia del deudor al momento de la aportación. Y cuando se aporten acciones de sociedades, su valor será el que tengan en el mercado sin que exceda de su valor en libros.
En cuanto al aporte no dinerario, el 27 establece que pueden aportarse como bienes dinerarios: estudios de pre factibilidad y factibilidad, los costos de preparación para la creación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma.
OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO: Es exclusiva del socio capitalista y debe entenderse que se
refiere esta obligación en cuanto a los aportes de capital no dinerarios, los cuales deben reunir las calidades previstas y sin vicios ocultos que los hagan inservibles 27.
OBLIGACIONES DE NO HACER: el 39 las califica como prohibiciones y son: A) usar el patrimonio,
la razón social o la denominación para negocios ajenos de la sociedad. B) El socio industrial debe abstenerse de ejercer la industria que aporta a la sociedad, salvo en beneficio de ésta y no podrá dedicarse a negociaciones que le distraigan de sus obligaciones sociales, salvo con el consentimiento de los demás socios o pacto expreso en contrario. C) Le es prohibido al socio integrar empresas análogas o competitivas, o emprenderlas por su cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el consentimiento unánime de los demás socios. Esta prohibición no es aplicable al socio de sociedades por acciones. D) Salvo en las sociedades accionadas, el socio tiene prohibido ceder o gravar su aporte de capital sin el previo consentimiento de los consocios. La violación de las obligaciones anteriores, faculta la exclusión del socio infractor 40.
DERECHOS DEL SOCIO: Con relación a la sociedad en general:
DERECHOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL: A) Derechos a participar en las utilidades: conforme
al 1730 del Código Civil, en el contrato social debe quedar establecido el monto de las utilidades y las pérdidas que corresponderán a cada socio y la época de pago y modo de calcularse. La distribución de las utilidades se hace de acuerdo con el 33 así: 1- El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado, 2- cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las pérdidas, la distribución de éstas se hará en la misma proporción que aquellas y viceversa, de modo que la expresión de unas sirva para las otras, 3- la utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las aportaciones. Si es un solo socio capitalista, la parte del socio industrial sería igual a la del otro, 4- si fueren varios socios industriales se verificara la operación anterior y se distribuirá en partes iguales entre ellos, 5- el socio industrial no soportará las perdidas, sino en la parte que excedan del capital y 6- cuando el socio reúna la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibirá sus utilidades o soportará las perdidas en cada una de sus calidades. B) Derecho del socio a exigir a la sociedad el reintegro de los gastos en que incurra por el desempeño de sus obligaciones para con la misma 38 inc. 3º. C) Derecho
de Tanteo: por tratarse de una comunidad de intereses, los consocios tienen derecho de tanteo para adquirir en forma preferente la cuota de capital en venta, derecho que deben ejercitar dentro de un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de autorización. Este derecho no es aplicable a los socios de sociedades accionadas. 38 inc. 5º. D) Derecho a reclamar la forma de distribuir las utilidades o las pérdidas: al socio le asiste ese derecho dentro de los tres meses siguientes a la junta general o asamblea general en que se hubiere acordado la distribución, pero carecerá de ese derecho el socio que las hubiere aprobado con su voto o que hubiere empezado a cumplirla.
En materia de utilidades y perdidas, la ley prohíbe expresamente el PACTO LEONINO, que consistiría en establecer que alguno de los socios no participara en las ganancias. En embargo, se permite pactar un orden de preferencia entre los socios para el pago de utilidades o dividendos. Cualquier cláusula en el contrato social que contenga un pacto leonino ES NULA Y SE TIENE POR NO PUEDTA. Asimismo, no produce efecto frente a terceros el convenio que exima al socio capitalista de soportar las pérdidas de la sociedad.
DERECHOS DE CONTENIDO CORPORATIVO: 1- Examinar por sí o por medio de delegados que
designe, la contabilidad y documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económico-financiera de la misma, en la época que fija el contrato y, por lo menos, dentro de los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la junta general anual. Este derecho es irrenunciable 38 inc.1º. 145. 2- Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su domicilio la sociedad, la convocatoria a la junta general o asamblea anual de la sociedad, si pasada la época en que debe celebrarse según el contrato o transcurrido más de un año desde la última junta o asamblea general, los administradores no lo hubieren hecho. El juez resolverá el asunto en incidente, con audiencia de los administradores.
ELEMENTOS PATRIMONIALES:
PATRIMONIO Y CAPITAL: Capital social: Es la suma del valor de las aportaciones o del valor
nominal de las acciones en que está dividido. La diferencia entre el capital social con el patrimonio social consiste en que el primero se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión económica de la misma. Por el contrario, el capital social es una cifra o expresión de valor monetario fijo no en el sentido estricto, en que bajo ninguna circunstancia pueda modificarse, porque sí puede hacerse conforme a derecho.
NORMAS QUE ASEGURAN LA ACTIVIDAD DEL CAPITAL SOCIAL: 1º. El 27 señala la obligación de
justipreciar los aportes no dinerarios; 2º.Las sociedades en comandita simple y de responsabilidad limitada, deben tener aportado íntegramente el capital al constituirse y en las accionadas, pagar en un 25% el capital suscrito, 71, 81, 89. 3º. Los socios responden subsidiariamente con sus bienes cuando el patrimonio social no es suficiente para pagar las obligaciones de la sociedad 30, excepto en la sociedad
anónima y en la sociedad de responsabilidad limitada, así como el socio comanditario en las en comandita. 4º. En la escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá hacerse constar el monto del capital autorizado 88. 5º. Es prohibida la distribución de utilidades no causadas 35. 6º. Es obligatorio reservar de las utilidades anuales netas un mínimo de 5% para apuntalar el capital social 36.
NORMAS QUE ASEGURAN LA INTEGRIDAD DEL CAPITAL: 1º. Toda modificación del capital social
debe hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el Registro mercantil 15, 17, 206 y 211. 2º. El aumento o reducción del capital social deberá ser resuelto por el órgano correspondiente en cada una de las sociedades, en la forma y términos que determina su escritura social; en la resolución o disminución y la forma de pago 203. 3º. No puede otorgarse escritura que implique aumento de capital en la sociedad de responsabilidad limitada, si no consta que efectivamente se ha pagado el aumento 205.
LAS RESERVAS: Constituyen el porcentaje de las utilidades netas obtenidas en un ejercicio social, que
la sociedad retiene para apuntalar la existencia y efectividad del capital social. Las que pueden ser voluntarias y legales. Las primeras no pueden ser menores de cinco por ciento de las utilidades obtenidas y es obligación descontarlas en todo tipo de sociedades, las segundas serán decididas por los socios y no se encuentran previstas en la ley. Pero en la forma en que está legislado el aspecto de las reservas, solo se pueden considerar como reservas voluntarias las utilidades acumuladas no repartidas o cualquier otra reserva de capital. Por la finalidad que tiene el fondo de reservas, se establece la prohibición de distribuirlas; solo se pueden repartir hasta la liquidación de la sociedad. Lo que se permite es capitalizar las reservas, siempre que, como resultado de su acumulación se hayan excedido sobre el 15% del capital social al cierre del ejercicio inmediato anterior, sin perjuicio de seguir descontando el 5%. Si su administrador distribuye reservas y los socios las aprovechan, responden solidariamente de su reintegro a la sociedad 37.
PERDIDA DE CAPITAL Y SUS EFECTOS: Si la pérdida sobrepasa el 60% del capital social, el efecto
inmediato es la disolución y liquidación de la sociedad. En caso contrario, no se pueden repartir o distribuir utilidades de ninguna especie, si previamente no se ha reintegrado o reducido el capital cuando menos en el monto de la pérdida. 32 y 237 inc. 4º.
AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL: 203 y 212 Tanto el aumento como la reducción de capital,
además de ser resuelto por el órgano correspondiente, según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una escritura que modifica el inicial negocio constitutivo, debiéndose publicar por medio del Registro Mercantil, el aumento o reducción del capital con el objeto de garantizar los intereses de terceros.
FORMAS DE AUMENTO: Depende del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades por acciones, se hace
emitiendo nuevos títulos o aumentando el valor de los ya existentes; y en las sociedades no accionadas, aumentando los aportes por medio de una escritura de ampliación. El pago del aumento 207 puede
hacerse así: a) En dinero o en otra clase de bienes; b) por compensación de créditos que tengan en contra de la sociedad cualquier clase de acreedores; y, c) por capitalización de utilidades o reservas.
FORMAS DE REDUCCIÓN: Dependen también del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades en las que
el capital se divide en aportes, se autorizará la escritura en la que se haga constar la reducción acordada. Si la reducción es en sociedades accionadas, la operación se hace reduciendo el valor de las acciones o por amortización de algunas de ellas. En ambos casos, el acuerdo de reducción se publica por medio del Registro Mercantil y si no hay oposición dentro del plazo que la ley establece, se produce la inscripción en el registro. Esta publicación tiene por objeto que cualquier interesado pueda oponerse en juicio sumario, si el acuerdo le perjudica en sus intereses.
LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.
GENERALIDADES: La sociedad necesita de un órgano soberano, de un órgano ejecutivo y de un órgano
fiscalizador del cumplimiento de su régimen legal. Para esas funciones existen las asambleas o juntas generales de socios; los administradores y la fiscalización de la vida de la sociedad. La parte general del código de comercio únicamente se refiere al órgano administrativo.
ÓRGANO DE SOBERANÍA: La voluntad social reside en la reunión legal de los socios en junta general o
en asamblea general. La ley reserva el calificativo de “Asamblea General” para la sociedad anónima y por analogía, también para la comanditaria por acciones; y, el de “Junta General” para los demás tipos de sociedades; técnicamente, deben usarse tales términos para denominar la reunión de los socios en cada tipo de sociedad. La junta o asamblea “Totalitaria” se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria se encuentran reunidos por si o debidamente representados y deciden celebrar sesión con aprobación de la agenda por unanimidad. El funcionamiento de esta junta o asamblea es accidental para la sociedad, de manera que no necesita regulación contractual. LA FUNCIÓN DE SOBERANÍA es la de marcar las directrices fundamentales de la sociedad en cuanto a su existencia y funcionamiento como persona jurídica Y ES EL ÓRGANO SUPREMO DE LA SOCIEDAD.
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: La administración de la sociedad es encomendada a uno o varios
administradores o gerentes, que pueden ser o no socios y quienes tienen la representación legal de la misma 44. La horma de la administración se establece en la escritura social 1730 Cc 47 El administrador por el hecho de su nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la sociedad conforme a las disposiciones de la LOJ.
TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:
TEORÍA DEL MANDATO: Es de origen civilista y afirma que el administrador es un mandatario
de la sociedad. La doctrina crítica esta posición porque el mandato supone la existencia de un contrato, un acuerdo de voluntades, en cambio, la representación que ejerce el administrador deriva de un acto
unilateral, no hay contrato. En resumen la teoría del mandato es insuficiente para explicar la naturaleza jurídica de la función del administrador.
TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL: Para esta teoría el administrador cumple una función
similar a la que desempeña el representante de un menor. Esta representación nace a la vida jurídica de un mismo hecho: el contrato social.
TEORÍA DEL ÓRGANO: Se considera en la actualidad como la mejor elaborada para explicar la naturaleza de la función administrativa y los alcances de su representación. Según esta teoría, la
sociedad es una totalidad organiza que expresa su función por medio de órganos especializados. La administración no es más ni menos que un órgano, desdobla su función en dos sentidos: una interna o de gestión social dentro de la sociedad, sin efectos directos con terceros; y otra externa o de representación social, que es la que permite la relación de la sociedad con terceros. Conforme el Cc. El administrador de la sociedad mercantil, es simplemente un órgano de la sociedad como persona jurídica, con funciones de mandatario y representante legal, advirtiendo que el “mandato”, en su finalidad, está limitado a los negocios de la sociedad.
FORMAS DE ADMINISTRACIÓN: La administración de la sociedad puede ser confiada a uno o varios
administradores o gerentes que pueden ser o no socios 44. Esto quiere decir que la administración social puede ser INDIVIDUAL o COLEGIADA, según el número de sujetos individuales que la desempeñan. 49 Cuando hay administración conjunta y no expreso en la escritura la facultad que tiene cada uno, es obligatorio que actúen en conjunto, de manera que la oposición de uno evita la actividad de la administración, pero si el numero permite el voto mayoritario (mitad más uno), éste prevalecerá en caso de desacuerdo. Con relación a lo anterior, la ley establece UNA EXCEPCIÓN para que el administrador
pueda actuar sin el acuerdo de los demás y es en el caso en que la sociedad se encuentre amenazada por un daño grado 50 y por ende el administrador puede actuar bajo su responsabilidad y obliga a la sociedad, si el acto no le causa perjuicio real. Como los administradores PUEDEN SER O NO SOCIOS, si
se trata de sociedades no accionadas (colectivas, limitadas y en comandita simple) el nombramiento de una persona extraña para tal cargo da derecho al socio para separarse de la sociedad, siempre que con su voto se hubiere opuesto a tal nombramiento. Este efecto no se produce si se trata de una sociedad accionada (anónima y comandita por acciones) según el 58, en donde priva la voluntad de la mayoría.
ATRIBUCIONES DE LOS ADMINISTRADORES: La sociedad se desarrolla mediante dos funciones: una
interna o de gestión, como nombrar un empleado por ejemplo y la otra externa, de representación cuando se celebra un contrato en nombre de la sociedad o bien cuando se comparece a juicio. Las funciones o atribuciones de orden externo se encuentran reguladas por el 47 Cc. Que señala que los administradores o gerentes, por el hecho de su nombramiento, tienen facultades de representar judicialmente a la sociedad de acuerdo con lo que estipula la LOJ, pero limitadas al giro ordinario de la sociedad, Y, para negocios distintos de ese giro (dice la ley) necesitan facultades especiales detalladas
personas que hayan sido nombradas para ello; y no pueden delegarse en otras, si no cuenta con el consentimiento de los socios, quienes también lo pueden facultar para poder conferir poderes especiales y para revocarlos 48 y 54 Cc.
EL ABUSO DE LA RAZÓN SOCIAL: Se conoce como abuso de la razón social o actos ultravires aquellos
que el administrador ejecuta excediéndose de las facultades que de conformidad con la escritura, su nombramiento o la ley le han sido asignados. Tales actos no obligan a la sociedad a menos que fueren ratificados por los socios o que la sociedad se hubiere aprovechado de la operación 57.
NOMBRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES: Salvo pacto en contrario, el nombramiento o remoción
de los administradores se hará por resolución de los socios 45. El nombramiento puede ocurrir cuando se funda la sociedad o durante la vida de la misma. En el primer caso para algunas sociedades se exige que la designación se haga en el mismo acto constitutivo; mientras que en otras sociedades (concretamente la anónima), solo se exige que se pacte la forma de la administración individual o colegiada. Se puede nombrar un administrador con carácter de INAMOVIBLE en el desempeño del
cargo, pero para que se dé esta circunstancia, se necesita que el administrador sea socio. En tal caso, únicamente puede ser removido judicialmente por dolo, culpa o incumplimiento de sus obligaciones 45.
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES: La ley le asigna una responsabilidad ilimitada por los
daños y perjuicios que le cause a la sociedad por dolo o culpa. Cuando son varios administradores y actuaron conjuntamente, la responsabilidad es solidaria, salvo que se haya hecho constar el voto disidente.52.
OBLIGACIONES DE LOS ADMINISTRADORES: a) Están obligados a dar cuenta a los socios, cuando menos
anualmente de la situación financiera y contable de la sociedad, incluyendo un informe de sus actividades, el balance general correspondiente y el estado de pérdidas y ganancias, así como un detalle de sus remuneraciones y otros beneficios de cualquier orden 55. El incumplimiento de esta obligación es causa de remoción, sin perjuicio de la deducción de responsabilidades en que se hubiere incurrido. B) Si todos los socios son administradores, como en caso de la sociedad colectiva cuando no se nombre una persona específica, hay obligación de rendirse cuentas en cualquier tiempo, en forma recíproca 56. ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN: Su función es la de establecer el correcto funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato, así como velar por el cumplimiento de la voluntad social. Se puede llamar comisión de vigilancia o bien órgano fiscalizador. En todo caso, es un órgano importante de la sociedad porque permite que los administradores y los socios ajusten su conducta a lo que prescribe el contrato o el código de comercio.
PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL:
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Conforme al 24 CoCo y 15 inc. 4º. CC. Toda sociedad mercantil en
Guatemala tiene personalidad jurídica cualquiera sea su forma. En Guatemala, la personalidad jurídica en la sociedad deviene del cumplimiento de un procedimiento establecido en la ley, el que principia con la autorización de la escritura pública. El proceso de constitución, al ser calificado por el Registro Mercantil en forma positiva, produce la inscripción definitiva de la sociedad y se inicia su personalidad jurídica, la que se extiende hasta la fecha en que el mismo registro cancela la inscripción a solicitud de los liquidadores, luego que se ha concluido el trámite de disolución y liquidación de la sociedad, según el balance general final.
EFECTOS QUE PRODUCE EL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: Al reconocer que las
sociedades mercantiles son personas jurídicas, SUS ATRIBUTOS son los siguientes: a) La sociedad es sujeto de derecho y obligaciones; b) La sociedad tiene un nombre que la identifica e individualiza frente a las demás, este nombre puede ser una denominación o razón social, la primera es para la sociedad anónima y la segunda, para sociedades como las colectivas y las comanditas. La responsabilidad limitada puede tener denominación o razón social. LA DENOMINACIÓN: se forma, por lo regular indicando la actividad a que se dedica la sociedad; por ejemplo: “Calzado Adoc, Sociedad anónima”, “Licorera Quetzalteca, Sociedad Anónima” como se puede ver, en ambas denominaciones se indica la
actividad económica principal de la sociedad. Pero también se pueden usar denominaciones caprichosas
como por ejemplo: “Celasa, Industria de vidrio S.A.”, o bien “Mayatrac, Maquinaria Agrícola, Sociedad Anónima”. Hay casos en que la ley permite que una denominación se forme con nombres de socios fundadores que por su prestigio comercial pueden contribuir a la publicidad de la empresa; pero, en todo caso, es obligatorio agregar la actividad económica a que se dedica la sociedad. LA RAZÓN SOCIAL: se forma con los nombres y apellidos de los socios o de uno de ellos, más el agregado de la sociedad que se esté identificando: colectiva, comanditaria o limitada. Ejemplos: “Manuel García López y Compañía, Sociedad Colectiva”. “Martínez Bolaños-Rosa de León y Cía. Ltda.”. Sobre su nombre, la sociedad ejerce un verdadero derecho de propiedad, ya que conforme al 26 una vez inscrita en el Registro Mercantil, su razón social o denominación no puede ser adoptada por otra. C) La sociedad tiene su domicilio y este debe determinarse en la escritura en que se constituye la sociedad, sin olvidar que, si existen agencias o sucursales, la sede de éstas se considera domicilio social para los efectos de las relaciones jurídicas que devengan de su giro comercial 38 y 39 cc. D) La sociedad tiene un patrimonio propio que se integra con los bienes que va adquiriendo en sus actividades comerciales, así como sus obligaciones. Este patrimonio es una unidad económica que pertenece a la sociedad como persona jurídica. E) La sociedad bajo forma mercantil, tiene calidad de comerciante por imperativo legal, f) la sociedad tiene responsabilidad civil 24 cc, 38 cp. G(Al igual que la persona individual, la persona jurídica suele tener un período de vida, nuestra ley permite que una sociedad se funde para plazo indefinido 24 o un plazo definido, que al concluir éste, los socios pueden acordar su prórroga.
FUSIÓN, TRANSFORMACIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES:
FUSIÓN DE SOCIEDADES: Es un fenómeno conocido como “concentración de empresas” o “uniones de
empresas”. La FUSIÓN DE SOCIEDADES es un fenómeno de concentración de empresas, que al darse desaparece por lo menos una de las empresas concentradas. LA FUSIÓN DE SOCIEDADES: es la reunión
de dos o más sociedades que forman una nueva sociedad. En la doctrina se discute si las sociedades a
fusionarse deben ser de diferente o de igual forma, nuestra legislación nada dice al respecto, de manera
que pueden fusionarse sociedades anónimas con sociedades de responsabilidad limitada o colectiva con colectivas, ya que podrían ser de diferente o igual forma mercantil.
PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN: El 56 establece dos formas o procedimientos para fusionar sociedades: por medio de integración o por medio de absorción. HAY INTEGRACIÓN: cuando varias sociedades se fusionan en una sola y desaparecen todas sin excepción; y, HAY ABSORCIÓN: cuando una de las sociedades fusionadas subsiste por absorber a las demás. En ambos casos, las sociedades fusionadas a
excepción de la que absorbe, entran en estado de disolución como acto previo a la fusión; y la nueva sociedad o aquella que ha absorbido a las demás, adquiere los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas.
TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA FUSIÓN:
TEORÍA DE LA SUCESIÓN UNIVERSAL: Para esta teoría, en la fusión de sociedades sucede igual
cosa que en la sucesión de la persona individual; o sea que el ente supérstite adquiere la universalidad patrimonial de las personas desaparecidas 256 pero no es suficiente para explicar todo lo que sucede en la fusión, pues no sólo relaciones patrimoniales se trasladan a la nueva sociedad; también se traslada el elemento humano, el que evidentemente no se puede heredar.
TEORÍA CONTRACTUAL: Para esta teoría, la fusión de sociedades sólo puede explicarse
contractualmente. Esta teoría distingue el acto unilateral en que cada sociedad, de acuerdo con su estructura particular, decide fusionarse; y, la suscripción del contrato de fusión, después del trámite administrativo. Si aceptamos la validez de la teoría contractual para fundamental la naturaleza jurídica de la sociedad, no hay dificultad para explicar también contractualmente cualquier acto que afecte a la misma, conforme a esta teoría la fusión de sociedades e un contrato.
EFECTOS DE LA FUSIÓN: CON RELACIÓN A LOS SOCIOS: se produce la reunión de un solo grupo humano;
y CON RELACIÓN AL PATRIMONIO Y EL CAPITAL: se unifica en una sola unidad económica.
LA FUSIÓN EN EL DERECHO GUATEMALTECO: a) cada sociedad, según su forma mercantil, resuelve
fusionarse, lo que constituye un acto unilateral de voluntad de cada sociedad que se fusionará y que se contiene en el acuerdo social; b) el acuerdo social se inscribe en el Registro Mercantil, siendo suficiente para el efecto, acta notarial en la que se transcriba dicho acuerdo. Esta inscripción tiene carácter provisional y PROVOCA LA ACTIVIDAD REGISTRAL que manda hacer publicaciones en el Diario Oficial y
otro de mayor circulación, haciéndose saber a terceros el acuerdo. Esta publicación tiene por objeto que si un acreedor creyere que le perjudica la fusión, puede pretender lo que mejor convenga a su derecho y c) transcurridos dos meses a partir de la última publicación, si no hay oposición o si se han satisfecho las pretensiones de los acreedores que se oponen a la fusión, puede autorizarse la escritura. La fusión
existe hasta que se firma la escritura y que para efectos jurídicos definitivos, el testimonio de ésta debe registrarse por imperativo legal 16 y 17.
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS ANTE LA FUSIÓN: El 26 establece que el socio que no esté de acuerdo
con la fusión puede separarse, pero su aportación y su responsabilidad ilimitada, si se trata de socios colectivos o comanditos, continuarán garantizando el cumplimiento de obligaciones anteriores a la fusión. En el caso de que la sociedad se encuentre insolvente en forma absoluta en el momento de realizarse la fusión, es lógico que el socio que se retira deba responder plenamente con su participación social y su responsabilidad ilimitada, si se trata de socio colectivo o comanditado; en cambio, si la sociedad es plenamente solvente y existe un saldo activo del cual recibe el socio que se retira el valor real de su aporte, pues no es justo que quien se opuso a la fusión, estando la sociedad solvente en ese momento, tenga que responder luego a quien expresa o tácitamente apoyó la aventura fusionista.
TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES: El 262 establece que las sociedades pueden transformarse en
cualquier otro tipo de sociedad mercantil, manteniendo la misma personalidad jurídica de la sociedad anterior o sea que, una sociedad colectiva se puede transformar en limitada, una anónima en comanditaria, etc. COTRINARIAMENTE: la transformación puede operar también en los siguientes
casos: a) Cuando una sociedad civil se transforma en mercantil. B) Se dice que también se da la transformación de sociedades, cuando se modifica su estructura constitutiva y c) la transformación del tipo de sociedad, QUE ES LA ÚNICA QUE RECONOCE EL CÓDIGO DE COMERCIO O SEA CAMBIAR DE FORMA, si una sociedad de responsabilidad limitada, se vuelve anónima solo en ese caso hay transformación según la ley guatemalteca.
EFECTOS QUE PRODUCE LA TRANSFORMACIÓN: Depende del punto de vista que se tenga, EN PRIMER LUGAR: si se acepta que la transformación de la sociedad extingue la personalidad jurídica del ente
transformado, la nueva sociedad cuenta con una nueva personalidad jurídica. EN SEGUNDO LUGAR: Si la transformación es una simple modificación de la estructura legal de la sociedad, que no afecta la personalidad jurídica ya existente en la sociedad transformada, lo único que se obtiene es una investidura legal diferente. La ley guatemalteca se orienta por el segundo criterio ante la transformación
de sociedades mercantiles, hay continuidad de la persona jurídica. AL PROCESO DE TRANSFORMACIÓN se aplican del 258 al 262 que se refieren a la fusión DE MANERA QUE TODA OBSERVACIÓN SOBRE DICHAS NORMAS TAMBIÉN ES APLICABLE A LA TRANSFORMACIÓN.
ESCISIÓN DE SOCIEDADES: El fenómeno contrario a la fusión de sociedades es la escisión. LA ESCISIÓN:
es una operación de división empresarial en la que se da un desmembramiento de los medios de producción de una sociedad, en provecho de otra u otras que se forman con base en el patrimonio de la
