CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 52001-23-31-000-2011-00492-01 No. Interno: 21986

Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL Demandado: MUNICIPIO DE TUMACO

Impuesto de Industria y Comercio

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

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«PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de los siguientes actos administrativos: (i) Resoluciones Resolución [sic] de aforo Nº. 190 de 15 de 15 [sic] de junio de 2010, y, (ii) Resolución Nº. 83 del 13 de junio de 2011, únicamente en lo que respecta a la obligación de declarar el impuesto complementario de avisos y tableros a cargo de Comunicaciones Celular S.A. COMCEL S.A., conforme a lo anotado.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de los actos demandados, en lo

que respecta a los ingresos brutos que se tuvieron en cuenta para estimar el monto de la sanción por no declarar y la liquidación de aforo, y, ordenar que la liquidación respectiva, se realice con base en los ingresos percibidos por COMCEL S.A. en el municipio de Tunja por contar con un número de población equivalente a la de Tumaco.

Para establecer los ingresos correspondientes al municipio de Tumaco durante los años 2005 a 2008, se tendrá en cuenta el documento de auditoría obrante en el expediente a folio 172-173, en donde se establecen los ingresos del municipio de Tunja, por los mismos años.

TERCERO: DECLARAR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

que Comunicaciones Celular S.A. COMCEL S.A. no es responsable del impuesto de avisos y tableros por los años gravables 2005 a 2008, y por tanto, no está obligado a declararlo ni pagarlo.

CUARTO: Sin lugar a condenar en costas.

[…]»

ANTECEDENTES

El 26 de febrero de 2010, el municipio de San Andrés de Tumaco, le envió a COMCEL emplazamiento previo por no declarar Nº 0133 del 12 de febrero de 2010, para que dentro del plazo de un mes presentara

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las declaraciones correspondientes a los años gravables 2004 a 2008 del impuesto de industria y comercio. La actora dio respuesta en la cual señaló que no estaba obligada a declarar1.

El 2 de junio de 2010, la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Andrés de Tumaco expidió la Resolución Nº 160 de 2010, por medio de la cual le impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondiente a los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por valor de $714.679.271.1262.

Contra la anterior decisión, COMCEL S.A. interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por la misma Secretaría de Hacienda del municipio demandado, mediante la Resolución Nº 82 de 13 de junio de 2011, en la que modificó parcialmente la sanción, para reconocer la prescripción frente al periodo gravable 2004, y disminuyó a $586.508.242.116 la sanción impuesta3.

El 15 de junio de 2010, el ente demandado profirió la Liquidación Oficial de Aforo Nº 0190, a través de la cual determinó el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad demandante, por los periodos gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, los cuales liquidó por valor de $253.044.669.5314.

Contra el acto anterior, la actora interpuso recurso de reconsideración, que fue desatado mediante la Resolución Nº 83 del 13 de junio de 2011, en la que la Secretaría de Hacienda de Tumaco modificó parcialmente el acto recurrido, para excluir el año gravable 2004 y determinar el impuesto por los períodos 2005 a 2008 en $ 236.130.296.0305.

DEMANDA

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

1 Fl. 95 c.a.1 (Aunque el emplazamiento no fue allegado, es un hecho no discutido por las partes y obra en los folios 334 a 342, la respuesta presentada por la actora.)

2 Fls. 95 a 97 c.a.1 3 Fls. 102 a 114 c.a. 1 4 Fls. 98 a 101 c.a. 1 5 Fls. 116 a 127 c.a. 1

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« PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con evidente violación de las normas nacionales y distritales, a los que hubieren tenido que sujetarse:

Resolución No. 160 DE 2010, proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio

de San Andrés de Tumaco, por medio de la cual se impone a COMCEL sanción por no declarar el impuesto de industria, comercio, avisos y complementarios [sic], por los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

Resolución No. 0190 DE 2010, proferida por la Secretaría de Hacienda del

Municipio de San Andrés de Tumaco, por medio de la cual se expide la liquidación de aforo por concepto de ICA por los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

Resolución 82 DEL 13 DE JUNIO DE 2011, proferida por la Secretaría de Hacienda

del Municipio de San Andrés de Tumaco, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Sanción – Resolución No. 160 de 2010 – y mediante la cual se modifica parcialmente la sanción a la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL, QUINIENTOS OCHO MILLONES, DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTOS DIECISÉIS PESOS M/CTE ($586.508.242.116).

Resolución 83 DEL 13 DE JUNIO DE 2011, proferida por la Secretaría de Hacienda

del Municipio de San Andrés de Tumaco, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación de aforo – Resolución No. 190 de 2010 – y mediante la cual se modifica parcialmente la suma liquida a un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL, CIENTO TREINTA MILLONES, DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL, TREINTA PESOS M/CTE (236.130.296.030).

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que Comunicación Celular

S.A. – COMCEL- no es responsable del impuesto de industria, comercio, avisos y complementarios por los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, y por lo mismo, no está obligado a declarar ni pagar dicho impuesto.»

El demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

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 Artículo 32 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986  Artículo 33 del Acuerdo 019 de 2008 expedido por el Concejo Municipal de San Andrés de

Tumaco

 Artículos 638, 643, 683, 717, 742 y 777 del Estatuto Tributario  Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Manifestó que la Administración municipal trasgredió el derecho fundamental al debido proceso, en razón a que profirió la sanción por no declarar sin agotar el procedimiento previo para ello, consistente en el pliego de cargos, por lo tanto, la liquidación oficial de aforo fue expedida de manera irregular.

Indicó que, conforme con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, al igual que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los entes territoriales deben atender lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional en lo que respecta a los procedimientos de determinación de las obligaciones fiscales, por lo que, en este caso se debió agotar previamente un acto de imputación antes de expedir la sanción por no declarar y la liquidación oficial de aforo, tal como lo disponen los artículos 715, 716 y 717 ibídem.

Adujo que el artículo 638 del ETN, contentivo de la prescripción de la imposición de la sanción, determina como requisito indispensable la expedición del pliego de cargos y obliga a respetar el término para dar respuesta al mismo.

Afirmó que la Secretaría de Hacienda de Tumaco omitió la formulación y notificación del pliego de cargos, pese a optar por expedir la sanción por no declarar en acto independiente y, respecto de la liquidación de aforo, también pasó por alto la obligación de proferir el emplazamiento previo para declarar, lo cual configura la vulneración del derecho invocado.

Por otra parte, señaló que COMCEL S.A. no realiza el hecho generador del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del municipio de Tumaco, por cuanto la actividad gravada, en este caso, es la interconexión telefónica que se presenta en el centro de conmutación móvil, el cual no se encuentra en dicho territorio.

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Resaltó que, contrario a lo establecido por el artículo 33 del Acuerdo Nº 19 de 2008, la sociedad demandante no ejerce directa o indirectamente ninguna actividad industrial, comercial o de servicios, en la jurisdicción del municipio de Tumaco, así como tampoco la Administración local demostró la percepción de ingresos por la prestación del servicio de telefonía celular por los años gravables 2005 a 2008.

Explicó que para establecer que COMCEL S.A., efectivamente presta un servicio, se debe verificar que en relación con la telefonía celular, es necesaria toda una infraestructura, mas no la simple tenencia de usuarios en el mencionado municipio, la cual consiste en un sistema celular compuesto por «el

Centro de Conmutación Móvil (CCM), la Estación Base (EB), el Centro de Operación y Mantenimiento (COM), y el terminal de abonado o Estación Móvil (EM)», elementos sin los cuales

no opera el sistema.

Señaló que el servicio de telecomunicaciones no se entiende prestado con la sola recepción de la llamada, que es de la estación móvil, o con la emisión de la señal (estación base), sino que se da con el intercambio de datos en una comunicación, esto es, en el centro de comunicación móvil o «SWITCH», pues es desde este punto donde efectivamente se estaría prestando el servicio de conexión que da lugar a la comunicación y, en consecuencia, al ingreso que es susceptible del gravamen.

Advirtió que los «switches» o centrales de comunicación, son los activos esenciales para la generación de ingresos de la sociedad demandante, pero que en ausencia de disposición legal sobre la atribución del ingreso, la localización del referido activo esencial en la prestación del servicio, es el criterio que define la territorialidad de dicho ingreso.

Afirmó que el principio de territorialidad del impuesto, desvirtúa el cobro del tributo en los municipios en los que no se materialice el hecho generador, como es el caso de Tumaco, pues COMCEL S.A. no ejecuta la prestación de telefonía celular al no contar con centro de comunicación móvil o «switch» en esa jurisdicción.

Con fundamento en conceptos de la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC- 3101 de 2011 y CRC-087 de 1997, precisó que la interconexión entre los usuarios es la que permite la comunicación y que accedan a los servicios prestados por el operador.

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Indicó que en el departamento de Nariño el servicio de interconexión se da en el «SWITCH» que está ubicado en Pasto, lugar donde declaró y pagó el ICA correspondiente a los años gravables 2005 a 2008.

A su vez, manifestó que la Secretaría de Hacienda de Tumaco no demostró, siquiera sumariamente, la percepción de ingresos por la prestación del servicio de telefonía celular en el municipio, en contravía de lo dispuesto por el artículo 742 del E.T., pues no existe documento alguno que soporte la presencia de tecnología celular Comcel en su área, tales como antenas, estaciones móviles, centro de comunicaciones móviles, centro de conmutados, así como tampoco establecimientos de comercio.

Resaltó que el municipio demandado pretende cobrar el impuesto de avisos y tableros sin que tampoco se haya configurado el hecho generador, debido a que, en consonancia con lo señalado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, al tratarse de un tributo complementario, su configuración se da solo si se demuestra que el contribuyente es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

Por otra parte, puso de presente que la Administración municipal, al establecer las pruebas que sirvieron de sustento para expedir los actos demandados, desconoció el precepto contenido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, relativo al deber de aplicar la sana crítica y apreciar en conjunto los documentos aportados al proceso, tales como los certificados suscritos por el revisor fiscal de la empresa, que demostraban la inexistencia de ingresos percibidos en el municipio de Tumaco y, por lo tanto, del hecho generador del impuesto que pretende cobrar.

Señaló que no procede la sanción por no declarar, por cuanto en este caso no se cumplieron los presupuestos necesarios para tal fin, ya que COMCEL S.A. no desarrolla las actividades que den lugar a que se configure el hecho generador del impuesto de ICA en la jurisdicción del municipio demandado.

Por último, afirmó que hay desproporcionalidad en la liquidación del impuesto y en la sanción, por cuanto la Administración municipal tomó como base el total de los ingresos percibidos por la demandante a nivel nacional, derivados de la información obtenida de la remisión que hiciera la DIAN de las declaraciones de renta e IVA, por los periodos en discusión, lo que atenta también contra los principios de equidad y razonabilidad.

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El Municipio de Tumaco, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6:

Propuso la excepción de «inexistencia de derecho para demandar», al considerar que los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme con las leyes preexistentes concernientes al impuesto de industria y comercio en ese municipio.

Señaló que, a través de las leyes, ordenanzas y acuerdos, las autoridades fijan la tarifa de los tributos que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos por los servicios que presenten o participación en los beneficios que les proporcionen, durante un período determinado, y conforme con la autorización legal para tal fin, de tal forma que el municipio no desconoció el principio de «nullum tributo sine lege», sobre el cual se estableció el hecho generador y el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en su jurisdicción.

Indicó que COMCEL S.A., tiene por objeto social principal la prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones, para lo que, desarrolla una actividad comercial y tiene instaladas unas antenas de telecomunicaciones en el municipio de Tumaco, lo que lleva a concluir que es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, tal como lo establece el artículo 38 del Acuerdo 003 de 2005.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 17 de abril de 2015, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros por los años gravables 2005 a 2008.

6 Fls. 300 a 308 c.a. 1

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En relación con la presunta vulneración al debido proceso, señaló el a quo que, de acuerdo con lo establecido por los artículos 715 a 717 del Estatuto Tributario, el emplazamiento para declarar es un requisito previo para iniciar el trámite de aforo, sin embargo, no es exigible que se emita el pliego de cargos para continuar con dicho proceso.

Indicó que el único requisito previo para la validez del procedimiento de aforo, sí se llevó a cabo en el presente caso, pues en el expediente obra contestación del emplazamiento previo por no declarar por parte de COMCEL S.A., razón por la cual, el cargo no prospera.

En el fondo del asunto, señaló que, conforme con el objeto social establecido en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, COMCEL S.A. deriva sus ingresos del ejercicio de una actividad comercial, como es la prestación de servicios de telecomunicaciones, principalmente de telefonía, la cual se encuentra gravada con el Impuesto de Industria y Comercio.

Con base en el experticio allegado por la demandante, indicó que todos los elementos que intervienen en el servicio son fundamentales para la realización de las llamadas.

Señaló que la demandante no podría operar el servicio de telefonía celular sin la ubicación de estaciones bases (antenas) en el Municipio de Tumaco, de acuerdo con lo señalado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el concepto Nº 019687 de 15 de julio de 2009, lo que desvirtúa la tesis del actor, según la cual la territorialidad se configura por la ubicación de conmutadores o «switchs».

Indicó que el ente demandando certificó la existencia de operadores de antenas de transmisión a cargo de COMCEL S.A. en su jurisdicción, razón por la cual, los actos administrativos cuestionados al sustentarse en la existencia de tales elementos, derivó el ingreso que percibe y que hace sujeto pasivo del tributo en mención a la demandante.

Respecto del monto de la sanción por no declarar y la determinación del tributo, afirmó que resulta desproporcionado e irrazonable tomar como base el ingreso bruto nacional de la sociedad

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demandante, teniendo en cuenta que se trata de un impuesto de nivel municipal que debe liquidarse conforme los ingresos percibidos en una determina jurisdicción.

Conforme a lo anterior, el Tribunal indicó que para liquidar tanto la sanción por no declarar como el impuesto, se deberán tener en cuenta los ingresos percibidos por la misma compañía en el municipio de Tunja, por contar con una población equivalente a la de Tumaco, según la información disponible en la página web del DANE. Agregó que para el efecto el municipio debía tener en cuenta el certificado del revisor fiscal aportado por la actora.

Finalmente, adujo que, debido a que la Administración de Tumaco no explicó ni acreditó el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, pues en los actos acusados se limitó a transcribir la normativa del impuesto de ICA para concluir que, al ser sujeto pasivo de este, también lo era del complementario, la actora no tiene la obligación de declarar ni pagar el tributo en mención.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, para lo cual argumentó lo siguiente:

Afirmó que, acorde con el ordenamiento jurídico que regula el ICA en Colombia, no es posible determinar una base gravable presunta para liquidar la sanción y determinar el impuesto a cargo, tomando como sustento los ingresos percibidos en otra jurisdicción, pues ello viola el principio de legalidad de los tributos.

Indicó que no comparte la decisión del Tribunal, según la cual, es posible pretermitir la expedición del pliego de cargos en el evento en el que se impone una sanción en acto administrativo independiente a la liquidación oficial de aforo.

Adujo que la imposición de la sanción por resolución independiente, debe estar antecedida por un pliego de cargos o un acto administrativo equivalente, que informe al contribuyente sobre la actuación

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de la Administración y que le permita ejercer su derecho a la defensa antes de ser sancionado, según lo dispone el artículo 638 del Estatuto Tributario Nacional.

Reiteró que los entes territoriales deben aplicar los procedimientos establecidos por el Estatuto Tributario Nacional, para efectos de determinación de los impuestos que se encuentran bajo su administración, conforme las reglas contenidas en las Leyes 383 de 1997 y 788 de 2002.

Aseveró que, acorde con el ordenamiento jurídico que regula el ICA en Colombia, no es posible determinar una base gravable presunta para liquidar la sanción y determinar el impuesto a cargo, tomando como sustento los ingresos percibidos en otra jurisdicción, pues ello viola el principio de legalidad de los tributos.

Al respecto, afirmó que para que nazca a la vida jurídica la relación fiscal sujeto activo – sujeto pasivo, todos los elementos del tributo deben concurrir en una determinada jurisdicción territorial, identificable a través de la efectiva realización de ingresos originados en la actividad, pero que, no obstante, el a quo, confirmó al municipio de Tumaco como sujeto activo de la obligación tributaria sustancial, a pesar de que el hecho generador, la base gravable y la tarifa aplicable que ordenó liquidar, se refieren a lo que ocurrió en la jurisdicción del municipio de Tunja, en el que con anterioridad se declaró y pagó el ICA correspondiente a los ingresos percibidos en ese territorio.

Resaltó que admitir la posibilidad de aplicar como base gravable del ICA causado en Tumaco, el de Tunja, se estaría gravando al contribuyente dos veces por el mismo ingreso.

Insistió en que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en la jurisdicción del municipio de Tumaco, en atención a que no posee en ese territorio centros de conmutación o «switches», que son el elemento esencial para la ejecución del servicio de telefonía móvil celular.

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Alegó que el hecho de que en el municipio demandado se encuentren instaladas antenas, no implica que se configure el hecho generador del tributo reclamado, en razón a que, si bien hacen parte de la red de servicio, no es la parte fundamental del proceso para completar la conexión, lo que implica que con la sola existencia de estas no se puede prestar efectivamente el servicio y por ende, tampoco se causa el gravamen.

Aclaró que la única parte fundamental, sin la cual el servicio no se puede prestar, ni facturar, es el denominado «switch», que es el que permite la interconexión, definida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC en la Resolución CRC3101 de 2011, como la «vinculación de recursos físicos

y soportes lógicos de las redes de telecomunicaciones, incluidas las instalaciones esenciales, necesarias para permitir el interfuncionamiento de redes y la interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones que permiten que usuarios de diferentes redes se comuniquen entre sí o accedan a servicios prestado por otro proveedor. La interconexión de las redes implica el uso de las mismas y se constituye en un tipo esencial de acceso entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.»

Afirmó que, con base en el anterior concepto, la actora ha declarado y pagado en todo el país los tributos teniendo en cuenta donde existan «switch».

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada alegó que COMCEL SA., tiene por objeto social principal la prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones, que desarrolla en el municipio de Tumaco, en consecuencia, es objeto del impuesto de industria y comercio, de acuerdo con lo establecido por el artículo 38 del Acuerdo 003 de 2005.

Resaltó que, según concepto de la Dirección de Apoyo Fiscal, el servicio de telefonía móvil celular puede ser gravado en las jurisdicciones municipales en las cuales la empresa preste el servicio y se debe liquidar sobre los ingresos obtenidos en el año anterior.

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Afirmó que, en cuanto a la territorialidad, la prestación del referido servicio se realiza a través de las redes de diferentes operadores de telecomunicaciones, redes y su interconexión que conforman la red de telecomunicaciones del Estado.

Indicó que, si bien el servicio se presta a través de la red de telecomunicaciones, el usuario del servicio es quien origina la llamada desde donde se encuentre con el teléfono móvil y es quien debe pagar al operador de telefonía móvil por la prestación del servicio.

Señaló que es obligación de los contribuyentes del impuesto de industria y comercio discriminar sus ingresos por cada municipio donde realicen actividades, y pagar el gravamen que le corresponde a cada jurisdicción.

La demandante reiteró que la sentencia de primera instancia no se ocupó de analizar lo relativo a la violación al debido proceso, específicamente, en lo dispuesto por el artículo 638 del Estatuto Tributario, pues se dio por sentado que la Administración está facultada para omitir la expedición del pliego de cargos, como requisito previo para proferir la liquidación de aforo, a pesar de que la sanción por no declarar se adelantó en acto administrativo independiente.

Insistió en que el a quo estableció una base gravable ex novo del ICA y de la sanción por no declarar, porque no está contemplada en la ley, pues permitió que el ente demandado liquidara los actos de determinación y sanción con base en ingresos percibidos por la actora en una jurisdicción diferente a la del municipio de Tumaco, lo que implica, además, una doble imposición sobre el mismo hecho gravable.

Recalcó que para que en la prestación del servicio de telefonía celular se genere un ingreso que sea gravable con el impuesto de ICA, la única parte fundamental, sin la cual el servicio no se puede prestar, ni facturar es el «switch», que permite la interconexión necesaria para tal fin, motivo por el cual sólo en los municipios en los que COMCEL S.A. tiene instalados los «switch» es posible declarar y pagar el tributo exigido.

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El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos:

En su concepto, técnicamente, existe una red interconectada con la red pública conmutada, la cual permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios fijos que constituye la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

La explicación sobre el funcionamiento del «switch» o conmutador, elemento que permite la comunicación celular, y es la esencia del servicio no fue desvirtuada por la Administración.

Advirtió que, si bien es cierto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideró que para definir la territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil se debía tener en cuenta el lugar de ubicación de la antena que conecta el teléfono móvil a la red de telefonía del Estado, a través del Oficio 040003-05 del 27 de diciembre de 2005, también lo es, que el mismo Ministerio, expidió el Oficio 237 de 1996, en el que reconoció que ese servicio se presta por los conmutadores «switches» ubicados en determinadas regiones del país, este último criterio lo estimó válido aunque en Conceptos posteriores el mismo Ministerio no se hubiera referido a los conmutadores.

Así, advirtió que el uso del «switch» instalado en Pasto es el elemento determinante en las comunicaciones móviles referidas, razón por la cual, ese municipio es el que se debe tener en cuenta como la jurisdicción en la que se lleva a cabo la prestación del servicio de telefonía móvil.

En ese orden, indició que el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no permite concluir que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por cuanto, si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil en un municipio, es un aspecto operativo técnico que no implica que la actora realice una actividad sobre ellas en el municipio donde se encuentren ubicadas.

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Corresponde a la Sala resolver sobre la legalidad de los actos expedidos por la Secretaría de Hacienda del municipio de San Andrés de Tumaco, mediante los cuales impusieron sanción por no declarar y determinaron, con cargo a la sociedad demandante, el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros de los años gravables 2005 a 2008.

En los términos del recurso de apelación, se deberá establecer si i) se violó el derecho al debido proceso, porque la demandada no expidió un pliego de cargos antes de imponer la sanción por no declarar y ii) si la prestación del servicio de telefonía móvil por parte de COMCEL S.A., es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del municipio de Tumaco, por cuenta de las antenas instaladas por la demandante en ese municipio y, por tanto, es sujeto pasivo del tributo.

Violación del derecho al debido proceso

La demandante adujo la violación del debido proceso y del artículo 638 del Estatuto Tributario, porque la Administración no profirió pliego de cargos antes de imponerle la sanción por no declarar.

Al respecto, se precisa que, el municipio de Tumaco adoptó el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, para lo cual prevé en el Acuerdo 019 de 2008, el emplazamiento previo por no declarar en el artículo 283 y la sanción en el artículo 227 del Estatuto Tributario Municipal.

En relación con el procedimiento que debe adelantarse ante el incumplimiento de la obligación de declarar, la Sala ha precisado lo siguiente7:

«El artículo 715 del Estatuto Tributario dispone que quienes incumplan la obligación de presentar las declaraciones tributarias deben ser emplazados por la Administración de Impuestos para que la presenten en el término perentorio de un (1) mes. En ese emplazamiento se le debe advertir al contribuyente de las consecuencias legales en caso de que persista en la omisión del deber de declarar.

El artículo 716 ibídem señala que vencido el término que otorga el emplazamiento, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643.

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Así, el emplazamiento para declarar es el requisito de validez para la imposición de la sanción por no declarar, y el acto administrativo que impone la sanción, el requisito previo a la formulación de la liquidación de aforo.

La formulación de pliego de cargos, antes de la imposición de la sanción mediante resolución independiente, es una previsión general contenida en el artículo 638 del Estatuto Tributario, y, por tanto, inaplicable frente al trámite especial del proceso de

aforo, que sólo exige el emplazamiento para declarar como acto previo a la sanción8.

Sobre este punto, la Sala ha reiterado9 que para la imposición de la sanción por no

declarar, el acto previo establecido por la ley es el emplazamiento para declarar, de acuerdo con el trámite especial de aforo que prevén los artículos 103 del Decreto 807 de 1993, y 715 y 716 del Estatuto Tributario, para los obligados a declarar que omiten cumplir dicho deber.»

De acuerdo con lo anterior, en el asunto sub examine, no era necesario que el municipio demandado expidiera el pliego de cargos como acto previo a la imposición de la sanción por no declarar, ya que, conforme con la normativa municipal, en concordancia con los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario, en el caso de la sanción por no declarar, el acto previo es el emplazamiento para declarar, sin que la ley hubiera previsto como requisito adicional la expedición del pliego de cargos.

De los antecedentes de los actos administrativos demandados, se advierte que la Administración profirió el emplazamiento para declarar Nº 0133 del 12 de febrero de 2010, antes de proferir la sanción por no declarar contenida en la Resolución Nº 160 del 2 de junio de 2010.

En consecuencia, no prospera la causal de nulidad por violación del debido proceso.

ICA por la prestación de servicios de telefonía móvil celular. Reiteración jurisprudencial10.

En relación con el asunto de fondo planteado en el proceso, se advierte lo siguiente:

8 Sentencia del 15 de noviembre de 2007, expediente 15015, Consejero ponente Héctor J. Romero Díaz. 9 Sentencia del 28 de enero de 2010, expediente 17209, Consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia.

10 Ver entre otras, Sentencias de 30 de agosto de 2016, Exp. 20833, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de agosto de 2016, Exp. 22091, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; y de 28 de septiembre de 2016, Exp. 21733, C.P. Dra. Marta Teresa Briceño (E)

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La Ley 14 de 1983, en el artículo 32 [art. 195 D.1333 de 1986], dispuso:

«El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales y jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.» (Negrilla fuera de texto)

A su vez, el artículo 33 ib. [art. 196, D.1333 de 1986] estableció, lo siguiente:

«El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de

ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda Nacional, y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones -ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

“[…]”.»

Dicha norma definió las actividades de servicios, en los siguientes términos:

“Artículo 36 [art. 199, D.1333 de 1986]. Son actividades de servicios las dedicadas a

satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las

siguientes o análogas11 actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de

restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de

11 La Corte Constitucional declaró “exequible la expresión ‘o análogas' contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983,

subrogado por el artículo 199 del decreto-ley 1333 de 1986 en el que aparece la misma expresión, la que por las mismas razones, también se declara exequible”, mediante sentencia C-220 del 16 de mayo de 1996, M.P., Carlos Gaviria Díaz.

(18)

publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepios y los servicios de

consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho12.

Conforme con la normativa en mención, se deduce que el legislador establece una regla general para determinar el sujeto activo del impuesto de industria y comercio, según la cual el municipio en que se ejerza la actividad comercial, industrial o se preste el servicio será el sujeto activo de este tributo, por lo que ningún municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se ejerzan en otras jurisdicciones13.

Para establecer la efectiva prestación del servicio de la comunicación móvil celular, la Secretaría de Hacienda de Tumaco tuvo en cuenta la certificación de la Jefe de la Oficina de POT y Espacio Público de la Secretaría de Planeación, en la que certificó la existencia de operadores de antenas de transmisión a cargo de la demandante, ubicadas en el territorio de Tumaco14, esto, además, con fundamento en el Concepto Nº 2008-038356 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del cual se indicó que «se debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la Red de

Telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se realiza la conexión del teléfono móvil a la Red».

Conforme con lo anterior, el ente demandado derivó de la ubicación de antenas o estaciones base en los predios de su jurisdicción, que COMCEL S.A. pudiera prestar, realizar y ejercer la actividad de prestación de servicios de telefonía móvil celular, por lo que, quien preste este servicio en ese municipio será sujeto pasivo del tributo, obligado a cumplir tanto la obligación principal que es pagar y las accesorias, entre las que están la de declarar.

12 Norma subrogada por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986.

13 En el ordenamiento legal existen disposiciones que indican dónde deben entenderse determinadas actividades gravadas [p.e. art. 51, L. 383/1997 “en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste

el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”].

(19)

Sobre el particular, la Sala reiterará el criterio expuesto, entre otras, en la sentencia del 30 de agosto de 2016, Exp. 2209115, en el que se pronunció en un caso similar al presente y concluyó que «la comunicación entre usuarios de telefonía móvil celular se concreta cuando se establece la conexión, que es realizada por el conmutador», es decir, que el servicio de telefonía móvil celular se entiende

prestado, para efectos del impuesto de industria y comercio, en el lugar en el que está instalado el «switch», centro de conmutación o conmutador.

Lo anterior tuvo como fundamento los aspectos técnicos propios de la prestación de dicho servicio y que, para la fecha en que fueron expedidos los actos acusados, no existía disposición expresa en relación con la territorialidad del ICA en el servicio de telefonía móvil.

El servicio de telefonía móvil celular fue definido por el artículo 1º de la Ley 37 de 199316, cuyo texto

señala:

«Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.»

Esta definición legal permite afirmar que la telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicación, pero no domiciliario, por ende, busca satisfacer la necesidad de comunicación telefónica de los usuarios donde quiera que estén. Que dicho servicio se presta en todo el territorio nacional y utiliza parte del espectro radioeléctrico.

15. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: Comunicación Celular S.A. -COMCEL S.A. contra el Municipio de Ocaña.

16 “Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”.

(20)

Así mismo, se verifica que la red de telefonía móvil celular permite la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, dicha red conectada con la red telefónica pública conmutada o convencional, permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios de la telefonía fija.

Para ello, la red es dividida en varias áreas, que a su vez se componen de diferentes unidades, denominadas celdas (células)17. Cada una de estas cuenta con una Estación Base, que consta

básicamente de una antena, cuyas funciones son:

i) Retransmisora de alta potencia: Los teléfonos móviles transmiten a la estación base y esta emite esas transmisiones a una potencia mayor.

ii) Cobertura: Proporciona cobertura para que la llamada se pueda establecer desde cualquier punto.

Todas las estaciones base operan «bajo la dirección de un centro de conmutación móvil, que

básicamente es un conmutador telefónico digital y es el corazón del sistema celular […]». La

principal función del conmutador es establecer la llamada y controlar su procesamiento.

De acuerdo con esa definición, el conmutador es el elemento que hace posible la intercomunicación, que es el objeto del servicio de telefonía móvil, y por lo tanto, el momento en el que este se concreta.

En relación con la forma en que opera el servicio de telefonía móvil celular, en la sentencia que se reitera, la Sala se refirió a un informe técnico de la Subdirección para la Industria de Comunicaciones de Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, así:

«En el asunto sub examine, para decidir, es necesario entender cómo opera el servicio de telefonía móvil celular. […]

17 La descripción se hace con fundamento en las conclusiones publicadas por la Universidad Industrial de Santander-UIS, en el artículo “Hitos de la telefonía móvil celular”. RICO MARTÍNEZ, Mónica Andrea. REVISTA GTI, [S.l.], v. 5, n. 11, may.

(21)

[…]

En el expediente está, además, la respuesta del Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones dada al cuestionario propuesto por el demandante al solicitar la “prueba pericial”, que no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte del demandado en sus intervenciones. Por su importancia como “informe técnico” sobre el servicio de telefonía móvil celular, se transcribe. La Subdirección para la Industria de Comunicaciones a las preguntas respondió:

P “‘Cuando un suscriptor de telefonía celular marca un número en su terminal para hacer

una llamada, se conecta con la antena que esté más próxima’.

R “Cuando un subscritor (sic) del servicio de Telefonía Móvil Celular (TMC) realiza una

llamada, su terminal móvil se conecta con el dispositivo de red denominado BTS (Base Transceiver Station) que está conformado entre otros, por el sistema radiante (“antena”); dicho terminal móvil se conecta con la BTS que le brinde una mejor señal y que tenga canales de tráfico disponibles, por lo general es la BTS que está más próxima al suscriptor, pero por efectos de propagación o de tráfico, puede ser una BTS que esté más distante.

P “‘La antena manda la información correspondiente al conmutador o ‘switch’ que

funciona en unos pocos lugares en Colombia’.

R “La BTS se conecta a una BSC (Base Station Controler) que es el elemento de red que se

encarga de controlar las BTSs de una misma área geográfica, la BSC se conecta a su vez con el MSC (Mobile Switching Center), que es el sistema de la red que se encarga de la conmutación de la llamada, es decir redirecciona la llamada del abonado A (llamante) al abonado B (llamado), además de encargarse de gestionar y tasar la comunicación. Estos MSCs se encuentran ubicados en diferentes sitios geográficos dependiendo de la topología propia de la red de cada operador de TMC. (Se destaca).

(22)

P “‘El conmutador o ‘switch’ tiene capacidad para buscar el destinatario y enviarle una señal que le da cuenta de la llamada que se está haciendo’.

R “El MSC (‘conmutador’) tiene la funcionalidad de ubicar al abonado B (llamado) y

enviarle información de control para indicarle que está siendo llamado, esto lo hace a través de las BSC y BTS correspondientes que estén sirviendo a dicho abonado B. Esta operación la hace a través de los datos de localización18.

P “‘En caso de que el destinatario acepte la llamada, en el lugar donde está el conmutador

o ‘switch’ se conecta o se conmuta la llamada entre quien la hace y quien la recibe, y a partir de ese momento los usuarios pueden establecer la comunicación.’

R “Cuando el abonado B (destinatario) acepta la llamada, la BTS que lo está sirviendo le

asigna a la llamada un canal de voz para que los dos usuarios puedan comunicarse esto es lo que se denomina Llamada completada19; pero como se dijo anteriormente el

‘intento de llamada’ ya estaba utilizando canales de control de toda la red celular.

P “‘Si el destinatario no puede o no quiere recibir la llamada, se considera que frustado

(sic) y se da por concluida la operación’.

R “Cuando el abonado B (‘destinatario’) no contesta el MSC conecta al abonado A

(‘llamante’) a una plataforma de mensajería, donde le da la opción al abonado A de dejar un mensaje o terminar el intento de llamada.

P “‘La llamada solo se cobra por efecto de la conexión o conmutación de la llamada en el

lugar donde está el conmutador o ‘switch’.

18 CRC. Resolución 3066 de 2011 – Artículo 9 “Dato de localización”: Cualquier pieza de información que permita identificar la ubicación geográfica del equipo terminal de un usuario de servicios de comunicaciones”.

19 CRC. Resolución 3066 de 2011, artículo 9. Llamada completada: Aquella que alcanza el número deseado y recibe señal de contestación de llamada. Llamada fructuosa según las definiciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT.”

(23)

R “El MSC (‘switch’) está encargado del proceso de tasación de la llamada, es decir se encarga de medir el tiempo de duración de la llamada, para efectos de cobro la información de la llamada es bajada a otra plataforma para efectos de su facturación; este proceso está por lo general centralizado en un solo lugar geográfico.

“Según lo estipulado en el artículo 76 de la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones: ‘Artículo 76. Tasación de llamadas. Para todos los servicios de telefonía en los cuales se cobre por cada llamada, solo se podrá empezar a tasar a partir del momento en que la llamada sea completada. Se entiende por llamada completada aquella que alcanza el número deseado y recibe señal de contestación de llamada. Lo anterior aplica tanto para llamadas en modalidad de prepago como de pospago” (Se destaca).

P “‘Si en el municipio de Ocaña (Departamento de Norte de Santander), COMCEL S.A.,

tiene o ha tenido entre el 01 de enero del año 2008 y el 31 de diciembre de 2009, un conmutador o ‘switch’.

“Esta Subdirección no puede dar respuesta a esta pregunta (…).

A la última pregunta, la Dirección de Vigilancia y Control, del mismo Ministerio, respondió:

R “… las centrales de conmutación móvil (MSC) se ubican en centros de gran

concentración de tráfico y para el caso de COMCEL S.A., al revisar los informes técnicos trimestrales presentados por el proveedor para el periodo señalado no se observó reporte de MSCs en servicio para el municipio de Ocaña. Se resalta que de acuerdo con la topología de red de este proveedor los MSC que soportan el proceso de conmutación de llamadas originadas en estaciones base (BTS) de Ocaña corresponden a los MSC ubicados en la ciudad de Bucaramanga”.

De las descripciones anteriores, en un lenguaje coloquial puede explicarse el proceso así: el usuario desde su teléfono celular marca, la señal emitida (ondas radioeléctricas) es recibida por una antena que la trasmite al conmutador, éste busca al destinatario, para ello envía la señal que es captada por otra antena y la transmite al usuario llamado, si

(24)

éste contesta, el conmutador establece la conexión entre el que llama y el llamado y se estará ante una llamada “completada” y dará inició a la tasación de la misma”.

De dicho informe, concluyó:

«[…]

2. La comunicación se entiende satisfecha cuando la llamada se conecta o conmuta entre el abonado A (llamante) y al abonado B (llamado).

3. El sistema de la red de telefonía móvil celular encargado de la conmutación de las llamadas es el MSC (Mobile Switching Center), llamado también “switch”, centro de conmutación o conmutador.

4. Las antenas son dispositivos de red denominados BTS (Base Transceiver Station) que sirven de nexo entre el teléfono móvil celular y el MSC (Mobile Switching Center). El teléfono móvil se conecta con la BTS que le brinde una mejor señal, que tenga canales de tráfico disponibles, por lo general, la que está más próxima al suscriptor, aunque, por efectos de propagación o de tráfico, puede ser una BTS que esté más distante.

[…]

5. La llamada solo se cobra por efecto de la conexión o conmutación de la llamada en el lugar donde está el conmutador o ‘switch’.

6. El MSC (Mobile Switching Center) está encargado, además, del proceso de tasación de la llamada, esto es, se encarga de medir el tiempo de duración de la llamada.

7. La tasación de la llamada empieza a partir del momento en que la llamada sea completada.

(25)

8. De acuerdo con la topología de red de COMCEL S.A. “los MSC que soportan el proceso de conmutación de llamadas originadas en estaciones base (BTS) de Ocaña corresponden a los MSC ubicados en la ciudad de Bucaramanga”.

De acuerdo con el informe de referencia y el criterio de la Sala, se reitera, que la comunicación se establece cuando ambos usuarios se conectan gracias al conmutador, que a su vez es el que realiza la tasación del servicio, momento en el que se considera prestado el servicio y, en consecuencia, se configura la obligación tributaria.

A partir de las anteriores precisiones, también se concluye que, el sistema de la red de telefonía móvil celular encargado de la conmutación de las llamadas es el MSC (Mobile Switching Center), llamado también «switch», centro de conmutación o conmutador.

En relación con las antenas, se tiene que son dispositivos de red denominados BTS (Base Transceiver Station) que sirven de nexo entre el teléfono móvil celular y el MSC (Mobile Switching Center). El teléfono móvil se conecta con la BTS que le brinde una mejor señal, que tenga canales de tráfico disponibles, por lo general, la que está más próxima al suscriptor, aunque, por efectos de propagación o de tráfico, puede ser una BTS que esté más distante.

Por ello, la llamada solo se cobra por efecto de la conexión o conmutación de la llamada en el lugar donde está el conmutador o «switch».

Conforme con lo anterior, la Sala reitera que la comunicación entre usuarios se entiende satisfecha cuando se conmuta la llamada entre el llamante y el llamado, esto es, cuando se establece la conexión, la cual la efectúa el conmutador, que a su vez es el que realiza la tasación del servicio, por lo que el servicio de telefonía móvil celular se entiende prestado en el lugar en el que está instalado el MSC (Mobile Switching Center), denominado también «switch», centro de conmutación o conmutador.

Así las cosas, en razón a que la Administración de impuestos de Tumaco no acreditó la existencia de los referidos centros de conmutación o «switch» en su jurisdicción y que fueran de propiedad de COMCEL S.A. durante los periodos en discusión, lo pertinente será declarar que no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, pues no prestó el servicio de telefonía móvil celular, que se repite, se entiende prestado en el lugar que se hace la conexión entre el usuario que llama y el llamado.

(26)

En consecuencia, la demandante tampoco debía cumplir la obligación principal de pagar ni las accesorias, dentro de las que están la de declarar, por ende, la sanción y la determinación del tributo a que se refieren los actos demandados es improcedente.

Finalmente, la Sala precisa que con la expedición de la Ley 1819 de 2016, el legislador definió en el artículo 343, el criterio de territorialidad en ICA aplicable al servicio de telefonía móvil, así:

«ARTÍCULO 343. TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. El impuesto de industria y comercio se causa a favor del municipio en

el cual se realice la actividad gravada, bajo las siguientes reglas: […]

c) En el servicio de telefonía móvil, navegación móvil y servicio de datos, el ingreso se entiende percibido en el domicilio principal del usuario que registre al momento de la suscripción del contrato o en el documento de actualización. Las empresas de telefonía móvil deberán llevar un registro de ingresos discriminados por cada municipio o distrito, conforme la regla aquí establecida. El valor de ingresos cuya jurisdicción no pueda establecerse se distribuirá proporcionalmente en el total de municipios según su participación en los ingresos ya distribuidos. Lo previsto en este literal entrará en vigencia a partir del 1o de enero de 2018.» (Subraya la Sala)

Como se advierte a partir del 1º de enero de 2018, las empresas de telefonía móvil deben pagar el impuesto de industria y comercio teniendo en cuenta el domicilio principal que registre el usuario al momento de suscribir el contrato o documento de actualización.

Conforme con lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarará la nulidad pretendida y, a título de restablecimiento del derecho, se declarará que COMCEL S.A. no está obligada a declarar, ni pagar el ICA en el Municipio de San Andrés de Tumaco, por los períodos 2005 a 2008.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

(27)

F A L L A

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia. En su lugar,

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nº 160 de 2 de junio de 2010, 82 de 13 de junio de 2011, 190 de 15 de junio de 2010 y 83 de 13 de junio de 2011, proferidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de San Andrés de Tumaco, que impusieron sanción por no declarar y determinaron la obligación de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio, correspondiente a los periodos gravables 2005, 2006, 2007 y 2008 a la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.

TERCERO: DECLÁRASE, a título de restablecimiento del derecho, que COMCEL S.A. no está obligada al pago de las sumas determinadas por los periodos referidos en los actos administrativos anulados.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase Tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

(28)

MILTON CHAVES GARCÍA

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