ECONOMÍA COLABORATIVA Y DERECHO ANTITRUST

(1)

ECONOMÍA COLABORATIVA Y DERECHO ANTITRUST

XVI Congreso de Investigadores en Economía Social y Cooperativa Economía Social: crecimiento económico y bienestar

María José Vañó Vañó

Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont”

IUDESCOOP

(2)

RESUMEN¹

La economía colaborativa, como alternativa al tradicional sistema de intercambio de bienes y servicios entre iguales (peers) está creciendo de modo exponencial, apoyada para ello en la innovación de las tecnologías de la información, internet, el desarrollo de los dispositivos móviles y las aplicaciones que facilitan el desarrollo de nuevos modelos de acceso a bienes y servicios.

La reciente crisis económica también ha contribuido al desarrollo de la economía colaborativa que ha conectado de manera directa con el emprendimiento social, considerado fenómeno de innovación social de interés público, y que trata no solamente fenómenos globales apoyados en las tecnologías de la información y comunicación, sino también se desarrolla en entornos locales, desplegando, junto a las administraciones locales, políticas públicas directamente relacionadas con el bienestar social. Cooperación y mutualismo, son fórmulas que trascienden el puro intercambio en el mercado y que requieren de nuevas reglas que eviten restricciones injustificadas de acceso al mercado y de desarrollo de este nuevo modelo económico.

PALABRAS CLAVE: Economía colaborativa. Defensa de la competencia.

Intervención pública. Derecho Mercantil.

1. IDENTIFICACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA

La economía colaborativa, se conceptúa como alternativa al tradicional sistema de intercambio de bienes y servicios entre iguales (peers). Su uso se está incrementando de modo exponencial², apoyada para ello en la innovación de las tecnologías de la información, internet, el desarrollo de los dispositivos móviles y las aplicaciones que facilitan el desarrollo de nuevos modelos de acceso a bienes y servicios³.

La crisis económica por la que estamos atravesando ha contribuido sobremanera a su desarrollo lo que ha llevado a que se establezca una conexión directa con el emprendimiento social, que ha sido calificado como fenómeno de innovación social, de interés público y que trata, no solamente fenómenos globales apoyados en las tecnologías de la innovación y comunicación, sino también en entornos locales, lo que permite que, junto a las administraciones locales, se desarrollen políticas públicas directamente relacionadas con el bienestar social.

Pero la economía colaborativa se puede definir como sharing economy, aquella en la que los consumidores tratan de obtener un valor monetario a partir de bienes infrautilizados. De hecho, son numerosas las ventajas que proporcionan este tipo de explotación, a saber, desde la asignación más eficiente de los recursos infrautilizados, efectos más favorables para la competencia, que obligan a los proveedores

1 El presente trabajo se inserta en el marco de la investigación realizada en el proyecto ECOEB, Economía colaborativa, economía social y bienestar”, DER2015-65519-C2-1-R (MINECO/FEDER).

2 Según la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” de 2 de junio de 2016, “se estima que las plataformas colaborativas que operan en cinco sectores claves de la economía colaborativa generaron unos ingresos de 3 600 millones de euros en 2015 en la UE. alojamiento (alquiler a corto plazo); transporte de personas; servicios para la vivienda; servicios profesionales y técnicos, y financiación colaborativa. Todas las cifras se basan en estimaciones de PwC Consulting en el marco de un estudio contratado por la Comisión Europea.”

3 Vid. Doménech Pascual, G.: “La regulación de la economía colaborativa (El caso «Uber contra el taxi»)”, CEFLegal , 2015, (175): 61-104; VAÑÓ VAÑÓ, MJ.: “Una aproximación a la economía colaborativa”, Boletín de la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunitat Valenciana, octubre-noviembre 2015.

(3)

tradicionales a innovar y reducir márgenes y precios, menores costes de transacción, reducción de los problemas de información asimétrica, efectos medioambientales positivos puesto que se transforma el acceso a la propiedad de los bienes, por una economía basada en el acceso a los servicios, mayor facilidad para detectar bases imponibles por parte de las administraciones tributarias o mayor oferta para el consumidor⁴.

La Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” de 2 de junio de 2016, ha definido la misma señalando que:

“A los efectos de la presente Comunicación, el término «economía colaborativa» se refiere a modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares. La economía colaborativa implica a tres categorías de agentes i) prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias —pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional («pares») o prestadores de servicios que actúen a título profesional («prestadores de servicios profesionales»); ii) usarios de dichos servicios;

y iii) intermediarios que —a través de una plataforma en línea— conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos («plataformas colaborativas»). Por lo general, las transacciones de la economía colaborativa no implican un cambio de propiedad y pueden realizarse con o sin ánimo de lucro.”

Estamos pues ante unas relaciones basadas en compartir e intercambiar y servicios a través de plataformas digitales, que permiten la reducción de intermediarios o la posibilidad de hacer operaciones en cualquier momento, desde cualquier lugar, lo que permite conseguir una mayor eficiencia en el servicio. No podemos por ello olvidar el término, consumo colaborativo, que se utiliza igualmente para definir los negocios basados en el uso de las tecnologías de la información y comunicación y que a través de las plataformas tecnológicas, permiten que los usuarios puedan participar de manera activa y masiva, compartiendo y disponiendo de determinados bienes y servicios⁵.

Son variados los elementos que permiten caracterizar a este tipo de operaciones: por una parte, el intercambio de bienes y servicios se produce entre particulares, y no entre profesionales, por lo que no estaremos ante una actividad profesional remunerada por parte del oferente, aunque sí que puede existir un intercambio económico atendiendo a los gastos, por lo que o bien se compartirán o se producirá una compensación; por otra parte, los bienes o servicios intercambiados permanecen ociosos o infrautilizados, de hecho se trata de bienes o servicios que no se han creado o adquirido para proceder a su oferta en el mercado; estamos ante el intercambio de bienes y servicios que se han producido tradicionalmente en la sociedad y que con el uso de las tecnologías de la información y comunicación se produce un cambio cuantitativo al incorporarse a diferentes mercados, lo que provoca un fenómeno nuevo. Este fenómeno incorpora un cambio cultural, dado que se prefiere la utilización de un bien o servicio a ser propietario del bien, se facilita la puesta en valor de activos infrautilizados y el consumo de servicios en mejores condiciones económicas.

4 Vid. Economía Colaborativa y Regulación, CNMC, 2014, https://blog.cnmc.es/2014/07/16/economia- colaborativa-y-regulacion/ (último acceso 3 de julio de 2016)

5 Doménech Pascual, G.: “La regulación de la economía colaborativa (El caso «Uber contra el taxi»)”, CEFLegal , 2015, (175): 61-104; LÓPEZ-ROMÁN, E.: “Economía colaborativa, competencia y el mercado único digital”, Diario La Ley, Nº 8691, Sección Tribuna, 28 de Enero de 2016, Ref. D-45.

(4)

La economía colaborativa permite realizar numerosos intercambios de servicios, restauración, alojamiento, espacios compartidos de trabajo, bancos de tiempo, transporte, financiación de proyectos empresariales, realizar pagos, seguros,⁶ etc.

No obstante, algunos de los servicios pertenecen a sectores con regulación específica lo que a priori plantea algunos límites de un sector frente a otro que obliga a la revisión de estas actividades a la vista de la Ley de Defensa de la competencia.

2. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS POLÍTICAS ANTITRUST

Los nuevos intercambios en el mercado realizados a través de la cooperación transcienden al mercado tradicional y requieren nuevas reglas que eviten restricciones injustificadas de acceso al mismo, así como que se impida el desarrollo de este nuevo modelo económico.

Los nuevos esquemas de servicios e intercambios, obligan a valorar y revisar la regulación en base a los principios de regulación económica eficiente y de fomento de la competencia en los mismos, de tal forma que se eliminen aquellas regulaciones que planteen restricciones injustificadas de acceso los mismos, o al ejercicio de este nuevo modelo de intercambio de bienes o servicios a través de la economía colaborativa. Habrá que valorar cuál es la regulación que permite la conciliación de los intereses de todos los operadores del mercado, buscando como prioridad, que estén sometidos a las mismas reglas del juego y evitar con ello que puedan producirse prácticas restrictivas de la competencia.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia española, en su consulta pública sobre nuevos modelos de prestación de servicios, definió la economía colaborativa como un «intercambio entre particulares de bienes y servicios que permanecían ociosos o infrautilizados —por ejemplo, las plazas libres del coche en un viaje, el domicilio que queda vacío durante las vacaciones, herramientas que se utilizan una o dos veces tras su compra, etc.— a cambio de una compensación pactada entre las partes»⁷.

La economía colaborativa se fundamenta en la reducción de los costes de transacción y de información, lo que a su vez provoca una reducción de los costes de acceso al mercado, a lo que contribuyen sobremanera las tecnologías de la información y comunicación.

Recientemente, a causa de la crisis económica, la población ha innovado e impulsado vías de intercambio de bienes y servicios utilizando para ello fórmulas colaborativas.

De hecho, gracias a esta nueva fórmula, un gran sector de la población está accediendo a diferentes servicios ofrecidos por esta vía, en condiciones más favorables, que, de otro modo, y de tratarse de sectores tradicionales, les resultaría muy difícil acceder.

Las necesidades de los consumidores se renuevan, el sector del alojamiento y del transporte, o la financiación, están siendo transformados, y se están favoreciendo desde las nuevas plataformas tecnológicas, que facilitan el acceso al uso de bienes o servicios por terceros. En este punto el desarrollo de la capacidad de internet, permite

6 Doménech Pascual, G.: “La regulación de la economía colaborativa (El caso «Uber contra el taxi»)”, CEFLegal, 2015, (175): 61-104; GARCÍA-OCHOA MAYOR, D./ NARVÁEZ BARBA, I.: “Economía colaborativa y financiación”, Diario La Ley, Nº 8807, Sección Doctrina, 20 de Julio de 2016, Ref. D-290

7 Vid. Consulta pública sobre los nuevos modelos de prestación de Servicios y la economía colaborativa documento 2: efectos de los nuevos modelos económicos sobre el mercado y la regulación, CNMC, 2014.https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2014/Econo miaColaborativa/20141124%20Consulta%20Doc2%20%20Efectos%20nuevos%20modelos%20FINAL.pd f (último acceso 3 de julio de 2016)

(5)

un rápido intercambio de datos, que reduce los costes en las búsquedas, logra acceder a mayor información y agiliza las transacciones que podrán realizarse en cualquier momento y en cualquier lugar. La confianza del usuario, se va incrementando progresivamente, a lo que también contribuyen las nuevas plataformas de pago, para la realización de las transacciones.

La obtención de financiación para proyectos sociales o empresariales, está consiguiendo un enorme éxito en la medida que determinadas plataformas tecnológicas permiten, a través de internet, llegar a la colaboración máxima en los mismos. Se trata de un sector que desarrolla su actividad al margen del sector bancario tradicional, y que permite capitalizar el crédito hacia el proyecto, en lo que se denomina shadow banking⁸. En esta nueva vía de obtención de financiación se incluyen además las entidades de capital riesgo o los business angels, entre otros.

En definitiva, se trata de utilizar plataformas tecnológicas a través de internet que permitan la financiación y consumo colaborativo.

Este nuevo sistema de colaboración está logrando que se produzca un impacto positivo en el bienestar social, pero no podemos olvidar las desventajas o los riesgos que conlleva esta nueva vía de colaboración. Las garantías del servicio, la reputación, los riesgos para el consumidor, son elementos que deben ser abordados por el legislador.

A este respecto, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia inició en octubre de 2014 un procedimiento de consulta pública con el fin de analizar la economía colaborativa y proponer un modelo regulatorio adecuado que no altere la competencia en el mercado.

En la primera etapa de consulta (cerrada el 27 de noviembre de 2014) analizaron los principios de necesidad y proporcionalidad en los que se debería fundamentar la regulación de los sectores económicos y el planteamiento de la posible justificación de la regulación. Los sectores objeto de estudio fueron el sector del transporte por carretera y el sector de alojamientos turísticos. De hecho, se justifica la intervención pública mediante la regulación cuando el mercado es incapaz de alcanzar la asignación de recursos de modo eficiente y por tanto, lograr un equilibrio. Los fallos del mercado deben corregirse, los relativos a una estructura no competitiva, efectos externos no recogidos por el mecanismo de precios del mercado y la asimetría en la información.

En la segunda etapa (cerrada la consulta el 13 de enero de 2015) se revisaron los principales efectos que, para el consumidor y el interés general, generan los nuevos modelos de prestación de servicios. Se afirma que el desarrollo de las tecnologías de la información y su aplicación en la prestación de servicios ha sido el elemento determinante que ha permitido la aparición de los nuevos modelos de prestación de servicios. Han sido elementos clave de la aparición el incremento de la capacidad de internet, el incremento en el uso de los dispositivos móviles, o la capacidad de gestión de los datos, pero también el intercambio de bienes o servicios que permanecían ociosos o infrautilizados.

Y por último, se examinó la adecuación de la regulación a las nuevas circunstancias del mercado. La tercera etapa de la consulta se cerró el 13 de enero de 2015 y en ella se detallaban algunas ventajas en el desarrollo e implantación de estos nuevos modelos, como mayor oferta, mejores precios, innovación… entendiendo que existen algunas restricciones en la normativa de la competencia innecesarias e incluso desproporcionadas en los sectores del transporte y alojamiento analizados.

8 MARIMÓN DURÁ, R.: “Delimitación y perspectivas de regulación del sector bancario en la sombra”, en La regulación del Shadow banking en el contexto de la reforma del Mercado financiero, 2015.

(6)

Finalmente en marzo de 2016 se presentaron por la CNMC las conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la Economía Colaborativa⁹.

En el ámbito europeo, las instituciones comunitarias contemplan a la economía colaborativa como un fenómeno a tener en cuenta por que puede contribuir a la creación de un entorno económico sostenible. De hecho, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “Consumo colaborativo o participativo: un modelo de sostenibilidad para el siglo XXI” (2014/C 177/01) considera que puede ser una importante fuente de empleo en los próximos años, y además señala que representa un complemento ventajoso, desde el punto de vista innovador, económico y ecológico, de la economía de la producción por la economía del consumo, articulándose como una solución a la crisis económica y financiera en la medida en que posibilita el intercambio en caso de necesidad, además de promover los valores cooperativos y de solidaridad, principios por otra parte, inspiradores de la economía social. En términos semejantes se pronunció el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones

—«Liberar el potencial de la microfinanciación colectiva en la Unión Europea»- COM(2014) 172 final (2014/C 451/11). Afirma que el crowdfunding, integrado en la economía colaborativa, es una fuente de financiación alternativa a las tradicionales y que favorece la inversión, innovación y creación de empleo, además de tener una importante incidencia en el desarrollo de actividades de la economía social, y en microempresas, entre otras.

En cualquier caso, estamos ante un nuevo modelo económico que necesita de una profunda investigación, de análisis de los diferentes sectores, y de búsqueda del equilibrio entre todas las partes, bien a partir de la autorregulación o bien regulación.

3. GESTIÓN DE RIESGOS DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA

Con la colaboración se consigue un impacto positivo sobre el bienestar social, aunque también se derivan desventajas o aspectos negativos, en tanto deberán articularse mecanismos que controlen que las cualidades de las personas, dispuestas a llevar a cabo una prestación, son las adecuadas, y si la calidad del servicio es el correcto. Se necesita por tanto un control de esta situación que o bien requerirá una autorregulación por parte de los integrantes de la actividad en cuestión o bien que las autoridades públicas establezcan un control a través de un régimen jurídico preciso, que dote de seguridad jurídica a este tipo de transacciones. Además, en este sector existe una gran asimetría informativa que no permite saber si el prestador del servicio o del producto es capaz, si actúa éticamente en este mercado o si por el contrario busca su propio enriquecimiento. Poco a poco se va solucionando con la creación de nuevas plataformas en las que se gestiona e informa acerca del nivel reputacional del titular del producto o servicio, lo que permite al consumidor tener un cierto nivel de confianza sobre el mismo y elimina los problemas de información asimétrica existentes entre las partes participantes en las transacciones que se producían en las relaciones tradicionales “analógicas”¹⁰.

Se trata de un fenómeno transversal que afecta a numerosos mercados, entre los que han destacado desde su origen el sector del transporte y del alojamiento, aunque

9 Vid url https://docs.google.com/document/d/1n65MjUaTmRLuZCqTIlqyWvobVqreR- iAzsz1mhxy2y0/edit?pref=2&pli=1 (último acceso 4 de julio de 2016)

10 Vid. CNMC: “Conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la Economía Colaborativa”, marzo 2016, url:

https://docs.google.com/document/d/1n65MjUaTmRLuZCqTIlqyWvobVqreR- iAzsz1mhxy2y0/edit?pref=2&pli=1 (último acceso 4 de julio de 2016)

(7)

en la actualidad se están expandiendo a otros mercados como la educación, salud o logística.

3.1. Posición del consumidor

Con la aparición de nuevos modelos de prestación de servicios, en los que el objetivo es fundamentalmente el consumo colaborativo que se materializa a través de plataformas de innovación tecnológica, permite lograr unos efectos procompetivos, dado que se incrementa el número de los operadores. A saber, es este punto, la oferta será mayor, y a priori más variada, que no necesariamente de mayor calidad, lo que consideramos uno de los riesgos de este tipo de servicios. Por otra parte, con la innovación y el incremento de operadores en el mercado, a priori, se fomentará la innovación, creando nuevos servicios de pago, nuevas plataformas transaccionales, ahorro de costes, sobre todo de búsqueda del bien o del servicio, y precios más

“eficientes” así como una “mayor calidad” en palabras de la CNMC¹¹.

En la economía colaborativa, que pretende aprovechar los recursos ociosos o infrautilizados, a través del intercambio entre particulares y empresas, es evidente que la posición del consumidor suele confundirse, puesto que puede incorporarse a las mismas como oferente y como demandante de bienes o servicios. Este aprovechamiento de los recursos, bienes o servicios, redundará en una mayor eficiencia en el mercado, desde el uso de plazas libres en el vehículo de su propiedad, o compartir una habitación de tu vivienda habitual, en forma de trueque, o bien de intercambio diferido de servicios, entre algunas de las fórmulas que comienzan a proliferar.

Estamos pues ante mercados “de varios lados”¹² en los que se benefician mutuamente a través de un efecto de red a través de diferentes plataformas. Con carácter general estamos ante plataformas con dos o más grupos de consumidores o clientes, con una gran interactuación mutua.

Uno de los problemas que se plantean en estas plataformas es que no hay una neutralidad en la estructura de precios, que debe ser preparada por la propia plataforma con el fin de que se atraiga a ambos lados, oferente y demandante. Estas plataformas tecnológicas tienen entre sus objetivos, la coordinación de los intercambios, y deben resolver problemas relativos a los costes de dicha coordinación, y a la información en relación a la transacción. Se trata por ello de que la plataforma se convierta en un catalizador que permita la generación de valor a través de sus interacciones.

Pero las plataformas son de muy variado tipo, hay algunos modelos de negocio que se basan fundamentalmente en el modelo de negocio C2C, como es el caso de las de transporte (Airbnb, o Blablacar entre otras), pero otros modelos de plataforma desarrollan relaciones de carácter unilateral, es decir, la empresa ofrece una serie de servicios (Amazon o Alibaba) (B2C) o bien otras establecen los vínculos únicamente entre empresarios (Spacebee o Katox) (B2b), o bien de consumidores a empresas (C2B), como el crowdfunding. En estas últimas plataformas, en realidad la demanda no incrementa el valor de la plataforma a través de la interacción común entre los usuarios, por lo que no estamos realmente ante plataformas colaborativas.

Plataformas colaborativas, entre iguales, peer-to-peer, son las que realmente crean valor y con sus contribuciones, se incrementa, se desarrolla y ello permite incluso

11 Vid. CNMC: “Conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la Economía Colaborativa”, marzo 2016.

(8)

que aumente la credibilidad de los usuarios. Cada usuario valora el servicio que ha utilizado lo que potencia de una manera muy dinámica los efectos de red de las mismas.

No obstante, y tal y como apuntábamos supra, las plataformas colaborativas, a diferencia de las tradicionales (B2C), llevan implícitas una serie de desventajas como es la coordinación entre iguales, pero cuyos servicios ofrecidos pueden ser distintos, al igual que sus intereses o sus opiniones, lo que obligará a articular mecanismos que les permitan evitar estas debilidades.

La uniformidad en la prestación de servicios en una red tradicional, venía marcada bien por el empresario en unos casos, bien por la legislación vigente que determina el nivel de calidad de los mismos. En el caso de las plataformas colaborativas entre iguales, cuanta más interacción, más usuarios interactúen en la misma, más masa crítica de consumidores exista, más posibilidades de crear red tendrán.

Es en este punto en el que es importante fijar sistemas para generar confianza en el usuario, lo que se logra a través de la información. Tradicionalmente este sistema de confianza se lograba con la regulación del sector público, con la autoregulación de los operadores del sector, con certificaciones dadas por un tercero, creíble, por el aseguramiento o por las garantías. Precisamente, las transacciones realizadas a través de internet, al margen de las plataformas colaborativas, han venido evolucionando para conseguir la mayor confianza del usuario con la regulación, autorregulación, certificación, aseguramiento o garantía.

En estos momentos, los sistemas para reforzar o conseguir la confianza en el uso de internet y en particular en la utilización de plataformas colaborativas es la reputación online que suelen integrarse a través de diferentes sistemas en la misma plataforma y son alimentados por los propios usuarios de la comunidad. Sin embargo, pueden ser plataformas externas, gestionadas por terceras empresas, en este caso sirve de ejemplo, cómo no, Tripadvisor. La información pública, accesible de manera gratuita, contribuye al Big Data, con la que se podrán reordenar, intereses, áreas geográficas más deseadas, alojamientos más buscados… De este modo, la tradicional confianza que se ofrecía a un sector determinado a través de la intervención pública, estableciendo estándares de calidad de servicios, requerimientos técnicos, puede quedar parcialmente controlada por estos sistemas reputacionales. No obstante, no considero que deban eliminarse absolutamente todos los “obstáculos legales” para el ejercicio de la actividad, determinadas actividades como la restauración, el hospedaje o el transporte, deben ser objeto de control, aunque sea mínimo, para asegurar al usuario del mismo.

En cualquier caso, será necesario, con el fin de proteger a los consumidores, llevar a cabo tareas de control por diferentes vías, las sanciones ante posibles infracciones e incumplimientos y mecanismos de resolución de conflictos entre usuarios, y con la propia plataforma.

3.2. Barreras de entrada y nuevos modelos de mercados

En tercer lugar, desde el punto de vista de la eficiencia económica y la promoción de la competencia, las economías de red podrían ser una ventaja o, a partir de cierta densidad, un inconveniente en función de las características del mercado. Mientras que los efectos de red fortalecerían las plataformas peer-to-peer incrementando el valor generado para los usuarios, también podrían contribuir a la creación de operadores con poder de mercado y generar una barrera de entrada.

(9)

Las externalidades de red, especialmente las indirectas, son un aspecto clave de las plataformas de varios lados. Existen externalidades directas de red si la participación se hace más atractiva para cada individuo, cuantos más individuos participen en la plataforma. Del mismo modo, los efectos de red indirectos entre grupos surgen a través de la interacción con el otro lado del mercado.

Ante estas novedades, las administraciones públicas están respondiendo con nuevas regulaciones, en unos casos eliminando intervención estatal en otros casos incorporando nuevas restricciones¹³. La Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” de 2 de junio de 2016 considera clave para las autoridades y para los operadores si las plataformas colaborativas y prestadores de servicios se sujetan a los requisitos de acceso al mercado; en ese caso se suelen incluir obligaciones vinculadas a la concesión de licencias, requisitos normalizados de calidad mínima, seguros, depósitos, fianzas…pero en todo caso deberán ser proporcionados, atendiendo a las especificidades de los diferentes modelos empresariales.

Este nuevo modelo de economía colaborativa presenta, frente al mercado tradicional, efectos sobre los precios, variedad, calidad, flexibilidad e innovación. A saber, se consigue incrementar la oferta, en variedad y en cantidad dado que junto a la prestación de servicios tradicionales, se incorporan los ofrecidos por los particulares, a través de plataformas tecnológicas. A través de ellas, los consumidores y los usuarios, pueden acceder a estos bienes como alternativa a la compra tradicional, y hacer uso y disfrute de los mismos de forma temporal. Se consideran pues estas plataformas como catalizadoras de estas experiencias.

Por otra parte, en la mayor parte de las ocasiones el desarrollo de estos nuevos modelos se produce por la regulación ineficiente de los mismos, y que permite que nuevos operadores se incorporen al mercado con modelos distintos a los tradicionales, lo que obliga a los operadores preexistentes a que contraigan sus márgenes y ello repercutirá en un precio inferior. También los costes de transacción se reducen, y existirá un mayor aprovechamiento de las economías de escala porque el tamaño de los mercados también se incrementa¹⁴. Y por último, los consumidores con menos rentas pueden verse beneficiados de estas nuevas opciones, a las que de otro modo, no podrían acceder.

Estos nuevos modelos de mercado generan la entrada de nuevos operadores, que desarrollan actividades, tradicionalmente reguladas como ocurre en el caso del transporte, o del alojamiento. La irrupción del consumidor en estos sectores, ofreciendo y demandando el mismo tipo de servicios, a un coste muy inferior, y el uso de plataformas tecnológicas que permite una mayor difusión de la información en relación a los mismos, eliminando la tradicional asimetría de la información, lo que incluso puede llegar a sustituir o complementar la regulación que se basa en estándares de calidad o requisitos regulatorios, ha puesto en pie de guerra a los operadores que ofrecían este tipo de servicios por vía tradicional que solicita los mismos requisitos para ofrecer este tipo de servicios en el mercado a los nuevos operadores, o bien que se eliminen también para ellos¹⁵. Con este nuevo fenómeno, los agentes tradicionales están sufriendo un gran impacto, alguno de los cuales se

14 Doménech Pascual, G.: “La regulación de la economía colaborativa (El caso «Uber contra el taxi»)”, CEFLegal, 2015, (175): 61-10. Leiñena Mendizábal, E: “Los nuevos sistemas de utilización compartida de vehículos de transporte (carpooling y car sharing): entre la economía colaborativa y la competencia desleal.”, Revista de Derecho Mercantil num.296/2015 (BIB 2015\1981).

15 Sector del taxi, de transporte por carretera y a los alojamientos turísticos.

(10)

están uniendo y participando en nuevas plataformas, diversificando de ese modo su oferta.

4. PROPUESTAS DE REGULACIÓN

Tal y como venimos señalando supra, la confluencia de sectores tradicionales con los nuevos modelos de economía colaborativa requieren de una profunda revisión de su regulación por parte de las Administraciones Públicas. Es necesario proceder a adaptar la regulación existente de los diferentes sectores a este nuevo procedimiento, aunque quizás es más conveniente precisar cuáles son los elementos a cumplir por todos aquellos sectores/mercados que participen en plataformas o economía colaborativa, con el fin de dotar de una norma marco para la citada especialidad, ya no por el objeto o actividad realizada, sino por el medio utilizado para ello.

Por ello, se debe conceptualizar desde el punto de vista del principio de regulación económica eficiente para poder establecer las recomendaciones correspondientes y más adecuadas. Es decir, la intervención pública solo se justifica si se comprueba que existen fallos de mercado y una relación de causalidad entre ambos, o si existe un principio de necesidad (interés general) proporcionado al objetivo que se persigue¹⁶. De hecho, si no se aplican los principios de regulación económica eficiente, la intervención no podrá aprovechar los beneficios sociales derivados de la correcta utilización de los mercados. De hecho, un ejemplo se encuentra en la falta de información o de la información asimétrica por parte del regulador, a diferencia de los principales agentes del mercado, que pueden tener información más completa y real, y ello puede llevar al regulador a adoptar decisiones ineficientes. Sin embargo, el regulador, en numerosas ocasiones, establece relaciones de agencia entre él mismo, y el regulado con el fin de evitar las citadas ineficiencias¹⁷. Por consiguiente, la intervención del Estado debe realizarse siempre bajo la óptica de los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación¹⁸.

Numerosos de los operadores tradicionales han alegado que la economía colaborativa es un acto de competencia desleal que debe ser corregida por legislador y en su caso por los tribunales¹⁹. En todo caso, la revisión normativa en nuevos contextos puede en ocasiones suponer una situación de “sobrerregulación” que puede llevar a impedir

16 En este sentido, la Comunicación de la Comisión de 2 de junio de 2016 señala que “Las prohibiciones absolutas y las restricciones cuantitativas de una actividad constituyen normalmente una medida de último recurso. En general, solo deberían aplicarse cuando no puedan utilizarse medidas menos restrictivas para alcanzar un objetivo de interés público legítimo. Por ejemplo, prohibir el arrendamiento de apartamentos a corto plazo de modo general parece difícil de justificar porque el uso en alquiler de propiedades a corto plazo pueden limitarse a un número máximo de días al año. Esto permitiría a los ciudadanos compartir sus propiedades de manera ocasional sin retirar la propiedad del mercado de alquiler a largo plazo.

Además, cuando se requiere legítimamente que los prestadores de servicios obtengan autorizaciones con arreglo a la legislación nacional, los Estados miembros deben garantizar que las condiciones para obtenerlas sean, entre otras cosas, claras, proporcionadas y objetivas, y que las autorizaciones se concedan en principio sin límite de tiempo”

18 Vid. Montero Pascual, J.J.: “Regulación económica y derecho de la competencia. Dos instrumentos complementarios de intervención pública para los mercados de interés general”, Fundamentos de regulación y competencia: (el diálogo entre derecho y economía para el análisis de las políticas públicas) / Alberto Luis Ruiz Ojeda (dir.), 2013, págs. 81-111; Viciano Pastor, J.: “Intervención pública en la economía y libre competencia” en Tratado de Derecho de la competencia y de la publicidad / coord. por José Antonio García-Cruces González, Vol. 1, 2014, págs. 603-720. Doménech Pascual, G.: “La regulación de la economía colaborativa (El caso «Uber contra el taxi»)”, CEFLegal , 2015, (175): 61-104.

19 Uber se enfrenta a dos demandas por competencia desleal en España: una interpuesta por la Asociación Madrileña del Taxi (AMT) en el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Madrid y la segunda interpuesta por la Asociación Profesional Élite Taxi ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Barcelona. Asimismo, BlaBlaCar se enfrenta a otra demanda por competencia desleal interpuesta por Confebús ante el Juzgado de lo mercantil número 2 de Madrid.

(11)

el desarrollo de la innovación. Las Administraciones Públicas deben valorar la normativa aplicable a cada supuesto y sobre todo la incorporación o no de nuevas restricciones a la actividad de las plataformas colaborativas y de nuevos operadores.

Como señala la Comunicación de la comisión de 2 de junio de 2016, cuándo un par se convierte en un prestador de servicios profesional en la economía colaborativa, los Estados miembros utilizan criterios diferentes para distinguir entre servicios profesionales y servicios entre pares/consumidores lo que debe analizarse a la vista de los diferentes sectores y debe revisarse la regulación en este punto también.

Resulta necesaria la adaptación de la regulación tanto horizontalmente como sectorialmente, con el fin de fijar barreras de entrada a nuevos operadores en el mercado, pero, además, también los consumidores deben ser objeto de protección, tanto como oferentes como demandantes de los servicios. En cualquier caso, es necesario que las Administraciones públicas evalúen la necesidad de una intervención pública, en la medida en que exista un fallo de mercado que requiera de dicha intervención, lo que deberá justificarse por los principios de necesidad y proporcionalidad.

Desde la perspectiva del sector del alojamiento colaborativo²⁰, sirva como ejemplo que, como consecuencia de la modificación de la Ley de Arrendamientos urbanos por Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, asumiendo las competencias para la regulación de las viviendas de uso turístico las Comunidades Autónomas, en numerosas regulaciones se han incorporado restricciones de acceso al mercado, contrarios a los principios de regulación económica eficiente, afectando negativamente sobre la competencia y sobre el bienestar general²¹.

Del mismo modo, y en relación a los sectores del taxi y del Vehículo Turismo con Conductor (VTC), las Administraciones públicas (central, autonómica y local), mantienen restricciones múltiples, a saber, límites en el número de licencias a otorgar, el ámbito geográfico en el que se puede desarrollar la actividad objeto de licencia, normalmente de ámbito municipal, y para el sector del taxi, precios regulados en forma de tarifas públicas. Todo ello impide de hecho, la entrada de nuevos operadores²².

5. VALORACIÓN FINAL

Tras este breve análisis de la economía colaborativa desde la perspectiva antitrust, y dada la novedad de la misma en los mercados debemos recordar que es necesario, antes de proceder a regular este nuevo sistema de intercambio de bienes y servicios,

20 CNMC: “Conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la Economía Colaborativa”, marzo 2016.

21 La CNMC a la impugnación de la normativa de la Comunidad de Madrid (la norma impide que las viviendas de uso turístico puedan contratarse por menos de cinco días, lo que supone un obstáculo a la competencia, url https://www.cnmc.es/CNMC/Prensa/TabId/254/ArtMID/6629/ArticleID/1142/La-CNMC- recurre-el-Decreto-de-la-Comunidad-de-Madrid-que-regula-los-apartamentos-y-viviendas-de-uso- tur237stico.aspx último acceso 3 de julio) y de Canarias de viviendas de uso turístico (en noviembre de 2015, la CNMC interpuso un recurso contencioso administrativo contra el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias. En concreto, contra diversos artículos del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprobaba dicho reglamento. La demanda ha sido admitida a trámite por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, -url

https://www.cnmc.es/CNMC/Prensa/TabId/254/ArtMID/6629/ArticleID/1777/La-CNMC-impugna-el- Decreto-sobre-viviendas-vacacionales-en-Canarias.aspx último acceso 3 de julio).

22 Doménech Pascual, G.: “La regulación de la economía colaborativa (El caso «Uber contra el taxi»)”, CEFLegal , 2015, (175): 61-104; Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” de 2 de junio de 2016.

(12)

aplicar los principios de regulación económica eficiente por parte de las administraciones Públicas en la regulación sectorial y horizontal.

Siguiendo las consideraciones y recomendaciones formuladas por la CNMC, consideramos que las Administraciones Públicas no deben aplicar de manera automática y restrictiva la regulación vigente, puesto que ello dificulta o impide la entrada de nuevos operadores en el mercado. Se deben producir cambios regulatorios que aprovechen las ventajas sociales y económicas derivadas de la economía colaborativa.

También la regulación sectorial debe adaptarse a las nuevas circunstancias y evitar cargas excesivas a los operadores, ya sean tradicionales o nuevos operadores.

Aprovechar el control de estas operaciones por parte de las autoridades públicas resultará sencillo, teniendo en cuenta que la economía colaborativa se desarrolla fundamentalmente a través de internet, ello permite una mayor trazabilidad y mayor transparencia en las transacciones electrónicas. Por ello, las administraciones públicas deben aprovechar la información que se genera a través de las diferentes plataformas para realizar un control de las actividades realizadas.

La incorporación de nuevos sistemas de control de calidad de los servicios desarrollados a través de sistemas reputacionales puede ser objeto de análisis, aunque no debiera sustituir completamente la exigencia de ciertos requerimientos de calidad o de seguridad o de sanitarios en diferentes sectores que en estos momentos están siendo objeto de explotación a través de la economía colaborativa, transporte, restauración, hospedaje,… deben ser objeto de análisis de manera separada debido a las características particulares de cada uno de los sectores. Criterios reputacionales que podrían tenerse en cuenta para expulsar a determinados operadores del mercado, vía regulación, autorregulación con códigos de conducta… de momento, todo está abierto, no hay conclusiones… hay que seguir revisando las diferentes opciones con el fin de lograr un equilibrio en el mercado.

(13)

BIBLIOGRAFÍA

DOMÉNECH PASCUAL, G.: “La regulación de la economía colaborativa (El caso «Uber contra el taxi»)”, Publicació: CEFLegal , 2015, (175): 61-104.

GARCÍA-OCHOA MAYOR, D./ NARVÁEZ BARBA, I.: “Economía colaborativa y financiación”, Diario La Ley, Nº 8807, Sección Doctrina, 20 de Julio de 2016, Ref. D-290.

LEIÑENA MENDIZÁBAL, E: “Los nuevos sistemas de utilización compartida de vehículos de transporte (carpooling y car sharing): entre la economía colaborativa y la competencia desleal.”, Revista de Derecho Mercantil num.296/2015 (BIB 2015\1981).

MONTERO PASCUAL, J.J.: “Regulación económica y derecho de la competencia. Dos instrumentos complementarios de intervención pública para los mercados de interés general”, Fundamentos de regulación y competencia: (el diálogo entre derecho y economía para el análisis de las políticas públicas) / Alberto Luis Ruiz Ojeda (dir.), 2013, págs. 81-111.

VAÑÓ VAÑÓ, MJ.: “Una aproximación a la economía colaborativa”, Boletín de la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunitat Valenciana, octubre- noviembre 2015.

VICIANO PASTOR, J.: “Intervención pública en la economía y libre competencia” en Tratado de Derecho de la competencia y de la publicidad / coord. por José Antonio García-Cruces González, Vol. 1, 2014, págs. 603-720.