Doctrina y teoría de la empresa en el derecho mercantil (una aproximación al significado de la teoría contractual de la empresa). El endurecimiento del régimen de responsabilidad del director puede tener dos efectos indeseables. Corporativo en el centro del escenario del derecho y la práctica corporativa.
Crisis económica y gestión de riesgos
18 Para la ambivalencia de los "Resultados económicos y empresariales" del respeto de los principios de Buen Gobierno Corporativo que muestra la investigación empírica, ver: Shivdasani, A. Dado que la independencia de los miembros es muy importante, por lo que en el futuro se debe prestar mayor atención dedicados a aspectos de exclusiva competencia y dedicación. En un tercer momento, ya al borde de la actual crisis financiera y económica, se ha puesto el énfasis en determinar la posición de los inversores institucionales como fuerza proactiva.
Se trata de superar la tradicional pasividad de los accionistas de las grandes empresas, su progresiva tendencia a dejar de cuestionar el rumbo de la empresa social mediante el ejercicio de sus derechos. El modelo rector de la obligación de ejercer los derechos políticos del socio se centra en la regla del “beneficio exclusivo de los partícipes”. Por último, pueden aparecer distorsiones en el trabajo esperado de las Sociedades Gestoras, que actuarán como "guardianes" del buen gobierno y la buena gestión.
En la actual situación de crisis económica y financiera, el Gobierno Corporativo ha puesto la gestión de riesgos en lo más alto de la agenda26. “Los Inversores Institucionales como Medio para Resolver el Conflicto de Intereses entre Administradores y Accionistas de la Empresa Pública”.
Remodelando el régimen legal de los deberes y responsabilidades de los administradores
Font30 recordó que este deber es individual y no un acto colectivo, como resulta de las claras disposiciones de la ley: "Cada uno de los administradores...". Diversificación que funciona en dos niveles: el de los deberes mutuos; y el de las funciones de los administradores. En el primer aspecto se trata de si los deberes inherentes de diligencia y lealtad (que son los de mayor importancia real) deben ser igualmente estrictos; En el segundo, cabe considerar si, dado que las normas de Buen Gobierno Corporativo distinguen dos tipos de consejeros (los ejecutivos y con ellos los no ejecutivos que a su vez pueden ser accionistas o estrictamente independientes), a quienes corresponde en consecuencia diferentes funciones asignadas (la dirección recae en los ejecutivos, la supervisión en todos y especialmente en los no ejecutivos), se debe exigir a cada uno de ellos una diligencia diferente (por ejemplo, los no ejecutivos serán responsables de la culpa en omisión, en el control , en elegir, en comisiones; y ejecutivos, además, por deuda en committendo). Y todavía decimos gracias por los problemas que surgen. Surge cuando parte de las funciones se delegan a comités y cómo esto afecta la responsabilidad de los delegados y delegadas. I) La discriminación de la reclamación según el deber incumplido.
Y el problema empeora si el régimen de responsabilidad de los directores se vuelve más riguroso. La conclusión para Paz-Ares es clara: hay un error de defecto en el tratamiento de la perfidia y un error excesivo en el tratamiento de la negligencia en el régimen de responsabilidad de los directores. 127 ter de la LSA para la reforma de la Ley de Transparencia de las Sociedades Cotizadas de 2003; (II) insuficiente identificación de los destinatarios de los deberes fiduciarios; (III) la insuficiencia de los canales previstos para buscar la responsabilidad correspondiente; y (IV) insuficiencia en el volumen de las sanciones aplicables.
Entre la facultad discrecional administrativa y la facultad discrecional de los administradores de sociedades comerciales existen analogías evidentes, pero también algunas dependencias. 127 bis de la LSA, señala que el interés de la sociedad es el “interés de la sociedad”, lo que parece aludir a la idea del interés común de los accionistas. 135 LSA, cuyo fundamento se encuentra en la lesión de los intereses de los propios socios o de terceros y no de la sociedad.
El riesgo es un elemento innato de las decisiones empresariales y esta observación fundamental debe tenerse en cuenta al evaluar la responsabilidad de los directores.
La regla del juicio de los negocios (o del buen juicio empresarial)
Posteriormente, se ha establecido que la aplicación de la presunción requiere una condición adicional: la racionalidad de la decisión. La relación entre el juez y el administrador en el proceso crítico de adjudicación de la responsabilidad de este último le da una ventaja al primero (lo llamaremos el "laboratorio" porque le permite al primero analizar los hechos que se persiguen con la tranquilidad que considera un caso anterior) las acciones del otro. Este no fue el caso en un período intermedio en el que una simple negligencia fue suficiente para privar a los administradores de BJR.
A esto ya se hizo alusión en este trabajo cuando se presentó la propuesta de Paz-Ares para la estratificación de la regulación de las funciones de los administradores. Los jueces no pueden, por falta de preparación, realizar un examen exhaustivo de la actuación de los administradores. De la doctrina jurisprudencial se desprende que el administrador que busca protección del BJR debe demostrar que se han cumplido las condiciones para su implementación, lo que recordaremos inmediatamente.
Si logra acreditar tales requisitos, el juez no puede continuar con el análisis de responsabilidad, porque se ha topado con un escudo impenetrable. No consiste en la creencia de que se ha perseguido el bien de la sociedad, ni en el desconocimiento de que el administrador se desvía de él.
El caso y la decisión ‘Caremark’ 53
Contrariamente a la exigencia de buena fe y significa desviación del interés social, se trata del despilfarro de propiedad social, la venta de bienes por debajo del precio de mercado y la generación de costos que no son de inversión ni satisfacen las necesidades de la comunidad. El redactor de la decisión, el juez Allen, no quedó satisfecho con la confirmación del acuerdo de transacción, pero añadió una serie de consideraciones que analizan cuál es la responsabilidad de los directivos en caso de un desempeño deficiente de la función supervisora que les conviene y la La doctrina que desde entonces ha caído se ha convertido en un precedente al que a menudo se hace referencia. Estas consideraciones complementarias demuestran primero que Caremark no fue negligente en el ejercicio de su función de supervisión al contar con un plan de auditoría interna para garantizar el cumplimiento de los principios éticos; Price Waterhouse proporcionó un servicio de auditoría externa (y presentó un informe completo en 1993 que no encontró deficiencias materiales en los sistemas de control de Caremark); se creó un comité de ética, autorizado por el directorio; Realizamos capacitaciones a los representantes comerciales de la empresa sobre ética y obligaciones derivadas de ARPL; Incluso se elaboró un manual de conducta ética; y, por último, se enviaron circulares a los empleados exigiéndoles que denunciaran cualquier práctica interna ilegal de la que tuvieran conocimiento a un número de teléfono gratuito y confidencial: la “línea directa de ética”.
Allen, al analizar la demanda, distingue dos situaciones en las que puede surgir la cuestión de la responsabilidad de los administradores: la primera, derivada de la toma de decisiones; en segundo lugar, la responsabilidad por las deficiencias en el seguimiento o la supervisión. 54 Dícese de la decisión del Tribunal sobre la primera posible causa de responsabilidad. Respecto al segundo supuesto, el de la falta de supervisión requerida, Allen afirma que últimamente ha cobrado cada vez más importancia gracias a una legislación penal que busca garantizar el respeto al medio ambiente, la seguridad de los productos y la seguridad y salud en el trabajo.
Esta legislación contiene importantes incentivos en forma de causales de exención o mitigación de responsabilidad para las empresas que tomen medidas para detectar, evitar y corregir violaciones de la ley si finalmente se han cometido. Y finalmente, más adelante, entra a analizar el caso particular en cuestión, señalando que generalmente, cuando una reclamación de responsabilidad por pérdidas sociales contra los directores se basa en su desconocimiento de las actividades y prácticas que se realizan dentro de la propia sociedad o se llevan a cabo realizadas por sus empleados, sólo la falta constante y sistemática del consejo de administración para garantizar la disponibilidad de información razonable permitirá apreciar la falta de buena fe. , que es la condición básica en la que se basa la declaración de responsabilidad.
Continuará
Más aún, si de forma más o menos directa no ocurre, ya que ese modelo ha inspirado nuestro régimen jurídico en este momento; o al menos, si surge la duda sobre su verdadero origen, no existen muchos elementos de coincidencia entre ambos sistemas. La convergencia entre los diferentes modelos jurídicos puede significar que el derecho de sociedades también esté sujeto a un proceso similar a la elaboración paulatina de normas internacionales, que, como ocurrió con la Lex mercatoria a finales de la Edad Media, permite predecir la formación paulatina por sedimentación. de un nuevo derecho internacional de sociedades. La actualidad de esta reflexión se ve respaldada por el hecho de que nuestra jurisprudencia en la materia, especialmente en lo que respecta al incumplimiento del deber de lealtad impuesto a los administradores, es extremadamente pobre, y quizás de la experiencia de otros se puedan extraer algunas lecciones útiles.
Y con toda precaución (ya he dicho de la analogía de LegisLaun que se trataba de un mecanismo sutil y arriesgado en la aplicación de la Ley, que había que utilizar con mucho cuidado, "ya que sólo se puede colgar un abrigo pintado a un gancho pintado". on the wall on the wall») se puede analizar en qué casos es indicado adoptar entre soluciones de la práctica norteamericana. c) Finalmente, a la luz de la experiencia judicial americana, de nuestra legislación y de nuestra jurisprudencia, debemos considerar la desafío de intentarlo.
