Una consecuencia obvia de la tesis de los recursos en su sentido más estricto es que mucho de lo que describiríamos usando la palabra "ley" resulta, tras una inspección minuciosa, no ser ley en absoluto. El positivismo excluyente parece limitar el alcance de la palabra "derecho" de tal manera que la categoría de normas jurídicas queda casi vacía. Por tanto, la tesis del recurso implica que antes de la decisión jurisdiccional ningún contrato puede decirse definitivamente válido.
Ahora hay que preguntarse por el estatus de esta norma, la propia Octava Enmienda, y hay que determinar que no puede ser parte de la ley porque tampoco pasa la prueba de la tesis de las fuentes. Marmor parece ofrecer como argumento a favor de la tesis de las fuentes el hecho de que todos los sistemas legales brindan oportunidades en las que las decisiones judiciales pueden ser cuestionadas. Como dijo Hart, además de conocer la existencia y contenido de las reglas involucradas.
Si no existe tal convención, los positivistas blandos podrían retroceder y pensar que la tesis de la separación implica que la posición por defecto es que la moralidad no está involucrada (es necesaria una convención para involucrar la moralidad, no es necesaria una convención para incorporar la moralidad). eso).
El positivismo como teoría del derecho moderno
El hecho de que la primera formulación de la crítica de Bentham al common law apareciera impresa en 1776 es una coincidencia de profundo significado histórico. 1776 fue también el año en el que entró en la historia la idea de la artificialidad y contingencia de la política. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, expresada en la forma prescrita por la Constitución, ordena, prohíbe o permite.
Entonces era necesaria una comprensión radicalmente diferente de la autoridad del derecho y del razonamiento jurídico. En este sentido, el derecho se entendía a sí mismo como natural: el derecho era producto de la razón en la historia, es decir. en tiempo y lugar. Aquí la universalidad de los principios de la razón se relacionaba con la particularidad de las doctrinas del derecho común: si la ley era producto de la razón natural, universal, ¿cómo podía entenderse que fuera diferente en cada país?
Los principios básicos del derecho natural podrían descubrirse a través de la razón, y de esos principios podrían deducirse otros principios. ¿Cómo podría un abogado inglés justificar racionalmente el contenido del common law ante un abogado veneciano, si ambos no estaban de acuerdo con él, si ninguno podía afirmar que el derecho de su país se deducía racionalmente de los primeros principios de la razón práctica? El valor de la costumbre como fuente de derecho radica en el hecho de que es el registro de experiencias inmemoriales.
De la comprensión premoderna del derecho se desprende que las leyes y doctrinas deben entenderse a través de los conceptos y categorías del derecho consuetudinario, no porque el parlamento esté sujeto al derecho consuetudinario en el sentido en que hoy, por ejemplo, la administración no está sujeta. a la ley (sus actos pueden ser invalidados cuando sean ilegales a juicio del juez respectivo), sino porque lo que hace el parlamento se entiende como un "cuestionamiento" del derecho común. Esta afirmación de la profesión jurídica, de que el derecho debe entenderse según sus conceptos y categorías tradicionales, en cuanto a sus. Finalmente, el positivismo jurídico nació con énfasis en la idea de que el derecho es un producto humano y, por tanto, un instrumento de la política.
El ciclo de la adjudicación
El positivismo como teoría del derecho se formula desde la posición del expositor (positivismo "metodológico", en términos de Bobbio), la defensa de la autoridad del derecho legislado es propia del censor (positivismo "ideológico"). Esto nos proporcionará una clave que nos permitirá comprender tanto la situación actual de la teoría jurídica general contemporánea como las características generales de una salida a ella. Al no existir una norma de precedente, las decisiones judiciales "no pueden comenzar a servir al propósito de seguridad, que es la función fundamental del derecho"86.
Las mismas razones que provocaron el paso de la primera fase a la segunda, es decir, aquellas que justificaron la adopción de la regla del stare decisis, hacen que los abogados se contenten con “hacer en parte”. Véanse los tres estados "de la sociedad humana en relación con el derecho", a continuación, como epígrafe de la siguiente sección. La "dureza de corazón", que según Bentham es el mal endémico de los abogados, se acepta como el acompañamiento necesario de la forma.
Esta justificación será particularmente poderosa a los ojos de quienes tienen un recuerdo vívido de la primera fase del ciclo. Se trata del principio de la “doble fuente”, mediante el cual Bentham se burla de la idea de Lord Mansfield de que el common law se purifica bebiendo de la fuente de la justicia97. Obsérvese cómo la tensión fundamental detrás del ciclo de adjudicación también aparece en el positivismo analítico.
La razón de esto no debe encontrarse en alguna peculiaridad de la teoría jurídica de Hart108. ¿Es el ciclo del juicio un misterio que puede resolverse o es una parte inevitable de la condición humana? Emprender tal tarea requiere una teoría de la distinción entre legislación y jurisdicción.
Neo-constitutionalismo como derecho pre-moderno
Mientras que este último era legalista en el sentido de defender la supremacía del poder legislativo, el neoconstitucionalismo defiende la supremacía de la constitución. El resultado es que los jueces (y la jurisprudencia) ya no son servidores de la ley, sino que tienen un deber más fundamental hacia la constitución. Pero el neoconstitucionalismo está tirando al bebé con el agua del baño.
Ahora bien, la validez de las leyes depende "no sólo de la forma de su elaboración, sino también de la coherencia de su contenido con los principios constitucionales"; la jurisprudencia juega un papel. Esto parece exponerse, dice Aleksi, a la objeción de que "viola el principio literal de la Constitución, desde el artículo". De hecho, la posición conceptual del positivista analítico no permanece agnóstica respecto de cuestiones políticas sustantivas, al menos en lo que respecta a la política del juicio.
De hecho, sabemos que el positivista analítico debe concluir que cuando el derecho incorpora normas como las contenidas en la llamada “parte dogmática” de los textos constitucionales (derechos fundamentales, etc.), entramos en el ámbito de las normas basadas en fuentes y eso nos lleva al ámbito de la discreción judicial. 132 Véase la discusión sobre la importancia de la idea de los “límites del derecho” en Navarro, “Casos difíciles” y Atria, “Entre jueces y activistas”, 162-165. Comanducci133 resulta extraño que alguien que adhiere a una tesis escéptica sobre la interpretación (como cualquier positivista, al menos cuando se trata de conceptos jurídicos que deben parte de su contenido a la moral) objete la inseguridad jurídica que surge de la concepción neoconstitucionalista.
La crítica no va en contra de la incoherencia de la objeción, porque el positivista analítico puede (como Comanducci) ser analíticamente fino. Después de todo, el neoconstitucionalista intenta hacer explícito lo que ve en "la realidad de la vida concreta en el orden jurídico"134. 135 Para el significado del término "mayoría" de una opinión jurídica, véase supra, n.
Positivismo ético, teórico, metodológico
Si había una conexión entre ley y razón (moral), era contingente y extrínseca: se daba porque el soberano había actuado razonablemente (honestamente) al dictar la nueva ley. El positivismo alcanzó su formulación final cuando la batalla por el derecho moderno ya se había librado y ganado. Lo único que presupone el positivismo metodológico es un “intento de transformar el derecho en una auténtica ciencia que tenga las mismas características que las ciencias físico-matemáticas, naturales y sociales”141.
Pero el objeto de estudio de la teoría jurídica es el derecho; La respuesta a la pregunta sobre la correcta delimitación del objeto de estudio de la teoría jurídica es obvia: debe estudiar el derecho. En la medida en que el positivismo "metodológico" responde que el objeto de estudio de la teoría jurídica es aquello que puede estudiarse "a-evaluativamente", se apoya necesariamente en una teoría jurídica según la cual el derecho es susceptible de una descripción a-evaluativa. . Pero lo que acabo de decir es que el positivista metodológico necesita una teoría de lo que sería bueno si fuera correcta.
Por supuesto, no forma parte del argumento de este artículo que estas fueran las razones por las que el propio Bentham consideraba valioso el derecho moderno. La respuesta tiene que ver con qué son el derecho como hecho institucional148 y los organismos vivos. El problema para el abogado es precisamente que derecho no es lo mismo que drosofilia.
En resumen, lo que es correcto depende en cierta medida de lo que creemos que es el derecho. Pero a diferencia de las creencias de los biólogos sobre la drosophila, nuestras creencias sobre cómo es la ley no son (solo) creencias sobre cómo la ley es independiente de nuestras creencias, porque al igual que los hechos institucionales en general, la ley existe porque nosotros (colectivamente) creemos que existe. . Por lo tanto, nuestras creencias sobre cómo es la ley (cuál es, por ejemplo, la comprensión correcta de las relaciones entre la constitución chilena y el resto del derecho chileno) son en parte creencias sobre lo que sería bueno que fuera la ley.
Por tanto, el trabajo de un abogado pasa por teorizar sobre qué tan bueno debe ser para tener razón. -87 [“Positivismo e independencia entre derecho y moral”, en Dworkin, R. ed): Filosofía del Derecho (México: Fondo de Cultura Económica, 1980; traducido por J. Sáinz), p.
