EL PARADIGMA ENTRE JUEZ NATURAL y LA DOBLE INSTANCIA EN LOS PROCESOS DE LEy 600 DEL 2000 CUANDO EL SINDICADO
ES UN AFORADO CONSTITUCIONAL
ThE PARADIgM BETwEEN NATURAl JUDgE AND DoUBlE INSTANcE IN ThE PRocESSES of lAw 600 of 2000 whEN ThE DEfENDANT
IS A coNSTITUTIoNAl PRIVIlEgED
María Andrea Prieto Sanín*
Luis Felipe Botero Cárdenas**
Antonio Arango Harker***
Fecha de recepción: 15 de agosto de 2023 Fecha de aceptación: 15 de noviembre de 2023 Disponible en línea: 30 de diciembre de 2023
RESUMEN
En Colombia, existen por regla general, tres esquemas procesales en la jurisdicción penal ordinaria: La Ley 600 de 2000, La Ley 906
* Estudiante de noveno semestre de la Carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá D.C., Colombia). Contacto: [email protected]
** Abogado egresado con mención de honor de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Ciencias Penales & Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia y Magíster en De- recho de la Universidad de Los Andes. Se desempeña como abogado litigante y consultor en asuntos penales, disciplinarios, fiscales y de Compliance. Actualmente es Asociado Senior en la firma Abogados Asociados Riveros Barragán S.A.S. Es profesor titular de las asignaturas Procesal Penal 1, Procesal Penal 2 y Penal Especial 2 de la Carrera de Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, en donde funge actualmente como Director del Semillero en Derecho Penal Económico. Contacto: [email protected]
*** Estudiante de noveno semestre de la Carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá D.C., Colombia). Contacto: arango.antonio@
javeriana.edu.co
de 2004, y La Ley 1826 de 2017. El primero de estos esquemas, es de corte inquisitivo, mientras que los dos siguientes, son sistemas principalmente acusatorios. Hoy en día, existe un paradigma entre un esquema procesal de tendencia inquisitiva que podría caracte- rizarse por ser menos garantista, marcado por una concentración de funciones, por la reserva del proceso y por la prevalencia de lo escrito. Dicho contenido en tiempos modernos convive en nuestro país con modelos procesales de tendencia acusatoria, reconocidos por su concepción garantista, con una desconcentración funcional, publicidad de las actuaciones y la predominancia de la oralidad en el desarrollo de los actos procesales.
En el presente artículo, se analizarán dos problemas estructurales que evidenciamos en el modelo procesal de la Ley 600 del 2000, cuando la persona que está siendo penalmente procesada es un afo- rado constitucional. La primera situación se desprende de la con- centración de funciones que en ocasiones detenta la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, es decir, cuando actúa como juez y como parte procesal. En segundo lugar, en cuan- to a posibles violaciones a la garantía de la doble instancia, pues si bien el Acto Legislativo 1 de 2018 reguló los aspectos inherentes a la doble conformidad, lo cierto es que no desarrolló la posibilidad de que los autos interlocutorios que son proferidos en etapas proce- sales previas al juicio (investigación previa e instrucción) puedan ser objeto del recurso ordinario de apelación. Dicho de otra mane- ra, se les da tratamiento de providencias de única instancia. Con ello, nos preguntamos si dichas dinámicas inherentes a un procedi- miento que tiende hacia lo inquisitivo ponen en riesgo el estándar de protección constitucional que hoy en día refleja un Estado So- cial y Democrático de Derecho como el colombiano.
Palabras clave: Doble instancia, sistema inquisitivo, aforado constitucional, bloque de constitucionalidad, Acto Legislativo 1 de 2018, superior jerárquico, concentración de funciones.
ABSTRACT
In Colombia, are, as a general rule, three procedural schemes in the ordinary criminal jurisdiction: Law 600 of 2000, Law 906 of 2004, and Law 1826 of 2017. The first of these schemes is inquisitorial, while the other two are mainly accusatory systems. Nowadays, there is a paradigm between a procedural scheme of inquisitorial
tendency that could be characterized for being less of a guarantee, marked by a concentration of functions, by the reservation of the process and by the prevalence of the written. Said content in mo- dern times coexists in our country with procedural models of accu- satory tendency, recognized by its guaranteeing conception, with a functional deconcentration, publicity of the proceedings and the predominance of orality in the development of the procedural acts.
In this article, we will analyze two structural problems that are evident in the procedural model of Law 600 of 2000, when the person being criminally prosecuted is a constitutional defendant.
The first situation arises from the concentration of functions that the Special Chamber of Instruction of the Supreme Court of Jus- tice sometimes holds, that is, when it acts as judge and as a pro- cedural party. The second one regarding possible violations to the guarantee of double instance, implies that although the Le- gislative Act 1 of 2018 regulated the aspects inherent to double conformity, the truth is that it did not develop the possibility that interlocutory orders that are issued in procedural stages prior to trial (preliminary investigation and instruction) may be subject to the ordinary appeal. In other words, they are treated as orders of sole instance. Thus, we wonder whether these dynamics inhe- rent to a procedure that tends towards inquisitorial proceedings jeopardize the standard of constitutional protection that today re- flects a Social and Democratic State of Law such as the Colombian State.
Keywords: double instance, inquisitive system, constitutional privileged, block of constitutionality, Legislative Act 1 of 2018, hierarchical superior, concentration of functions.
1. INTRODUCCIóN
Las diferentes reformas procedimentales que han tenido lugar en Colombia, so- bre todo en el siglo XX, han implicado el diseño de mecanismos especiales para proteger los derechos constitucionales y el desarrollo de nuevos esquemas pro- cesales que puedan, entre muchas razones, fortalecer el acceso a la justicia, pro- teger los derechos fundamentales, descongestionar el aparato judicial, mejorar las instituciones y su eficacia e impetrar los principios de un estado democrático a los diferentes procedimientos (Burbano, 2016). Estos objetivos que han mo- tivado las diferentes reformas procedimentales, sustanciales y estructurales al sistema de justicia, van en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional
en el año 2022 al establecer que la facultad que le otorga la Constitución al legislador de “Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones” (Constitución Política de Colombia, 1991) no le prohíbe la coexistencia de un número plural de códigos de naturaleza procesal en una mis- ma materia. Así, “sin que exista una norma en la Constitución que le prohíba establecer dos códigos de procedimiento en una misma rama” (Corte Consti- tucional, Sentencia C-403 de 2022) el legislador optó por mantener la vigencia actual de tres códigos de procedimiento penal, la Ley 600 de 2000, la Ley 906 de 2004 y la Ley 1826 de 2017.
El ordenamiento nacional dispuso que el antiguo mecanismo procesal de tendencia inquisitiva contenido en la Ley 600 de 2000 se mantendría vigente para dos circunstancias específicas. Por un lado, para poder sancionar los de- litos que fueron cometidos con anterioridad al 1º de enero de 2005, haciendo énfasis en que esta regla no es absoluta, pues dependerá del territorio específico para verificar el momento exacto en el que inició la vigencia de la Ley 906 de 2004. Por el otro, para atender procesalmente los casos que se adelanten contra los aforados constitucionales que aparecen descritos en el artículo 235 de la Constitución Política de Colombia.
Tras varios años de la aplicación y el funcionamiento de la pluralidad de los esquemas procesales descritos, se hace notorio que la Ley 600 de 2000 ha sido objeto de algunas críticas que han surgido precisamente con ocasión de ciertas características inquisitivas que la revisten; la concentración de funciones (de los sujetos que actúan como parte y como ente jurisdiccional); la reserva o manejo secreto del proceso, cuyo contenido es propenso a afectar el derecho de defen- sa, la contradicción y la transparencia; la ausencia del concepto de víctimas, permitiendo únicamente la reparación desde una visión más económica que restaurativa, mediante la figura de la demanda de parte civil, y la posibilidad de decretar pruebas de oficio, aspecto que para muchos podría suponer una limita- ción al principio de imparcialidad del juez, entre otras.
El caso de Andrés Felipe Arias es uno de esos magistrales ejemplos que resulta necesario señalar para demostrar una de las fallas y posibles violaciones a garantías. Arias, exministro de Agricultura y Desarrollo Rural de Colombia fue condenado penalmente por la Corte Suprema de Justicia en el año 2014 por
“los delitos de contrato sin cumplimento de requisitos legales y peculado por apropiación, al celebrar de manera directa tres convenios con el Instituto Inte- ramericano de Cooperación para la Agricultura (IICA), entre 2007 y 2009, fa- voreciendo intereses de terceros” (Vanegas Greace, 2023). Ante dicha decisión
de carácter condenatorio, presentó el recurso de apelación, pero este no le fue concedido, ya que no había ningún superior jerárquico a la Corte Suprema de Justicia que resolviera su recurso ordinario. Lo anterior concluyó en una tutela que él mismo presentó ante la Corte Constitucional por vulneración al derecho a la doble instancia, tutela que dicha corporación encontró próspera y resolvió favorablemente a sus intereses al ordenar a la Corte Suprema de Justicia que debía otorgarle el derecho a la segunda instancia.
En ese orden de ideas, es necesario ahondar en la problemática sobre la cual busca indagar este artículo. Si bien las fallas de la Ley 600 han buscado ser corregidas por medio de Actos Legislativos, entre ellos, el Acto Legislativo 1 de 2018 que dio vida a las Sala Especial de Instrucción y a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia para implementar el de- recho a la doble conformidad, lo cierto es que todavía existen algunas situacio- nes estructurales de notable magnitud en cuanto a protección de derechos se refiere.
En los procesos penales de Ley 600 de 2000 adelantados contra aforados constitucionales, en las fases de investigación e instrucción, los autos inter- locutorios proferidos por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia son inapelables y, en consecuencia, vulneran de manera directa el derecho a la garantía de la doble instancia de los procesados. A esa conclusión ha llegado gran parte de la doctrina al destacar que en el “(...) artículo 235 de la misma norma superior se incluye la competencia de la Sala de Casación Penal para conocer del recurso de apelación contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (numeral 6) y la solicitud de doble conformidad judicial de la prime- ra sentencia condenatoria (numeral 7)” (Hernández, 2021). Incluso habiendo creado las Salas Especiales, el Acto Legislativo 1 de 2018 omitió indicar quién era el superior jerárquico de la Sala Especial de Instrucción de la Corte Supre- ma de Justicia, respecto a los autos que emitiera la Corporación en las fases previas al juicio. Por esa omisión legislativa, los procesados no pueden apelar dichas providencias, un fenómeno que constituye necesariamente una limita- ción a la garantía de la doble instancia, reconocida institucionalmente por el Estado Colombiano.
Teniendo en cuenta dicha situación, respecto a los procesos penales que eventualmente puedan afrontar los aforados constitucionales bajo la estructura orgánica de la Ley 600, surge el siguiente interrogante: ¿cómo se ve vulnerada la garantía constitucional a la doble instancia, en relación con los autos interlo- cutorios proferidos en fases previas al juzgamiento?
2. CARACTERÍSTICAS DE UN MODELO CON TENDENCIA INqUISITIVA
Habiendo señalado la coexistencia de modelos procesales en materia penal, así como introducido las principales problemáticas de las que se ocupará el presen- te texto académico, nos compete ahora adentrarnos en las características de los modelos o sistemas de corte inquisitivo para ofrecer un mejor entendimiento en cuanto a las posibles problemáticas estructurales que presenta hoy en día la Ley 600 del 2000, especialmente en lo que se refiere a la concentración de funciones y a la violación al derecho de la doble instancia de los autos interlocutorios que son proferidos por fuera de la fase de juicio. La metodología procesal que rige a este sistema de predominancia inquisitiva supone que “el juez debe investigar la verdad, prescindiendo de la actividad de las partes. Por tanto, puede iniciar oficiosamente el proceso, decretar pruebas de oficio, impulsar o dirigir el pro- ceso y utilizar cualquier medio que tienda a buscar la verdad” (Corte Consti- tucional, Sentencia C-874 del 2003).
Bajo ese fundamento, algunas características que orientan la dinámica de la Ley 600 del 2000 son:
a. La investigación es promovida por parte del Estado, sin perjuicio de que existan delitos querellables. Es importante señalar la facultad sancionatoria que tiene el Estado, respecto de la cual: “el Estado puede ejercer un derecho de sanción o ius puniendi, destinado a reprimir con- ductas que se consideran contrarias al Derecho, es decir, a los derechos y libertades u otros bienes jurídicos protegidos” (Corte Constitucional.
Sentencia C-762 de 2009). En ese sentido, la Ley 600 del 2000 impone en su artículo 26 la titularidad de la acción penal en cabeza del Estado y por tanto es una prerrogativa exclusiva de las autoridades que se mencionan en dicho artículo el ejercicio de la acción penal, sin que estén facultadas las víctimas y otras autoridades administrativas, novedad que introdujo el Acto Legislativo 6 de 2011, y que fue desarrollado posteriormente en la Ley 1826 de 2017.
b. Se consagra como principio rector del proceso penal la permanen- cia de la prueba. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:
“(…) el sistema regido por la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable al caso concreto, contempla un indiscutible principio de permanencia de la prueba –por contraposición a la sistemática diseñada en la Ley 906
de 2004, que considera prueba únicamente la practicada o aportada en curso de la audiencia de juicio oral, por virtud del cual, los elementos suasorios aportados de manera legal, regular y oportuna en la investiga- ción previa, la instrucción o el juicio, tienen plena capacidad probatoria y, por consecuencia, dado el principio de libertad probatoria que con el anterior entronca, perfectamente pueden servir para soportar una deci- sión de condena” (Corte Suprema de Justicia, AP2399-2017).
Por tanto, los sujetos procesales se encuentran habilitados para incorpo- rar pruebas en cualquier momento de la actuación procesal, sin que para adquirir dicha calidad se requiera cumplir mayores requisitos adicio- nales.
c. Existe una prevalente concentración de funciones, característica más importante para el desarrollo del presente artículo, en la medida en que el ór- gano instructor, además de tener la facultad de investigar y de acusar formal y materialmente al procesado, cuenta con la potestad de adoptar decisiones in- termedias de carácter jurisdiccional dirigidas a restringir y a afectar derechos fundamentales. El riesgo de esta concentración de funciones investigativas y acusatorias en el mismo órgano está en que se “sacrifica dolosamente la apa- riencia de imparcialidad del juzgador en beneficio del principio de celeridad procesal” (Anampi, 2018).
d. Se exige al ente acusador una investigación integral, por tanto, le es imperativo investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado para tomar cualquier decisión que pueda afectar derechos fundamentales del pro- cesado y de terceros. Para cumplir con este principio, la Corte Suprema de Justicia en Sala Penal ha destacado que “(…) para demostrarlo debidamente no basta con relacionar las pruebas dejadas de realizar, pues también es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su inciden- cia favorable a los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo”
(Ámbito Jurídico, 2017).
e. Reserva en el proceso penal, por virtud del cual, solo las partes e inter- vinientes que se encuentren previamente autorizados o quien pueda demostrar objetiva y razonablemente un interés legítimo podrá conocer el expediente, y podrá acceder a las piezas procesales cuando así lo requiera. Dicho postulado que trascendió a algunos aspectos propios de la Ley 906 de 2004, como por ejemplo en la fase procesal de la Indagación Preliminar, sin que ello sea la regla general dentro de los modelos acusatorios, se caracteriza por lo siguiente:
“Es claro que de acuerdo con la Constitución y con los instrumentos internacionales previamente citados, es admisible la restricción de la publicidad de ciertas etapas procesales o de algunos procedimientos con el fin de garantizar el éxito de la investigación y la protección de bienes jurídicos superiores. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha dejado claro que la existencia de este tipo de reservas en el proceso penal no puede llegar al punto de hacer nugatorio el derecho de de- fensa de las partes o de las víctimas” (Corte Constitucional, C-559 de 2019).
f. Existe la posibilidad de decretar pruebas de oficio en cuanto es el Estado el interesado en adelantar la investigación jurídico-penal. Los artículos 401 y 409 de la Ley 600 del 2000 “facultan al juez tanto a decretarlas de oficio, como también, a adoptar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, toda vez que es el director de la vista pública” (Casanova, Peñafiel, Trijullo, Villamarin, 2014).
No debe sorprender que en pleno siglo XXI, donde los Estados toman el papel de protectores de derechos y se tienen Constituciones Políticas con exten- sos apéndices dogmáticos, sigan existiendo sistemas con rezagos inquisitivos.
La herencia Española que recibieron los países de América Latina dio el origen de estos esquemas en el continente. Para ello, es importante precisar que los sistemas que se denominan acusatorios tienen su origen en el Common law mientras que los llamados inquisitivos tienen su origen en el Norte de Italia, hasta Francia y Alemania debido a los estudios de Derecho Romano y Canónico (Jimeno Bulnes, 2013). Ahora bien, el continente ha presentado una tendencia muy notable y marcada de tránsito hacia modelos cada vez más acusatorios, as- pecto que ha permeado el ordenamiento local a tal punto que ello se ve reflejado en los diferentes tratados internacionales que han sido suscritos y ratificados por Colombia, componente que va acompañado de la jurisprudencia que ha desarrollado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sin embargo, la Corte Constitucional en Colombia no siempre ha aplicado dichos instrumentos en los procesos a aforados constitucionales, como es el caso de la línea jurisprudencial sobre la doble conformidad de la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos que solo fue recibida en Colombia hasta el año 2014 y posteriormente en el año 2018, como se estudiará más adelante. En el caso de los aforados constitucionales, la protección a la doble instancia, a la do- ble conformidad y a la igualdad choca en repetidas ocasiones con la estructura orgánica de la Rama Judicial, y es que, al no existir claramente un superior je- rárquico en la Corte Suprema de Justicia que pueda revisar dichas providencias
interlocutorias previas al momento del juzgamiento genera preocupación desde las garantías que en igualdad deberían percibir los aforados que son procesados en materia penal.
3. EL PROCESO PENAL DE LA LEy 600 DE 2000 y LA COEXISTENCIA DE ESqUEMAS PROCESALES PENALES EN COLOMBIA
Sin perjuicio de la existencia de algunas jurisdicciones especiales, son tres los esquemas procesales que en materia penal se encuentran vigentes y debido a ello conviven dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
La Ley 600 del 2000 es el esquema utilizado para investigar, acusar y juzgar los delitos cometidos con anterioridad al 1 de enero del 2005, así como aquellos que se consumaron en algunos territorios de Colombia, en los que aún no se encontraba operando el sistema penal acusatorio, tal como se precisara en los siguientes acápites. Esta delimitación temporal tiene fundamento en virtud de que el sistema acusatorio en Colombia (Ley 906 de 2004), entró a regir de forma progresiva dentro del territorio nacional: “El nuevo sistema acusatorio, entrará en vigencia en Colombia a partir de enero de 2005. Desde ese momento y por espacio de cuatro años, todos los departamentos que conforman los distritos judiciales del país ingresaran paulatinamente al nuevo sistema.” (Caracol Ra- dio, 2004). La aplicación paulatina entonces de la Ley 906 de 2004 se dio de la siguiente manera:
Tabla 1. Fuente: De los autores
Año Distrito judicial
2005 Eje cafetero (Manizales, Pereira y Armenia) y Bogotá
2006 Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa del Viento, Tunja y Yopal
2007 Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Vi- llavicencio
2008 Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar
El proceso penal en la Ley 600 del 2000 está dividido en tres fases, dos de ellas las adelanta la Fiscalía o la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema Justicia según sea el caso. Esas dos primeras etapas se denominan la Investigación Previa y la etapa de Instrucción. Toda decisión ya sea para dar
trámite o continuidad al proceso (auto de sustanciación) o las que deciden sobre aspectos sustanciales como podría ser incluso la limitación transitoria a un de- recho fundamental (auto interlocutorio) adoptadas en estas dos fases procesales son emitidas necesariamente por el órgano instructor. Por su parte, la etapa de juicio, como tercera fase del proceso penal es adelantada por el juez o la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia quien toma la decisión de fondo sobre la responsabilidad penal del procesado.
Se presenta a continuación un esquema ilustrativo en el que se podrán evi- denciar las principales etapas y actos procesales concretos que rigen la dinámi- ca procesal de la Ley 600 de 2000.
Diagrama 1. Fuente: Los autores.
Por otro lado, la Ley 1826 de 2017 tiene aplicabilidad y vigencia hoy en día, para la investigación, acusación y juzgamiento de las conductas penalmente relevantes que requieren de una querella para iniciar la acción penal (artículo 74 de la ley 906 de 2004) y las conductas señaladas en el artículo 10 de dicha disposición normativa. En consecuencia, puede decirse que es la Ley 906 de 2004, la que funciona como esquema intermedio entre los dos anteriores, es la regla general y es el Código de Procedimiento Penal compuesto por el conjunto de normas encargadas de la investigación, acusación y juzgamiento de todo de- lito que no se señale en una norma especial y cuyo sujeto activo de la conducta penalmente relevante no tenga fuero constitucional o cuyo tratamiento no se señale en otra ley especial, es decir, es el sistema residual para el procedimiento penal en Colombia.
La Corte Suprema de Justicia reseña y justifica la coexistencia de estos es- quemas procesales y la aplicación de la Ley 600 del 2000 así:
“En efecto, la Ley 906 de 2004 no derogó la Ley 600 de 2000. En su lugar, marcó un límite temporal para el inicio de la vigencia de aquella: “El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2005” (art. 533). Así mismo, estipuló una implementación gradual y suce- siva, mediante la selección de los distritos judiciales en donde progresivamente comenzaría su aplicación (arts. 528 y 530). Finalmente, reservó un grupo de asuntos para que sigan bajo la égida de la Ley 600 de 2000: “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000” (art. 533). En consecuencia, no se presentó tránsito o sustitución de una legislación por otra, sino que se consolidó una coexistencia de estatutos procesales penales, en donde ambos tienen vigencia, aunque con ámbitos de aplicación diferentes, para que no exista interferencia entre ellos”1.
De tal forma, que es posible concluir que, en Colombia, coexisten tres es- quemas procesales dentro de la justicia penal ordinaria, cada uno con un ámbito de aplicación diferente y excluyente respecto de los demás. Dicha coexistencia si bien no está prohibida y no resulta contraria a la Constitución, puede resultar perjudicial para el procesado cuando la estructura orgánica procesal consagra tratos diferenciados entre los mismos sindicados, como se demostrará más ade- lante, sucede con la Ley 600 del 2000.
4. CONSIDERACIONES SOBRE EL FUERO CONSTITUCIONAL
En lo que respecta al ámbito de aplicación de la Ley 600 del 2000, es importante hacer remisión a lo que se conoce como el fuero constitucional en materia penal, el cual permite que esa calidad de aforado se le reconozca a los Congresistas y a específicos cargos públicos consagrados en el artículo 235 de la Constitución Política, que a continuación se indica:
Artículo 235. “3. Juzgar al presidente de la República, o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, previo el procedimiento establecido en los [numerales 2 y 3 del] artículo 175 de la Constitución Política, por cualquier conducta punible que se les impute. Para estos juicios la Sala Penal de la Corte Suprema de Justi- cia estará conformada además por Salas Especiales que garanticen el
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia AP7843 de 2006 M.P. Jose Luis Barceló Camacho.
derecho de impugnación y la doble instancia. 4. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Cor- te Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Minis- tros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y Jefe de Mi- sión Diplomática o Consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen”2.
El concepto de fuero es la razón por la cual ciertos funcionarios del Estado, como los Congresistas, son investigados y acusados por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia y posteriormente, juzgados por la Sala Especial de Primera Instancia. El fuero constitucional ha sido definido por la Corte Constitucional como: “una prerrogativa a favor de determinados fun- cionarios, quienes en virtud del mismo ostentan un poder jurídico para exigir que su caso sea investigado por el fiscal general de la Nación y juzgado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, es decir, por los funcionarios judiciales de la mayor jerarquía.” (Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 1993). En Colombia, los fueros en materia penal se clasifican en fueros legales y fueros constitucionales:
“Unos tienen fuero constitucional, como sucede con los Senadores y Re- presentantes a la Cámara y los demás funcionarios a que se refieren los artículos 174, y 235 numerales 2 y 4 de la Constitución Política. Otros tienen fuero en virtud de la ley, como ocurre con el viceprocurador, el vicefiscal, los magistrados de los consejos seccionales de la judicatu- ra, del Tribunal Superior Militar, y del Consejo Nacional Electoral, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Tribunales, los procuradores judiciales II, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Director Nacional de Fiscalía y los directores seccionales de Fiscalía”
(Corte Constitucional, Sentencia C-934 del 2006).
Dicho concepto se relaciona con el principio de juez natural; que se entiende como la garantía constitucional que tienen los procesados de que sus causas
2 Constitución Política de Colombia (1991) artículo 235
sean conocidas y decididas por un funcionario judicial cuya competencia está otorgada previamente en la ley y con las aptitudes necesarias para resolverlas.
El fuero del que son objeto ciertos y determinados funcionarios en materia pe- nal no puede ser entendido como un privilegio o como impunidad, sino como una garantía institucional de qué no se afectara de manera arbitraria el correcto funcionamiento de la Rama Legislativa.
La finalidad del fuero constitucional es permitir que los funcionarios que lo ostentan (en razón al factor objetivo según el cargo que ocupan) sean investi- gados, acusados y juzgados por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, es decir la Corte Suprema de Justicia. De forma que estos funcionarios, en principio, no puedan afectar las investigaciones que se adelantan en su contra por funcionarios de nivel inferior. Lo anterior, para que se pueda mantener la transparencia e imparcialidad en sus procesos. Ahora bien, en el año 2009 bajo el radicado 31.653 la Corte Suprema señaló que los altos funcionarios deben ser juzgados por la Sala de Casación Penal y no por la Corte Suprema en pleno, en razón al principio de libertad de configuración legislativa y que si bien, la Constitución hace referencia de forma genérica a la Corte Suprema como ór- gano competente, “el artículo 234 constitucional dispone de manera general la división funcional de la Corte Suprema de Justicia y establece que la ley la dividirá en Salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en ple- no” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2010 pg. 58).
Hoy en día, bajo la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2018, se entiende que el fuero constitucional en materia penal es la prerrogativa que tienen los funcio- narios consagrados en el artículo 235 de la Constitución para ser investigados y acusados por la Sala Especial de Instrucción y posteriormente, juzgados por la Sala Especial de Primera Instancia y en caso de apelación, por la Sala de Casa- ción Penal de la Corte Suprema de Justicia.
5. LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES EN LA LEy 600 DE 2000
Dentro del esquema procesal de la Ley 600 de 2000, pueden existir varios tipos de providencias judiciales; Las sentencias y los autos. Las sentencias correspon- den a las providencias judiciales emitidas por un juez competente quien se pro- nuncia sobre el fondo del asunto penal: la responsabilidad penal del procesado, para determinar si la decisión es condenatoria o es absolutoria (Corte Consti- tucional, 2023) En los procesos penales de Ley 600 contra aforados constitu-
cionales quien tiene la competencia para dictar sentencia de primera instancia es La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia, será la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justi- cia. No obstante, bajo el principio de la doble conformidad, en el caso de que el procesado sea condenado por primera vez en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tendrá derecho a un recurso de impugnación especial.
Los autos, que son la providencia judicial objeto de estudio en este artículo, son providencias judiciales intermedias que se profieren a lo largo del desarrollo del proceso y que resuelven asuntos específicos, intermedios y determinantes (Ministerio de Justicia, 2020). Dentro del esquema procesal bajo análisis, exis- ten autos de sustanciación y autos interlocutorios. Los primeros corresponden a providencias cuya finalidad es dar continuidad al trámite procesal. Se caracteri- zan por no versar sobre los derechos de las partes sino por establecer indicacio- nes necesarias para la continuación del proceso. Los segundos, resuelven aspec- tos sustanciales del proceso penal y situaciones puntuales donde puede haber afectaciones serias y legítimas a derechos fundamentales como la libertad; por ejemplo, el auto que resuelve la definición de situación jurídica, comúnmente conocido como la imposición o no de las “medidas de aseguramiento”.
El ejemplo del auto que resuelve la definición de la situación jurídica es el ejemplo de un auto interlocutorio proferido por fuera de la fase de juzgamiento que no es apelable. Es decir, un Senador de la República que esté siendo pro- cesado mediante Ley 600 por la Sala Especial de Instrucción es impuesto con una medida de aseguramiento que lo detiene privativamente de su libertad y no puede apelar dicha decisión judicial. El problema es un defecto procesal de tal magnitud que lo inhibe de ejercer su derecho a la defensa mediante la impug- nación de la providencia.
La apelación corresponde a un recurso judicial que tienen las partes dentro de un proceso para impugnar la decisión del juez ante un órgano independiente e imparcial para hacer valer sus argumentos de hecho y de derecho hacia una autoridad judicial distinta a quien profirió la primera providencia. “Tradicional- mente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la senten- cia en que hubiere podido incurrir el a-quo” (Corte Constitucional, Sentencia C-650 de 2001).
A modo de cierre, la apelación es un mecanismo judicial que tiene como fi- nalidad la posibilidad que tienen las partes de impugnar providencias judiciales ante un nuevo órgano imparcial quien revisará los fundamentos de hecho y de derecho bajo los cuales se tomó la decisión, luego se pronunciará en sentido de confirmar la decisión anterior o, en caso contrario, revocarla. El problema sobre el cual indaga este artículo es precisamente sobre los autos interlocutorios y la inexistencia de la oportunidad procesal para apelarlos, creando un vacío jurídi- co de forma, que trasciende necesariamente en los derechos sustanciales de los aforados constitucionales que son procesados penalmente.
6. PROBLEMAS ESTRUCTURALES DE LA LEy 600 DEL 2000 CUANDO EL SINDICADO ES UN AFORADO CONSTITUCIONAL
6.1. La concentración de funciones
Lo que se ha desarrollado a lo largo de este artículo y lo que se ha buscado transmitir es que la Ley 600 de 2000 presenta una serie de defectos procesales que resultan en la vulneración de garantías fundamentales constitucionalmen- te protegidas, defectos que son producidos en gran medida, por su tendencia inquisitiva. Para iniciar este acápite incluimos la siguiente cita que esboza par- cialmente la razón detrás de un sistema inquisitivo y los problemas que de este pueden surgir:
“(…) debe señalarse que las características del sistema inquisitivo no eran más que el reflejo de la protección que el soberano quería darle al ordenamiento jurídico y producto de la forma como pretendía tener bajo su arbitrio a la administración de justicia; es decir, el sistema inquisitivo nació a partir de la idea de ejercer el control del poder y el castigo hacia los herejes o sobre quienes eran considerados peligrosos para la socie- dad, control que ejercían la Iglesia y el soberano en representación del Estado” (Aldana 2021).
En la Ley 600 del 2000, el ente investigador llamado Fiscalía o Sala Especial de Instrucción, tiene la capacidad de tomar decisiones jurisdiccionales. Es decir, que en cabeza de un mismo órgano judicial recaen las funciones de investigar y de juzgar aspectos intermedios. Este es uno de los pilares fundamentales de un esquema de tendencia inquisitiva, en la misma medida, fue uno de los defectos trascendentales que llevaron a la creación del nuevo esquema procesal penal de la Ley 906 de 2004 de corte acusatorio.
En los procesos ordinarios de Ley 600, es decir aquellos que no se dirigen en contra de los aforados constitucionales, la Fiscalía es el órgano encargado de adelantar las investigaciones pertinentes, la recolección de pruebas para de- terminar; si el hecho existió o no; la tipicidad de las conductas desplegadas; las características y circunstancias de modo, tiempo y lugar respecto a los hechos jurídicamente relevantes, entre otros. El problema recae en que, es la Fiscalía, quien investigó todo lo anterior, quien toma la decisión sobre la definición de situación jurídica del procesado. Lo que implica que el mismo ente judicial que tiene una función de investigación que consiste en recolectar todos los elemen- tos necesarios para determinar la configuración de una conducta penalmente relevante, es el mismo encargado de decidir sobre la detención preventiva del procesado. Lo mismo sucede con la Sala Especial de Instrucción en aquellos procesos penales que se adelanten contra aforados constitucionales como ha quedado señalado en acápites anteriores.
Cuando se trata de aforados constitucionales a los que se refiere el artículo 235 de la Carta Política, la Corte Suprema de Justicia era el mismo órgano ju- dicial que llevaba a cabo la investigación preliminar dentro del proceso penal y, además, tomaba las decisiones jurisdiccionales intermedias en el proceso.
La creación de las Sala Especial de Instrucción y Sala Especial de Primera Instancia a partir del Acto Legislativo 1 de 2018, solucionó el problema de la doble conformidad respecto a las sentencias condenatorias, pero no solucionó en su totalidad los inconvenientes derivados de la concentración de funciones en cuanto al tratamiento de los autos interlocutorios.
Entonces, a pesar de haberse modificado la organización administrativa dentro de la Sala de Casación Penal así: “se modificó el reglamento de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo 1 de 2009), distribuyendo las funciones al inte- rior de la Sala de Casación Penal, y estableciendo la conformación de salas de instrucción (integradas por 3 magistrados) y juzgamiento (integradas por 6 magistrados). De esta manera, los magistrados que realizaban la investigación y acusaban, no participan en el juzgamiento”. (Hernández, 2021); sigue siendo la Sala Especial de Instrucción la que cumple la doble función que buscamos problematizar en este artículo, pues en esta Sala recaen la función de investiga- ción y la función jurisdiccional sobre decisiones intermedias.
Pues bien, la concentración de funciones generó que los entes con funciones investigativas y jurisdiccionales tomarán decisiones que comprometían direc- tamente las libertades de los procesados, bajo la óptica de partes en el proceso, omitiendo la imparcialidad que se exige de órganos judiciales. Como resultado de este fenómeno, y de forma urgente para enmendar la falla procesal, se expi- dió el Acto Legislativo 3 de 2002, mediante el cual se modifican los artículos
116, 250 y 251 de la Carta Política. Este Acto Legislativo fue el primer paso de la transición a un esquema de tendencia acusatoria. De tan grave proporción y trascendencia era la concentración de funciones en el esquema inquisitivo de Ley 600 la modificación del artículo 250 versó, esencialmente, en la descon- centración de funciones. Por eso, el cambio que más nos compete entender es el del artículo 250. En consecuencia, despojó a la Fiscalía de sus funciones y atribuciones de carácter jurisdiccional. La Fiscalía dejó de ser autónoma para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares dentro del proceso penal. Medidas que por su naturaleza involucran limitaciones graves al derecho fundamental de la libertad. Y así, se desconcentraron las funciones de las que previamente era competente el ente acusador. Dicho Acto Legislativo fue la base para la expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal de la Ley 906 de 2004, de tendencia acusatoria.
Lo que busca esencialmente la separación de funciones (en contraposición a la concentración de funciones) es que los funcionarios, entes u órganos judi- ciales que sean los encargados de investigar los hechos penalmente relevantes a través de la recolección de elementos materiales probatorios y un contacto directo con la evidencia, no tengan en su poder la capacidad jurisdiccional de pronunciarse respecto a las libertades de quien están investigando. Un contacto profundamente cercano al proceso investigativo pone en riesgo la imparcialidad de ese órgano judicial. Ese fue el pretexto para la expedición del Acto Legis- lativo 3 de 2002 orientado a la supresión de las facultades jurisdiccionales que en ese momento detentaba la Fiscalía. La relevancia de dicha separación de funciones la explica la Corte Constitucional en Sentencia del 28 de mayo 2008, en los siguientes términos:
“Entonces, lo que se busca con la amplificación de la imparcialidad tam- bién hacia su acepción objetiva es, en un cambio meramente procedimen- tal, evitar que el funcionario que acopió los elementos necesarios en el adelantamiento de una actuación, que le llevó verbi gratia a proferir una resolución de acusación, –como en el presente evento correspondería según el procedimiento instituido en la Ley 600 de 2000 (que por cierto sigue y seguirá rigiendo durante bastante tiempo en acciones penales que cursen contra procesados distintos a los Congresistas, por delitos perpetrados antes de empezar los años 2005, 2006, 2007 y 2008, según el Distrito Judicial del acaecimiento)–, al haber estado en contacto con las fuentes de las cuales procede su convicción, la mantenga, entendi- blemente ligado por preconceptos que para él han resultado sólidos”3.
3 Corte Constitucional Sentencia C-545 del 28 de mayo 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Sin embargo, nótese que dicho Acto Legislativo no tuvo incidencia en los procesos penales regidos bajo la vigencia de Ley 600 de 2000, que se adelantan en contra de aforados constitucionales, pues objetivamente hablando la concen- tración de funciones sigue siendo un problema estructural en dicha ritualidad procesal. En cabeza de la Sala Especial de Instrucción recaen la función de in- vestigación y la función jurisdiccional sobre decisiones intermedias. Parecería obvio que tan abrupto cambio a través de la modificación constitucional tuviera efecto en el conglomerado de esquemas procesales, pero no fue así, esa es una de las cuestiones principales que ameritan revisión legislativa para lograr adap- tar las ritualidades procesales al estándar de protección constitucional actual.
6.2. La violación al derecho a la doble instancia
La doble instancia, que hace parte del núcleo esencial de este artículo, es un principio rector dentro del proceso penal en Colombia, es decir que hace parte de los principios “que fundamentan, rigen y dan sustento al proceso mismo, y que deberán ser observados en todo tiempo para que dicho procedimiento logre sus objetivos y cumpla sus finalidades”. (Martínez, 2021). La doble ins- tancia es el derecho que se está vulnerando en el proceso penal de Ley 600 contra aforados constitucionales, cuando los autos interlocutorios proferidos en las fases previas al juzgamiento son inapelables ante un órgano independiente e imparcial. No tienen un superior jerárquico quien los resuelva y por eso se vulnera este principio rector.
Por su parte, la Corte Constitucional se ha manifestado en reiteradas ocasio- nes respecto a este principio rector:
“La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite en- mendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio, se consti- tuye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública” (Corte Constitucional, Sentencia C-718 de 2012).
La Corte también ha sido enfática en su relevancia dentro del ordenamiento jurídico y dentro de los esquemas procesales que existen, pues “a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de de- fensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso”
(Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996).
La doble instancia, por lo tanto, se concreta en la posibilidad de impugnar una decisión judicial a través de un mecanismo efectivo, en este caso, la apela- ción. Es recurso ordinario ha sido reconocida como el recurso por excelencia en razón a que protege de forma íntegra los derechos de doble instancia, con- tradicción e impugnación. La Corte Constitucional ha dicho sobre la apelación que “No cabe duda que el recurso de apelación es el recurso por excelencia y por ello ha sido considerado como el recurso clásico, o verdadero recurso, por cuanto con base en él las diligencias practicadas y las decisiones tomadas llegan al superior jerárquico para su conocimiento y examen, con el fin de que confirme o modifique, en todo o en parte la providencia que originó la incon- formidad del apelante” (Corte Constitucional, Sentencia C-365 de 1994).
Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos mencionó en el Caso Castrillo Petruzzi y otros vs. Perú que “(…) la garantía de un recurso efectivo constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Ame- ricana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención. En esa línea, los Estados miembros de la Conven- ción, tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de recursos efectivos garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales” (Marcela &
Franco, 2016).
En conclusión, tanto en el escenario nacional como internacional, Colombia ha reconocido la apelación como el recurso idóneo por excelencia para proteger los derechos del procesado frente a posibles errores del operador judicial, y en contravía de esto, reguló un fuero constitucional en materia penal de manera tal que se protegiera la celeridad sobre la sustancia. En otras palabras, hoy en día existe una permanente violación a los derechos de contradicción, doble ins- tancia e impugnación de los aforados al restringirles la posibilidad de apelar las decisiones que se imponen mediante auto, por el simple hecho de no haber superior jerárquico que pueda conocer dicho recurso, o incluso, por el simple hecho de que sean emitidos en un momento procesal distinto a la fase del juicio.
7. GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA y LA DOBLE CONFORMIDAD EN EL ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2018 Es necesario distinguir los conceptos de doble instancia y doble conformidad, por cuanto el segundo de estos fue garantizado y protegido con el Acto Legis- lativo 1 de 2018. La doble instancia ha sido definida por la Corte Constitucio- nal en la sentencia C-792 de 2014 como una “(…) garantía que hace parte del
debido proceso, y que puede ser alegada por cualquiera de los sujetos proce- sales”, de manera que es la regla general y se predica en toda clase de proceso judicial. La doble instancia, implica que una controversia jurídica sea sometida a dos instancias, cada una de ellas dirigida por jueces distintos (López, 2021).
La misma está regulada en el artículo 31 de la Constitución Política, la cual la consagra así: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena im- puesta cuando el condenado sea apelante único”.
La doble conformidad por su parte está consagrada en el artículo 29 de la Constitución, así: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (…) Quien sea sindicado tiene derecho (…) a im- pugnar la sentencia condenatoria”. La finalidad que persigue la doble confor- midad es la posibilidad de apelar únicamente las sentencias condenatorias de primera instancia (primer fallo condenatorio), mientras que la doble instancia persigue la posibilidad de apelar cualquier providencia judicial. Por tanto, es po- sible hacer valer la doble instancia cuando se apela un auto, pero no se garantiza la doble conformidad al hacerlo.
El caso de Andrés Felipe Arias, eliminó del ordenamiento jurídico colom- biano la existencia de procesos penales de única instancia, los cuales habían sido justificados por la misma Corte Constitucional desde la década de los 90, por ejemplo con la Sentencia C-142 de 1993 que consideró que la posibilidad de impugnar se satisfacía con las acciones de revisión, apelación, casación e inclu- so con la nulidad y que los aforados ostentaban un proceso de única instancia por cuando les era más beneficio en términos de económica procesal. Así, se reiteró en otras sentencias como la C-037 de 1961 y la C-411 de 1997. Incluso hasta el año 2010 y pese a las múltiples sentencias emitidas por la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos que reconocían la doble conformidad en pro- cesos de única instancia de aforados, como el caso Mohamed vs Argentina o el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, la Corte “consideró que dicha regla no podía cumplirse en casos de aforados por ser la Corte Suprema el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y no tener superior alguno”. (Boada Acosta et al., 2020) Ahora bien, fue con el caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname y la sentencia C-792 de 2014 que la Corte declaró inconstitucional con efectos diferidos varias normas del Código de Procedimiento Penal y exhortó al Congreso de la Repú- blica para que en el término de un año desde la respectiva notificación, regulara integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias.
Esa decisión que exhortó la Corte llegó en el año 2018, con el Acto Legisla- tivo 1º el cual modificó las normas de competencia que consagraba la Constitu- ción Política de 1991 de la siguiente manera:
“(…) para los procesos penales que se adelanten en contra de los afora- dos constitucionales, la Sala de Casación Penal estará dividida en Salas y Salas Especiales, así: la Sala Especial de Instrucción encargada de investigar y acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia; esta últi- ma con la función de proferir decisión de primera instancia; y la Sala de Casación Penal que conocerá del recurso de apelación” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, STL14379-2018).
Este Acto Legislativo modifica los siguientes artículos constitucionales que quedan de la siguiente manera:
Tabla 2. Fuente: Los autores
Artículo 186. “De los delitos que cometan los Congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.
Corresponderá a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sala Penal a los miembros del Congreso por los delitos cometidos.
Contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación. Su conocimiento co- rresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
La primera condena podrá ser impugnada” (subrayado fuera del texto).
Artículo 234. “La Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y se compondrá del número impar de Magistrados que determine la ley. Esta divi- dirá la Corte en Salas y Salas Especiales, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno.
En el caso de los aforados constitucionales, la Sala de Casación Penal y las Salas Espe- ciales garantizarán la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación de la primera condena.
La Sala Especial de Instrucción estará integrada por seis (6) Magistrados y la Sala Especial de Primera Instancia por tres (3) Magistrados.
Los miembros de estas Salas Especiales deberán cumplir los requisitos para ser Magistra- dos de la Corte Suprema de Justicia. Se les aplicará el mismo régimen para su elección y periodo.
Los Magistrados de las Salas Especiales solo tendrán competencia para conocer de manera exclusiva de los asuntos de instrucción y juzgamiento en primera instancia en las condicio- nes que lo establezca la ley.
El reglamento de la Corte Suprema de Justicia no podrá asignar a las Salas Especiales el conocimiento y la decisión de los asuntos que correspondan a la Sala de Casación Penal.
Los Magistrados de las Salas Especiales no podrán conocer de asuntos administrativos, ni electorales de la Corte Suprema de Justicia ni harán parte de la Sala Plena.
PARÁGRAFO. Los aforados constitucionales del artículo 174 de la Constitución Política tienen derecho de impugnación y doble instancia conforme lo señale la ley” (subrayado fuera del texto).
Artículo 235. “Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
1. Actuar como tribunal de casación.
2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley.
3. Juzgar al Presidente de la República, o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, previo el procedimiento establecido [en los numerales 2 y 3 del]
artículo 175 de la Constitución Política, por cualquier conducta punible que se les impute.
Para estos juicios la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estará conformada ade- más por Salas Especiales que garanticen el derecho de impugnación y la doble instancia.
4. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.
5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Cor- te Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefe de misión diplomática o con- sular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen.
6. Resolver, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Es- pecial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se re- fieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.
8. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la nación, en los casos previstos por el derecho internacional.
9. Darse su propio reglamento.
10. Las demás atribuciones que señale la ley.
PARÁGRAFO. Cuando los funcionarios antes enunciados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas” (subrayado fuera del texto).
Se concluye, sin mayor problema, que la reforma del Acto Legislativo 1º de 2018 a los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política de Colombia permitió el recurso de apelación contra la sentencia y los autos interlocuto- rios que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, es decir, en la etapa de juicio, dentro de los procesos penales que sean adelantan contra los aforados constitucionales. Mientras que los autos interlocutorios que profiera la Sala Es- pecial de Instrucción se regirán por las reglas de única instancia, permitiendo únicamente invocar en dichos escenarios el recurso de reposición. Por tanto, el nuevo esquema constitucional propuesto con el Acto Legislativo que se estudia vulnera el principio de igualdad a los aforados constitucionales, quienes no po-
drán apelar providencias de naturaleza interlocutoria que surjan fuera de la fase de juicio, como si puedan hacerlo otros procesados que no detentan ese fuero.
Es el Acto Legislativo 1º de 2018 el que garantiza la doble conformidad en los procesos de los aforados constitucionales, cumpliendo con el presupuesto constitucional e internacional de que toda sentencia debe poder ser impugna- da, prohibiendo los procesos de única instancia en materia penal, pues la eco- nómica procesal que se buscaba proteger con ellos en un inicio, cede ante el derecho consagrado en el artículo 29 constitucional. Sin embargo, ese mismo acto hace nítida otra problemática que no ha sido resulta y es la protección a la doble instancia en las dos primeras fases del proceso penal de la Ley 600 del 2000 cuando se trata de un aforado. Puesto que la doble instancia no se abarca solamente al permitir la apelación de sentencias y autos proferidos en una parte del proceso penal, como lo consagro el Acto Legislativo 1 de 2018, sino que se cumple y garantiza cuando se consagra un superior jerárquico que pueda cono- cer las decisiones intermedias que afectan derechos fundamentales como lo son los autos interlocutorios en todas las etapas del proceso penal.
8. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEy 600 DEL 2000 DESDE LA PERSPECTIVA DEL BLOqUE DE CONSTITUCIONALIDAD
La Sentencia SU -146 de 2020 (que surgió como consecuencia del caso de An- drés Felipe Arias), demostró que el esquema procesal de la Ley 600 de 2000 presentaba vacíos y obstáculos, entre ellos, la notoria violación al debido pro- ceso al no permitir la doble conformidad de la primera sentencia condenatoria.
Todo ello, hace notorio el problema de la Ley 600 del 2000 para acoplarse a las más de 60 reformas que se han hecho a la Constitución de 1991 y los diferentes tratados internacionales suscritos por Colombia, que han venido reconociendo a lo largo de los años, nuevas garantías para los sindicados, como por ejemplo lo referente a la doble instancia. En términos generales, los aportes jurídicos y el alcance de los instrumentos internacionales se pueden concretizar en la siguiente cita:
“(…) ambos ordenamientos jurídicos, el interno y el internacional, se interconectan y se constituyen en un único sistema jurídico estrecha- mente relacionado, donde los tratados internacionales se incorporan de forma automática luego de haber sido ratificados soberanamente por los Estados, y, por ende, también se constituyen en normas de aplicación inmediata para los tribunales nacionales” (Henderson, 2004).
Por tanto, la ratificación del Estado colombiano de los diferentes tratados internacionales en materia de protección de derechos fundamentales en el pro- ceso penal se constituye como un mandato imperativo de jerarquía supracons- titucional. En consecuencia, las autoridad y los entes estatales deben atacar los estándares jurídico internacionales que en estos tratados se disponen y que, para el caso de este artículo, comprenden garantías que limitan la actuación punitiva del Estado.
Ahora bien, resulta importante, hacer una antesala de lo que son las Sa- las Especiales de la Corte Suprema de Justicia. Las Salas Especiales surgen con el Acto Legislativo 1 de 2018. Estas Salas son divisiones administrativas dentro de un mismo órgano estatal: La Corte Suprema de Justicia. Son Salas especializadas que permiten cumplir con los estándares internacionales, espe- cialmente aquellos que dispone la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Sentencia C-792 de 2014, proferida por la Corte Constitucional de Colom- bia, respecto de los cuales, los fueros especiales para el juzgamiento de altos funcionarios públicos no pueden ser contrarios al derecho a recurrir. En otras palabras, podría decirse que “(…) la Corte (CIDH) interpretó que, al no existir un tribunal de mayor jerarquía, la superioridad del tribunal que revisa el fallo condenatorio se entiende cumplida cuando el pleno, una sala o cámara, den- tro del mismo órgano colegiado superior, pero de distinta composición al que conoció la causa originalmente, resuelve el recurso interpuesto con facultades de revocar o modificar la sentencia condenatoria dictada, si así lo considera pertinente” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Liakat Ali Ali- bux vs. Suriname). Por tanto, la Sala Especial de Instrucción tendrá la función de investigar a los aforados y la Sala de Primera Instancia será la encargada de proferir sentencia de primera instancia para que sea la Sala de Casación Penal la encargada de conocer los recursos de apelación que eventualmente puedan ser invocados en cada caso en concreto.
Sobre el bloque de constitucionalidad se debe mencionar que “(…) los trata- dos internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias”. En efecto, la Corte ha señalado que, salvo remisión expresa de normas superiores, sólo constituyen parámetros de control consti- tucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que prohíben su limitación en estados de excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica” (Corte Constitucionalidad, Sentencia C-582 de 1999).
En materia penal y para efectos de este artículo se expondrán tres tratados internacionales que forman parte integral del bloque de constitucionalidad y cuyo cumplimiento se ha visto obstaculizado por la configuración estructural de la Ley 600 del 2000. En primer lugar, está la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrito en noviembre de 1969, con el propósito de conso- lidar en el Continente, instituciones democráticas, con un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. En su artículo 8 se señala el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior. Por su parte el artículo 25 señala que “Los Estados Partes se compro- meten: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal re- curso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” De manera que al ser la Corte Suprema de Justicia el órgano de cierre de la jurisdicción, la existencia de fueros en materia penal no es incompatible a estas obligaciones, por el contrario, dicha figura debe armonizarse con estas obligaciones para poder ser ejercida de manera legítima.
En segundo lugar, está la Declaración Universal de los Derechos Humanos, suscrito el 10 de diciembre de 1948. Su motivación se centra en el hecho de que la libertad, la justicia y la paz son base del reconocimiento de la dignidad y de los derechos. El artículo 8 precisa que “Toda persona tiene derecho a un recur- so efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” Lo que sumado al artículo 7 que señala la igualdad de tratamiento ante la ley, es posible señalar que el no haber órgano competente para conocer de la apelación de autos proferidos antes de juicio que afecten derechos del procesado cuando este es un aforado, en contraposición con el hecho de que los demás procesados no aforados si tienen ese recurso, se crea un trato des- igual no justificado entre procesados. Adicionalmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 2 que los Estados parte se comprometen a proteger los derechos fundamentales y los reconocidos en dicha convención por medio de la creación, tramite y solución de recursos judiciales.
Esta, si bien, es una obligación con un contenido abstracto, lo cierto es que para garantizar todos los derechos fundamentales en Colombia las autoridades, deben desarrollar las posibilidades de recursos judiciales, por cuanto estos dere- chos se protegen por encima de las formas y por encima de la misma estructura orgánica del Estado.
De manera que la Corte Suprema de Justicia se encuentra en la constante pugna al momento de investigar, acusar y juzgar a un aforado constitucional
utilizando normas de un esquema procesal, hoy vigente, pero que chocan con los logros y los reconocimientos alcanzados en las reformas constitucionales y los acuerdos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, con la jerarquía normativa que eso implica. Todos estos instrumentos naciona- les e internacionales llevan a la Corte Suprema de Justicia a tener que decidir en muchas ocasiones entre los ritualismos y procedimientos acordes al proceso penal de la Ley 600 del 2000, y la protección del derecho sustancial, que en un sistema donde las formas y solemnidades son un pilar, no resulta ser una deci- sión sencilla de tomar.
9. CONCLUSIONES
La Ley 600 del 2000 se consagra hasta el día de hoy, como el sistema procesal aplicable para la investigación, acusación y juzgamiento de los aforados consti- tucionales, por virtud del principio de libertad de configuración legislativa. El fuero constitucional en materia penal ha sido definida por la Corte Constitucio- nal, como una garantía que se adquiere por virtud del artículo 235 de la Consti- tución Política, y cuyo efecto es el poder ser investigados y juzgados penalmente por funcionarios judiciales de la mayor jerarquía, con independencia del delito cometido. La Ley 600 del 2000 se caracteriza por: una marcada concentración de funciones, una investigación que por regla general es promovida de oficio, se profesa el principio de permanencia de la prueba e investigación integral, sólo quien pueda demostrar un interés legítimo tiene acceso al expediente y existe la posibilidad de decretar pruebas de oficio. En los últimos años, han sido varios los casos que han dejado ver las fallas estructurales de la Ley 600 del 2000 cuando a quien se le investiga es un aforado constitucional, entre ellos: la con- centración de funciones y la necesaria violación al derecho de la doble instancia respecto de los autos proferidos en las dos primeras etapas del proceso. Dichas fallas implican una necesaria violación a los tratados internaciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad, entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) específicamente su artículo 8º.
Al ser la Corte Suprema de Justicia el órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria conlleva a la creación de Salas especiales que puedan garanti- zar el derecho a la doble conformidad. Por ello, el Acto Legislativo 1º de 2018 consagró como superior jerárquico de la Sala Especial de Primera Instancia a la Sala de Casación Penal, sin embargo, nada se dijo sobre el superior jerárquico de la Sala Especial de Instrucción. La consecuencia práctica de ello es que no es posible interponer el recurso de apelación sobre los autos interlocutorios que este órgano profiera, pues al no existir superior que pueda decidir el recurso,
